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Es sabido que desde el momento en el que el Tribunal de Justicia estableció la estructura ordinamental del sistema europeo y consagró el principio del efecto directo del derecho comunitario[1], los ordenamientos nacionales se enfrentaron a la necesidad de determinar criterios de enlace entre el ordenamiento jurídico interno y el ordenamiento jurídico supranacional.
Ha sido un proceso que se ha desarrollado siguiendo varias etapas evolutivas. De hecho, las polémicas derivadas como consecuencia de la primera sentencia con la que la Corte constitucional italiana había resuelto el conflicto, confiándose al criterio de la lex temporalis, llevaron a los jueces constitucionales europeos (in primis a los alemanes y a los mismos italianos) a resolver los conflictos individulizando criterios de relación diferentes[2]. De esta manera, siguiendo las interpretaciones realizadas por el Tribunal de Justicia[3] de una forma progresiva, los distintos tribunales constitucionales elaboraron sofisticados mecanismos jurídicos para garantizar la prevalencia sobre los ámbitos de aplicación de las normas comunitarias; y, aunque de forma no incondicionada, poco a poco se han resignado a un sistema de relaciones focalizado en la prevalencia de la norma comunitaria[4]. Específicamente, a través de una hábil reconstrucción del fenómeno comunitario, las jurisdicciones constitucionales dieron por descontada la cobertura constitucional de la primacía, tomando en consideración que la integración europea forma parte de los valores que derivan de las respectivas Constituciones, pero, al mismo tiempo, se preocuparon de corroborar el fundamento interno de la integración y de individuar una serie de normas (esencialmente derechos humanos y principios fundamentales del ordenamiento) que, aunque expresen valores constitucionalmente superiores, impiden la aplicación de la doctrina de la primacía.
Por otro lado, las ciencias jurídicas han puesto de relieve, inmediatamente, que si bien la llamada teoría de los contralímites (conocida como teoría de los límites impuestos por la Constitución a las limitaciones de soberanía consentidas a favor del ordenamiento europeo) ha sido creada con la finalidad de atemperar (rectius: equilibrar) la necesidad de adaptarse a las reglas europeas y, de tal manera, los tribunales constitucionales podrían mantener el derecho a la última palabra, en la práctica se privilegió, solamente, la primera instancia perjudicando la segunda. Tampoco se determinó la modificación del marco general al individuar una segunda circunstancia de contralímites[5]: de manera similar a lo sucedido con las normas que codifican los principios fundamentales, la idea de que, las violaciones del principio de atribución de competencias pueden impedir la aplicación de la primacía, aún siendo corroborada como principio, nunca fue aplicada formalmente. Además, a partir del momento en el que los tribunales constitucionales pudieron cerciorarse de que el juez comunitario tenía la obligación de desaplicar de inmediato la norma interna contraria, las garantías de la primacía se enriquecieron de un importante entorno procedimental[5]: con la doble intención de garantizar la autonomía del ordenamiento europeo y de evitar contradicciones entre el juicio constitucional y el juicio supranacional, los jueces constitucionales (al crear un sistema en el que su dictamen pudiese intervenir, solamente, para corregir las sentencias de sus colegas europeos), han permitido que se le reconozca al Tribunal de Justicia la función de regulador principal de las relaciones entre los ordenamientos y (aún continuando en su reivindicación de competencia abstracta) han seguido permitiendo la reducción de las posibilidades de aplicar concretamente los contralímites[7].
De acuerdo con este fundamento pretoriano, la organización según la cual se establecen actualmente las relaciones entre los ordenamientos parece distinguirse por una irresoluble precariedad sustancial entre primacía y contralímites que aún, hoy en día, está sujeta a cambios. En primer lugar, hay que considerar algunas modificaciones normativas introducidas a nivel nacional que, en nombre de la especificidad de los valores constitucionales nacionales, parecen alejarse del modelo apenas descrito. En segundo lugar, considerando el hecho de que los proyectos de reforma del sistema europeo concuerdan la voluntad de codificar la cláusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales con la de ratificar fuertemente el principio de atribución competencial, y con la de reconocerle un valor jurídico pleno a la Carta de los derechos fundamentales, no sorprende que en el momento actual estemos delante de una serie de ajustes jurisprudenciales bastante importantes: a partir del momento en el que se consolidan los “contrapesos” de la primacía y en el momento en el que se expande el ámbito de superposición entre ordenamientos nacionales y ordenamiento europeo, inevitablemente, se acaba volviendo a poner en discusión los equilibrios consolidados.
Por lo tanto, con la intención de reflexionar, una vez más, sobre los posibles problemas que pueden surgir debido a los nuevos equilibrios que se están estableciendo entre primacía y contralímites, el presente trabajo, luego de haber presentado las recientes reformas de la Unión Europea y de algunos sistemas constitucionales, analizará los principales puntos de conflicto que se presentan, en la actualidad, entre las jurisprudencias nacionales y la jurisprudencia europea.
