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El reconocimiento y la protección constitucional de los derechos representan sin duda una de las áreas donde se ha manifestado con más claridad el alcance del proceso de integración europea. Desde los primeros años de existencia del ordenamiento comunitario –e incluso antes, con la firma en 1950 del Convenio Europeo de Derechos Humanos– ha sido evidente el nexo entre profundización de la integración entre ordenamientos y ampliación de los espacios de tutela de los derechos fundamentales, más allá de los sistemas nacionales y sobre todo de la originaria vocación económica de la cooperación entre los Estados miembros.
Al mismo tiempo, desde las primeras decisiones del Tribunal de Justicia y de algunos Tribunales Constitucionales nacionales, se ha manifestado el carácter eminentemente relacional del proceso de construcción de un “sistema europeo” de protección de los derechos fundamentales. Con referencia al ordenamiento comunitario, en efecto, se puede subrayar que la individualización de espacios de tutela de los derechos fundamentales por parte del Tribunal de Justicia –y la misma elaboración de un catálogo comunitario de derechos fundamentales- se ha debido al enfrentamiento crítico, constante y a menudo conflictivo con el patrimonio constitucional de los Estados miembros: obvia y ya casi banal la referencia, en este ámbito, a la cláusula fundamental del art. 6 TUE que incluye las “tradiciones constitucionales comunes” entre las fuentes del catálogo comunitario de los derechos.
Aparte de las fórmulas, hay que recordar –en el contexto de una investigación sobre la interacción constitucional en Europa– la centralidad de la interacción como paradigma constitutivo y fundacional de los caminos de protección de los derechos en Europa[1].
La reflexión, además, tiene que ampliarse, considerando también el ordenamiento CEDH. El texto del Convenio ya se inspiraba en las Constituciones europeas de la época (y naturalmente en la Declaración universal de los derechos del hombre de 1948), la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, con cada vez más profundidad desde los años ‘70, ha interpretado el texto en el constante diálogo crítico con la experiencia constitucional de los Estados miembros, tanto con referencia a los Estados que intervienen en cada caso, como –aunque con menos frecuencia, y mediante la cita de precedentes– mencionando otras experiencias constitucionales[2].
El desarrollo de la integración comunitaria ha enseñado que la construcción de áreas más amplias de tutela de los derechos conlleva inevitablemente la individualización de espacios de relación. Me refiero, en otras palabras, al conocido concepto de “diálogo entre Tribunales”, que ha representado – tanto para los que han adherido al mismo con entusiasmo como para los críticos– un instrumento básico para reconstruir científicamente el proceso de integración europea, por lo menos en el ámbito que se abarca en este estudio. Todavía hay quien se pregunta si los numerosos intercambios entre los órganos jurisdiccionales supremos de Europa –entre ellos el Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales nacionales– y los frecuentes casos de referencia expresa a precedentes de otros Tribunales o a normas de otros ordenamientos, en ausencia de cláusulas constitucionales que autoricen explícitamente esta operación, pueden reconducirse a un modelo argumentativo consciente o son al contrario mera yuxtaposición de iniciativas unilaterales[3].
El tema se cruza con otra cuestión, afrontada ampliamente por la doctrina constitucional –en Italia, pero no solamente– del empleo de la comparación por parte de los jueces constitucionales y, en general, de la relevancia de la comparación en el estudio de las relaciones entre ordenamientos[4].
Sin embargo, la referencia argumentativa al patrimonio constitucional de otros ordenamientos no es suficiente para integrar el paradigma constitutivo de la interacción. Éste no puede basarse en la mera necesidad de utilizar unilateralmente contenidos “externos” –a lo mejor de forma acrítica o con resultados interpretativos que no coinciden con la experiencia constitucional de origen– para la creación de un patrimonio constitucional “propio” en sentido amplio o, más simplemente, para legitimar interpretaciones innovadoras, por ello no inmediatamente aceptables en los sistemas de los Estados miembros. La mera referencia unilateral no basta para fundar una dinámica de relación y, sobre todo, de interacción; se tienen que individualizar y potenciar, al contrario, las implicaciones cooperativas de las operaciones (comparativas) de apertura. Es decir, se trata de verificar si y cuánto, una vez admitido el “diálogo” entre experiencias constitucionales más allá de la mera circulación de contenidos normativos y argumentaciones, las dinámicas de interacción pueden generar una verdadera “cooperación” en la individualización de respuestas cada vez más eficaces a pretensiones parecidas y persistentes.
Estas son las cuestiones que intentaré abarcar en este estudio, tras algunas precisiones, útiles para delimitar el problema de la interacción constitucional en el contexto cultural de referencia. A favor de una reconstrucción de la interacción como paradigma constitutivo en la edificación de un sistema europeo de protección de los derechos fundamentales se encuentran razones culturales, aunque, como se verá, no faltan y no faltaron ejemplos (sobre todo sentencias) que enseñan la interacción (cooperativa) en la experiencia jurídica concreta.
Hay que preguntarse entonces, en primer lugar, cuál sea el contexto cultural en el que se ha afirmado la elaboración científica del sistema multinivel y del “diálogo entre Tribunales” como paradigma constitutivo del mismo. Es de gran utilidad, a este respecto, la aportación de Peter Haeberle y de los estudiosos europeos que se han inspirado, con mayor o menor intensidad, en sus tesis[5]. En particular, hay que recordar el concepto de sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución y la deuda que éste manifiesta hacia el “pensamiento posibilista” y los modelos de democracia discursiva de Habermas, además del constitucionalismo europeo que desde Smend y Heller llega hasta Konrad Hesse[6].
Con una simplificación extrema, podría decirse que el concepto de sociedad abierta de los intérpretes –considerada en primer lugar como un espacio de construcción de los procesos de adhesión a los principios constitucionales fundamentales, basados en el diálogo, la confrontación comparativa y la cooperación práctica entre los representantes de los diferentes puntos de vista que forman la sociedad– puede ser un modelo esencial para la concepción pluralista y multicultural de la identidad europea y, de alguna forma, su proyección específica en la ciencia constitucional.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, se trata de reelaborar críticamente –rechazando su carácter cerrado y la escasa sensibilidad hacia la experiencia concreta – el aparato dogmático del positivismo estatalista, la idea de un punto de vista único, exclusivo y totalizador en la individualización de los criterios de evaluación de los hechos que se traduce en un concepto de validez (y legitimidad) de las normas anclado en el ordenamiento de referencia[7]. El corolario es la superación del principio de exclusividad de los ordenamientos jurídicos y el replanteamiento de los modelos de relación entre ordenamientos –como el monismo y el dualismo– en la dirección de un avance en sentido cooperativo[8].
No es por casualidad que, como se decía, la materia de los derechos fundamentales ha sido la más afectada por la cooperación entre ordenamientos. Y esto se debe a razones históricas o meramente “políticas” –sobre todo la implementación, desde la segunda postguerra, de instrumentos de cooperación internacional y la difusión de la conciencia del problema de la protección de los derechos–, pero también a razones auténticamente constitucionales, basadas en el carácter “fundamental” de los derechos garantizados en las Constituciones, que sirven como base para los procesos de integración social[9]. A través del ejercicio consciente de los derechos se concreta, en efecto, la autodeterminación de los particulares y adquieren valor constitucional su libertad y dignidad[10]. En otras palabras, el ejercicio y la protección de los derechos fundamentales describen caminos de autodeterminación y autorrealización del individuo que los ordenamientos jurídicos (y no sólo el estatal) acompañan[11]. Al mismo tiempo, el carácter eminentemente pluralista –por lo menos en el contexto europeo occidental– del marco en el que dichos procesos tienen lugar conlleva la necesaria apertura de las áreas de experiencia a la confrontación y la relación cooperativa y constructiva –querría decir constitutiva– con la alteridad[12].
De esto deriva la concreta “fórmula de convivencia” de la comunidad política, su dinámica integración, la construcción procesal de las identidades que conviven y se enfrentan dentro de ella. Existe entonces una conexión fuerte –no sólo metodológica– entre los procesos de integración “internos” y los “externos”. En primer lugar, porque la dimensión supranacional se transforma en otro espacio de ejercicio de los derechos: piénsese, por ejemplo, en la libertad de circulación, la armonización progresiva de las políticas relativas a los extranjeros[13], pero también el recurso cada vez más frecuente al marco supranacional como espacio de experiencia más comprensivo para la ampliación de la tutela de algunos derechos. Se puede recordar el problema de la circulación del estatus dentro del espacio europeo, con referencia al estatus de miembro de una unión familiar no reconocida igualmente en los diferentes Estados miembros (en particular, la pareja, conviviente, homosexual[14]). O también se puede pensar en la experiencia –controvertida pero sin duda innovadora– del acceso directo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Estos ejemplos demuestran que la dimensión supranacional puede representar una ocasión de profundización y ampliación de los procesos de integración social incluso más allá de las “fronteras”, con consecuencias internas cada vez más significativas, en términos de conciencia, en primer lugar, pero también desde el punto de vista operativo (en este sentido, es muy importante la jurisprudencia comunitaria sobre los derechos de los extranjeros)[15].
Si esto es verdad, la interacción entre experiencias constitucionales representa el marco dentro del cual se articulan los caminos de elaboración de las respuestas a las demandas de justicia así formuladas.
En otras palabras, cuando el titular del derecho –en su proceso de autorrealización– se encuentra con soluciones insuficientes para su concreto problema de vida en su ordenamiento y se dirige a una institución supranacional, se sitúa en un espacio de experiencia jurídica caracterizada necesariamente por un fuerte pluralismo[16]. A través del instrumento de la tutela jurisdiccional de sus derechos –en las formas específicas que asume en el contexto multinivel (recurso directo a la instancia supranacional, solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia)– el particular transfiere, entonces, su exigencia de justicia en una sede supranacional y así “abre” el proceso de integración basado en aquel derecho a la dimensión supranacional, exponiéndolo a la relación con “otras” experiencias jurídicas, y no sólo con el ordenamiento supranacional al que se ha dirigido. Este se convierte sin duda en otro criterio de evaluación de la instancia, mediante la comparación en concreto entre la respuesta del ordenamiento inicial y los niveles de protección supranacionales; al mismo tiempo, no se puede olvidar, sin embargo, que la dimensión supranacional está caracterizada por la presencia contextual de diferentes experiencias, todas relevantes en la creación del patrimonio común. Puede ser, y en efecto es frecuente, que la evaluación de una exigencia particular por parte del nivel supranacional sea enriquecida con operaciones de tipo comparativo, en una compleja operación interpretativa.
A la solución del “problema de la vida” pueden contribuir, en otras palabras, varias experiencias –consideradas como el conjunto de datos textuales y de caminos de interpretación “iluminados” por el contexto histórico, social y cultural– adoptadas como criterio de referencia por los diferentes sujetos que participan en el proceso hermenéutico (partes, juez, Estados) y reelaboradas en la decisión final. En ello reside el nexo profundo entre interacción constitucional y empleo de la comparación, y en esta perspectiva se tiene que recuperar la relación –muchas veces subrayada por el mismo Peter Haeberle[17] – entre apertura de las operaciones interpretativas (la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución), pensamiento “posibilista”, módulos discursivos y método comparado.
Desde el punto de vista de las relaciones entre ordenamientos, esta reconstrucción revela que a una idea de confrontación estática –y a veces conflictiva– entre identidades constitucionales predeterminadas y correspondientes a una imagen histórico-política precisa se está añadiendo progresivamente un modelo basado en la confrontación dinámica, las concordancias prácticas, la orientación de las relaciones hacia la solución de problemas concretos de vida y justicia. Las implicaciones cooperativas de la apertura de la interpretación a la comparación con otras experiencias constitucionales determinan, en otras palabras, la exposición de las identidades constitucionales a la relación, enriqueciendo así sus contenidos. Mediante la interacción cooperativa con otras experiencias, y en particular en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales, se contribuye al desarrollo de las identidades constitucionales de los sistemas con un proceso íntimamente dinámico. Es decir, se pasa de la contraposición entre identidades no comunicantes entre ellas e impermeables a la confrontación, a su continua reconstrucción procesal mediante la relación[18].
Antes de pasar al examen de los diferentes puntos en los que se ha organizado el estudio, parece oportuno integrar las consideraciones introductorias con un breve análisis de las dimensiones y los instrumentos de la interacción constitucional europea en materia de derechos fundamentales.
2.1 La interacción Unión Europea/Estados miembros.
En primer lugar se puede aislar la dimensión de la relación entre UE y Estados miembros. Esta atañe tanto a la influencia del patrimonio constitucional de los Estados miembros en la construcción de un catálogo europeo de derechos como, al mismo tiempo, al papel de los instrumentos y a los niveles de protección europeos sobre la evolución de la tutela de los derechos en el contexto nacional. Se trata por lo tanto de una dimensión de interacción en sentido bidireccional.
