Traducido del inglés por Tomás Requena López
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Decidiendo casos constitucionales, el Tribunal Supremo ha invocado a menudo una visión de cómo la política debería funcionar, justificando la intervención judicial como una respuesta a las supuestas fallas entre esa visión y la realidad política. La actuación de los poderes, legislativo o ejecutivo, (o la legislación, o cualquier otra acción gubernamental) es de relevancia constitucional, sugiere el Tribunal, cuando parecen obstruir la representación o la responsabilidad política –obstaculizando la libertad de expresión o el voto, por ejemplo- o cuando revela la existencia de obstrucciones pasadas o presentes- distribuyendo los beneficios y presupuestos previstos en el Derecho de forma que muestran cómo a un particular grupo se le ha denegado una adecuada representación[3]. Invalidando actos legislativo o administrativos de este tipo, el Tribunal puede pensar quese evitan controversias judiciales sobre materias sustantivas dejadas abiertas por la historia y el texto de la Constitución, y se salvaguarda el carácter representativo del proceso político.
Es fácil ver por qué para los tribunales resulta atractivo este modo de describir el contenido y el papel del Derecho constitucional. Permite a los tribunales percibirse y representarse a sí mismos como servidores de la democracia al revocar las acciones de gobiernos supuestamente democráticos[4]. Pero otros teóricos constitucionales, no concernidos por las necesidades de la retórica judicial, también encuentran la idea de perfeccionamiento del proceso político, y sólo del proceso político, como poderosamente magnética[5]. En el más reciente y lúcido argumento de tal visión del Derecho constitucional, «Democracy and Distrust» de John Ely, la visión es afirmada de manera audaz:
Contrariamente a la habitual caracterización de la Constitución como “una declaración imperecedera aunque en evolución, de valores generales,” […] de hecho la selección y el acuerdo sobre valores sustantivos es casi totalmente dejado al proceso político mientras que el documento abrumadoramente se preocupa, por un lado, de la limpieza procedimental en la resolución de disputas individuales (procesos de entidad reducida -), y de otro lado, de lo que de forma amplia podría ser designado como proceso de extensa implicación, asegurando una amplia participación en el procesos y repartos del gobierno[6].
Todavía no es difícil demostrar en estos tiempos, que el asunto constitucional relativo a la perfección de los procesos de decisión gubernamental es radicalmente indeterminado y fundamentalmente incompleto. El tema proceso en sí mismo no determina casi nada, a menos que sus presupuestos sean especificados, y su contenido completado, por una teoría amplia de derechos y valores sustantivos –algo que las teorías procesuales evitan. Si esa proposición, que este trabajo busca elaborar, es correcta, nos deja con un suerte de rompecabezas: ¿por qué estudiosos y jueces serios continúan extendiendo tales teorías, aunque las mismas podrían desterrar del discurso constitucional controversias enfrentadas sobre valores sustantivos, relegándolas al incontrolable mundo del poder?
Una dificultad a la que inmediatamente se enfrentan tales teorías es el tenaz carácter sustantivo de la mayoría de los compromisos cruciales que aparecen en la Constitución: compromisos definiendo nuestros valores que como sociedad, debemos respetar actuando políticamente. Claramente, la garantía de la libertad religiosa y la consiguiente prohibición del carácter estatal de una religión, de la Primera Enmienda, son sustantivas en este sentido[7]. Así también lo es la Enmienda Decimotercera al abolir la esclavitud y repudiar la temprana Constitución, ostensiblemente procedimental[8].
En muchas de sus partes, la Constitución también muestra un compromiso sustantivo para la institución de la propiedad privada y las expectativas contractuales que la rodean. La cláusula de compensación justa de la Primera Enmienda es un ejemplo obvio[9]. La cláusula contractual del artículo I, sección 10, es otro[10]. El viejo proceso debido sustantivo, que es obviamente una importante parte de nuestra historia constitucional y de significación para nuestro entendimiento del sentido de la Constitución, también sirvió para proteger las transacciones y expectativas que emergen de la institución de la propiedad privada[11]. Cualquiera que sea nuestra opinión del apogeo del proceso debido sustantivo, la mayoría de nosotros estaríamos dispuestos a conceder que los padres de la Constitución de 1787 adoptaron un sistema federal de organización gubernamental en orden, entre otros fines, a ayudar a asegurar la institución de la propiedad privada[12]. Cuando Madison, en su teoría de la facción, sugirió que cambiando la responsabilidad legislativa para ciertos problemas desde los Estados al nivel nacional, se podría ayudar a asegurar que las mayorías no intentasen burlar los derechos de las minorías[13], los problemas que él tuvo en mente eran en gran medida económicos[14]; los derechos minoritarios que el sistema federal protegería eran, en su mayor parte, derechos de propiedad y contractuales[15].
La libertad religiosa, la prohibición de la esclavitud, la propiedad privada: mucha de nuestra historia constitucional puede ser escrita por referencia precisa a estas instituciones sociales y valores sustantivos. Que la Constitución haya conducido tales materias, y a menudo con efecto benéfico, no debería sorprender a nadie. El enigma radica en que cualquiera pueda decir, ante esa realidad, que la Constitución está o debería estar predominantemente preocupada con el proceso y no con la sustancia.
Pero nuestra realidad constitucional tiene aún problemas más profundos para los teóricos del proceso. Incluso las prescripciones más procedimentales de la Constitución no pueden ser adecuadamente entendidas, mucho menos aplicadas, sin una teoría desarrollada de los derechos fundamentales -una teoría que demanda precisamente la clase de opciones sustantivas controvertidas que los proponentes del proceso están tan ansiosos por dejar al electorado y sus representantes.
Mucho de lo que la Constitución contiene alude a asuntos de procedimiento. Algunas veces se trata de procesos judiciales («adjudicativeprocess») (civiles, penales o contencioso-administrativos). Otras se centran en procesos políticos («representativeprocess») –incluyendo el relativo a la elección del Congreso[16], o del Presidente[17], o de los cuerpos representativos estatales[18]. Que la materia sea en estos casos procedimental no quiere decir, sin embargo, que el significado y propósito de las prescripciones de la Constitución sobre cada materia sean en sí mismas procedimentales. No hay razón para suponer que las normas “constitutivas” –normas que definen la estructura básica de las relaciones políticas y legales- puedan o deban ser esencialmente neutrales sobre materias de valor sustantivo.
La dicotomía misma entre estos tipos de procesos sería incoherente sin una teoría sustantiva ¿Cómo decidimos la forma de participación que el demandante puede solicitar: el derecho de ser oído como litigante, o el derecho a ser computado como votante? La cuestión de si los individuos pueden insistir en ser oídos por los gobernantes, por los que ellos ya (directa o indirectamente) han votado, ha hechizado al Derecho administrativo desde el cambio de siglo[19]. Cómo eligen los gobernantes tratar con los individuos –como individuos o «en masse»- no puede ser dispositivo. Es por eso por lo que a veces la acción gubernamental que pretende tratar con grupos es inconstitucional, precisamente porque no trata con individuos como tales; de otra forma serían inentendibles las sentencias sobre la presunción concluyente[20] y los casos [Tribunal Supremo] sobre la pena de muerte irrefutable[21], como expresa la opinión del Juez Powell en Regents of University of California v. Bakke[22]. A la inversa, al menos en algunas circunstancias, no hay inconstitucionalidad en confiar sólo a los procesos representativos o directamente democráticos, la solución a los agravios individuales: las disputas urbanísticas individuales pueden someterse a referéndum local[23]; y los sindicatos, como delegados del poder federal[24], pueden imponer a los miembros de las unidades de negociación los términos de los acuerdos sobre salarios o acuerdos de alcance individual, aún cuando los sindicatos no actúen como representantes de los individuos como tales[25].