Las recientes modificaciones a las que ha sido sometido el sistema de los tratados, representan uno de los factores más importantes que han contribuido a poner en discusión los equilibrios establecidos a través de las relaciones entre ordenamientos.
2.1. Primacía del derecho europeo y el sistema de competencias según el art. I - 6 del Tratado constitucional.
A partir de los trabajos preliminares de la Convención europea, se pudo notar que la atención puesta en el problema de las relaciones entre los ordenamientos fue aumentando paulatinamente. Ante todo, la doctrina siguió con gran interés el desplazamiento del principio de la primacía fuera del Título I de la parte dedicada a las competencias de la Unión y puso de manifiesto el temor de que con este cambio de posición de la primacía, se hubiese querido reconstruir en forma jerárquica la relación entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos nacionales. Mientras que, de acuerdo con la localización inicial dada por la Convención europea al art. I – 6 se evidenciaba claramente que la aplicación de la primacía tenía que estar sometida a la aplicación correcta de las reglas sobre la competencia. La colocación de la cláusula al final, poniéndola fuera del contexto dedicado a las competencias, hizo que se debilitara el nexo entre primacía y reglas competenciales, dejando un margen de incertidumbre y ambigüedad[8]. Por otra parte, de frente a la nueva posición, la doctrina más acreditada se preocupó, de inmediato, de circunscribir los efectos de la primacía y, de acuerdo con una interpretación textual y sistemática del art. I - 6 del proyecto de reforma, basándose en los efectos interpretativos establecidos por la Declaración final n. 1, concluyó que la posible entrada en vigor de la disposición no habría determinado ninguna modificación en la relación entre los ordenamientos[9]. En primer lugar, revalorizando la naturaleza del mandato de la Convención instituida en Laeken, se estableció que, hasta donde fuera posible, los principios en vigor antes de la entrada del Tratado constitucional, tenían que ser interpretados de acuerdo con el “acquis communitaire” consolidado y que, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el art. I – 6, no se producirían cambios con respecto a la relación entre la primacía y el sistema de competencias[1]. En segundo lugar, refiriéndonos al mismo problema, se puso de relieve que, no obstante la localización ambigua, la conceptualización de la norma se preocupó de especificar que «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados membro». De esta explicación se dedujo que la misma disposición habría sido utilizada para aclarar cualquier duda sobre el tipo de relación existente entre jerarquía y competencia que el Tratado constitucional tenía como objetivo instituir[11]. Incluso – y es sobretodo ésta la novedosa característica que nos interesa poner de relieve - algunos autores, siguiendo esta misma línea interpretativa y apoyándose en las posiciones ‘antisoberanas’ y ‘antijerárquicas’ de la subsidiariedad, llegaron hasta el punto de sostener que la disposición aexamen tenía la intención de subordinar la aplicación de la primacía y la desaplicación a ella conectada, también, a la constatación (muy difundida) del respeto de los parámetros impuestos por el principio de subsidiariedad[12].
2.2. Primacía del derecho europeo y tutela de las identidades constitucionales según el art. I - 5 del Tratado constitucional.
El límite del respeto de las competencias no puede impedir, por sí mismo, que las normas del Tratado constitucional prevalezcan, sin condición alguna, sobre las normas constitucionales nacionales. De hecho, y sin olvidar que, sobre todas las cosas, el Tratado fue el acto con el que los Estados miembros le confirieron las competencias a la Unión, no tiene ningún sentido el problema acerca del respeto de las normas sobre competencia: . De acuerdo con opiniones ilustres «el art. I - 6 se refiere solamente, con absoluta claridad, al tema de las competencias con respecto al derecho derivado » ya que «por definición el Tratado actúa en el ámbito de las competencias de la Unión[13] », siendo fuente de las atribuciones comunitarias. Sin embargo, esta reflexión no nos puede inducir a pensar que la tradición anterior haya querido reconstruir las relaciones entre los ordenamientos con base jerárquica[14]. Es por ello que, para tratar de establecer un criterio alternativo que permita resolver un probable contraste entre normas constitucionales internas y normas de derecho primario europeo, el Tratado constitucional fortaleció la cláusula sobre la salvaguarda de las identidades nacionales de los estados miembros prevista en el art. 6 de la precedente formulación del Tratado de la Unión europea. Podemos decir que mientras la fórmula anterior se limitó a establecer que «La Unión respetará la identidad nacional de sus Estados membro», el art. I – 5 del Tratado constitucional le dio mayor fuerza al empeño de respetar las peculiaridades de los ordenamientos nacionales y, con un enunciado más incisivo, ha previsto que «La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional.». Este cambio textual ha sido decisivo, ya que a través del retorno a la estructura constitucional, el ordenamiento europeo reconoció por primera vez la teoría de los contralímites. En conclusión, de una simple referencia al respeto general de las diversidades de los estados miembros se pasa a reclamar un principio bastante consolidado en la tradición jurídica “autárquica” de los tribunales constitucionales, lleno de instigaciones y repercusiones prácticas. De una manera diferente a lo acontecido en el pasado, «la identidad nacional a la cual se refiere el art. I - 5 tiene en los momentos actuales un núcleo propio jurídicamente asible y está constituido por los principios fundamentales seleccionados enr las Constituciones nacionales[15] ».