Por lo que se refiere a los instrumentos específicos de la interacción constitucional, hay que recordar las cláusulas textuales que regulan la relación entre ordenamientos. A nivel nacional, se hace referencia a los denominados “artículos sobre Europa” que han sido progresivamente introducidos en los textos constitucionales de los Estados miembros. Piénsese, sólo para mencionar algunos ejemplos, en el art. 23 de la Ley Fundamental alemana[19] o en el art. 88-1 de la Constitución francesa[20] –que regulan las condiciones y los límites de la participación en el proceso de integración europea– o en el art. 93 de la española, que se ocupa del proceso de ratificación de los tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución[21]. Se puede mencionar también el art. 117.1 de la Constitución italiana que, junto a la cláusula general del art. 11 sobre las limitaciones de soberanía funcionales a la participación en los procesos de cooperación supranacional, introduce para la legislación el límite del respeto de las obligaciones internacionales y de los vínculos derivados del ordenamiento comunitario[22]. Se subraya, asimismo, la tendencia de muchas Constituciones –en particular de los Países recién incorporados a la UE– a incluir cláusulas que, de forma general o con mención específica de la integración comunitaria, reconocen y promocionan las dinámicas de cooperación internacional[23].
También a nivel europeo se registran normas volcadas en la gestión de las relaciones entre ordenamientos. Es el caso del art. 4.2 del Tratado de la Unión Europea según la redacción del Tratado de Lisboa, que contiene una cláusula de respeto a las identidades nacionales de los Estados miembros, como resultan (también) de su estructura constitucional: esta disposición representa el resultado de dinámicas de relación muy complejas y, reconociendo las identidades constitucionales nacionales, conlleva además para la UE un deber de protegerlas a nivel institucional, como en la resolución de los conflictos interpretativos entre Derecho Europeo y Derecho Constitucional nacional, por lo cual se habla de “europeización” de los contralímites[24].
Hay que recordar también las denominadas “cláusulas horizontales” de la Carta de los derechos fundamentales de la UE (art. 51-53) que crean un marco de referencia para operaciones interpretativas de apertura e interacción, como para la solución de eventuales conflictos entre niveles de protección de los derechos en el ámbito de los diferentes ordenamientos que concurren a la tutela en el contexto europeo (UE, Estados miembros, CEDH).
Al lado de las cláusulas constitucionales se sitúan otros instrumentos de interacción elaborados por el TEDH y los Tribunales Constitucionales nacionales. Además de los tradicionales criterios de solución de las antinomias entre normas europeas e internas (principios de primacía y efecto directo) y de los instrumentos procesales (en particular el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia por parte de los jueces nacionales), hay que recordar, como manifestación de las relaciones y de la interacción entre Derecho Constitucional nacional y Derecho Europeo, la elaboración de los denominados contralímites o límites constitucionales del proceso de integración en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales alemán e italiano en reacción a las decisiones del Tribunal de Justicia sobre la primacía de las normas comunitarias[25].
Si aparentemente el instrumento de los contralímites puede parecer muy alejado del paradigma de la interacción y de la cooperación entre niveles –ya que se traduce en un rechazo neto de cualquier posibilidad de interacción en las áreas cubiertas por “reserva de constitucionalidad” interna– la observación de su desarrollo histórico y de sus efectos sobre las dinámicas de interacción puede llevar a conclusiones diferentes.
Por un lado, se tiene que subrayar que las numerosas señales de alarma sobre las cada vez más profundas implicaciones constitucionales del proceso de integración europea, llegadas de la Corte Constitucional italiana y alemana en los años ’70 y ’80, contribuyeron a desarrollar la conciencia de la importancia constitucional del ordenamiento comunitario entre los operadores jurídicos, a nivel tanto nacional como europeo. Por otro lado, no se puede infravalorar que la oposición de reservas de constitucionalidad a los resultados más penetrantes del proceso de integración, sobre todo con referencia a la protección de derechos –corriendo el riesgo de paradas en este proceso– ha representado un instrumento eficaz para estimular el ordenamiento comunitario, y en particular el Tribunal de Justicia, llamado a confrontarse críticamente con las posiciones de los Tribunales Constitucionales nacionales[26]. Muy significativos fueron los primeros años 70, cuando el Tribunal de Justicia, tras la sentencia “Solange I” del Tribunal Constitucional federal alemán[27], reaccionó perfeccionando los medios comunitarios de protección de los derechos, dando lugar (con la sentencia “Nold”[28]) a la primera formulación orgánica de la cláusula según la cual los derechos fundamentales, garantizados por el CEDH y derivados de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, forman parte del Derecho comunitario como principios generales. Esta formulación, como es sabido, conllevó importantes consecuencias en sede comunitaria –por ejemplo, la Declaración común de las instituciones del 5 de abril de 1977– hasta llegar a ser enunciada en el mismo Derecho comunitario primario (art. 6 TUE[29]). Además, la apertura del Tribunal de Justicia a la protección de los derechos fundamentales asumiendo como parámetro de evaluación también las tradiciones constitucionales de los Estados miembros determinó una sensible disminución de las preocupaciones nacionales, dando paso a la aceptación del principio de la primacía por parte de la Corte italiana (sentencia 170/1984) y a la posterior manifestación de confianza hacia la tutela comunitaria de los derechos por parte del Tribunal alemán (sentencia “Solange II”[30]).
A pesar de su naturaleza defensiva –reconocida por parte de la doctrina– el instrumento de los contralímites ha manifestado así, a lo largo de los años, una función cada vez más integrativa, determinando la progresiva conciencia, a nivel europeo, de la relevancia central de las identidades constitucionales nacionales en la construcción del proceso de integración[31].
El desarrollo de este instituto en los últimos años, sin embargo, ha conocido una evolución ulterior, pasando de una función integradora “sobre bases opositivas” a una cada vez mayor utilización cooperativa. Se puede mencionar, en este sentido, la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemán relativa al Tratado de Lisboa[32]. Resulta útil recordar, en la sentencia sobre el Tratado de Lisboa, los fundamentos en los que el Tribunal alemán –rediseñando la posición del Estado en el contexto de la apertura hacia dinámicas de relación e integración supranacional– revaloriza la centralidad de la vertiente cooperativa en la comprensión del proceso de integración europea; a través de un significativo paralelismo con el concepto de libertad personal recogido en la Ley Fundamental, el principio de la “Europafreundlichkeit” se explica en la dirección de una apertura de la autodeterminación soberana de la comunidad política –en consecuencia de una “verantwortete Selbstbestimmung”– hacia la participación activa (“Mitwirkung”) y cooperante (“Zusammenwirkung”) en un ordenamiento que asegure paz y justicia entre las Naciones (párrafo 222, pero también 220-221 y 227); se determina así una verdadera “responsabilidad de integración” (“Integrationsverantwortung”) para los operadores internos, en primer lugar las instituciones parlamentarias.
La protección de la identidad constitucional alemana, que se traduce en la posibilidad de un control por parte del juez constitucional de actos europeos que excedan las competencias de la UE (denominado “control ultra vires”), es reinterpretada a la luz del art. 4.2 del TUE, en la medida en que es la cláusula de tutela de las identidades constitucionales nacionales la que determina el límite interno al ejercicio de las competencias comunitarias. La garantía de la identidad constitucional nacional actúa en una doble dimensión –de la Unión e interna (“unionsrechtlich” y “verfassungsrechtlich”)– y estas dos dimensiones proceden “mano en la mano” (“Hand in Hand”), retomando una posición ya enunciada en la jurisprudencia anterior, y en particular en el “Bananenmarkturteil” (al que la misma decisión “Lisboa” remite en los párrafos 337 y 340)[33].
Dicha posición ha sido confirmada –matizando sus implicaciones más conflictuales– por la siguiente decisión “Mangold-Honeywell” del Tribunal Constitucional federal[34]. En dicha sentencia, se precisan los carácteres del control ultra vires, reconduciéndolo a la necesidad de gestionar “cooperativamente y en acuerdo a la idea de integración europea” las inevitables tensiones del proceso de integración, que pueden resolverse sólo mediante la “consideración recíproca” por parte de los ordenamientos involucrados (párrafo 57). En otras palabras, el control ultra vires tiene que ejercerse con una actitud “amistosa” (“Europarechtsfreundlich”, párrafo 58), con precisas consecuencias operativas; en primer lugar, el Tribunal Constitucional tiene que esperar la decisión del Tribunal de Justicia (párrafo 60), y en segundo lugar el control debe tener carácter concreto, debido a violaciones actuales y evidentes (“ersichtlich”) del reparto de competencias (párrafo 61).
La jurisprudencia sintéticamente recordada demuestra que, cuando deja de ser usada como una amenaza para situarse en la dinámica del diálogo entre los Tribunales, la activación del contralímite representa un instrumento de relación e integración. La cooperación entre ordenamientos, a través de la cooperación entre instituciones y especialmente órganos jurisdiccionales supremos, se trasforma así en un medio fundamental de garantía de las identidades constitucionales en relación[35].
2.2 La interacción entre Estados miembros y CEDH.
Es necesario recordar aquí, aunque de forma sintética, la interacción entre Estados miembros y el ordenamiento del CEDH que, como es sabido, afecta a los sistemas nacionales con medios más parecidos a los de la cooperación internacional clásica, si bien haya reconstrucciones interesantes que subrayan el efecto progresivamente integrante de las dinámicas de relación entre Estados miembros y CEDH. Por otro lado, no se puede olvidar que, por lo menos desde la mitad de los años 90, con la reforma del Tribunal de Estrasburgo y la introducción del recurso directo por parte de los particulares, se han intensificado sus pronunciamientos, con una significativa profundización de su incidencia en los caminos interpretativos y las dinámicas aplicativas del Derecho nacional[36].
Incluso en el caso de la interacción entre Estados miembros y sistema CEDH puede mencionarse un primer conjunto de instrumentos de interacción encomendados a cláusulas de las Constituciones nacionales que intentan superar las cuestiones planteadas por el rango del Convenio en los Estados miembros. En particular, debido a la ratificación del Convenio mediante ley ordinaria, en numerosos Estados miembros (Italia y España, por ejemplo) existe el problema de la relación entre estas y las leyes posteriores con contenido diferente. La cuestión se ha resuelto –aparte de la vía interpretativa (significativa, en este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana anterior a la reforma constitucional de 2001)– a través de la previsión de obligaciones constitucionales de respeto al CEDH. En Italia, se ha hecho con la introducción del art. 117.1 Const., que ha determinado la posibilidad de usar al CEDH como parámetro (“interpuesto”) de la legitimidad constitucional de las fuentes primarias, con el reconocimiento, por parte de la Corte Constitucional (sentencias 348 y 349/2007, 317/2009, 80/2011, 113/2011), de la relevancia de la jurisprudencia del TEDH en la determinación del contenido de las normas del convenio empleadas como parámetro[37]. La apertura del parámetro al CEDH se traduce además en una operación comparada que implica “el desarrollo de las potencialidades intrínsecas en las disposiciones constitucionales sobre los derechos mismos” (sentencia 317/2009), en un marco “sistémico” de tutela de los derechos, que reconoce la inmersión de las normas constitucionales en una constelación hermenéutica plural y multinivel.
De especial interés resulta la solución española, con la cláusula del art. 10.2 Const. que obliga a interpretar los derechos conforme a las fuentes internacionales y, entonces, también al CEDH: el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional enseña que dicha cláusula ha implicado una verdadera integración interpretativa del contenido del parámetro de constitucionalidad, a veces con una significativa profundización en el nivel de tutela. Se puede pensar, por ejemplo, en la STC 53/85, en la cual la delicada ponderación entre derecho a la vida del nasciturus y derecho a la vida y a la salud de la madre se realiza mediante una interpretación combinada del art. 15 CE y de los textos internacionales en la materia, conduciendo a la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo; o en la más reciente STC 41/2006, en la cual la prohibición de discriminación por orientación sexual –no prevista explícitamente en el art. 14 CE– se deduce de la integración interpretativa del parámetro (es decir, del mismo art. 14 CE) recurriendo a las relativas fuentes internacionales[38].
A nivel supranacional, se tiene que mencionar, como peculiar instrumento de interacción, el empleo por parte del TEDH del concepto de margen de apreciación[39].
Como es sabido, desde la sentencia “Handyside”[40], el Tribunal de Estrasburgo ha reconocido a los Estados miembros un margen de apreciación – especialmente para limitaciones de derechos debidas a motivos de orden público y a la moral – en la interpretación de las normas del Convenio. Este reconocimiento realiza, en primer lugar, una ponderación entre identidad constitucional nacional y patrimonio normativo del CEDH y, al mismo tiempo, fundamenta argumentaciones de tipo comparativo, porque el TEDH tiene que considerar la experiencia constitucional también respecto del contexto cultural de referencia, confrontándolo –si lo solicitan los demás Estados intervenidos– con otras experiencias constitucionales.