La cuestión de si ha de ser el proceso judicial o el político el utilizado para resolver un asunto, no puede ser simplemente analizado en términos de cómo equitativa y exactamente varias procesos participativos reflejan los intereses de los gobernados a través de ellos. Decidir qué clase de participación demanda la Constitución requiere analizar no sólo los procesos eficaces o alternativos, sino también el carácter e importancia del interés en juego –su papel en la vida del individuo como individuo. Ese análisis, en cambio, requiere una teoría de valores y derechos claramente sustantivos, y aparentemente de la misma clase, que las teorías de valores y derechos que subyacen las previsiones de la Constitución sobre religión, esclavitud o propiedad.
Una vez que se ha decidido si la Constitución requiere un proceso judicial o político en una particular situación, uno debe de nuevo contar con valores sustantivos para idear los requisitos de cada forma procedimental. Consideremos en primer lugar el problema del proceso judicial. Ciertamente la auto-incriminación de la Primera Enmienda y las cláusulas de doble peligro que encarna, se preocupa por la protección de la dignidad individual en el proceso penal[26]. Una preocupación sustantiva por la “privacidad” individual apuntala la Cuarta Enmienda[27]. Otras provisiones superficialmente procedimentales de la Constitución, como los derechos a abogado, confrontación, fianza, y jurado, evoca similares temas; funcionan, a menudo con algún coste para la eficiencia y exactitud de la investigación[28], pero impiden al gobierno tratar a los individuos en un proceso penal como si fuesen objetos[29].
Incluso fuera del contexto penal, la comprensión de los derechos que tiene un individuo en un proceso judicial, requiere el recurso a una teoría sustantiva. Los procedimentales derechos al proceso debido no son simples medios de proteger los derechos conferidos por el ordenamiento. De no ser así, los que diseñan un derecho podrían estructurarlo en los términos procedimentales de su elección, y la garantía constitucional sería reducida al derecho según quedase definido por los titulares de la potestad normativa[30]. Pero esa visión ha sido repetidamente rechazada por el Tribunal Supremo, que nunca ha abrazado completamente una teoría del proceso debido procedimental puramente positivista[31]. Las únicas teorías alternativas, sin embargo, son las que postulan un derecho a la dignidad individual, o alguna norma similar sustantiva, como la base sobre las que han de construirse las concepciones de la justicia procedimental[32].
Si el proceso es constitucionalmente tenido en cuenta, entonces lo debe ser no sólo como medio para algún fin independiente, sino por sus intrínsecas características: ser oído es parte de lo que significa ser una persona[33]. El proceso en sí mismo, pues, se vuelve sustantivo. Hay aquí una curiosa ironía. Alguien que sostenga que el derecho constitucional debería perseguir principalmente el proceso perfecto es aparentemente incapaz de tratar el proceso como algo valioso en sí mismo. Y saberr por qué el proceso sería en sí mismo valioso –intrínsecamente- es a su vez saber por qué la Constitución es inevitablemente sustantiva. En cambio, quien sólo atiende al proceso debe tratarlo en última instancia como instrumental, nada más que como un medio para otros fines, y entonces debe considerar como secundario lo que él, al mismo tiempo, celebraría como primario[34].
El teórico del proceso está también confundido por cuestiones sobre el derecho a voto –la quintaesencia del derecho procedimental en el campo de la política. Los asuntos concernientes a los derechos de voto toman una de estas dos formas. Unos se preocupan de quién vota ¿Se incluyen en el electorado minorías raciales, mujeres, residentes del Distrito de Columbia, las personas de dieciochos años?[35] ¿Se incluyen sólo propietarios y familiares, sólo residentes, sólo ciudadanos?[36] ¿Qué sucede con el no derecho al voto de los niños?[37] Quién vota resulta ser una cuestión profundamente sustantiva[38]. Quién participa –quién cuenta- en el proceso electoral es una cuestión que debe ir precedida de una investigación sobre la justicia del proceso mismo. Pero no se trata de una justicia procedimental, sino de nuestro sentido de quién constituye una comunidad política, y de que las relaciones en la sociedad deben ser más horizontales que verticales, fraternales más que jerárquicas. Y si cualquier cuestión es claramente sustantiva, esa cuestión es fundamentalmente así[39].
El segundo grupo de asuntos se preocupa por cómo el poder de voto es repartido entre los que incluyen en el electorado. Algunas veces, en este contexto, el Tribunal Supremo mira si la elección es para elegir representantes o para decidir un caso único[40], o si los votantes actúan como individuos o como propietarios[41]. Pero generalmente, el Tribunal ha impuesto la famosa regla anunciada en los casos sobre redistribución: una persona, un voto[42]. El obvio apuntalamiento sustantivo de esa regla –su papel como expresión del igual respeto en que nosotros como sociedad aspiramos tener para cada individuo[43] - debe ser ignorado por los teóricos del proceso perfecto. Ellos pueden defender la regla sólo de forma vacilante, invocando, por ejemplo, que es meramente un asunto de conveniencia administrativa[44]. De nuevo observamos la ironía ya revelada en los casos de procesos judiciales: porque se abraza el proceso sólo por sí mismo, se abraza el proceso como sustancia; los teóricos que defienden el derecho constitucional como reducible en última instancia a la búsqueda de la perfección del proceso, no pueden tratar el proceso como primario[45]. De nuevo el enigma se intensifica: como la próxima sección mostrará, los teóricos del proceso perfecto no sólo están en una posición inferior por su incapacidad positiva para abogar por el proceso como tal, sino que también su crítica negativa del proceso obstruido es raquítica.
Para aquellos que completarían las lagunas dejadas por las ambigüedades y silencios de la Constitución con los principios que reafirman la representación, quizás la esencia del “valor del proceso” sea el valor de proteger ciertas minorías de la permanente derrota en la arena política. El tema fue anticipado por John Marshall[46]; asumió un papel central para HarlanFiske Stone[47]; notablemente motivó a Earl Warren[48]; y ha sido elaborado por numerosos estudiosos[49], más poderosamente en el trabajo de John Ely[50]. La idea parece tan simple que suena razonable: la acción gubernamental que excluye a determinados grupos del proceso político, es constitucionalmente sospechosa. En su forma más sofisticada, el escrutinio judicial resultante es visto como una vía para invalidar clasificaciones y distribuciones gubernamentales motivadas por prejuicios hostiles o por estereotipos interesados[51].
Todo suena muy bien hasta que nos preguntamos cómo se supone que vamos a distinguir desde los principios tal prejuicio de la desaprobación. ¿Qué grupos han de tenerse en cuenta como “minorías diferenciadas y cerradas”? ¿Quiénes, en cambio, han de presumirse perdedores apropiados en la lucha actual por la ascendencia y aprobación política?
Para empezar, por supuesto, la teoría debe distinguirse a sí misma de su «reductio ad absurdum»: “¿cualquier grupo que casualmente pierda la lucha política o fracase en dominar la atención de la legislatura […] es –por ese solo hecho- una minoría diferenciada y cerrada?”[52] ¿Qué sucede con la inmutabilidad, la diferenciación y el carácter cerrado? Para el teórico del proceso, tales rasgos podrían ayudar a sugerir cuando una legislatura reconoce a algunos grupos como diferentes, y cae presa de estereotipos poco cuidadosos, crueles o interesados O tales rasgos pueden indicar por qué otros grupos fracasan al interactuar con otro grupo considerado “diferente”, o simplemente entran en el habitual camarillismo protector?
Pero rasgos como la inmutabilidad no son ni suficientes[53] ni necesarios[54]. Buscando actitudes sociales hacia los grupos, uno no puede simplemente jugar a ser Linneo y comprometerse con la taxonomía. Uno no puede hablar de “grupos” como si se pensase que la sociedad estuviera subdividida objetivamente a lo largo de líneas que están ahí para ser percibidas[55]. En cambio, la gente traza líneas, atribuye diferencias, como un medio para ordenar la existencia social –decidiendo quién puede ocupar qué lugar, jugar qué papel, dedicarse a qué actividad. Entonces, en orden a justificar el papel de objetos que los negros inicialmente tuvieron en nuestra sociedad, podemos haber diferenciado ese papel describiéndolo en términos de los más obvios rasgos distintivos de quienes lo jugaron, equiparando así raza y rol[56]. Esta ecuación y así el “grupo” resultante, sobrevivieron la guerra civil y la Enmienda Decimotercera. No fue simplemente por confusión o inercia, sino a causa de que el rol que la sociedad permitió a los negros permaneció parcialmente sin cambiar; así, persistió la necesidad de justificar el rol, no viendo el rol sino el grupo –negros “inferiores” incapaces de hacer nada mejor-[57].