Conforme a la interpretación predominante, a través de la combinación dispuesta entre el art. I – 6 y el art. I – 5, el Tratado constitucional ha tenido la intención de impedir una reconstrucción de las relaciones entre los ordenamientos “puramente monista[16] ” y habría tratado de buscar una fórmula más respetuosa con la “unidad en la diversidad” que caracteriza el ordenamiento europeo. En lo específico, europeizando los contralímites, se habría querido cifrar una primacía condicionada (o, de acuerdo a una expresión célebre «primacía invertida[17] ») que, declaradamente en contraste con algunas pretensiones contradictorias del Tribunal de Justicia, reconoce el límite de los principios fundamentales y que, sin predefinir soluciones anticipadas a los conflictos ordinamentales, delega a las técnicas del balance o equilibrio (y por lo tanto a la actividad del intérprete) encontrar las soluciones más adecuadas al caso específico[18].
2.3. Las cláusulas horizontales sobre la aplicación de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión en el Tratado constitucional.
La idea de una primacía exclusivamente aplicativa y condicionada no ha sido cifrada solamente en el art. I – 5. Dejando a un lado algunas otras disposiciones relacionadas a esta misma concepción, con respecto a las relaciones entre los ordenamientos[19], podemos decir que el reconocimiento europeo de los contralímites fue clamorosamente confirmado en las cláusulas horizontales con las que se cierra la segunda parte del Tratado constitucional[20].
Por lo tanto, con la intención de salvaguardar una competencia nacional considerada todavía, de fundamental importancia, ha sido sobretodo el art. II – 111 el que se preocupó de circunscribir el ámbito de aplicación del sistema europeo de tutela. Así que, con la única (e importante[21]) excepción de los actos estatales adoptados para cumplir la ejecución de un deber comunitario, la norma mantuvo inalterado el ámbito de operatividad de los sistemas nacionales de tutela[22], previendo que «Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que se atribuyen a la Unión en las demás Partes de la Constitución.[23] » y que «La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución[24] ».
En segundo lugar, con una conceptualización en tantos puntos ambigua y discutible[25], el art. II – 113 tiene prevista otra garantía a favor de las Constituciones nacionales. De una manera más clara, la disposición limitó la operatividad de las normas europeas, estableciendo que «Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros». En fin, en cada una de las circunstancias en las que haya una disposición capaz de garantizar un mejor nivel de tutela, sin tener en cuenta el ámbito de proveniencia, ésta prevalece sobre la aplicación de la disposición europea.
La razón de estos ulteriores obstáculos jurídicos de la primacía es bastante evidente: a partir del momento en el que se le atribuyó un pleno valor jurídico a la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea, los redactores del texto, sabiendo que estaban entrando en un ámbito, que desde el primer momento había sido definido como identitario por los tribunales constitucionales nacionales, adoptaron medidas de cautela para evitar que las normas supranacionales dejasen sin valor las disposiciones fundamentales internas y reconstruyeron las relaciones entre los diversos sistemas jurídicos de tutela conforme a una lógica, ajena a la jerarquía, que según las circunstancias pudiese premiar el nivel nacional[26].
2.4. La europeización de los contralímites y el no volver a proponer la primacía.
Las circunstancias que impidieron la entrada en vigor del Tratado constitucional y que determinaron la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, volviéndose a proponer los equilibrios normativos establecidos por la idea de europeización de los contralímites[27], parecen aprobar la renovada ordenación propuesta por los tradicionalistas europeos. Desde este punto de vista, ni siquiera el cambio de lugar de la primacía desde la parte del Tratado que se ocupa de los principios fundamentales a una Declaración final –declaración núm. 17-, parece estar destinada a modificar, de manera significativa, la situación normativa que tiene que ver con el límite de la identidad constitucional. Por lo tanto, con respecto al Tratado de Lisboa podemos concluir, sin ningún problema, que él mismo cumple con la ejecución de las novedades normativas, propuestas por el Tratado constitucional.
Si se analiza este punto de vista, no parecen ser influyentes las afirmaciones que, apoyándose en el hecho de que la Declaración se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que esa misma Declaración, aunque de manera indirecta, sostiene la irrelevancia jurídica de la falta de positivización del principio[28], no le dieran la debida importancia al cambio sosteniendo que «la codificación de la regla de la primacía[…] hecha salir por la puerta […]se hace entrar por “la ventana”[29] ». Tal conclusión no tiene en cuenta las consecuencias que se generan tanto a nivel formal como a nivel simbólico, al excluir a la primacía, y es por ello que resulta demasiado optimista[30]: una cosa es el reconocimiento normativo total de la primacía que se hubiera producido en el caso de la ratificación del Tratado constitucional, y otra es, sin embargo, el puro valor interpretativo que se le reconoce a las Declaraciones finales.