El nexo entre margen de apreciación y protección de la tradición y de la identidad del Estado miembro es admisible, como se recordaba, sólo en los límites de un control muy estricto sobre las soluciones concretamente adoptadas por el Estado miembro. La misma sentencia “Handyside” afirmó (lo que ha sido siempre confirmado por la sucesiva doctrina del TEDH) que la existencia de un margen de apreciación nacional no excluye, sino impone, un control europeo sobre su justificación y su efectivo alcance (párrafo 49). Ello conlleva, como demuestra la jurisprudencia posterior (piénsese en las decisiones sobre la libertad de conciencia y la exposición de los símbolos religiosos en el espacio público) un verdadero control de la razonabilidad de la medida restrictiva, en referencia también al margen de apreciación, entendido como “canal de representación” de la instancia identitaria. Este control puede tener el efecto de neutralizar las consecuencias potencialmente negativas de una conexión entre margen de apreciación y construcciones de la identidad constitucional encomendadas sólo a la mayoría[41].
En otras palabras, no hay una legitimación automática de cualquier decisión acerca de la tutela de la identidad nacional o de la tradición histórico-cultural, que se traduzca en normas, decisiones jurisdiccionales o práxis idóneas a la identificación de un margen de apreciación; al contrario, se admiten sólo aquellas soluciones nacionales que superen el control del TEDH sobre la afectación en concreto del derecho que se considera vulnerado. Las formas y los límites de dicho control representan el núcleo de la ponderación entre identidad constitucional y efectividad del CEDH, dirigida –hay que repetirlo– a la protección en concreto del derecho fundamental en cuestión.
2.3. Unión Europea y CEDH.
Para completar el marco de las dimensiones de la interacción, hay que referirse finalmente, de forma sintética, a la problemática cuestión de las relaciones entre UE y CEDH.
La UE aun no ha adherido formalmente al CEDH[42], pero varias veces se ha presentado el problema del papel de las normas del Convenio para el Derecho de la Unión, aunque se excluya la posibilidad de garantizar –no habiendo adhesión– el respeto al CEDH por parte de los actos de la Unión (véase, por ejemplo, la sentencia “Matthews c. Reino Unido” del TEDH[43]) en las formas ordinarias previstas por las partes contraentes (recurso al TEDH).
Sin embargo, si bien queda excluida cualquier relevancia directa de las normas del CEDH en el Derecho de la UE, no hay que olvidar que éstas concurren en la integración interpretativa del parámetro del Tribunal de Justicia, según el texto del art. 6 TUE (y según la doctrina del TJCE/TJUE, al menos desde la decisión “Nold” de 1974) que menciona el CEDH entre las fuentes del catálogo de derechos fundamentales de la Unión; asimismo, la Carta de los derechos de la Unión se ocupa del CEDH en la definición de la relación entre los diferentes niveles de protección, reconociendo, en su art. 52.3, que donde la misma contiene derechos que corresponden a los previstos en el CEDH, el significado y el alcance de los mismos es igual a los del Convenio, y precisando que dicha disposición no excluye que el derecho de la UE prevea una protección más extensa.
Aunque sin una incorporación formal de las normas CEDH en el derecho de la UE, se asiste a una progresiva (y fatigosa) convergencia interpretativa entre los contenidos de los dos ordenamientos, que ha dado lugar a numerosos momentos de conflicto. Se puede pensar, por ejemplo, en los casos en los que un Estado, miembro de la UE y del CEDH, es demandado frente al TEDH por una violación del Convenio debida a praxis internas o normas a su vez derivadas de los deberes de su participación en la UE, con consecuente enfrentamiento de obligaciones internacionales incompatibles.
El conflicto ha sido resuelto por el TEDH, tras sentencias divergentes[44], con la decisión “Bosphorus” del 30 de junio de 2006 (45036/98), donde se reconoce en primer lugar que el Convenio se inserta armónicamente entre las obligaciones internacionales de los Estados miembros, porque no se opone a la intensificación de la cooperación internacional, sino aspira a representar un instrumento de impulso y orientación hacia la máxima protección de los derechos. A la luz de ello, en el juicio sobre una acción estatal considerada contraria a normas del CEDH, el Tribunal tiene que atribuir la importancia máxima al cumplimiento de la obligación internacional “concurrente”, verificando si el ordenamiento del que deriva la obligación –en nuestro caso, el ordenamiento de la UE– asegura una protección equivalente (entendida como “comparable” y no “idéntica”) de los derechos y libertades fundamentales, tanto en los medios de tutela como en el nivel de protección asegurado en concreto a la posición jurídica invocada.
Este juicio de compatibilidad, que recuerda la operación interpretativa en la que se basan los mencionados contralímites, sobre todo en su declinación alemana (y en parte española), puede ser revisado por el Tribunal debido a cambios de las circunstancias o de las características concretas del caso. A la luz de éstas puede superarse la presunción de equivalencia, cuando la tutela asegurada en el ordenamiento “concurrente” resulte inadecuada (sentencia “Bosphorus”, puntos 149 ss.). Se trata evidentemente de un equilibrio precario, aunque el TEDH reconoce la equivalencia del sistema comunitario de protección de los derechos fundamentales respecto de las garantías del CEDH. La solución de la sentencia “Bosphorus”, además, es coherente con la evolución del proceso de integración europea, caracterizada en sus diferentes dimensiones por un funcionamiento íntimamente dinámico y discursivo, abierto a los cambios y ajustes progresivos.
En esta situación de parcial incertidumbre se insertará el procedimiento de adhesión de la UE al CEDH que, prefigurado en el art. 6 TUE en el texto modificado por el Tratado de Lisboa, se está todavía negociando. En 2011 ha habido dos avances: la declaración conjunta de los Presidentes de los dos Tribunales (Costa y Skouris) del 24 de enero y el borrador de acuerdo de adhesión –CDDH-UE (2011)16– del 24 de junio.
En la declaración, a la opinión positiva acerca de la aplicación difusa de la Carta de los derechos fundamentales por parte del Tribunal de Justicia –con paralela invitación a respetar el art. 52.3 con respecto al acercamiento progresivo de los estándares de protección entre CEDH y UE– se añadía la importante afirmación del principio de la precedencia del Tribunal de Justicia en los asuntos que tienen que ver con la interpretación del derecho de la UE.
Esta aclaración –que pone fin a años de temor y enfrentamientos, en los que la contraposición entre los dos Tribunales representaba un obstáculo a la adhesión de la UE (véase el dictamen 2/94 del Tribunal de Justicia)–, se hace ejecutiva desde el punto de vista procesal en el borrador de acuerdo de adhesión que, en el art. 3.6 prevé que, en los juicios frente al TEDH donde es parte la UE y se debate la compatibilidad de un acto de la UE con normas CEDH, si el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado al respecto (conforme al art. 6 TUE), se le tiene que dar la posibilidad de hacerlo en un plazo razonable, sin perjudicar el desarrollo del caso. Se trata de una solución sin duda interesante, manifestación del principio de subsidiariedad y aún más de la leal colaboración entre los dos ordenamientos.
En otras palabras, el TEDH suspende su juicio sobre el acto de la UE para dejar que el Tribunal de Justicia ofrezca el “punto de vista” interno sobre la cuestión y contribuya activamente a la definición del concreto nivel de protección del derecho que se considera violado. Resulta evidente la vocación “comparativa” de este pronunciamiento del TEDH, que será llamada a parangonar el nivel de protección asegurado por la UE con el del CEDH, que además es autónomamente relevante en el mismo ordenamiento a través del art. 6 TUE y del art. 52.3 de la Carta de derechos. Mediante una red de reenvíos internos, que propician los acercamientos interpretativos, y sobre todo por el cauce de la institucionalización de la cooperación entre ordenamientos, se persigue el objetivo de hacer más coherente y armónico el sistema europeo de protección de los derechos fundamentales, incluso en la dimensión “horizontal” (UE/CEDH) de interacción.
3.1. Comparación entre la Carta de los derechos fundamentales de la UE y los catálogos nacionales. Carta de los derechos, CEDH y tradiciones constitucionales comunes tras el Tratado de Lisboa.
La Carta de los derechos fundamentales de la UE –desde su proclamación el 7 de diciembre de 2000 y más aún tras su entrada en vigor con el Tratado de Lisboa– quiere insertarse de forma armoniosa en el sistema europeo de protección de los derechos. Ello se deduce de sus disposiciones y sobre todo de las denominadas cláusulas horizontales, es decir, las normas que regulan la relación con los demás niveles de tutela; y ha sido también reconocido, como veremos, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
No se pueden olvidar, de todas formas, las numerosas resistencias que se han manifestado y se siguen manifestando sobre la Carta: piénsese, en particular, en el Protocolo n. 30 del Tratado de Lisboa (relativo a la aplicación de la Carta en Polonia y en el Reino Unido), en las declaraciones n. 53 (de República Checa, sobre la Carta), n. 61 y 62 (de Polonia, también sobre la Carta), documentos que revalorizan la especificidad nacional de protección de derechos respecto del riesgo de su posible transferencia “hacia arriba”, con un sacrificio de la identidad constitucional nacional a favor de la protección a nivel europeo. Muchas críticas han sido avanzadas acerca de estas posiciones, y se ha dicho correctamente que las mismas unen un valor político fuerte a un valor jurídico modesto, limitándose a repetir principios presentes en la Carta[45].
La inclusión “armónica” de la Carta de los derechos en el sistema europeo sigue, como es obvio, las dinámicas del proceso de integración y en particular el paradigma de la interacción, incluso conflictual: esto no impide, en otras palabras, que se siga en el “natural” enfrentamiento dialéctico entre identidades constitucionales distintas, y entre ellas y un patrimonio constitucional común que se inspira en compartir identidades, más que en una identidad compartida.
La tensión entre momento individual y momento comunitario –típica de la historia de la cooperación internacional en general y de la integración europea en particular– no se supera con la adopción de un instrumento de protección de los derechos en el ordenamiento de la UE, y no podría ser de otra forma, justamente porque la relación dialéctica es el elemento distintivo y el paradigma evolutivo del sistema europeo de protección de los derechos. La inclusión de la Carta, junto al CEDH y a las normas constitucionales nacionales, en el patrimonio europeo de derechos, sigue el modello de la armonía “entre diferentes”, anteriormente descrito[46]. Un modelo que no remite sólo al momento del conflicto o a la defensa de las posiciones individuales en perspectiva identitaria, porque mantiene a la vez el concepto de “armonía” y de “diferencia” gracias a la referencia a la condivisión, al diálogo, a la cooperación, según las líneas evidenciadas en la primera parte de este estudio.
Como se decía, el texto de la Carta confirma estas consideraciones, tanto desde el punto de vista material como por su atención a las relaciones entre ordenamientos y niveles de protección.
Por lo que se refiere al contenido del catálogo europeo de derechos, hemos ya afirmado en la primera parte del estudio[47] que éste tiende a converger con las normas sobre derechos del CEDH y de las Constituciones, aparte de algunas excepciones que dependen del momento en el que la Carta fue redactada, del método seguido para su elaboración y sobre todo de su ámbito de aplicación, es decir, el ordenamiento de la UE, con sus competencias y las cuestiones causadas por su estructura institucional, especialmente bajo el perfil del déficit democrático.
La cultura constitucional que fundamenta la Carta de derechos de la UE, sin embargo, coincide en gran medida con el patrimonio que inspira a la mayoría de las Constituciones de los Estados miembros y describe una “fórmula de convivencia” profundamente conectada a la experiencia constitucional de la Europa occidental en la segunda postguerra y caracterizada por la presencia de elementos de la cultura liberal, de la socialdemócrata y de la cristiano-democrática y social.
Así encontramos las normas clásicas sobre libertades civiles, políticas y sociales, en su dimensión sustancial y procesal, agrupadas en una inédita estructura articulada en grandes conceptos (dignidad, libertad, igualdad, ciudadanía, solidaridad, justicia) y oportunamente moldeadas según los caracteres específicos del contexto de referencia[48]. Éstas repiten en buena medida las disposiciones del CEDH y de las Constituciones nacionales, con algunas importantes actualizaciones debidas a la evolución de las tradiciones constitucionales comunes en los últimos años. Se puede recordar, por ejemplo, el texto del art. 21 en materia de no discriminación, que incluye en la prohibición algunas condiciones personales cuya tutela se ha afirmado más recientemente, como la orientación sexual o la minusvalía, y que al mismo tiempo han sido reconocidas en muchas Constituciones de los Estados miembros –mediante normas expresas o con una interpretación evolutiva– como en el derecho comunitario derivado (directiva 2000/78 CE) y las fuentes nacionales de ejecución (en Italia, por ejemplo, el decreto legislativo 216/2003, por otra parte ampliamente insuficiente). O se puede pensar en normas de la misma Carta que ejecutan el art. 21, como el art. 23, sobre la igualdad de género, el art. 25, sobre los derechos de los mayores, el art. 26, sobre los minusvalidos: dichas disposiciones, que representan una innovación desde el punto de vista formal, no pueden al mismo tiempo considerarse extrañas a las tradiciones constitucionales comunes. Lo mismo puede decirse de aquellas normas que parecen más dependientes del progreso de la técnica: resulta significativo el art. 3 en materia de derecho a la integridad personal, que, en su apartado 2, menciona algunas cuestiones planteadas por el progreso de la ciencia médica y de la genética. Muy avanzadas parecen las disposiciones del Título IV, “Solidaridad”, aunque con los límites debidos a la escasa posibilidad para la UE de incidir en las políticas sociales, con lo cual a menudo se remite a las legislaciones y a las prácticas nacionales: se puede pensar, en particular, en la previsión del derecho de los trabajadores a ser consultados en la empresa (art. 27), en la negociación y las acciones colectivas (art. 28), en la tutela en caso de despido injustificado (art. 30), pero también en el art. 33, en materia de protección de la vida familiar del trabajador y de la trabajadora.