La tentación de considerar los grupos como simplemente dados es exacerbada por la compleja interacción entre actitudes sociales y aquellos identificados como miembros del grupo. Los individuos que se identifican a sí mismos de ese modo, pueden en efecto verse como miembros del grupo. Dado que ellos aprueban las opciones que la sociedad les deja y quieren proteger aquellas opciones, identifican las opciones con ellos mismos, el “grupo” diferenciado[58]. Alternativamente, la afirmación del status del grupo puede ser una forma de exilio interno, una vía para repudiar las limitadas posibilidades para la acción que la estructura social más amplia permitiría, una elección de “retirada” más que de “hacerse oír”[59].
Este modo de pensar sobre los grupos, creo, capta no sólo mucho de la dinámica de la raza, sino también mucho de la significancia social de la religión, extranjería, género, preferencia sexual, legitimidad, los rasgos que nosotros como sociedad usamos comúnmente para separar los grupos[60]. Las visiones sobre la diferenciación de grupos, entonces, puede reflejar un conjunto interactivo de juicios sobre actividades u opciones o roles, expresado algunas veces armoniosamente y otras dialécticamente por ambos, “nosotros” y “ellos”[61]. Si es así, la conclusión de que una clasificación legislativa revela estereotipos perjudiciales debe, al final, nacer de un desacuerdo con los juicios que descansan detrás del estereotipo: juicios sobre la corrección de las opciones a los individuos o las cargas impuestas a ellos.
Vamos a considerar diversas situaciones. Los ladrones son objeto de una extendida hostilidad: en efecto, la actividad que define el grupo está prohibida en cualquier sitio. ¿Son los ladrones una “clase sospechosa”? Por supuesto que no. El status de sospecha es impensable –pero sólo a causa del valor sustantivo que ligamos a la seguridad personal, y la importancia para nosotros del sistema de propiedad privada y las normas sobre su transmisión, que la prohibición de robo protege[62]. Si nosotros hablamos de los ladrones como una clase, nosotros lo hacemos así como una manera de dar forma a nuestra visión de que el latrocinio es un actividad “diferente”, diferente no tanto porque los ladrones visiblemente definan un grupo, porque desaprobamos esa actividad, le negamos cualquier intento de protección como derecho.
Los homosexuales, también, están sujetos a una extendida hostilidad; es común la legislación que penaliza a los homosexuales y las prácticas homosexuales[63]. Los homosexuales a menudo no se identifican a sí mismos por su preferencia sexual cuando actúan políticamente, y generalmente no “salen del armario” para refutar los estereotipos tradicionales[64]. Pero aunque lo hicieran, la legislación podría no cambiar. Salir del armario puede ahuyentar la ignorancia, pero no puede alterar la convicción. Los legisladores pueden ver a los homosexuales como “diferentes” no fruto de su ignorancia, sino de un principio –sobre la base de una moralidad que trata ciertas prácticas sociales como repugnantes para una particular visión de la humanidad, y entonces reconoce a la gente que se involucra en esas prácticas como “otra” [65]. Tal legislación puede ser rechazada sobre la base de un principio que es igualmente sustantivo: una visión de lo que significa ser una persona, y tener una identidad sexual[66]. Proceso y perjuicio entonces parecen estar profundamente uno al lado del otro en este punto. Cualquier distinción constitucional entre leyes contra los homosexuales y leyes contra los exhibicionistas, entre leyes contra los católicos y leyes contra los carteristas, debe depender de la teoría sustantiva por la que ellos están ejerciendo o no derechos fundamentales[67].
En efecto, aún las leyes poniendo a los negros y a las mujeres “en su lugar” –prohibiendo matrimonios interraciales, por poner un ejemplo, o excluyendo a las mujeres del combate- probablemente no reflejan ni simple hostilidad ni ceguera interesada, sino «una visión sustantiva de la conducta adecuada»- una visión que por más que atendamos a los defectos del proceso político no podríamos condenar o corregir. En consecuencia, la idea de los negros o las mujeres como seres adecuadamente segregados puede ser rechazada solo encontrando una base constitucional para concluir que, en nuestra sociedad, tales visiones jerárquicas están sustantivamente fuera del límite establecido, al menos como justificación para la acción gubernamental[68]. Y tal búsqueda implicaría un teoría de derechos sustantivos no enumerados, derechos en el mejor caso sugeridos por la historia y texto constitucionales, derechos cuya elaboración necesariamente controvertida, los teóricos del proceso buscan evitar[69].
El quid de la consideración de que una ley injustamente discrimina a un grupo –negros, o mujeres, o cualesquiera hombres[70] - no es que la ley surge de un proceso defectuoso, o que la carga impuesta afecta a un derecho fundamental por sí mismo[71], pero que la ley es parte de un modelo que niega a esos sujetos la oportunidad significativa de desarrollar su humanidad. Necesariamente, tal aproximación debe mirar más allá del proceso para identificar y proclamar derechos fundamentales sustantivos. Cualesquiera dificultades que esto pudiera implicar, parece claro que aspectos importantes del Derecho constitucional, incluida la determinación de qué grupos merecen especial protección, sólo pueden tener un contenido significativo de esta forma. Entonces es, en efecto, enigmático que las aproximaciones procesuales –designadas para negar la necesidad y la legitimidad de tal teoría sustantiva- encuentren defensores y persistan en atraer seguidores perspicaces.
Si la protección de las minorías requiere una teoría de derechos sustantivos, ¿podría otro valor, ese de la “apertura política” –clarificar los canales de cambio a través de la expresión de las ideas y el voto- ser rescatado como un tema unificador para la mentalidad procesual?[72] Los teóricos de la Primera Enmienda como Alexander Meiklejohn han seguido esta línea general, con diversos grados de éxito[73]. Pero hay al menos tres dificultades fundamentales en cualquier esfuerzo por reducir derechos sustantivos a meros mecanismos para canalizar la apertura. El primer problema es la inherentemente incompleta naturaleza de la apertura del canal como un objetivo ¿Por qué debería la política estar abierta a la participación igualitaria de todos? ¿Esa norma en sí misma presupone alguna visión sustantiva de los derechos humanos? ¿Por qué tal visión, suficiente para apoyar una razonable teoría completa de la apertura política, no sería suficiente para generar una teoría de que las demandas sustantivas de los individuos pueden funcionar contra la mayoría?
El segundo problema es la ausencia de cualquier punto de llegada para las teorías de la apertura. Si el sistema debe ser abierto para cambiar a través de la persuasión pacífica, ¿cómo distinguimos entre ejemplo y apoyo o entre manifestación y reafirmación como formas de persuasión? Si nosotros no hacemos tales distinciones, las elecciones de estilo de vida que buscan convencer por manifestación –arreglos de vida comunal o matrimonio homosexual, por ejemplo- son autorizados como status constitucionalmente protegidos. ¡Seguramente no es lo que los teóricos del proceso tienen en mente! Los esfuerzos para dibujar las distinciones necesarias, sin embargo, son insatisfactorios inevitablemente. Acordar especial protección al apoyo sólo es censurar aquellos mensajes que pueden ser transmitidos con el ejemplo. Además, las dicotomías tales como expresión y conducta, expresión y acción, o persuasión e instrucción, no están verdaderamente separadas[74].