Sin embargo, no teniendo en consideración las fórmulas de compromiso utilizadas para ‘compensar’ la pérdida, de una de las novedades constitucionales, considerada como una de las más importantes, que tenía que haber sido introducida en esta fase de la reforma del sistema de los tratados, lo que en realidad nos interesa en este trabajo de investigación es el hecho de haber vuelto a proponer la cláusula de salvaguardia de las identidades constitucionales de los estados miembros. Si se analiza textualmente el contenido de la disposición del art. I – 5, el Tratado de Lisboa introduce una nueva versión del art. 4 del Tratado de la Unión europea aunque de un valor textual idéntico al de la disposición del Tratado constitucional. Además, si nos referimos al contenido de la Carta de los derechos fundamentales del art. 6 del Tratado de la Unión, el Tratado de Lisboa se refiere a dos disposiciones que tienen el mismo contenido material al del art. II – 111, II – 112 e II – 113 del Tratado constitucional[31]. Al menos en apariencia, el volver a proponer estas disposiciones confirma la voluntad normativa de formalizar un sistema de relaciones entre los ordenamientos que, más allá de los equilibrios consolidados, le confía a la lógica del equilibrio la tarea de recuperar los principios nacionales en los que se personifica la identidad constitucional.
En estos últimos años, en el marco de un proceso general que ve aumentar las competencias y los poderes de los tribunales constitucionales nacionales, los legisladores intervinieron para circunscribir el ámbito de aplicación de la primacía o para fortalecer las posiciones de los jueces internos con relación a las instituciones judiciales europeas. Además, también en este caso, las reformas tienen semejanzas significativas y, en nombre de la salvaguardia de la declinación nacional de los derechos y de los principios fundamentales, parecen estar destinadas a producir un redimensionamiento de la acción del juez europeo y, como consecuencia, reducir las posibilidades de aplicación de la primacía de la norma comunitaria. Por lo tanto, debido a la capacidad que tienen (al menos potencialmente) de poner en discusión los corolarios del procedimiento, sobre los cuales, la jurisprudencia constitucional italiana y la jurisprudencia constitucional alemana, construyeron las modalidades concretas para reconocer el predominio de la aplicación del derecho europeo, estos cambios normativos con respecto a las modalidades de relación entre los ordenamientos tienen mucha importancia, sobre todo, para llevar a cabo este trabajo de investigación.
3.1.La modificación del ordenamiento constitucional francés y la introducción del control a posteriori de constitucionalidad.
La primera medida que consideramos es la ley de revisión constitucional n. 2008 - 724 del 23 de julio de 2008[32]. Con esta reforma constitucional, también Francia – en el marco de una reorganización completa de los equilibrios entre poderes de la V República[33] - superó parcialmente el llamado «excepcionalismo[34] » transalpino y, aún contemplando determinados límites cronológicos, sustanciales y de procedimiento introdujo un control de constitucionalidad a posteriori e incidental[35].
Conforme al objetivo de este trabajo, señalamos esta reforma por la necesidad de conectar el nuevo control con las viejas competencias del Conseil Constitutionnel y sobre todo, al cerciorarnos de la necesidad de conectar el nuevo control con la potestad de los jueces ordinarios y con la de los jueces europeos, a través de la ley orgánica n. 2009 – 1523 del 10 de diciembre de 2009 (señalada explícitamente en el segundo apartado del art. 61 – 1[36]) se dispuso un procedimiento bastante claro[37]. Así, para coordinar el control de constitucionalidad a posteriori con el control preventivo y con la jurisdicción ordinaria, la ley contempla que, en el caso en el que una de las partes de un procedimiento jurisdiccional decida someter (por escrito y con instancia “ad hoc”[38]) al juez, una duda relacionada con la conformidad entre una disposición legislativa y los derechos y libertades garantizadas por la Constitución nacional, éste último, luego de haber llevado a cabo un primer control sobre la relevancia, lo novedoso y la seriedad de la cuestión[39], reenvía los actos judiciales al juez de última instancia (según los casos al Consejo de Estado o al Tribunal supremo), quien después de un control ulterior a lo largo de de tres meses[40], lo envía finalmente al Conseil Constitutionnel[41]. Para regular las relaciones con la jurisdicción europea y con el control de conformidad sobre los acuerdos internacionales (“in primis” el Convenio Europeo de Derechos Humanos) que conforme al art. 55 de la Constitución viene ejercido por los jueces ordinarios[42], los art. 23 – 2 y 23 – 5 de la Ordonnance n. 58 – 1067 (introducidos por la ley orgánica n. 2009 – 1253), sin prever nuevamente la reserva de las exigencias que derivan de la afiliación de Francia a la Unión europea[43], se limitan a disponer la prioridad procedimental del control de constitucionalidad[44].