De cada una de estas previsiones puede decirse que constituyen una mejor especificación de logros presentes en el patrimonio constitucional de los Estados miembros, que se insertan armoniosamente en el panorama de los textos fundamentales en materia de derechos, con la posibilidad de enriquecer las argumentaciones de los jueces nacionales cuando atribuyan un contenido preceptivo a las disposiciones constitucionales correspondientes, como ocurrió con el CEDH (véase el § 2.2).
La conexión entre disposiciones de la Carta y tradiciones constitucionales comunes se ha reconocido expresamente en el art. 52.4, añadido por el Tratado de Lisboa, que vincula la interpretación de las disposiciones de la Carta sobre derechos fundamentales “resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros” a la “armonía” con dichas tradiciones.
Tiene así su ejecución el art. 4.2 del TUE, sobre el reconocimiento de las identidades constitucionales nacionales.
En general, la Carta parece reflejar la complejidad de las dinámicas evolutivas de la integración en materia de protección de los derechos fundamentales y las relaciones articuladas entre niveles de tutela, con la necesidad de evitar un marco de referencia estático (un catálogo de derechos de la Unión que se solape a los nacionales y cree conflictos), ofreciendo, al contrario, un marco en el cual se mantienen interacción, consideración recíproca e implicaciones cooperativas.
No se trata, por otra parte, de un documento meramente receptivo del patrimonio CEDH y de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, según la fórmula del art. 6 TUE: a la influencia indiscutible de estas experiencias se añade una vocación hacia la creación de una identidad propia para la UE en la materia, que queda abierta, de todas formas, a la interacción con los demás niveles de protección. En este sentido, la formulación de las disposiciones materiales y la previsión de normas sobre las relaciones entre niveles de tutela (las “cláusulas horizontales”, art. 51 y ss.) tienen la misma función, es decir, mantener juntas unidad y diversidad, mediante la interacción.
Al mismo tiempo, sin embargo, la Carta es el documento fundamental de uno de los niveles de protección (la UE) y como tal tiende a condicionar su desarrollo. Esta tensión es evidente en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha empezado a referirse a la Carta antes de su entrada en vigor, usando sus disposiciones para confirmar la convergencia entre niveles de protección y reforzar el argumento basado en el art. 6 TUE[49].
Si en las sentencias “Advocaten von den Wereld” (3 de mayo de 2007, caso C-303/05, punto 45) y “Varec” (14 de febrero de 2008, caso C-450/06, punto 48) la Corte se limita a señalar la convergencia, no faltaban decisiones en las cuales se daba una primera afirmación de un margen de autonomía del nivel comunitario de protección, enriquecido en vía interpretativa con la referencia a la Carta. Es el caso de las debatidas sentencias “Viking”[50] y “Laval”[51], en las cuales la mención del art. 28 de la Carta en materia de acciones colectivas (tras una exposición de las principales Cartas internacionales que prevén este derecho) es funcional en particular para justificar los límites impuestos por la legislación y la práxis nacional, a las que remite el mismo art. 28. En este sentido, puede recordarse también la sentencia “Dynamic Medien”[52] en la cual la individualización de la tutela del menor como interés a incluir en una operación de ponderación con la libertad de circulación de las mercancías se basa exclusivamente en el art. 24 de la Carta.
Con la entrada en vigor de la nueva formulación del art. 6 TUE (que atribuye a la Carta el mismo valor jurídico de los Tratados) parece darse un empobrecimiento de los argumentos del Tribunal en materia de derechos. En particular, son más raros los ejemplos de motivación “tradicional”, fundamentada en la referencia conjunta a las diferentes fuentes del catálogo comunitario de los derechos según el art. 6 TUE, y se asiste, a pesar de significativas excepciones, a una tendencial referencia exclusiva a la Carta.
Dicha tendencia parece especialmente fuerte en las decisiones más recientes, sobre todo en las de 2011, mientras que en 2009 y 2010 se encuentran todavía argumentaciones “tradicionales”, y por ello más sensibles hacia la inmersión del catálogo de la UE en un patrimonio formado por diferentes niveles de protección. Se puede mencionar al respecto una serie de sentencias[53], en las que la referencia a la Carta se enmarca en un razonamiento más amplio, que inserta a la disposición específica en el sistema multinivel de protección, citando las respectivas normas CEDH. Además de estas decisiones, también en 2010, hay otras[54] que se limitan a mencionar disposiciones de la Carta, seguidas por la constante jurisprudencia de 2011[55]: se trata sin embargo, y hay que subrayarlo, de casos relativos a derechos cuya protección en sede comunitaria había sido afectada por la experiencia interpretativa y aplicativa del CEDH[56].
La postura del Tribunal sobre este punto no parece consolidada y se asiste todavía a significativas oscilaciones. En dos casos, sin embargo, el Tribunal ofrece algún elemento más (aunque en direcciones no del todo coherentes) para la comprensión de la posición de la Carta en el sistema europeo de protección de los derechos.
Hay que recordar, en primer lugar, la sentencia “Volker und Markus Schecke”[57], en materia de respeto a la vida privada, bajo el perfil del tratamiento de los datos personales, en la cual se asiste a una verdadera corrección del auto de reenvío, a través de la sustitución de la mención del art. 8 CEDH con el art. 7 de la Carta. Tras subrayar que el juez del reenvío basaba la lesión del derecho a la protección de los datos personales en la violación del art. 8 CEDH (párrafo 44), la Corte menciona –en el párrafo 45– el art. 6 del TUE, y en particular la cláusula del apartado 1 (conforme a la cual la Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios previstos en la Carta de los derechos fundamentales de la UE […] que tiene el mismo valor jurídico que los tratados), afirmando en consecuencia que la validez de las normas impugnadas se verifica a la luz de las disposiciones de la Carta (párrafo 46). El riesgo del alejamiento de la interacción por la cita exclusivamente de la Carta se evita, en este caso, gracias a la referencia a la cláusula “horizontal” del art. 52.3 de la Carta, que establece el vínculo de la interpretación conforme al CEDH de las normas correspondientes a éste. Debido a esta previsión, el Tribunal argumenta en la línea de la interpretación “paralela” de las disposiciones del art. 8 CEDH y del art. 7 de la Carta, considerando también la jurisprudencia del TEDH (párrafos 51 y 52 sobre los aspectos generales, y sobre todo el 87 acerca de la justificación de la limitación de la protección de datos).
Aún más complejo es el camino de la sentencia “McB”, poco anterior[58], relativa al derecho de asignación de los hijos al padre natural. En un caso muy complicado, la interpretación del reglamento 2201/2003 sobre el reconocimiento de decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad de los padres según los artículos 7 y 24 de la Carta se realiza a la luz de la experiencia TEDH. Esencial resulta la referencia al art. 52.3, en base a la correspondencia entre el art. 7 de la Carta misma y el art. 8 CEDH (párrafo 53), que permite al Tribunal incluir en la argumentación las sentencias del TEDH “Guichard c. Francia”[59], “Balbontin c. Reino Unido”[60] y “Zaunegger c. Alemania”[61], adoptadas en casos análogos. En estas sentencias el TEDH, interpretando el art. 8 CEDH a la luz del Convenio de la Haya, había decidido que la asignación al padre natural, en ausencia de un vínculo matrimonial con la madre, no impedía normativas nacionales que atribuyan este derecho sólo a la madre, a condición de que se garantice al padre la posibilidad de emprender acciones legales para modificar dicha asignación (párrafo 54).
Una vez reconstruido así el significado del art. 7 de la Carta –a través de la integración interpretativa del parámetro conforme al art. 52.3 con la jurisprudencia del TEDH–, el Tribunal de Justicia puede concluir que el reglamento 2201/2003 no excluye que la regulación nacional limite el derecho del padre natural a la asignación de los hijos obligándole a reivindicarlo mediante una acción jurisdiccional, si no está casado con la madre.
La argumentación del Tribunal es importante porque otorga una operatividad concreta a la cláusula horizontal del art. 52.3 mediante la decisiva operación de integración interpretativa del parámetro: la interacción con el ordenamiento CEDH integra así un paso fundamental de la decisión, revelando implicaciones que pueden definirse cooperativas, pues la referencia al CEDH resulta decisiva para la especificación del contenido de una disposición de la Carta.
La apertura “comparativa” al contenido normativo del CEDH se traduce en la consideración de un ordenamiento diferente para enriquecer el patrimonio normativo europeo y producir una integración material entre sistemas. Esta operación resulta aún más relevante si se considera que la correspondencia entre el art. 7 de la Carta y el art. 8 CEDH resulta complicada porque el art. 7 tiene que leerse en conjunto con el art. 24 de la misma Carta, relativo a la tutela de los menores, incluso (nn. 2 y 3) desde el punto de vista del derecho del niño a tener relaciones personales regladas y contactos directos con los dos padres.
La falta de una previsión parecida en el CEDH (a sabiendas de la importancia en la jurisprudencia de Estrasburgo del Convenio de la Haya de 1980 en materia de derechos de los menores) exige un análisis ulterior del reglamento 2201/2003 a la luz del art. 24; éste adquiere una relevancia específica, pero no perjudica la interpretación del reglamento adoptada por el Tribunal, en la medida en que reconoce que el derecho fundamental del hijo a tener relaciones personales con los padres tiene que interpretarse a la luz de la “gran variedad de las relaciones no matrimoniales y de las consecuentes relaciones entre padres e hijos […] que se traduce en un reconocimiento cada vez diferente del alcance y de la división de las responsabilidades de los padres en los Estados miembros” (párrafo 62). Las diferentes soluciones adoptadas en los Estados miembros posibilita la convergencia del contenido del derecho del padre natural a la asignación con el estándar (mínimo) convencional, manteniendo las competencias estatales en esta materia y la variedad de las experiencias nacionales, con la posibilidad de asegurar niveles de protección más elevados, en el interés del menor.
En conclusión, el examen de la aplicación de la Carta de derechos por parte del Tribunal de Justicia evidencia, por un lado, una clara tendencia a concentrar la protección de la Unión en las disposiciones de la Carta, en consecuencia incluso del valor vinculante que tiene la Carta conforme al art. 6.1 TUE y de la vocación de la misma a constituir el parámetro de validez y el criterio de interpretación de los actos de la Unión según el art. 51.
Por otro lado, el riesgo de resultados “identitarios” y de una adherencia unilateral a la Carta parece evitarse –no sólo a nivel textual, sino ya en la perspectiva de la aplicación del derecho– gracias a las cláusulas horizontales, sobre todo en los casos en los que es más controvertida la definición del contenido del derecho. En este sentido, la apertura del nivel de la UE a la consideración de las aportaciones de los demás ordenamientos que participan en la definición del “sistema” europeo de tutela de los derechos ayuda a resolver las dudas interpretativas y a precisar el contenido del derecho tutelado: la relación entre ordenamientos vive a través de las complejas operaciones interpretativas de conformación del parámetro –que se transforma en la verdadera sede de gestión de la relación misma– y sirve para la conciencia de su identidad por parte del ordenamiento de la UE, en la interacción (cooperativa en aras a una tutela más amplia) con los demás niveles de protección.
3.2. Garantías constitucionales de los derechos. Disposiciones intangibles y procedimientos agravados.
Hemos evidenciado que una primera garantía “constitucional” de los derechos en el sistema europeo multinivel reside en las mismas dinámicas de la interacción, en la medida en que van dirigidas –a través de los complejos reenvíos entre ordenamientos y del mismo “diálogo” entre Tribunales– a una mayor tutela de los derechos. Hemos remarcado en la exposición que la relación entre ordenamientos ha asumido a lo largo del tiempo caracteres inspirados en la cooperación y el respeto recíproco de las identidades nacionales y los ordenamientos, para garantizar el máximo nivel posible de protección: ello resulta por ejemplo en el mismo art. 53 de la Carta de derechos que, como el art. 53 del CEDH, preserva el mayor nivel de tutela asegurado por cada ordenamiento en su ámbito de aplicación.
Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de cooperación se fundamenta en la individualización de un núcleo “fuerte” de principios y derechos, cuyo respeto es considerado por cada ordenamiento esencial para el mantenimiento del sistema multinivel: relación e identidad resultan así inscindiblmente ligadas para sostener la interacción, orientando su desarrollo hacia la mayor tutela de los derechos; se puede decir que el reconocimiento (recíproco) de las identidades constitucionales en sus carácteres fundamentales representa condición e impulso de las mismas dinámicas de interacción[62].