Si los actos de los individuos pueden ser manifestaciones, y de ahí formas de persuasión, ¿no puede decirse lo mismo de los actos de gobierno?[75] Las acciones de gobierno definen expectativas, confieren legitimidad, establecen un status quo, y así necesariamente modelan la naturaleza y distribución de los intereses y actitudes en la sociedad misma. El estado modela la sociedad casi tanto como la sociedad modela al estado: este es el tercer problema que cualquier teoría canalizadora debe afrontar –pero no puede superar sin perder su estatus “procesual”.
El gobierno subvenciona a los “mayores” partidos políticos, por ejemplo, o el fracaso de los estados para proporcionar fondos que compensen los distritos escolares que carecen de una base tributaria “rica”, son acciones gubernamentales que afirman como deseables algunos aspectos del status quo, y otros como inevitables. Tales acciones gubernamentales son ahora constitucionales[76], como lo son las decisiones gubernamentales para inculcar a los jóvenes el estándar de virtudes públicas y derrotar la autodefinición, formación de valores, y poder acumular esfuerzos de todos excepto de los grupos sociales más estándar[77]. Incapaz de sostener un desafío a tales ejercicios de poder, una verdadera teoría procesual de canal de apertura parece condenada a ser irrelevante, pues sin tal desafío el gobierno puede bien ser capaz de modelar la “voluntad” de los gobernados a imagen de aquellos que gobiernan[78], reduciendo el consentimiento y la representación a ideales vacíos.
Esto no debería sorprender demasiado: que la dominación puede aparecer bajo la apariencia de la democracia difícilmente puede considerarse una observación novedosa al final de siglo XX. Lo enigmático es que el fracaso de las teorías basadas en el proceso para hablar de este peligro sea disculpado y pasado por alto de un modo tan persistente.
Un enigma final, relacionado y cercano –un enigma que puede seguirse desde la apreciada aspiración de las teorías basadas en el proceso a purgar el discurso constitucional de inevitables demandas controvertidas sobre derechos sustantivos y valores- es la buena disposición de muchos para abrazar tales teorías a pesar de su virtualmente total incapacidad para informar el contenido de la discusión, debate y decisión públicas. Uno puede quizás entender el llamamiento a los jueces a seguir una teoría preparada para instruirlos de que ellos están interpretando la Constitución, así como reafirmando la representación, esto es, llenar los espacios en blanco con el fin de perfeccionar la democracia. Pero ¿cuál puede ser el atractivo de esta teoría para un representante electo –especialmente uno que considera que la Constitución se dirige a todos los que gobiernan[79], y que en consecuencia se pregunta si debería, como asunto constitucional, oponerse a algunos de los “intereses” de sus electores más que representarlos?[80] Y ¿cuál puede ser el atractivo de esa teoría para un ciudadano que considera que la Constitución se dirige al pueblo en general, y que, en consecuencia, se pregunta cuál de sus preferencias –explotar a los pobres, quizás, o denigrar a las minorías étnicas- debería suprimir o aún cambiar?
Quizás la pobre relevancia que, de acuerdo con la teoría basada en el proceso, tiene la Constitución para todo el mundo, excepto para los jueces, se compense de alguna manera por la supuesta habilidad de la teoría para mejorar las decisiones, los análisis y los argumentos constitucionales, en el ámbito judicial. Pero ¿realmente vamos a creer que la manera en que los jueces deciden casos será más convincente y mejor por la influencia de teorías que vinculan el papel constitucional de lo judicial a los supuestos fracasos del proceso político? ¿No se podrían ver afectados el cuidado y la humildad que tenemos derecho a esperar de los jueces, si los jueces están efectivamente convencidos que mucho del activismo judicial es simplemente un corolario de la democracia?
La mayoría de los teóricos que defienden tales teorías y sus seguidores evidentemente no han visto mucho problema en analizar lo que la aceptación general de sus puntos de vista probablemente supondría para el actual estado de decisión y argumento constitucional[81]. Los puntos de vista que propugnan golpean de tal modo la fibra sensible, de acuerdo con creencias profundas, que investigar acerca de los probables efectos –como la estrecha atención a los contraejemplos y las lagunas lógicas- parece inútil. Pero si esto es así, entonces nosotros nos quedamos con un enigma final, uno para ser estudiado en un posterior ensayo: ¿qué dice acerca de nuestra situación, y sobre las posibilidades de la teoría constitucional, el hecho de que puntos de vista tan profundamente problemáticos continúen ejerciendo tan poderosa influencia en nuestro pensamiento?
Resumen: El presente trabajo analiza la inconsistencia de las teorías constitucionales basadas en la idea de proceso y no en valores sustantivos, y considera que incluso aquellos contenidos de la Constitución preocupados con el proceso tienen un fundamento sustantivo y se pregunta cómo es posible que tales teorías sigan ejerciendo tanta influencia.
Palabras clave: Constitucionalismo procedimental y sustantivo.
Abstract: This paper analyzes the inconsistency of the constitutional theories based on the idea of process rather than substantive values, believes that even those contents of the Constitution concerned with the process have a substantive basis and wonder how such theories may continue to exert much influence.
Keywords: Procedural and substantive constitutionalism.
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[1] [Nota de los editores: este texto fue publicado en 1980 en The Yale Law Journal, Vol. 89, 1063-1080].
[2] Quiero reconocer la extensa ayuda del profesor Patrick O. Gudridge de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miami. El profesor Gudridge y yo estamos colaborando sobre lo que espero que será una serie de ensayos sobre los fundamentos del Derecho constitucional. Este artículo es la introducción a esa tarea conjunta.
[3] La declaración mejor conocida de esta visión del Tribunal Supremo fue escrita por el Juez Stone en UnitedStates v. CaroleneProds. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938):
“Es innecesario considerar ahora si la legislación que restringe aquellos procesos políticos que pueden ser esperados para provocar el rechazo de legislación indeseable, está sujeta a un más preciso escrutinio judicial bajo las prohibiciones generales de la enmienda 14, que el resto de la legislación […]
No es necesario que investiguemos si similares consideraciones entran en la revisión de las disposiciones normativas dirigidas a particulares religiones, […] o nacionales, […] o raciales minorías; si el prejuicio contra minorías diferenciadas y cerradas puede ser de especial condición, que tienda seriamente a reducir la función de aquellos procesos políticos ordinariamente previstos para proteger a las minorías, y que pueden exigir un más minucioso examen judicial.”
[4] Las formas doctrinales en que el Tribunal Supremo expresa sus decisiones al menos algunas veces, apoya la visión de que el Tribunal está intentando representarse a sí mismo como trabajando con, o al menos no contra, el Congreso o los legislativos estatales. La «judicial review» debería continuar dejando espacio para la acción legislativa o así, al menos, el Juez Jackson lo sugirió defendiendo el análisis de igual protección. Ver Railway Express Agency v. New York, 336 U.S. 106, 111-12 (1949) (Jackson, J., opinión concurrente) (prefiriendo el uso de la cláusula de igual protección al de la cláusula del proceso debido para invalidar legislación, puesto que la primera deja al gobierno la opción de redactar más equitativamente el armazón de la legislación para regular las conductas). Algunos comentaristas han pensado que una idea similar parcialmente explicó la llamada (por un tiempo) la doctrina «overbreadth» de la Primera Enmienda. Ver, por ejemplo, G. GUNTHER, Contitutional Law, 1975, p. 1134. [N. T.: se trata de aquellos casos en que una ley, al prohibir expresiones no protegidas bajo la libertad de expresión constitucional, también prohíben expresiones que sí estarían protegidas].