Ahora, si consideramos que el nuevo tercer apartado del art. 62 dispone que «en contra de las decisiones del Consejo constitucional no se admite ningún recurso y que las mismas son obligatorias para los poderes públicos y para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales», nos podemos dar cuenta inmediatamente de los problemas de conformidad con el derecho europeo que se crean con esta reforma. De hecho, siguiendo las indicaciones que derivan de la combinación entre el art. 62 de la Constitución y de los art. 23 – 2 y 23 – 4 de la Ordonnance se tiene la sensación de que, cuando se establece una igual importancia entre el parámetro comunitario y el parámetro constitucional (llamado hipótesis de «doble carácter prejudicial[45]»), el juez tendrá el deber de plantear de inmediato la cuestión de constitucionalidad y luego de que el Conseil dé su veredicto, el mismo juez tendrá que adecuarse sin ulterior demora a la decisión del órgano constitucional nacional. En fin, el contenido textual de la reforma autoriza una reconstrucción a través de la cual, contrariamente a lo establecido en la sentencia Simmenthal, el control de constitucionalidad de la disposición excluye el control de conformidad sobre los acuerdos internacionales y, por lo tanto – de una manera más audaz que en la sentencia Frontini (que a tal propósito se limitó solamente a la intervención obligatoria de la Corte Constitucional italiana –, impide el camino para la intervención del Tribunal de Justicia cada vez que aparezca un perfil de constitucionalidad[46].
Para tratar de redimensionar las consecuencias de una interpretación tan explosiva, intervino rápidamente el propio Conseil Constitutionnel. Incluso antes de la entrada en vigor de la ley orgánica n. 2009 – 1523, el juez constitucional francés, reconociendo los problemas de compatibilidad con el derecho comunitario, utilizó la oportunidad ofrecida por el control preventivo de constitucionalidad de la misma ley y se encargó de circunscribir los efectos antieuropeos de la nueva reforma[47]. Con mayor exactitud, aún declarando la constitucionalidad de la disposición, el máximo órgano constitucional francés - reintroduciendo efectivamente la cláusula de salvaguardia de los acuerdos internacionales prevista en el proyecto de reforma presentado inicialmente por el Gobierno – reconoció que la prioridad atribuida al control de constitucionalidad tiene solamente la finalidad de corroborar la superioridad de la Constitución ante la jerarquía de las fuentes y de ninguna manera puede llevarnos al incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el país[48].
Las garantías dadas por el Conseil Constitutionnel no convencieron al Tribunal Supremo francés que, con una sentencia del 16 de abril del 2010, puso en discusión la total organización de la justicia constitucional francesa[49]. Con el poder otorgado para el control de una cuestión de constitucionalidad planteada por el Tribunal de Lille, el supremo órgano jurisdiccional transalpino, en vez de sentenciar en base al fundamento de la demanda (como era previsto por el art. 23 – 4 de la Ordonnance n. 58 – 1067), prefirió recurrir al instrumento procesal previsto por el art. 267 TFUE preguntándole al Tribunal de Justicia si era compatible con el derecho comunitario una disposición nacional que limitase la posibilidad del juez ordinario de utilizar el reenvío prejudicial al juez europeo. Bien, si por un lado no hay dudas de que el Tribunal Supremo llevó a cabo este reenvío para aprovechar las ventajas ofrecidas por el «uso alternativo de las competencias prejudiciales[50] », es cierto también que, a raíz de la intervención correctiva del órgano constitucional, el sistema que nos han presentado se caracteriza por ambigüedades conceptuales de fondo.
Basados en tal situación, no sorprende que la voluntad de aclarar los términos de la normativa, antes de la intervención del Tribunal de Luxemburgo, haya hecho que el Conseil Constitutionnel regresara con un dictamen más incisivo sobre los problemas creados por la reforma constitucional y por la ley orgánica[51]. De hecho, aprovechando la ocasión ofrecida por un control preventivo con respecto a la constitucionalidad de una ley en materia de liberalización de la gestión de los juegos de azar, la institución francesa trató de dar respuestas anticipadas a las perplejidades planteadas por el Tribunal Supremo y aclaró su concepción sobre la relación entre el control de constitucionalidad y el control de conformidad con respecto a los tratados internacionales y comunitarios. Según el Conseil, contrariamente a lo que sucede en Italia y Alemania, los problemas relacionados con los posibles conflictos entre una norma legislativa y las obligaciones que derivan de un acuerdo internacional o comunitario, no pueden ser enmarcados como cuestiones de constitucionalidad[52], por lo tanto estos (con la única excepción del control sobre la correcta ejecución de las directivas[53]) permanecen bajo la competencia del juez ordinario[54], el cual, en línea con las disposiciones de la doctrina Simmenthal, tiene la libertad de atribuir el predominio de las disposiciones internacionales y también sobre las disposiciones internas que hayan superado el control de constitucionalidad[55]. Además, conforme al juez constitucional francés, el poco tiempo para el control y el hecho de que, aún en la espera de los resultados de un sindicato de constitucionalidad, el juez ordinario disponga de todos los instrumentos conservadores idóneos para garantizar las posiciones subjetivas tuteladas por el derecho comunitario, se debería excluir cualquier posibilidad de conflicto[56].