En este contexto, se tienen que considerar las garantías constitucionales que cada ordenamiento o nivel de protección específicamente da a su catálogo de derechos, en particular mediante la previsión de mecanismos agravados de reforma. La cuestión es menos compleja por lo que se refiere a las experiencias constitucionales de los Estados miembros, mientras que es más complicada si se consideran los dos niveles supranacionales (UE y CEDH).
Sin embargo, es posible encontrar un carácter común de estas garantías –más allá de las diferencias fisiológicas entre sus formas– que consiste en el objetivo de asegurar que, para la reforma de los catálogos de derechos, se alcancen condiciones de consenso cuánto más parecidas a las realizadas en el momento de su aprobación originaria, sobre todo en relación con la participación y la tutela de las minorías. Dicho objetivo, que en parte coincide con el sentido último de la rigidez constitucional[63], está profundamente relacionado con la finalidad de la protección de las identidades constitucionales, en la medida en que el catálogo de derechos fundamentales define su núcleo más “íntimo”, a su vez dependiente de la función integrativa de la Constitución[64].
A nivel supranacional, la garantía de la rigidez reside en el procedimiento de reforma de los tratados constitutivos. Con referencia a la Carta de derechos fundamentales de la UE, de su equiparación a los tratados en el art. 6.1 TUE, se deduce que su eventual reforma podrá seguir el procedimiento ordinario del art. 48, excluyéndose el procedimiento simplificado, limitado expresamente a la tercera parte del TFUE. Hay que decir además que el procedimiento ordinario previsto en el art. 48 sigue formas parecidas a las que se emplearon en la primera aprobación de la Carta, con la institucionalización del método de la Convención[65]. Queda abierta la cuestión de los límites a una eventual reforma de la Carta; habría que admitir modificaciones para la ampliación del catálogo o la profundización de las garantías –tal y como pasa en la mayoría de los Estados miembros (piénsese en el caso italiano, donde la inmodificabilidad de la primera parte de la Constitución no ha impedido modificaciones “mejoradas” de artículos como el 27, con la definitiva abolición de la pena de muerte, o el 51, con la inclusión de una referencia a la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres)[66].
Al contrario, la posibilidad de reformas que afecten negativamente al alcance de las garantías parece muy problemática, a pesar de la ausencia de límites o prohibiciones expresas. Se trata evidentemente de una cuestión complicada, que reenvía al tema de la “supraconstitucionalidad” y sobre todo de su fundamento (¿jusnaturalista, sociológico, cultural, meramente político?[67]): está claro que un enfoque meramente positivista y formal sobre los textos tendría que llevar a una solución positiva (cualquier modificación es posible, si respeta el procedimiento obligatorio), mientras que una mayor problematización de la reforma de los derechos lleva a considerar la conexión entre disposiciones sobre derechos y aguante de la “fórmula de convivencia” en la que se basa el ordenamiento de la UE, dentro del cual la tutela de los derechos se ha progresivamente unido, con un sistema original, a la vocación originariamente sólo económica de la integración. Un razonamiento análogo se puede aplicar al CEDH, sometido al procedimiento de modificación de los tratados internacionales previsto en el Convenio de Viena, al margen de las derogaciones reguladas por el mismo.
Más sencilla se presenta la cuestión en relación a las Constituciones de los Estados miembros, cuyos ordenamientos uniformemente someten las reformas constitucionales a procedimientos agravados –con la excepción del Reino Unido, que no tiene una Constitución escrita en sentido estricto– con la frecuente previsión de instrumentos de reforma superagravados si afectan a los derechos (art. 168 CE) o de la expresa irreformabilidad de algunos principios o derechos fundamentales (art. 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn; art. 139 de la Constitución italiana)[68].
A veces, además, la presencia de un núcleo de principios inmodificables no se prevé expresamente, sino que deriva de la labor interpretativa de la jurisprudencia constitucional: es el caso, por ejemplo, de Italia, donde al lado de la previsión del art. 139 que establece la inmodificabilidad de la forma republicana, hay que referirse a la sentencia 1146/88 de la Corte Constitucional, que declaró su competencia para controlar la legitimidad de las reformas en caso de violación de los principios supremos del ordenamiento constitucional, entre los cuales está sin duda la tutela de los derechos inviolables mencionada en el art. 2 y desarrollada por el catálogo de derechos. Hay que decir, además, que en algunos casos (en particular, en Italia y Alemania) el conjunto de principios excluidos de la reforma coincide con los límites constitucionales del proceso de integración europea[69].
Se puede concluir, entonces, que la individualización del contralímite no deriva de una hostilidad previa hacia los procesos de integración o de la defensa de intereses nacionales, pues tiene su fundamento en las mismas condiciones de existencia del ordenamiento constitucional nacional, con lo cual se identifica con el núcleo de principios irreformables mediante las modificaciones constitucionales. Entre estas condiciones de existencia se encuentra, sin embargo, el mismo principio de apertura a la cooperación internacional y ello confirma el vínculo entre identidad, relación y cooperación ya descrito.
3.3. Reservas de ley.
La previsión de reservas de ley como garantía ulterior de los derechos es uno de los aspectos en los cuales se registra la máxima disconformidad entre los diferentes niveles de tutela, debido tanto a las características estructurales de los ordenamientos interesados (es el caso de la UE) como a la diferente función de la mención de la ley en los catálogos de derechos.
La relación entre reserva de ley y protección de los derechos es muy problemática y ha cambiado profundamente en las fases de desarrollo histórico del constitucionalismo, al modificarse la función misma de la ley como expresión de la voluntad popular[70]. Así, mientras que, con la homogeneidad política que caracterizaba la experiencia constitucional del Estado liberal, la reserva de ley tenía el objetivo de asegurar la participación de la representación parlamentaria en la precisión del contenido de la esfera de libertad garantizada a los ciudadanos respecto de injerencias del poder ejecutivo (que, especialmente en la fase inicial, parecía expresión de intereses no del todo coincidentes con los de la burguesía “representada”), en el contexto del constitucionalismo del Estado democrático pluralista la función de la reserva de ley asume facetas diversas, porque la ampliación de la base social del Estado determina la fragmentación plural de las opciones políticas fundamentales y el cambio de la misma función de la Constitución, que de instrumento de limitación del poder pasa a ser también instrumento de integración de la comunidad política y por ello de legitimación del poder.
En este marco, remitir a la ley, es decir, a la representación política, las medidas de desarrollo, tutela y limitación de los derechos plantea problemas nuevos, pues la representación política en sí resulta dividida según líneas de fragmentación que no siempre se recomponen a la luz de los principios constitucionales fundamentales. Los procesos de integración que tienen su sede primaria en la Constitución y que se centran en el catálogo de derechos pueden recibir actuación a través de la intervención de la representación parlamentaria, a condición de que esta intervención resulte solidamente anclada en el marco constitucional: por ello, en síntesis, aparecen reservas de ley “reforzadas” por contenido –la Constitución no se limita a reservar a la ley la regulación concreta de los derechos, sino que indica, especialmente en los ámbitos donde es mayor el conflicto social, las orientaciones generales que la ley tiene que respetar– y el control de constitucionalidad de las leyes.
Al mismo tiempo, no puede prescindirse –por lo menos en un principio– de la consideración de las distintas tradiciones constitucionales, que declinan la centralidad de la ley de forma diferente según los caracteres del desarrollo histórico de la experienca específica y de las directrices de la cultura constitucional: piénsese, sólo para mencionar dos ejemplos, en las elaboraciones francesas acerca de la centralidad de la ley como expresión de la voluntad popular (de Rousseau a Carré de Malberg) y en las consecuencias que han tenido, por ejemplo, sobre el desarrollo del concepto de rigidez constitucional y de la viabilidad de un control de constitucionalidad de las leyes, o también en la experiencia inglesa, en la cual la delimitación de los confines entre soberanía parlamentaria, “rule of law” y dimensión constitucional han seguido líneas evolutivas peculiares[71].
En este contexto, la reserva de ley como instrumento de protección de los derechos responde a una lógica común, que es el anclaje del desarrollo y de la eventual limitación de los derechos al circuito de la representación política, en el respeto a la Constitución y a la “fórmula de convivencia” de la cual ella es expresión: a través de la reserva de ley se concreta, en otras palabras, la relación entre democracia (constitucional, es decir, basada en los procesos de integración legitimados por la Constitución) y derechos fundamentales.
Si ésta es, sin duda, la función de la reserva de ley en los catálogos constitucionales de derechos, la situación a nivel supranacional es complicada por una serie de factores diferentes según el nivel de referencia.
A nivel de UE, hay que decir que el renvío a la ley en la Carta de derechos sólo raramente (art. 8.2, en materia de protección de datos personales; art. 17, en materia de propiedad, y sobre todo el art. 52, en materia de limitación de derechos) se configura como una reserva de ley en sentido estricto, comparable con aquellas de las Constituciones nacionales. En este caso, además, existe la cuestión fundamental de la equivalencia de la noción “comunitaria” de ley respecto de la noción nacional, especialmente desde el punto de vista de la garantía de un proceso de decisión basado en la legitimación democrática: son conocidas las dificultades relacionadas con el proceso democrático de la Unión (el llamado “déficit democrático”), sobre todo por el (creciente pero todavía limitado) papel del Parlamento europeo en los procesos normativos y la (consecuente) ausencia de un acto normativo general denominado ley[72]. Hay que señalar que en un caso (“Volker und Markus Schecke”, ya mencionado), el Tribunal consideró suficiente para cumplir con la reserva de ley del art. 52.1 un reglamento comunitario (párrafo 66).
Se tiene que evidenciar, a la vez, la extrema dificultad de declinar el proceso democrático de la Unión según paradigmas y modelos creados en la experiencia histórica y constitucional del Estado nacional, con lo cual es necesario reflexionar sobre los instrumentos y el alcance del mismo, a la luz del principio de subsidiariedad y de las inéditas formas de integración y composición de módulos representativos y procedimentales de diferente derivación.
Muy diferente es la mayoría de las veces en las que la Carta de los derechos remite a la ley, porque ésta se refiere –según el estilo de los instrumentos internacionales de protección de los derechos– a la ley nacional. Este aspecto, que mancomuna la Carta y el CEDH, merece una profundización, aunque sintética como lo exige este trabajo. La función de estas cláusulas no constituye un verdadero instrumento de garantía de los derechos, pues tiene como objetivo la conservación de la soberanía de los Estados miembros en la regulación de determinadas materias. Así se asegura, por un lado, la diferenciación entre los instrumentos de tutela y se distingue la armonización entre ellos –a la luz del instrumento nacional de protección– según las especificidades nacionales y de la fisiológica complejidad del proceso (histórico, cultural y jurídico) de integración de los patrimonios normativos. Pero, como se ha notado en particular en la experiencia del CEDH y en los derechos sociales por lo que se refiere a la UE, a menudo remitir a la legislación nacional es una forma de posponer decisiones políticamente difíciles, porque están muy vinculadas a los equilibrios políticos internos de los Estados miembros.
La complicada articulación de un proceso político democrático a nivel europeo, junto con la presencia de especificidades y resistencias en el régimen de protección nacional y la dificultad de alcanzar un estándar uniforme de tutela –piénsese, otra vez, en las cuestiones ligadas a la libertad de conciencia o a los derechos sociales y de los trabajadores– dificulta una configuración unitaria de la reserva de ley en el sistema europeo de protección de los derechos fundamentales, individualizando un aspecto muy crítico.
3.4. Garantía del contenido esencial de los derechos.
El tema de la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales representa un momento de encuentro entre patrimonios constitucionales nacionales y sistema europeo de protección de los derechos. Elaborado en la reflexión alemana sobre los derechos[73], el concepto de contenido esencial está íntimamente relacionado con la inspiración pluralista de los catálogos de derechos en el constitucionalismo democrático de la primera y de la segunda posguerra, en la medida en que representa un instrumento de guía y tutela extrema en caso de superposición (y colisión) entre derechos fundamentales, fisiológica y frecuente debido a la fragmentación de los intereses en el tejido pluralista de la sociedad. Al mismo tiempo, el nexo entre garantía del contenido esencial y pluralismo actúa también en la dimensión institucional de los derechos: como ha sido reconstruido de forma ejemplar por Haeberle, en efecto, en la garantía del contenido esencial se refleja la garantía de la dimensión institucional de los derechos, reconocidos –aparte de otras posiciones de libertad individual– también como instituciones jurídicas que se basan en la realidad de las relaciones sociales[74].
Se pueden distinguir así dos dimensiones de la relación entre garantía del contenido esencial y pluralismo. Por una parte, el contenido esencial coincide con la garantía del núcleo del derecho fundamental en su dimensión institucional, identificando –frente a intervenciones limitativas por parte de la autoridad– el área de supervivencia mínima de la institución como espacio de ejercicio de la libertad protegida por el derecho fundamental en la sociedad pluralista: piénsese, en este sentido, en las libertades asociativas y más en general en todos aquellos derechos (en ámbito familiar y educativo, por ejemplo) donde es fuerte el nexo entre protección del derecho y reconocimiento de la formación social en la cual el derecho se ejerce.