[5] Véase, porejemplo, L. LUSKY, By what right?, 1975; BALL, “Judicial Protection of Powerless Minorities”, IOWA L. REV., núm. 59, 1974, p. 1059; BLACK, “The Unfinished Business of the Warren Court”, WASH. L. REV., núm. 46, 1970, pp. 3, 8-9; BREST, “The Supreme Court, 1975 Term-Foreword: In Defense of the Antidiscrimination Principle”, HARV. L. REV., núm. 90, 1976, pp. 1, 6-12; FISS, “Groups and the Equal Protection Clause”, in M. COHEN, T. NAGEL y T. SCANLON (eds.), Equalityand preferential treatment, 1977, pp. 85, 130; KARST, “The Supreme Court, 1976, Term-Foreword: Equal Citinzenship Under the Fourteenth Amendment”, HARV. L. REV., núm. 91, 1977, pp 1, 8-10, 24-26; L. TRIBE, “Structural Due Process”, HARV. C.R.-C.L. L. REV., núm. 10, 1975, pp. 269; NOTE, “Mental Ilness: A Suspect Classification?”, YALE L.J., núm. 83, 1974, p. 1237. Ver en general, ROSTOW, “The Democratic Character of Judicial Review”, HARV. L. REV., núm. 66, 1952, p. 193. Algunas veces la preocupación por el proceso es emparejada con un esfuerzo en fundar en valores fundamentales el Derecho constitucional, tales como el respeto por la dignidad individual. Véase, por ejemplo, BREST, op. cit., p. 11 (la prevención de daños estigmatizados a individuos particulares apoya al principio de antidiscriminación en la doctrina de la igual protección); KARST, op. cit., p. 8 (la participación en los procesos de formación de las decisiones de la comunidad contribuye al autorrespeto).
[6] J. ELY, Democracy and Distrut, 1980, p. 87.
[7] Ver B. BAILYN, Tue ideological origins of the American Revolution, 1967, pp. 246-72.
[8] Ver NOTE, “TheThirteenthAmendment and PrivateAffirmativeAction”, YALE L.J., núm. 89, 1979, pp. 399, 406 (los autores de la enmienda intentaron garantizar una “libertad significativa” a los negros eliminando todos los vestigios de la esclavitud). Decir que la experiencia de la nación con la esclavitud muestra la locura de incorporar materias sustantivas en la Constitución, véase J. ELY, op. cit., pp. 93, 100, 226 n. 68, es simplemente invertir las lecciones de nuestra historia.
[9] Los casos de justa compensación, que emanan de la Constitución o de las leyes que el Congreso y las legislaturas de los estados han adoptado en respuesta a las disposiciones de la Constitución, son una parte fija y continua del trabajo de los tribunales. Ver, en general, B. ACKERMAN, Private property and the Constitution, 1977.
[10] Los casos de la cláusula sobre contratos, más que los casos sobre justa compensación, están pensados para ser menos importantes porque la cláusula misma no impone restricciones significativas. La visión convencional es que el Tribunal Supremo, al limitar la protección de la cláusula a la prohibición de legislación retroactiva, ver Ogden v. Saunders, 25 U.S. (12 Wheat.) 213, 303 (1827), hizo a la cláusula menos significativa. La enseñanza tradicional sostiene que cualquier importancia residual que la cláusula retuvo ha desaparecido. Ver Home Bidg. & Loan Ass'n v. Blaisdell, 290 U.S. 398 (1934) (la legislación razonable, aún si es retroactiva, no molesta el interés legítimo de las partes contratantes). El Tribunal, sin embargo, en torno a cien ocasiones desde Ogden, ha anulado leyes estatales y ordenanzas municipales en base a la referida cláusula. Además, el Tribunal que decidió Blaisdell no actuó como si la decisión desmereciera la cláusula. Ver, por ejemplo, Wood v. Lovett, 313 U.S. 362 (1941) (el derecho estatal que eliminó los derechos procesales de los compradores en un impuesto sobre las ventas viola la cláusula); Indiana ex rel. Anderson v. Brand, 303 U.S. 95 (1938) (el derecho estatal sobre el cargo de profesor creó una obligación vinculante bajo la cláusula). En efecto, el Tribunal ha invalidado muy recientemente legislación estatal utilizando la cláusula de contratos. Ver, porejemplo, Allied Structural Steel Co. v. Spannaus, 438 U.S. 234 (1978); United States Trust Co. v. New Jersey, 431 U.S. 1 (1977).
[11] Ver, por ejemplo, Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 (1915) (protegiendo el derecho constitucional del empleador bajo la cláusula del proceso debido a no contratar sindicalistas); Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) (invalidando las normas que establecían el máximo de horas de trabajo como violación de las libertades contractuales protegidas por la Constitución).
Un número de críticos han considerado que esa vieja concepción de la cláusula del proceso debido es inconsistente con la propia terminología de la cláusula. Ver, por ejemplo, Whitney v. California, 274 U.S. 35t7, 373 (1927) (Brandeis, J., opinión concurrente); ELY, supra nota 4, p. 18 (“Simplemente no se ha evitado el hecho de que la palabra que sigue a “debido” es “proceso”). Pero las palabras que siguen a “proceso debido” son “de Derecho”, y la palabra “Derecho” parece haber sido el punto de partida textual para el “proceso debido sustantivo”. Ver, por ejemplo, Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 535-36 (1884):
No cualquier acto, aún en forma legislativa, es Derecho. Derecho es algo más que mera voluntad ejercida como acto de poder. No debe ser una regla especial para una persona concreta o un caso particular, … de ese modo se excluyen como “derecho al debido proceso”, actos de proscripción, proyectos de ley de penas y castigos, actos de confiscación, actos revocando sentencias, y actos transfiriendo directamente la propiedad de un hombre a otro, y decretos y juicios legislativos, y otros ejercicios de poder similares, parciales y arbitrarios, bajo las formas de legislación.
La forma que ha tomado el análisis del “proceso debido sustantivo” ha empezado recientemente a recibir atención doctrinal. Ver KENNEDY, “The Structure of Blackstone's Commentaries”, BUFFALO L. REV., núm. 28, 1979, p. 205; MILLER, “The Forest of Due Process of Law: The American Constitutional Tradition”, en J. PENNOCK y J. CHAPMAN (eds.), Due process: Nomos XVIII, p. 3. “Dueprocess of law [debido proceso de derecho] fue elaborado a través de una teoría de la legislación fundada sobre los ideales de la separación de poderes. La teoría distinguió la legislación de la decisión asignando a éste la tarea de la reordenación de los derechos adquiridos; distinguió entre los tipos de legislación atendiendo a si estos infringían derechos adquiridos; e identificó derechos adquiridos tratando el commonlaw como un espejo de las expectativas individuales, entendiendo que lo que el commonlaw protegía –libertad de contrato, por ejemplo- era algo que los derechos individuales presuponían, y sobre lo que los particulares se basaban justificadamente. Ver T. COOLEY, ConstitutionalLimitations, 1903, 7ª ed., pp. 500-75.
La forma de la vieja doctrina sustantiva del debido proceso es importante aquí por dos razones. Que la doctrina tenía forma-y una forma que se basó en ideas relacionadas con principios jurídicos tradicionales del CommonLaw y con en el principio de separación de poderes-sugiere que los casos relativos al sustantivo debido proceso no fueron una loca salida judicial, que nosotros podamos hoy agradablemente olvidar con seguridad. Véase L. TRIBE, American ConstitutionalLaw, 1978, pp. 434-36. Por otra parte, el hecho de que la forma de la doctrina se basase en parte en conceptos relativos a la separación de poderes ilustra un punto más general: la Constitución puede aparecer en gran parte disciplinando la estructura y organización del gobierno -procesos de extensa implicación y de entidad reducida- pero las preocupaciones que subyacen y explican las estructuras y las organizaciones ordenadas por la Constitución son en sí mismos innegablemente sustantivas.
[12] Ver WOOD, “Rhetoric and Reality in the American Revolution”, WM. & MARY Q., núm. 23, 3d Ser. 1966, p. 3.
[13] Ver, por ejemplo, TheFederalist No. 10 (J. Madison).