3.2.La modificación de la ley orgánica sobre la Cour d’arbitrage belga.
Los mismos problemas de conexión con el ordenamiento europeo parecen haberse creado, también, con la nueva formulación de la ley de la Cour d’Arbitrage belga con la cual el legislador recientemente ha reescrito el contenido de la «doble prejudicialidad» de una manera sustancialmente conforme a las disposiciones francesas[57]: suponiendo que tengan igual importancia el parámetro comunitario y el parámetro constitucional, la Cour de Cassation tiene la obligación de recurrir a la Cour d’Arbitrage antes de dictaminar sobre la legitimidad comunitaria (y convencional) del acto. El nuevo art. 26 de la Loi speciale del 6 de enero de 2009 interrumpe la tradicional apertura del ordenamiento belga a la Unión europea y apoya las mismas perplejidades planteadas por la homóloga normativa francesa[58]. Es más, en este caso se tiene el agravante de haber actuado deliberadamente para intentar limitar la posibilidad del juez ordinario de dar aplicación inmediata a la norma supranacional en los casos de doble prejudicialidad. De hecho, conforme a lo referido por la doctrina belga, la reforma aprovecha la voluntad que se tenía de impedir que en un futuro la magistratura ordinaria pudiese seguir llevando a cabo una praxis judicial según la cual, en los casos de «doble prejudicialidad» el reenvío al juez constitucional sería superfluo debido al predominio de las normas convencionales y de las normas comunitarias sobre el derecho constitucional interno[59]. Conforme a esta perspectiva, no sorprende que, pese a que la doctrina se haya apresurado a especificar que, aún después de la reforma, el juez ordinario mantiene inalterado su poder de desaplicar la norma ordinaria contraria al derecho supranacional[60], el Tribunal de “première instance” de Liège, sigue en su actitud hostil contra la jurisdicción constitucional y, con el caso Chartry, decidió recurrir al Tribunal de Justicia para solicitar que se verifique si el nuevo contenido del art. 26 de la ley sobre la Cour d’Arbitrage es conforme al sistema comunitario. Claramente podemos apreciar que de la solicitud prejudicial se evidencia un clima de intolerancia por parte del juez ordinario con respecto a la nueva obligación que tiene de involucrar al juez constitucional, y el de no tener en cuenta las indicaciones dadas por la doctrina, para evitar, a nivel teórico, una interpretación de la reforma contraria al derecho europeo.
3.3. La inversión del orden de los reenvíos prejudiciales en el caso de doble prejudicialidad como nuevo instrumento normativo para valorar las identidades constitucionales.
A pesar de los intentos hechos por parte de la doctrina belga y la jurisprudencia constitucional francesa, para resolver las contradicciones creadas por los cambios establecidos en los sistemas constitucionales, el tipo de acogida que se vislumbra continúa presentado muchos lados obscuros. Tanto el Conseil, como la doctrina constitucional belga, en el momento en el que establecieron que la intervención del juez constitucional no excluye la posibilidad de un margen de acción por parte del juez comunitario, aportaron soluciones poco alentadoras respecto a todos los problemas que provocan las nuevas disposiciones.
De hecho, no podía pasar desapercibido que en el sistema propuesto por la jurisprudencia Solange y Granital (aceptado por la jurisprudencia de Luxemburgo) el juez ordinario tiene la obligación de consultar previamente al Tribunal europeo. En el sistema propuesto por las reformas estudiadas, incluso después de las correcciones hechas y examinadas en el párrafo anterior, parece que el juez ordinario que se enfrente a un caso donde cobran igual relevancia el parámetro comunitario y el parámetro constitucional tiene sólo la posibilidad de recurrir previamente al reenvío ex art. 267 TFUE. En tal sentido, estableciendo que «el art. 61 - 1 de la Constitución y los art. 23-1 y sucesivos no le impiden a los jueces en el momento que lo crean oportuno la posibilidad (y de acuerdo a los casos el deber) de utilizar el reenvío previsto al art 267 del TFUE», el Conseil, por lo menos, da la impresión de consentir la posibilidad de que el juez elija el orden del reenvío. La misma ambigüedad parece ser considerada por parte de la doctrina belga cuando se limita a afirmar que, a pesar de la reforma, el juez ordinario pueda plantear una cuestión de prejudicialidad cada vez que lo crea oportuno.