Por otra parte, la garantía del contenido esencial adquiere importancia cuando se proyecta hacia el exterior, describiendo el área de protección que resiste a la interacción conflictual con otros derechos. En este sentido, la garantía del contenido esencial resulta fuertemente conexa a la ponderación que caracteriza las dinámicas aplicativas de los catálogos de derechos, individualizando espacios de tutela mínima, que no pueden ser eliminados ni con la ponderación entre los diferentes intereses presentes[75].
El respeto al contenido esencial del derecho se transforma en uno de los criterios principales para evaluar la razonabilidad de la limitación del derecho por parte de la autoridad, al igual que la posible comprensión del derecho en consideración de otros intereses contrastantes (individuales y colectivos).
En la experiencia constitucional de numerosos Estados miembros, la garantía del contenido esencial se ha vuelto esencial en las dinámicas de protección de los derechos: se puede pensar, sólo como ejemplos, en la jurisprudencia alemana en materia de dignidad del hombre[76], en el caso español (art. 53.1 CE) y en la más reciente jurisprudencia constitucional italiana (sentencia n. 80/2010).
Más complicada la cuestión de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE. Si es difícil encontrar referencias expresas al contenido esencial, éste parece sin embargo el presupuesto de las operaciones de ponderación y balance entre derechos, y también entre ellos y los intereses que el ordenamiento comunitario intenta proteger, especialmente desde el punto de vista del control de la proporcionalidad de las medidas restrictivas de los derechos: piénsese, en particular, en la jurisprudencia sobre la ponderación entre derechos fundamentales, libertades económicas e interés del mercado o entre libertad y seguridad.
Al respecto puede mencionarse la conocida sentencia “Kadi” del Tribunal de Justicia, donde la razonabilidad de la limitación de la propiedad por razones de seguridad (se trataba de medidas de congelación de bienes en la lucha al terrorismo internacional) se mide en base al respeto a una garantía mínima, declinada en los términos de la participación necesaria al procedimiento funcional para la adopción del acto que limita el derecho[77].
Se puede recordar asimismo la sentencia “Coote” (22 de septiembre de 1998, caso C-185/97, párrafo 24): en aquel caso, la interpretación de la directiva 76/207CE sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el trabajo se realiza –respecto del objeto de la causa– justamente a través de la referencia a la vulneración del contenido esencial del derecho a una tutela jurisdiccional efectiva y el alcance del acto normativo comunitario se construye a la luz de su protección.
El concepto de contenido esencial, aún cuando no mencionado expresamente, tiene que ser incluido entre los presupuestos implícitos de estas argumentaciones, sobre todo por lo que se refiere al fundamento y a los criterios de valoración de la proporcionalidad de las limitaciones de los derechos.
Por otro lado, hay que decir que el principio de la garantía del contenido esencial (previsto en varias Constituciones nacionales: art. 19.2 de la Ley Fundamental alemana y el art. 53.1 de la CE) ha sido reconocido incluso en la Carta de derechos de la UE, en el art. 52.1, en su dimensión “vertical” (garantía frente a actuaciones de la autoridad que limitan los derechos).
Con relación a esta norma, la sentencia “Volker und Markus Schecke” (mencionada en el § 3.1) representa su primera aplicación (párrafos 65 y ss.): en esta decisión la referencia al art. 52.1 fundamenta una argumentación –en materia de legitimidad de la limitación de la protección de datos personales conforme al art. 7 de la Carta y al art. 8 del CEDH– parecida a las operaciones “tradicionales” de ponderación, sin que se mencione expresamente el contenido esencial, con una indirecta confirmación (parcial) de lo que acabamos de decir. Se trataba de verificar, en particular, si la regulación europea proponía una solución equilibrada entre el interés de la Unión por garantizar la trasparencia de sus acciones y un uso correcto del dinero público, por un lado, y, por el otro, la lesión del derecho de los beneficiarios interesados al respeto de su vida privada en general y de sus datos personales (párrafo 77). El problema consistía en la adecuación de la modalidad de publicación prevista, en comparación con el derecho a la protección de datos. En este contexto, el control sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto a la posición privada parece guíado por la consideración del contenido del derecho limitado, excluyéndose así cualquier sistema automático a favor del interés de la Unión a la trasparencia de sus acciones, “aun cuando existan relevantes intereses económicos” (párrafos 81 y ss., especialmente 85-86): el contenido (esencial) del derecho afectado por la ponderación con el interés comunitario a la transparencia orienta el juicio sobre la medida restrictiva, trasformándose en un criterio (interno) para la evaluación de su proporcionalidad.
3.5. Procedimientos jurisdiccionales.
Ya hemos hablado de la importancia de la tutela jurisdiccional en el sistema europeo de protección de los derechos en la primera parte de este estudio.
Los procedimientos jurisdiccionales frente a los Tribunales nacionales, en su indispensable dinámica de interacción con los Tribunales europeos, representan uno de los principales cauces de desarrollo de la protección de los derechos, al lado de la evolución de las referencias textuales, como se ha ampliamente evidenciado.
Merece la pena volver a mencionar aquí el nexo entre tutela jurisdiccional y “sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución” desde el punto de vista de la apertura a la dimensión supranacional de los procesos de integración basados en el ejercicio de los derechos[78]. Especialmente relevantes parecen los intrumentos procesales mediante los cuales las jurisdicciones se comunican –en primer lugar, la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE– y aquellos que permiten el acceso directo a los Tribunales Constitucionales nacionales (“Verfassungsbeschwerde” en Alemania, recurso de amparo en España) y supranacionales (en particular el acceso directo al TEDH) en caso de violación de los derechos fundamentales.
Al mismo tiempo, no se puede olvidar la importancia adquirida, en este ámbito, por el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, que ha asumido un papel central en los textos fundamentales y en la jurisprudencia de los Tribunales supranacionales. Se puede pensar, sólo como ejemplo, en la amplia jurisprudencia del TEDH sobre el art. 6 del Convenio (derecho a un proceso equitativo) y en su influencia sobre las decisiones del Tribunal de Justicia y la evolución de las experiencias nacionales. Es significativa la reforma del art. 111 de la Constitución italiana, modificado en 1999 para conformarse al principio del proceso justo, según las indicaciones del mismo TEDH en las decisiones relativas a las violaciones del art. 6 por el Estado italiano[79].
Los instrumentos jurisdiccionales de tutela de los derechos se transforman así en sede de representación de las instancias de justicia y de encuentro entre sus diferentes interpretaciones y soluciones; la apertura de los procedimientos a la participación de los sujetos interesados –los recurrentes, naturalmente, pero también los demás Estados que intervienen o las asociaciones activas en la promoción de los derechos– representa un medio formidable para la profundización y el desarrollo de las dinámicas de interacción y cooperación en Europa.
3.6. Ombudsman.
Aparte de los instrumentos jurisdiccionales, existe en numerosos Estados miembros –y en el mismo ordenamiento de la UE– el defensor del pueblo (Ombudsman o mediador), con la función de vigilar las violaciones de derechos fundamentales cometidas por las instituciones y en particular por la Administración, según las denuncias de los ciudadanos[80].
A diferencia de la tutela jurisdiccional, que tiene efectos inmediatos sobre la posición jurídica afectada, la actividad del defensor del pueblo resulta funcional para una finalidad de impulso respecto del circuito de la dirección política, con el presupuesto de la cooperación activa por parte de los ciudadanos; la actividad de este sujeto se traduce en investigaciones y comunicaciones o informes a los Parlamentos, para los cuales éste actúa como mediador de las denuncias ciudadanas, con el objetivo de suscitar y orientar “políticas” de los derechos atentas a su nivel de protección en la actividad administrativa. No están previstas, normalmente, formas de interacción con la autoridad judicial (al contrario, para el mediador europeo queda excluida conforme al art. 43 de la Carta de los derechos fundamentales), a pesar de las excepciones, como la legitimación del defensor del pueblo español para interponer un recurso de amparo frente al Tribunal Constitucional.
Éste es uno de los ámbitos en los cuales se registra la máxima convergencia entre Unión y Estados miembros. Nacido en las experiencias constitucionales del Norte de Europa y exportado progresivamente en los Estados miembros, este cargo desde hace quince años se encuentra también en el ordenamiento de la UE, con el nombre de Mediador. A él se refiere el art. 228 TFUE, que regula su composición y funciones (nótese su derivación parlamentaria), mientras que el art. 43 de la Carta de derechos prevé el derecho de ciudadanos europeos y sujetos residentes en el territorio de la UE para dirigirse al mediador y someter a su consideración casos de mala administración. Éste puede realizar investigaciones y presenta informes periódicos al Parlamento.
Resumen: En este estudio el autor aspira a describir los instrumentos de tutela de los derechos fundamentales en Europa, analizando especialmente la relación entre la protección de derechos y la cooperación entre ordenamientos. En particular, el autor examina las relaciones entre los sistemas constitucionales nacionales y el sistema europeo, tal y como la relación entre Estados y el CEDH e incluso la relación “horizontal” entre UE y CEDH. Estos aspectos institucionales y sus instrumentos interpretativos son analizados para describir un sistema en el cual interacción y cooperación llevan a formas complejas de balance e integración entre ordenamientos. En la segunda parte del ensayo, el Autor analiza la Carta de derechos fundamentales de la UE y las principales decisiones del Tribunal de Justicia en su aplicación, con el fin de verificar las consecuencias de su empleo en la tutela de los derechos fundamentales en un contexto multinivel.
Abstract: In this paper, the Author aims to describe the instruments of protection of fundamental rights in Europe, reflecting mainly on the relation between protection of rights and cooperation among legal orders. In particular, the Author analizes the relations between national constitutional orders and European legal order, as well as the relation between national States and ECHR and even the “horizontal” relation between EU and ECHR. Both institutional aspects and tools of interpretation are analyzed, in order to describe a system in which interaction and cooperation lead to complexe forms of balance and integration among legal orders. In the second part of the study, the Author analyzes the Charta of fundamental rights of the EU and the main decisions of the European Court of Justice on its application, in order to verify the consequences of its enforcement on protection of fundamental rights in the multilevel context.
Palabras claves: Integración europea, derechos fundamentales, interacción, comparación, Derecho Comparado, interpretación, Carta de derechos fundamentales de la UE.
Key words: European integration, fundamental rights, interaction, comparison, comparative law, interpretation, Charta of fundamental Rights of the EU.
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[1] Acerca de la protección de los derechos fundamentales en la UE, véanse, entre otros, P. Häberle , E uropäische Verfassungslehre, Baden Baden, Nomos, 2011; P. Ridola , “Diritti fondamentali e integrazione costituzionale in Europa”, en Id . , Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, Turín, Giappichelli, 2010, p. 199 y ss.; S.P. Panunzio , “I diritti fondamentali e le Corti in Europa”, en Id . (coord.), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Nápoles, Jovene 2007, p. 1 y ss.; F. Balaguer Callejón , “Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa: una perspectiva constitucional”, en esta Revista, núm. 1, 2004, p. 25 y ss.; G. Cámara Villar , “Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional”, en esta Revista, núm. 4, 2005, p. 9 y ss.; M. Kotzur , “Los derechos fundamentales en Europa”, en esta Revista, núm. 12, 2009, p. 73 y ss .; C. Pinelli , “I diritti fondamentali in Europa fra politica e giurisprudenza”, en Politica del diritto, 2008, p. 45 y ss.; A. Rodríguez , Integración europea y derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2001.
[2] Acerca del CEDH y de su relación con los ordenamientos nacionales véanse, entre otros, S. Bartole, P. De Sena, V. Zagrebelsky , Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, Padua, CEDAM, 2012; F. Sudre , Droit européen et international des droits de l'homme, París, PUF, 2011; Id ., La Convention européenne des droits de l'homme, París, PUF, 2011; G. Martinico, O. Pollicino (coords.), The National Judicial Treatment of the ECHR and EU Laws. A Comparative Constitutional Perspective, Groningen, Europa Law Publishing, 2010; A. Mowbray, Cases and materials on the European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2007; P. van Dijk (coord.), Theory and practice of the European convention on human rights, La Haya, Kluwer Law International, 2006.
[3] Para un enfoque crítico del concepto de “diálogo entre Tribunales”, véase entre las obras más recientes y en una perspectiva distinta a la que aquí se adopta, G. De Vergottini , Oltre il dialogo tra le corti: giudici, diritto straniero, comparazione, Bolonia, Il Mulino, 2010.
[4] Al respecto, véase, por ejemplo, P . Ridola , “Il giudice costituzionale e la comparazione”, en Id. , Diritto comparato..., cit., p. 293 y ss.; P . Ridola, N. Sandulli , L'uso della comparazione nella giurisprudenza degli organi di giustizia costituzionale, Roma, Servizio studi della Corte costituzionale-Sezione di diritto comparato, 2006; G. Alpa (coord.), Il giudice e l'uso delle sentenze straniere, Milán, Giuffré 2006; G. Repetto , Argomenti comparativi e diritti fondamentali in Europa, Nápoles, Jovene, 2011; A. Lecis Cocco Ortu , “La comparaison en tant que methode de determination du standard de protection des droits dans le systeme CEDH”, en Rivista AIC n. 4/11 (www.rivistaaic.it); en general, sobre la relación entre comparación, estudio del Derecho Constitucional y relaciones entre ordenamientos, P. Häberle , Europaeische Verfassungslehre, cit.; A.A. Cervati , Per uno studio comparativo del diritto costituzionale, Turín, Giappichelli, 2009.