[14] Lo que, por ejemplo, testimonia las responsabilidades que los fundadores dieron al gobierno federal –particularmente el poder de regular el comercio interestatal y con el extranjero. U.S. CONST., art. I, & 8, cl. 3. Muchas de las prohibiciones del artículo I, & 10, también tienen un molde económico:
Ningún Estado … acuñará moneda; emitirá papel moneda, legalizará cualquier cosa que no sea la moneda de oro y plata como medio de pago de deudas; aprobará … leyes que menoscaben las obligaciones derivadas de los contratos…
Sin el consentimiento del Congreso, ningún Estado podrá imponer derechos sobre los artículos importados o exportados…
Sin el consentimiento del Congreso, ningún Estado podrá establecer derechos de tonelaje …
[15] Ver The Federalist No. 10, p. 79 (C. Rositer ed. 1961) (“Pero la más común y duradera de las causas de las facciones ha sido la variada y desigual distribución de la propiedad. Los propietarios y los que carecen de bienes han formado siempre distintos bandos sociales. Entre acreedores y deudores existe una diferencia semejante”); G. WOOD, The creation of the Amercian Republic, 1969, pp. 503-04 (bicameralismo federal como medio de proteger los derechos de propiedad minoritarios).
Es un error ver la preocupación de los Federalistas por los derechos de la propiedad en términos contemporáneos. Los derechos de propiedad al final del siglo XVIII participaban más de la condición de estatus que de intercambio; la legislación respecto del deudor era percibida como amenaza no sólo porque representaba la pérdida de riqueza sino también porque presagiaban el triunfo de lo “licencioso”, el desbaratamiento de un orden de virtud y mérito en la sociedad. Ver ibídem, pp. 393-425. Todavía, aún si la preocupación con la propiedad es reformulada en términos del siglo XVIII, la protección de los derechos de propiedad individual permanece intacta como un objetivo de la Constitución. Ver ibídem, p. 609 (“La libertad que era ahora enfatizada era personal o privada, la protección de derechos individuales contra cualesquiera invasiones gubernamentales, particularmente por el legislativo …. El gobierno no fue por más tiempo considerado meramente el encargado de promover la felicidad del pueblo, sino también … de ‘proteger a los ciudadanos en su libertad personal y en su propiedad ….”)
[16] Ver, por ejemplo, art. I, §§ 2,3 de la Constitución.
[17] Ver, por ejemplo, art. II, § 1 de la Constitución.
[18] Ver, por ejemplo, Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, 568 (1964) (la cláusula de igual protección requiere la determinación de los escaños de los legislativos estatales por población).
[19] Ver, por ejemplo, Bi-Metallic Inv. Co v. StateBd. of Equalization, 239 U.S. 441 (1915) (no es necesaria la audiencia antes de que las valoraciones de las propiedades sujetas a impuesto sean uniformemente incrementadas); Londoner v. City of Denver, 210 U.S. 373 (1908) (es necesaria la audiencia antes de que los costos de las mejoras locales se evalúen para los propietarios sobre la base del beneficio relativo).
[20] Ver, por ejemplo, Cleveland Bd. of Educ. v. LaFleur, 414 U.S. 632, 645 (1974) (las normas sobre el permiso de maternidad que crean una presunción irrefutable, violan la cláusula del debido proceso al fracasar en el reconocimiento de diferencias individuales); Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645, 656-57 (1972) (la ley conteniendo la presunción irrefutable de que todos los padres no casados son incompetentes para ocuparse de sus hijos es claramente inconstitucional). Para una discusión de estos y otros casos relacionados, véase L. TRIBE, op. cit., pp. 1092-97.
[21] Ver, por ejemplo, Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586, 605 (1978) (las Enmiendas Octava y Decimocuarta requieren leyes de pena de muerte para permitir la consideración individualizada de las circunstancias atenuantes de cada acusado); Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280, 304 (1976) (opinión de los Jueces Stewart, Powell, y Stevens) (el proceso debe tratar a los delincuentes de una forma individualizada en los casos de pena capital); Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 197-98 (1976) (la pena de muerte es constitucional cuando la ley ha sido redactada para asegurar que el jurado considerará las circunstancias individuales del crimen y del delincuente).
[22] 438 U.S. 265, 320 (1978) (Juez Powell, anunciando el juicio del Tribunal) (utilizando la teoría de los “derechos personales” de la cláusula de igual protección para invalidar cuotas raciales en las admisiones de las escuelas médicas); ver L. TRIBE, “PerspectivesonBakke: EqualProtection, Procedural Fairness, orStructuralJustice?”, HARV. L. REV., núm. 92, 1979, pp. 864, 867.
[23] Ver, porejemplo, City of Eastlake v. Forest City Enterprises, Inc., 426 U.S. 668, 676-77 (1976).Perovéase L. TRIBE, American Constitutional Law, op. cit., pp. 493-95.
[24] Ver Steele v. Louisvilee& N.R.R., 323 U.S. 192, 202 (1944).
[25] Ver, porejemplo, Hines v. Anchor Motor Freight, Inc., 424 U.S. 554, 563-64 (1976); Vaca v. Sipes, 386 U.S. 171, 182 (1967).
[26] Ver, por ejemplo, Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 457-58 (1966) (“el interrogatorio incomunicado” es “destructivo de la dignidad humana” y está en conflicto con el privilegio contra la auto incriminación); Green v. UnitedStates, 355 U.S. 184, 187 (1957) (“l a idea subyacente" detrás de garantía contra la doble incriminación "es que al Estado ... no debería permitirse hacer repetidos intentos para condenar a un individuo por un presunto delito, sometiéndole así a la vergüenza, los gastos y a una terrible prueba y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad”).
[27] Payton v. New York, 48 U.S.L.W. 4375, 4380, 4385 (U.S. April 15, 1980) (No. 78-5420) (en ausencia de circunstancias extremas, la Cuarta Enmienda exige orden de detención para detener a una persona en su casa incluso con probable causa); Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 485 (1965) (la Cuarta Enmienda implica “derecho a la privacidad”); Boyd v. UnitedStates, 116 U.S. 616, 630 (1886) (la Cuarta Enmienda se aplica a todas las invasiones gubernamentales de “la santidad de la casa de un hombre y las privacidades de la vida”). Que la privacidad no puede dar cuenta por sí sola de la Cuarta Enmienda, véase J. ELY, op. cit., pp. 96, 172, obviamente no muestra que lo procedimental –como la limitación de la discreción oficial- pueda suficientemente explicarla. Pero véase ibídem, p. 97.
[28] Ver, en general, PACKER, “Twomodels of the Criminal Process”, U. PA. L. REV., núm. 113, 1964, pp. 1, 6-23 (tensión en el proceso penal entre el modelo de control de la delincuencia, que busca la detección precoz eficaz, rápida y fiable, y la disposición de las personas sospechosas de crímenes, y el modelo de debido proceso, que busca el mantenimiento de la dignidad y la autonomía del individuo).
[29] Ver, en general, C. FRIED, AnAnatomy of Values, 1970, pp. 125-32 (el procedimiento penal tiene “aspectos expresivos” e implícitamente evidencia fines sociales).
[30] Una de las dificultades con una teoría positivista de los derechos es que, si la Constitución requiere del gobierno entregar sólo lo que promete, el gobierno va a responder probablemente prometiendo poco. La actual confusión en la legislación relativa al proceso debido se pone de manifiesto de forma dramática en el fracaso del Tribunal Supremo para exigir incluso al gobierno que cumpla sus compromisos procedimentales. Ver, por ejemplo, UnitedStates v. Caceres, 440 U.S. 741 (1979) (las pruebas obtenidas por un método contrario a las regulaciones de agencia no excluidas por la norma de no tener en cuenta las pruebas obtenidas ilegalmente).
[31] Ver, porejemplo, Vitek v. Jones, 100 St. Ct. 1254, 1261-62 (1980); Carey v. Piphus, 435 U.S. 247, 266 (1978); Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134 (1974).