Sin tener en cuenta el hecho de que conjeturas similares dan pie a inseguridad jurídica y llevan a legitimar el «uso alternativo de la competencia prejudicial», que fue precisamente lo que indujo a los jueces ordinarios a la revuelta, es por lo tanto difícil negar que no sea una violación del ordenamiento comunitario un sistema en el cual el tribunal constitucional nacional pueda intervenir primero en una cuestión de doble carácter prejudicial. De hecho, si se tiene presente la importancia que históricamente ha tenido el orden de los reenvíos en la consolidación de la doctrina de la prmacía, se podrá entender cómo, no obstante las cautelas tomadas en la interpretación de las reformas, las mismas continúen suscitando tanto temor: en los casos en los que el reenvío a la jurisdicción constitucional se dé antes del reenvío a la jurisdicción europea, considerando la circunstancia de que no hay ninguna garantía de que los juicios futuros del Conseil y de la Cour d’Arbitrage se limiten a valoraciones sobre la abstracta constitucionalidad de la norma y no lleguen, sin embargo, a establecer la solución concreta, es fácil predecir que el juez ordinario intente aplicar directamente el dictamen establecido por el juicio de constitucionalidad y, en la práctica, termine por excluir al Tribunal de Luxemburgo. En fin, existe el riesgo de que proliferen situaciones procesales similares a las que llevaron al Consejo de estado italiano a no aplicar el derecho europeo para ejecutar la sentencia establecida previamente por el juez constitucional[61].
El marco de las modificaciones normativas no satisface el panorama de las novedades que recientemente se han dispuesto para innovar las formas de relación que se establecen entre los ordenamientos. Aún a la luz del origen básicamente pretoriano sobre el cual se fundamentan las relaciones entre ordenamientos, el análisis de la evolución de los criterios de conexión entre los sistemas jurídicos nacionales y el sistema jurídico europeo se consideraría incompleto, si no se tuviesen en cuenta también los últimos progresos jurisprudenciales.
4.1. El punto de vista de los tribunales constitucionales nacionales sobre los últimos proyectos de reforma del sistema de los tratados.
Los varios proyectos de reforma del sistema europeo estimularon a los tribunales constitucionales nacionales a expresar su propio punto de vista sobre los últimos progresos en el proceso de integración: a los jueces constitucionales franceses, españoles, polacos, checos, alemanes, letones, austriacos, húngaros y daneses le otorgaron la responsabilidad de emitir un juicio sobre la constitucionalidad de las medidas nacionales con las que se llegó a la ratificación tanto del Tratado constitucional como a la ratificación del Tratado de Lisboa[62]. Del análisis de estos juicios emergen tantos elementos de continuidad con el planteamiento tradicional de los contralímites como también elementos novedosos.
En primer lugar, es oportuno hacer notar que de acuerdo con los últimos resultados de la teoría de los contralímites, las sentencias analizadas se asemejan por la dificultad de los Tribunales constitucionales de abandonar el concepto de soberanía nacional: aunque se reconozca normalmente el derecho comunitario como orden jurídico “sui generis”, los jueces constitucionales describen, todavía, al ordenamiento europeo como un sistema de normas fundamentado en el derecho interno y como consecuencia de esta operación hermenéutica, aún reconociendo el rol del Tribunal de Justicia, siguen defendiendo su derecho al veredicto final sobre las cuestiones relacionadas con la identidad constitucional. Siguiendo la línea adoptada con respecto a la pasada tradición de los contralímites, hay que distinguir entre la prevalencia aplicativa de la norma comunitaria y la supremacía de las disposiciones en la que se personifica la identidad constitucional nacional: exactamente igual a lo sucedido con la jurisprudencia constitucional italiana y alemana de años pasados, estas nuevas sentencias también desarrollan la idea de la legítima convivencia de una pluralidad de normas jurídicas igualmente válidas, que se miden solamente a nivel aplicativo.
Junto a estos rasgos de continuidad, parece que la normativización de la cláusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales introdujo algunos elementos novedosos que, probablemente, estén destinados a volver a poner en discusión el equilibrio entre la jurisprudencia comunitaria y la jurisprudencia constitucional italiana y alemana que con tanto trabajo se había logrado en los decenios pasados. Hay que ponerse a pensar que, sólo la simple aparición de nuevos actores que se alinean a la posición tradicionalmente seguida por el “Bundesverfassungsgericht” y por la Corte constitucional italiana, muestran un escenario diferente respecto al del pasado y fortalece de manera significativa la posibilidad de una específica intervención de censura por parte de los jueces constitucionales: sin razonar más en términos de probabilidad, la presencia de una pluralidad de tribunales dispuestos a intervenir para garantizar la salvaguarda de la identidad constitucional, en forma abstracta, sabiendo que estos por lo general no le dan mucha importancia a un incumplimiento de las disposiciones comunitarias, fortalecería la posición de cada uno de ellos y se alentaría un uso efectivo (aunque de manera circunscrita) del contralímite. Además, el uso de la fórmula de la identidad constitucional, tradicionalmente utilizada por los jueces constitucionales, ha llevado a éstos a interpretar las cláusulas sobre la salvaguarda de la identidad constitucional como un reconocimiento a las reivindicaciones de sus competencias y, de una manera más general, como una afirmación de sus doctrinas “nacional - soberanistas”. Contrariamente a lo que hacían en el pasado, los jueces constitucionales no siguen fundamentando sus decisiones solamente en el ordenamiento jurídico interno, sino que se acogen a determinados argumentos a través del ordenamiento comunitario[63]. En fin, como ulterior elemento de erosión de los equilibrios jurisprudenciales consolidados, la europeización de los contralímites determina un regreso latente a la reconstrucción formalista del sistema de las fuentes: tanto el “Conseil Constitucionnel” francés como el “Trybunal Konstytucyjny” polaco y el “Satversmes Tiesa” letón al tomar distancia de la jurisprudencia Solange II y Granital establecen que la Constitución nacional es el texto jurídico en el que está consagrada la identidad de la nación y, por lo tanto, extienden significativamente el parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad del derecho comunitario. Además, tanto en el caso francés como en el caso alemán, tales operaciones para redefinir los límites se acompañan de una especificación sobre los ámbitos más sensibles para la aplicación de la primacía: no tomando en consideración el concepto que establecía que el único límite definido se tiene en la cesión de la “kompetenz – kompetenz”, los jueces determinan los sectores en los que concentrarán su atención[64]. Claramente se puede observar que, tanto la extensión de los casos en los que, al menos en forma abstracta, se reivindica el predominio de la norma interna sobre la norma comunitaria como una interpretación más precisa de las disposiciones nacionales que se consideran irrenunciables, nos hace presagiar una actitud diferente en la utilización del contralímite[65].