[5] Pienso en particular en la obra de I. Pernice y M. Kotzur entre los alemanes, P. Ridola y A.A. Cervati entre los italianos, Balaguer Callejón en España, sólo para mencionar a algunos.
[6] Acerca de la “sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución”, véase P. Häberle , “Stato costituzionale”, en la Enciclopedia Giuridica Treccani.
[7] Sobre el principio de exclusividad, F. Balaguer Callejón , F uentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991; C. Pinelli , Costituzione e principio di esclusività, Milán, Giuffré 1989. Véanse, con un enfoque crítico, F. Ost, M. De Kerchove , De la pyramide au réseau?: pour une théorie dialectique du droit, Bruselas, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002; M. Delmas Marty , Les forces imaginantes du droit, París, Editions du Seuil 2004.
[8] En este sentido, por ejemplo, P. Ridola , Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, cit.
[9] Además de P. Ridola , Diritti fondamentali: un'introduzione, Turín, Giappichelli, 2006 y G. Cámara Villar , Votos particulares y derechos fundamentales, en la práctica del Tribunal Constitucional Español, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, véanse los clásicos P. Häberle , Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG., Heidelberg, Müller, 1983; R. Smend , Verfassung und Verfassungsrecht, München, Duncker & Humblot, 1928; H. Heller , “ Democrazia politica e omogeneità sociale”, en Id ., Stato di diritto o dittatura?, Nápoles, ESI, 1998, p. 9 y ss.; Id . , Dottrina dello Stato (1933), Nápoles, ESI 1988; K. Hesse , Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg, Müller, 1999; Id ., “Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland”, en EuGrZ, 1978, p. 427 y ss.
[10] Al respecto, véase sobre todo P. Ridola , “La dignità dell'uomo e il “principio libertà” nella cultura costituzionale europea”, en Id ., Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, cit., p. 77 y ss.
[11] Se me permita remitir, al respecto, a mi ensayo “ Giustizia e partecipazione nello Stato costituzionale. Diritti e procedimento nel pensiero di Peter Haeberle”, en A. Cantaro (coord.), Giustizia e diritto nella scienza giuridica contemporanea, Turín, Giappichelli, 2011, p. 79 y ss.; este trabajo se ha publicado también en castellano en esta Revista, núm. 13, 2010, p. 209 y ss.
[12] Sobre la relación con la “alteridad en derecho” como fundamento metodológico de la comparación jurídica, véase P. Legrand , Le droit comparé, París, PUF, 1999; Id . (coord.), Comparer le droits, résolument, París, PUF, 2009.
[13] En este sentido, A. Romano , “Le politiche di ingresso dei lavoratori migranti nel contesto europeo”, en F. Angelini, M. Benvenuti, A. Schillaci (coords.), Le nuove frontiere del diritto dell'immigrazione: integrazione, diritti, sicurezza, Nápoles, Jovene, 2011, p. 139 y ss.
[14] Véase al respecto M.C. Vitucci , “Lo status di coppia omosessuale fra Strasburgo e Lussemburgo (passando per Roma)”, en E. Triggiani (coord.), Le nuove frontiere della cittadinanza europea, Bari, Cacucci, 2011, p. 447 y ss.
[15] Véanse, entre otros, los casos Zambrano (TJUE, 8 de marzo de 2011, caso C-34/09) y El Dridi (TJUE 28 de abril de 2011, caso C-61/11 PPU). Acerca de esta última decisión, véase A. Romano , “Rimpatrio e libertà personale dei migranti tra normativa italiana e direttiva 2008/115/CE: note al caso El Dridi”, en proceso de publicación.
[16] Acerca del carácter pluralista del espacio constitucional europeo, véase, además de las obras mencionadas con anterioridad, el importante trabajo de A. Di Martino , Il territorio dallo stato-nazione alla globalizzazione: sfide e prospettive dello stato costituzionale aperto, Milán, Giuffrè, 2010.
[17] Aparte de las obras ya citadas, Id. , Verfassung als öffentlicher Prozess: Materialien zu einen Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Berlín, Duncker und Humblot, 1978.
[18] Se me permita remitir, a este respecto, a mi trabajo “Tutela dei diritti e cooperazione tra ordinamenti in due recenti pronunce del giudice comunitario”, en Giurisprudenza costituzionale, 2009, p. 1253 y ss.
[19] Véase al respecto P. Häberle , “Dallo Stato nazionale all'Unione europea: evoluzioni dello stato costituzionale. Il Grundgesetz come costituzione parziale nel contesto della Unione europea: aspetti di un problema”, en Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, p. 455 y ss.
[20] Se me permita remitir, a este respecto, a mis trabajos “Limitazioni di sovranità e modelli di disciplina delle relazioni tra diritto interno, internazionale e comunitario: il caso francese”, en Diritto pubblico, 2006, p. 539 y ss., y “ Art. 54 della Costituzione francese e processi di integrazione sopranazionale”, en Diritto pubblico comparato ed europeo, núm. 3, 2007, p . 1059 y ss.
[21] Véase en general M. Azpitarte Sánchez , El Tribunal Constitucional ante el control del derecho comunitario derivado, Madrid, Civitas, 2002. Fundamental la referencia a la más que conocida declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional español, sobre la cual véase A. Rodríguez , “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución española? Comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre”, en esta Revista, 2005, p. 327 y ss.; R. Alonso García , “Constitución española y Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía”, en Rev. Esp. Der. Const., 2005, p. 339 y ss.; G.C. Rodríguez Iglesias , “No existe contradicción entre la Constitución española y la Constitución europea: la Declaración del Tribunal Constitucional”, en Rev. Der Com. Eur., 2005, p. 5 y ss.; M. Herrero y Rodríguez de Miñón , “Desde el ¿mientras que? hasta el ¿si, salvo? (la jurisprudencia constitucional ante el derecho europeo)”, en Rev. Esp. Der. Int., 2005, p. 89 y ss.
[22] Se me permita remitir, a este respecto y para ulteriores referencias bibliográficas, a mi trabajo “La Corte torna sui “vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario”: scelta del parametro, interposizione normativa e processo di integrazione tra ordinamenti”, en Giur. Cost., núm. 4, 2007, p. 2655 y ss.
[23] A este respecto es muy importante la obra de O. Pollicino , Allargamento dell'Europa a Est e rapporto tra Corti costituzionali e Corti europee: verso una teoria generale dell'impatto interordinamentale del diritto sovranazionale?, Milán, Giuffrè, 2010.
[24] La definición es de A. Ruggeri , “Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili problematici)”, en S. Staiano (coord.), Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali, p. 827 y ss. (y en la página www.forumcostituzionale.it).
[25] Véase a este respecto, entre otros, M. Cartabia , Principi inviolabili e integrazione europea, Milán, Giuffré, 1995; F. Sorrentino , Profili costituzionali dell'integrazione comunitaria, Turín, Giappichelli 1996; C. Pinelli , Il momento della scrittura, Bolonia, Il Mulino, 2002; P. Ridola , “Diritti fondamentali e integrazione costituzionale in Europa”, cit.; F. Balaguer Callejón , “ Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurídicos”, en Rev. Esp. Der. Const., 2003, p. 181 y ss.; Id . “El Tratado de Lisboa en el diván. Una reflexión sobre estatalidad, constitucionalidad y Unión Europea”, en Rev. Esp. Der. Const. 2008, págs. 57 sigs.; A. Celotto, T. Groppi, “Diritti UE e diritto nazionale: primauté vs controlimiti”, en Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2004, p. 1309 y ss.; S. Gambino , “La Carta e le Corti costituzionali: ‘controlimiti' e ‘protezione equivalente'”, en Politica del diritto, 2006, p. 411 y ss.
[26] F. Balaguer Callejón , “Los tribunales constitucionales en el proceso de integración europea”, en esta Revista, 2007, p. 327 y ss.; P. Ridola , “Diritti fondamentali e integrazione costituzionale in Europa”, cit .; A. Anzon Demmig , “I Tribunali costituzionali e l'integrazione europea: da Maastricht a Lisbona”, en Diritto e società, 2010, p. 1 y ss.; F. Sorrentino , Corte costituzionale e Corte di Giustizia delle Comunità europee, Milán, Giuffré, 1970; S.P. Panunzio , “I diritti fondamentali e le Corti in Europa”, cit.; S. Ragone , “Las relaciones de los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros con el Tribunal de Justicia y con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una propuesta de clasificación”, en esta Revista, núm. 16, 2011.
[27] Solange I Beschluss (1974, BVerfGE 37, 271 ff.).
[28] TJCE, 14 de mayo de 1974, caso 4/73.
[29] Acerca de esta norma, véase, entre otros, M. Azpitarte Sánchez , “La cultura constitucional de la Unión Europea. Análisis del artículo 6 TUE”, en F. Balaguer Callejón ( coord.), Derecho constitucional y cultura: estudios en homenaje a Peter Häberle, Madrid, Tecnos, 2004, p. 369 y ss.
[30] Solange II Beschluss (1986, BVerfGE 73, 339).
[31] P. Ridola , “Diritti fondamentali e integrazione costituzionale in Europa”, cit.; se me permita remitir asimismo, a mis trabajos “Tutela dei diritti e cooperazione tra ordinamenti”, cit., y “Un (discutibile) caso di applicazione dei “controlimiti”. Nota a Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2005, n. 4207”, en Giur. It., 2006, p. 2026 y ss.
[32] Lissabon Urteil (2009, BVerfGE 123, 267), a pesar de que la crítica mayoritaria haya subrayado cierto “euroescepticismo” en la decisión: véase P. Häberle , “ La regresiva ‘Sentencia Lisboa' como ‘Maastricht-II' anquilosada”, en esta Revista, 2009, p. 397 y ss.; A. Cantaro , “Democracia e identidad constitucional después de la ‘Lissabon Urteil'. La integración ‘protegida'”, en esta Revista, 2010, p. 121 y ss.; C. Pinelli , “Forzature e silenzi del Tribunale costituzionale tedesco sul Trattato di Lisbona”, en Giur. Cost., 2009, p. 5153 y ss.; A. Anzon Demmig , “Principio democratico e controllo di costituzionalità sull'integrazione europea nella “sentenza Lissabon” del Tribunale costituzionale federale tedesco”, en la misma Revista, p. 5213 y ss.; G. Ferrara , “In difesa della sentenza del Bundesverfassungsgericht del 30 giugno 2009 sul Trattato di Lisbona”, en Diritti lavori mercati, 2009, p. 625 y ss.; F. Palermo, J. Woelk , “'Maastricht reloaded': il Tribunale costituzionale federale tedesco e la ratifica condizionata del Trattato di Lisbona”, en Dir. Pubbl. comp. Eur., 2009, p. 1027 y ss.; en Alemania, véase C. Ohler , “Herrschaft, Legitimation und Recht in der Europäische Union”, en AöR, 2010, p. 153 y ss.; H. Grefrath , “Exposé eines Verfassungsprozessrechts von der Letrztfragen? Das Lissabon-Urteil zwischen actio pro socio und negativer Theologie”, en la misma Revista, p. 221 y ss.; K.F. Gärditz, C. Hillgruber, “Volkssouveränität und Demokratie ernst genommen. Zum Lissabon-Urteil des BVerfG”, en JZ, 2009, p. 872 y ss.
[33] Bananenmarktentscheidung (2000, BVerfG, 2 BvL 1/97).
[34] Mangold (2010, BVerfGE 126, 286). Acerca de la decisión, véase D. Grimm , “Die große Karlsruher Verschiebung”, en la FAZ del 8 de septiembre de 2010; A.A. Genna , “Il controllo “euro-deferente” del Bundesverfassungsgericht sugli atti ultra vires delle istituzioni europee dal Lissabon-Urteil al Mangold-Beschluss”, en Riv. It. Dir. Pubbl. com., 2011, p. 269 y ss.; R. Caponi , “Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-Beschluss della Corte costituzionale tedesca)”, en la misma Revista, 2010, p. 1103 y ss.; F. Saitto , “Nuova storica decisione del Bundesverfassungsgericht in applicazione dei principi del Lissabon Urteil: Karlsruhe torna, per limitarne la portata, sul potere di controllo ultra-vires”, en Palomar. Osservatorio di diritto costituzionale, núm. 43, 2010; F . Fontanelli , “All's well that ends Honeywell”, en www.diritticomparati.it (6 de septiembre de 2010).
[35] Remito de nuevo a mi ensayo “Tutela dei diritti e cooperazione tra ordinamenti”, cit., y, con matices diferentes a P. Ridola , “Diritti fondamentali e integrazione costituzionale in Europa”, cit.
[36] Véanse los trabajos mencionados en la nota 2.