[32] Ver, por ejemplo, MICHELMAN, “Formal and AssociationalAims in Procedural DueProcess”, in J. PENNOCK y J. CHAPMAN (eds.), op. cit., pp. 126, 127 (el debido proceso reivindica valores sustantivos de “participación” y “revelación”); SAPHIRE, “SpecifyingDueProcessValues: Toward a More ResponsiveApproachto Procedural Protection”, U. PA. L. REV., núm. 127, III, 1978, pp. 117-25 (el estándar del debido proceso debe medir si la conducta en cuestión concuerda con nociones básicas de justicia y dignidad). Valores como la precisión no justifican por sí mismos el derecho constitucional al proceso debido. “Precisión” es inevitablemente un concepto instrumental. Para darle contenido, para decidir que procedimientos requiere una preocupación por la precisión, debemos mirar hacia el derecho en cuestión. La legislatura, al redactar la ley confiriendo el derecho, puede deliberadamente definirlo en términos ambiguos. Si el derecho no es definido con precisión, una preocupación por la precisión presumiblemente no daría lugar a un procedimiento complicado. Así un enfoque instrumentalista deja una apertura al positivismo.
[33] Que el proceso sea debido depende de lo que esté en juego en cada caso. El interés en juego es pertinente para saber qué procedimientos, en una circunstancia dada, son consistentes con la dignidad individual. Ver, por ejemplo, Cafeteria& Restaurant Workers Local 473 v. McElroy, 367 U.S. 886, 895 (1961) (la consideración de lo que los procedimientos de debido proceso puedan requerir en cualquier conjunto de circunstancias, debe comenzar con la determinación del interés privado afectado); NOTE, “SpecifyingtheProceduresRequiredbyDueProcess: TowardLimitsonthe Use of InterestBalancing”, HARV. L. REV., núm. 88, 1975, pp. 1510, 1528-30 (el debido proceso depende del interés en juego).
[34] Ver J. ELY, op. cit., pp. 95-96.
[35] Ver enmiendas XV, XIX, XXIII, XXVI de la CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS.
[36] Ver City of Phoenix v. Kolodziejski, 399 U.S. 204 (1970) (el voto no puede ser limitado a los propietarios); Kramer v. Union Free SchoolDist. No. 15, 395 U.S. 621 (1969) (el voto en la elección del equipo escolar no puede ser limitado a los propietarios y sus padres); HoltCivic Club v. City of Tuscaloosa, 439 U.S. 60 (1978) (a los no residentes se les puede denegar el voto, incluso en la jurisdicción que les impone impuestos y los regula); ROSBERG, “Aliens and EqualProtection: WhyNottheRightto Vote?”, MICH. L. REV., núm. 75, 1977, p. 1092.
[37] Ver“Developments in the Law-The Constitution and the Family”, HARV. L. REV., núm. 93, 1980, pp. 1156, 1201-02, 1221-42, 1350-83.
[38] Convencionalmente es tratado como si fuera un asunto de procedimiento. Ver, por ejemplo, ELY, supra nota 4, pp. 98-99.
[39] Considerar la cuestión de si los fetos son personas con derechos, una cuestión que emergió con la crítica al derecho a la vida de Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Ver L. TRIBE, American …, op. cit., pp. 926-29.
[40] Ver Town of Lockport v. CitizensforCommunityAction at the Local Level, Inc., 430 U.S. 259 (1977) (sosteniendo la constitucionalidad de los procedimientos electorales que requieren mayorías concurrentes para reestructurar las unidades políticas electorales).
[41][1] Ver SalyerLand Co. v. Tulare Lake BasinWater Storage Dist., 410 U.S. 719 (1973) (sosteniendo la regla equivalente a "un acre, un voto" en la composición de los distritos especiales de agua).
[42] Ver, por ejemplo, Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533, 567-68 (1964).
[43] Ver R. DWORKIN, Taking Rights Seriously, 1977, p. 273.
[44] Ver, por ejemplo, J. ELY, op. cit., p. 124.
[45] Tampoco pueden tales teóricos descansar con una visión que acepta un papel puramente instrumental de las normas procesales y defiende el plan constitucional como un esquema indirecto para la aplicación de valores sustantivos que no son establecidos autorizadamente por la propia Constitución. Porque si la realización de tales valores de fondo es el objetivo de la Constitución, entonces su elaboración es apropiadamente la tarea de todos quienes usualmente interpretan la Constitución.
[46] Ver McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 435-36 (1819) (el estado no tiene poder de mediación de impuestos federales, porque entonces actuaría sobre la población nacional, no representada en su legislatura).
[47] United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 177, 184 n.2 (1938) (la cláusula de comercio puede prohibir imponer cargas a los extranjeros políticos).
[48] Ver J. ELY, “TheChief”, HARV. L. REV., núm. 88, 1974, pp. 11, 12 (Warren buscó asegurar que la maquinaria del proceso democrático no se convierte en un órgano interesado de la clase privilegiada).
[49] Ver, por ejemplo, L.LUSKY, op. cit., pp. 11-12; L. TRIBE, American …, op. cit., passim.
[50] Ver J. ELY, Democracy …, op. cit., pp. 135-79.
[51] Ver ibídem, pp. 153-70.
[52] FISS, “TheSupremeCourt, 1973 Term-Foreword: TheForms of Justice”, HARV. L. REV., núm. 93, 1979, pp. 1, 8; ver Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, 657 (1973) (opinión disidente del Juez Rehnquist) (ninguna “ingenuidad extraordinaria” necesitan los abogados para “encontrar minorías ‘diferenciadas y cerradas' a cada paso”).
[53] La inmutabilidad por sí misma es claramente insuficiente. Inteligencia, altura y fuerza son todas inmutables para un individuo particular, pero la legislación que diferencia sobre la base de estos criterios no es generalmente sospechosa desde el punto de vista constitucional. La diferenciación y el carácter cerrado también son insuficientes: los quiroprácticos pueden ser una minoría diferenciada y cerrada, pero la legislación que los singulariza no estaría sujeta a estricto escrutinio sobre esa sola base. Incluso todos los tres factores en combinación pueden no ser suficientes. La vejez es una característica inmutable, y los mayores bien pueden ser una minoría diferenciada y cerrada. Sin embargo, la edad no es per se un criterio sospechoso de clasificación. Ver Massachusetts Bd. of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976) (per curiam). Para una discusión de fondo, véase L. TRIBE, American …, op. cit., pp. 1077-82.
[54] La extranjería es correctamente tratada como una clasificación al menos parcialmente sospechosa, a pesar de su carácter mudable. Ver, por ejemplo, Nyquist v. Mauclet, 432 U.S. 1 (1977) (la denegación de ayuda de escolarización para residentes extranjeros que eligen permanecer como no ciudadanos, viola la igual protección). E incluso si la raza o el género se vuelven mudables por medios biomédicos, yo supondría que las normas que perjudican a aquellos que eligen permanecer negros o mujeres serían correctamente sospechosas constitucionalmente.
[55] Este punto es nítidamente ilustrado en un pasaje citado por Foucault, en el que Borges cita una aseveración de la enciclopedia china de que “los animales se dividen en: (a) los que pertenecen al Emperador, (b) los embalsamados, (c) los domésticos, (d) los cochinillos, (e) las sirenas, (f) los fabulosos, (g) los perros callejeros, (h) los incluidos en la presente clasificación, (i) los frenéticos, (j) los numerosos, (k) los diseñados con un corte de pelo de camello muy fino, (l) etcétera, (m) los que acaban de romper un cántaro de agua), (n) los que de lejos parecen moscas”. M. FOUCAULT, The Order of Things, 1970, p. XV.
[56] Ver W. JORDAN, White over Black, 1968.
[57] Ver C. V. WOODWARD, The strange career of Jim Crow2d ed., 1966.
[58] Los individuos que desaprueban las opciones que la sociedad presenta pueden no obstante aceptar su tratamiento como grupo diferenciado, y aceptar como natural o inevitable su status inferior. Incluso los individuos con opciones más favorables que la mayoría de los miembros del grupo pueden aceptar la caracterización social del grupo en orden a diferenciarse ellos mismos respecto del grupo. Ver Castaneda v. Partida, 430 U.S. 482, 503 (1977) (opinión concurrente del Juez Marshall); cf. G. WEINBERG, Society and theHealthy Homosexual, 1972, pp. 74-82 (odio homosexual hacia uno mismo, el desprecio y el prejuicio de actitudes sociales paralelas).