[37] Sobre estas decisiones de la Corte Constitucional, P. Ridola , “La Corte costituzionale e la Convenzione europea dei diritti dell'uomo: tra gerarchia delle fonti nazionali e armonizzazione in via interpretativa”, en Id ., Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, cit., p. 187 y ss.; A. Ruggeri , “La Cedu alla ricerca di una nuova identità, tra prospettiva formale-astratta e prospettiva assiologico-sostanziale d'inquadramento sistematico”, en Dir. Pubbl. comp. Eur., 2008, p. 215 y ss.; C. Pinelli , “Sul trattamento giurisdizionale della Cedu e delle leggi con essa confliggenti”, en Giur. Cost., 2008, p. 3518 y ss.; G. Repetto , “Diritti fondamentali e sovranità nello stato costituzionale chiuso. Prime osservazioni critiche sulla sentenza n. 349 del 2007 della Corte costituzionale”, en Giur. It., 2008, p. 309 y ss.; Id., “Corte costituzionale e Cedu al tempo dei conflitti sistemici”, en Giur. Cost., 2011, p. 1548 y ss.
[38] Sobre el art. 10.2 CE véase por lo menos A. Saiz Arnaiz , La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El art. 10.2 de la Constitución española, Madrid, CGPJ, 1999; C.F. Ponce Martínez , Tribunal Constitucional y Tratados de derechos humanos, Zaragoza, Egido Editorial, 2002; M.A. Aparicio Pérez , “La cláusula interpretativa del art. 10.2 de la Constitución española, como cláusula de integración y apertura constitucional a los derechos fundamentales”, en Jueces para la democracia, 1989, p. 9 y ss.; F. Carreras Serra , “Función y alcance del art. 10.2 de la Constitución española”, en Rev. Esp. Der. Const., 2000, p. 321 y ss.
[39] Además de la bibliografía mencionada en la nota 2, véanse también R. Sapienza , “Sul margine d'apprezzamento statale nel sistema della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo”, en Riv. Dir. Internaz., 1991, p. 1571 y ss.; A. Lecis Cocco Ortu , “La comparaison en tant que methode de determination du standard de protection des droits dans le systeme CEDH”, cit.
[40] TEDH, 7 de diciembre de 1976, Handyside c. Reino Unido (5493/72).
[41] S. Mancini , “La supervisione europea presa sul serio: la controversia sul crocifisso tra margine di apprezzamento e ruolo contro-maggioritario delle Corti”, en Giur. Cost., 2009, p. 4055 y ss.; D.U. Galetta, “ Il principio di proporzionalità nella Convenzione europea dei diritti dell'uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamento statale: riflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio”, en Riv. It. Dir. Pubbl. com., 1999, p. 743 y ss.
[42] Véase, en general, A. Gianelli , “L'adesione dell'Unione europea alla CEDU secondo il Trattato di Lisbona”, en Dir. Un. Eur., 2009, p. 678 y ss.; acerca del Dictamen 2/94 del TJCE, véase L.S. ROSSI , “Il parere 2/94 sull'adesione della Comunità europea alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo”, en Dir. Un. Eur., 1996, p. 839 y ss.
[43] TEDH, Matthews c. Reino Unido, 18 de febrero de 1999 (24833/94).
[44] Al respecto, véase L.M. Díez Picazo , “Le relazioni tra Unione europea e Convenzione europea dei diritti dell'uomo”, en S.P. Panunzio (coord.), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, cit., p. 267 y ss.; en general, S.P. Panunzio , I diritti fondamentali e le Corti in Europa, cit.
[45] Véase F. Balaguer Callejón , “El Tratado de Lisboa en el diván. Una reflexión sobre estatalidad, constitucionalidad y Unión Europea”, cit.
[46] V. Onida , “Armonia tra diversi e problemi aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, en Quad. cost., 2002, p. 549 y ss.
[47] Véanse al respecto los ensayos recopilados en los números 14 y 15 de esta Revista.
[48] Véase, al respecto, P. Ridola , “La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e lo sviluppo storico del costituzionalismo europeo”, en Id., D iritto comparato e diritto costituzionale europeo, cit., p. 163 y ss.; G. Cámara Villar , “Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional”, cit.
[49] Con relación a la aplicación de la Carta de derechos por el TJUE, después de la entrada en vigor del nuevo texto del art. 6 TUE, véanse H. KAILA, A. ROSAS, “L'applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea da parte della Corte di giustizia: un primo bilancio”, en Dir. Un. Eur., 2011, núm. 1, p. 1 y ss.
[50] TJCE, “International Transport Workers Federation c. Viking”, 11 de diciembre de 2007, caso C-438/05, puntos 43 y 44.
[51] TJCE, 18 de diciembre de 2007, caso C-341/05, puntos 90 y 91.
[52] TJCE, 14 de febrero de 2008, caso C-244/06.
[53] TJUE, “Chakroun”, 4 de marzo de 2010, caso C-578/08, párrafo 63; “Alassini”, 18 de marzo de 2010, caso C-317 a 320/08, párrafo 61; “Winner Wetter”, 8 de septiembre de 2010, caso C-409/06, párrafo 58; “Tsakouridis”, 23 de noviembre de 2010, caso C- 145/09, párrafo 52; “Sayn Wittgenstein”, 22 de diciembre de 2010, caso C-208/09, párrafo 52.
[54] TJUE, “Kükükdeveci”, 19 de enero de 2011, caso C-555/07, párrafo 21; “Blanco Pérez”, 1 de junio de 2010, casos C-570 y 571/07, párrafo 65; “Knauf”, 1 de julio de 2010, caso C-407/08, párrafo 91; “Povse”, 1 de julio de 2010, caso C-211/10, párrafo 64; “Arko”, 14 de septiembre de 2010, caso C-550/07, párrafo 54; “Fuß”, 14 de octubre de 2010, caso C-243/09, párrafo 66; “Gavieiro Gavieiro”, 22 de diciembre de 2010, casos C-444 y 456/09, párrafo 75; “DEB”, 22 de diciembre de 2010, caso C-279/09.
[55] TJUE, “Solvay”, 25 de octubre de 2011, caso C-109/10, párrafo 53; “Williams”, 15 de septiembre de 2011, caso C-155/10, párrafo 18; “Prigge”, 13 de septiembre de 2011, caso 447/09, párrafo 38; “Hennings”, 8 de septiembre de 2011, casos C-297 y 298/10; “Runevic Vardyn”, 12 de mayo de 2011, caso C-391/09, párrafo 43; “Deutsche Telekom”, 5 de mayo de 2011, caso C-543/09.
[56] Como es el caso de la igualdad de trato (sentencias “Arko”, “Prigge”, “Hennings”, “Runevic Vardyn”) o del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (sentencias “Knauf”, “Fuß”, “Gavieiro Gavieiro” y “DEB”).
[57] TJUE, 9 de noviembre de 2010, casos C-92 y 93/09.
[58] TJUE, 5 de octubre de 2010, caso C-400/10.
[59] TEDH, 2 de septiembre de 2003 (56838/00) .
[60] TEDH, 14 de septiembre de 1999 (39067/97).
[61] TEDH, 3 de diciembre de 2009 ( 22028/04).
[62] Al respecto, remito de nuevo a mi ensayo “Tutela dei diritti e cooperazione tra ordinamenti”, cit.
[63] Véase A.A. Cervati , “La revisione costituzionale ed il ricorso a procedure straordinarie di riforma delle istituzioni”, en A.A. Cervati, S.P. Panunzio, P. Ridola , Studi sulla riforma costituzionale, Turín, Giappichelli, 2001, p. 1 y ss.
[64] P. Ridola , Diritti fondamentali: un'introduzione, cit.; Id. “Garanzie costituzionali e dimensioni dei diritti di libertà”, en Id. , Diritti di libertà e costituzionalismo, Turín, Giappichelli, 1997, p. 1 y ss.
[65] Sobre el denominado “método convencional”, G.G. Floridia , Il cantiere della nuova Europa: tecnica e politica nei lavori della Convenzione europea, Bolonia, Il Mulino, 2003.
[66] Además del clásico C. Mortati , “Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale”, en AA. VV., Studi di diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi, Milán, Giuffrè, 1952, véanse A.A. Cervati , “La revisione costituzionale”, cit.; M. Piazza , I limiti alla revisione costituzionale nell'ordinamento italiano, Padua, CEDAM, 2002 y también S. Gambino, G. D'Ignazio ( eds .), La revisione costituzionale e i suoi limiti: fra teoria costituzionale, diritto interno, esperienze straniere, Milán, Giuffrè, 2007. Para otras referencias bibliográficas, remito a mi trabajo “El sistema constitucional de Italia”, en esta Revista, núm. 14, 2010, p. 75 y ss.
[67] Véase a este respecto, entre otros, P. Häberle , “Stato costituzionale”, cit.; y la discusión entre Georges Vedel y Louis Favoreu en la revista Pouvoirs, núm. 67, 1993 (p. 71 y ss. y p. 79 y ss.).
[68] Véanse al respecto los estudios publicados en los números 14 y 15 (2010/2011) de esta Revista.
[69] Efectivamente, el art. 23.1 de la Ley Fundamental remite al art. 79.3 y en la sentencia 1146/88 se pone de manifiesto la continuidad con las anteriores decisiones sobre la relación con el Derecho canónico y el comunitario.
[70] P. Ridola , Diritti fondamentali: un'introduzione, cit.; Id., Democrazia rappresentativa e parlamentarismo, Turín, Giappichelli, 2011; C. De Cabo MArtín , Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000; A. De Nitto , Diritto dei giudici e diritto dei legislatori, Lecce, Argo, 2002; F. Viola , Rule of law. Il governo della legge ieri e oggi, Turín, Giappichelli, 2011, además del clásico F. Neumann , “Mutamenti della funzione della legge nella società borghese”, en ID. , Lo Stato democratico e lo Stato autoritario, Bolonia, Il Mulino, 1973, p. 243 y ss.
[71] Véanse, al respecto, por lo menos F. Viola , Rule of law, cit.; R. David, C. Jauffret Spinosi , I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padua, CEDAM, 2004.
[72] Acerca del déficit democrático en la UE, véanse, entre otros P. Ridola , “La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell'Unione Europea fra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa” y “Brevi note sui rapporti fra principio democratico e principio parlamentare nell'Unione Europea”, en Id ., Diritto comparato e diritto costituzionale europeo, cit., p. 325 y ss. y 343 y ss.; F. Balaguer Callejón , “Diritto e giustizia nell'ordinamento costituzionale europeo”, en A. Cantaro (coord.), Giustizia e diritto nella scienza giuridica contemporanea, Turín, Giappichelli, 2011, p. 31 y ss.; Id. , “La Constitución europea tras el Consejo Europeo de Bruselas y el Tratado de Lisboa”, en esta Revista, 2007, p. 11 y ss.; M. Luciani, “L'antisovrano e la crisi delle costituzioni”, en Riv. Dir. Cost., 1996, p. 124 y ss.; A. Anzon , “La Costituzione europea come problema”, en Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2000, p. 629 y ss.; G. Azzariti , “Verso un governo dei giudici? il ruolo dei giudici comunitari nella costruzione dell'Europa politica”, en Riv. Dir. Cost., 2009, p. 3 y ss.; P. Scarlatti , Democrazia e teoria della legittimazione nell'esperienza dell'integrazione europea: contributo a una critica del costituzionalismo multilivello, Roma, Aracne, 2010.
[73] Véase al respecto P. Häberle , Die Wesensgehaltgarantie, cit .; R. Alexy , Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 1993; P. RIDOLA , Diritti fondamentali: un'introduzione, cit.; F. Balaguer Callejón , “Capacidad creativa y límites del legislador en relación con los derechos fundamentales. La garantía del contenido esencial de los derechos”, en M.A. Aparicio Pérez (coord.), Derechos constitucionales y pluralidad de ordenamientos, Barcelona, CEDECS, p. 93 y ss.
[74] P. Ridola , “Garanzie costituzionali e dimensioni dei diritti fondamentali”, cit.
[75] Acerca de la ponderación como técnica interpretativa de los derechos fundamentales, véase A. Vespaziani , Interpretazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali, Padua, CEDAM, 2002.
[76] Véase al respecto P. Ridola , “La dignità dell'uomo e il ‘principio libertà' nella cultura costituzionale europea”, cit.
[77] Acerca del caso Kadi, se me permita remitir, también para más referencias bibliográficas, a mi trabajo “Tutela dei diritti”, cit.
[78] Véase el § 1.
[79] Véase al respecto el comentario del art. 111, en R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (eds.), Commentario alla Costituzione, Turín, Utet, 2006.
[80] Véase al respecto G. Kucsko-Stadlmayer (coord.) , European ombudsman-institutions: a comparative legal analysis regarding the multifaceted realisation of an idea, Viena-Nueva York, Springer, 2008; L. Cominelli, Il mediatore europeo, ombudsman dell'Unione: risoluzione alternativa delle dispute tra cittadini e istituzioni comunitarie, Milán, Giuffrè, 2005; P. Carballo Armas , El defensor del pueblo: el Ombudsman en España y en el derecho comparado, Madrid, Tecnos, 2003.