[59] Entonces, algunos negros pueden diferenciarse a sí mismos como un medio de rechazo de las opciones que la sociedad les deja, o también pueden querer diferenciarse expresando un juicio crítico sobre esas opciones. Cf. A. HIRSCHMAN, Exit, Voice, and Loyalty, 1970, pp. 108-12 (el movimiento American blackpower aboga por programas colectivos para los negros como grupo y rechaza el modelo tradicional de movilidad social ascendente para negros individuales, selectos).
[60] VerFiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, op. cit., pp. 124-33; cf. G. MYRDAL, An American Dilemma, 1944, pp. 27-30.
[61] VerJ. ELY, “The Constitutionality of Reverse Racial Discrimination”, U. CHI. L. REV., núm. 41, 1974, pp. 723, 732.
[62] Ver ELY, Democracy …, op. cit., p. 154.
[63] Véase RIVERA, “Our Straight-Laced Judges: The Legal Position of Homosexual Persons in the United States”, HASTINGS L. J., núm. 30, 1979, p. 799.
[64] Ver J. ELY, Democracy …, op. cit., p. 163 (“los serios costes sociales” de tropezar con prejuicios para ser admitido); G. REICH, TheSorcererof BolinasReef, 1976, pp. 71-73 (el miedo al oprobio social causó la represión de la homosexualidad). Pero véase L. HUMPHREYS, Outthe Closets, 1972 (narrando el reciente activismo organizacional, acción política y violencia, por los homosexuales en respuesta a la opresión).
[65] Ver, por ejemplo, Doe v. Commonwealth'sAttorneyfor City of Richmond, 403 F. Supp. 1199, 1202 (E.D. Va. 1975), aff'dmem., 425 U.S. 901 (1976) (la “ascendencia” de la ley estatal prohibiendo la sodomía se remonta a la ley judaica y cristiana); BARRETT, “Legal Homophobia and the Christian Church”, HASTINGS L. J., núm. 30, 1979, p. 1019 (argumentando que la moralidad cristiana es responsable de la homofobia legal).
[66] Ver KARST, “The Freedom of Intimate Association”, YALE L. J., núm. 89, 1980, pp. 624, 633-35.
[67] Ver “Developments, op. cit., p. 1176 n. 119.
[68] Ver, por ejemplo, Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 210 n. 23 (1976) (sentencia) (desaprobando la decisión anterior que confirmaba las exclusiones laborales de las mujeres); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) (invalidando la prohibición de matrimonio interracial). Si, como algunos sugieren, ver, por ejemplo, J. ELY, Democracy …, op. cit., p. 256 n. 92, una decisión gubernamental gravosa podría ser defendida simplemente mostrando que la decisión refleja “un sentimiento de buena fe de que [lo gravado] es inmoral”, id., entonces incluso la segregación racial podría ser sostenible.
[69] Aún asumiendo que las normas gravosas para grupos tales como las mujeres tienen su base en convicciones morales, un análisis basado en el proceso es fatalmente inadecuado. Aunque la legislación discriminatoria de las mujeres no refleja, al menos superficialmente, hostilidad hacia las mujeres, y a pesar del hecho de que las mujeres no son una minoría, no hay razón, sin embargo, para que un teórico procesualista pudiera argüir, el estricto escrutinio judicial de tal legislación. Los legisladores masculinos no dudan frecuentemte en reconocer a las mujeres como “ellas” más que como “nosotros”. Ver J. ELY, Democracy …, op. cit., p. 164. En términos procesuales, sin embargo, este es un caso poco convincente. Se podría decir que todo lo que mantiene a las mujeres fuera de la completa participación es el hecho que muchas mujeres (tanto como los hombres) aceptan una visión de la sociedad en que las mujeres están sujetas a los hombres o son por lo demás inapropiadas para participar en la vida pública. Pero esa visión de la sociedad es cada vez más controvertida. Concluir hoy que las mujeres son un grupo “excluido” es simplemente desafiar el apoyo de muchas mujeres y hombres a la legislación contemporánea. Así sólo las normas sexistas aprobadas hace bastante tiempo pueden ser invalidadas como meras expresiones de estereotipos perjudiciales. Ver id., pp. 166-67.
Las controversias sobre el lugar de las mujeres, sin embargo, apenas son una reciente evolución. Ver E. PAGELS, TheGnosticGospels, 1979pp. 59-63 (siguiendo el tratamiento gnóstico de las mujeres como iguales); A. KELLY, Eleanor of Aquitaine and theFour Kings, 1950, pp. 163-64 (las mujeres de la corte Poitevin de finales del siglo XII juzgaban los asuntos de amor de la corte). Por ello, la controversia contemporánea no es necesariamente un signo de progreso. Pero si la idea de derechos iguales para las mujeres es un concepto contestado perpetuamente, entonces la constitucionalidad de la legislación que trata a los hombres y las mujeres diferentemente no puede, como los teóricos procesualistas alegan, girar sobre el hecho de si tal legislación precedió o siguió a una controversia sobre el estatus de las mujeres.
[70] Ver, por ejemplo, Orr v. Orr, 440 U.S. 268 (1979) (los sistemas estatales legales no pueden eximir a las mujeres de las obligaciones de pensión alimenticia impuestas a los hombres).
[71] Ni la edad para beber, véase Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976), ni la edad para la finalización de las obligaciones de apoyo por parte de los padres, véase Stanton v. Stanton, 421 U.S. 7 (1975), involucran derechos fundamentales de forma independiente –pero en ambas supuestos el Tribunal Supremo ha invalidado las líneas basadas en el género que encierran a los sexos en sus tradicionales papeles.
[72] Ver J. ELY, Democracy …, op. cit., pp. 105-34.
[73] Véase A. MEIKLEJOHN, Free Speechanditsrelation to self-government, 1948, p. 27.
[74] Ver, por ejemplo, L. TRIBE, American …, op. cit., pp. 598-601; J. ELY, Democracy …, op. cit., p. 113,
[75] Ver YUDOF, “When Governments Speak: Toward A Theory of Government Expression and the First Amendment”, TEX. L. REV., núm. 57, 1979, p. 863.
[76] Ver Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976); San Antonio Independent School Dist. V. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973).Perovéase Serrano v. Priest, 5 Cal. 3d 584, 487 P.2d 1241, 96 Cal. Rptr. 601 (1971) (interpretando que de la constitución de un estado se deriva la existencia de una acción por violación de la igual protección que permite fundar la demanda de invalidez de un impuesto sobre la propiedad para financiar escuelas públicas).
[77] Compárese, por ejemplo, Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977) (protegiendo las familias numerosas) con Village of Belle Terre v. Boraas, 416 U.S. 1 (1974) (no protegiendo los hogares de las personas sin familia); compárese NAACP v. Button, 371 U.S. 415 (1963) (protegiendo los grupos de servicios legales) con Garcia v. Texas StateBd. of Medical Examiners, 384 F. Supp. 434 (W.D. Tex. 1974), aff'dmem., 421 U.S. 995 (1975) (no protegiendo planes de salud grupales).
[78] Ely señala este fenómeno en conexión con su discusión de la idea de progreso como una base organizativa del Derecho constitucional: “la decisión judicial de hoy (no importa su fundamento) tendrá inevitablemente una importante influencia sobre los valores de la mayoría de mañana”. J. ELY, Democracy …, op. cit., p. 70. Cf, id. p. 165 (los estereotipos sociales aceptados por lo estereotipado). Él, sin embargo, no generaliza esta percepción a la acción de gobierno.
[79] Ver LINDE, “Clear and Present Danger” Reexamined: Dissonance in the Brandenburg Concerto”, STAN. L. REV., núm. 22, 1970, p. 1163; LINDE, “Due Process of Lawmaking”, NEB. L. REV., núm. 55, 1976, p. 197.
[80] Ver H. PITKIN, The concept of Representation, 1967.
[81] Pero véase J. ELY, Democracy …, op. cit., p. 102 (sobre el efecto de la teoría de la protección de las libertades civiles).