4.2. Los casos en los que se puede aplicar los contralímites materiales y las posibles contradicciones con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Sin tener en cuenta el análisis desarrollado en el párrafo anterior, hay que destacar, alejándonos de la tradición pasada, la manera en la que los jueces constitucionales europeos están aprovechando la cobertura ofrecida por el establecimiento de la europeización de los contralímites, para obstaculizar la plena eficacia del derecho de la Unión europea.
En particular, los recientes cambios han visto la creación de dos técnicas judiciales elaboradas, precisamente, con la idea de garantizar el predominio aplicativo de algunos valores constitucionales internos considerados irrenunciables. En primer lugar habría que considerar, en este momento, aquella jurisprudencia constitucional que declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones internas de ejecución de actos europeos, no tomando en consideración su conexión con el sistema supranacional[66]. Sobrepasando la idea de que la competencia europea determina una cesión (de una cuota) de soberanía y, por lo tanto (al menos ordinariamente), impide la posibilidad de intervención de las instituciones nacionales, los jueces polacos, alemanes, chipriotas, húngaros, rumanos y checos instituyeron la posibilidad de poder verificar si el legislador, en realidad, había aprovechado de manera constitucionalmente adecuada el margen de discrecionalidad permitido por la norma comunitaria.
Hay que notar que, desde este punto de vista, los tribunales constitucionales nacionales, olvidándose del deber de no usurpar las competencias de las instituciones europeas, terminaron por declarar la inconstitucionalidad total de las disposiciones impugnadas y, sin ni siquiera tener en consideración la teoría de los contralímites, terminaron por aplicar concretamente la cláusula de la salvaguarda de las identidades constitucionales.
En segundo lugar, hay que recordar la línea jurisprudencial con la que el juez constitucional español, iniciando con el asunto de que le pertenece la competencia de verificar la constitucionalidad de las normas internas de ejecución del derecho europeo, llegó hasta darle un vuelco a la obligación de la interpretación conforme establecida por la jurisprudencia de Luxemburgo[67]. De acuerdo con la interpretación seguida por el juez para evitar declarar la inconstitucionalidad de la disposición con la que se ejecutaba la Decisión marco relativa a la orden de detención europea, es necesario interpretar la norma europea en sentido conforme con la Constitución nacional. Bien, aunque la sentencia haya sido rápidamente desmentida por los jueces españoles[68] y en realidad la misma no haya (solamente por razones circunstanciales) representado un incumplimiento comunitario, el clamor que produjo es evidente: si en la doctrina del Tribunal de Justicia el derecho nacional es el que se interpreta en base al derecho europeo, en la doctrina del Tribunal Constitucional el derecho europeo es el que se interpreta en base al derecho nacional.
Es oportuno volver a recordar que la idea de un margen de control interno sobre las normas de ejecución del derecho europeo no fue aceptada por el Tribunal de Justicia que, al contrario, retuvo que para evitar aplicaciones no homogéneas del derecho europeo, un control de este tipo se debería considerar de sucompetencia exclusiva[69].
El análisis llevado a cabo debería ser suficiente para manifestar que las relaciones entre los ordenamientos nacionales y el ordenamiento europeo, más allá de la aparente sumisión, están en vías de desarrollo. Según lo observado, paralelamente a la transcripción de los tratados, las consultas europeas han encaminado un proceso de redefinición de los equilibrios logrados.
Si lo analizamos detalladamente, una situación tal no tiene que sorprendernos, más bien es perfectamente comprensible. De hecho, una vez que el ordenamiento europeo se ha extendido hasta retomar ámbitos considerados constitucionalmente sensibles es bastante normal que se asista a una redefinición de los equilibrios logrados anteriormente. Además, a la luz del déficit de constitucionalidad que caracteriza algunos precedentes judiciales problemáticos de la jurisprudencia luxemburguesa[70], la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda dictaminar sobre cuestiones que tienen que ver con el tema de los derechos, no deja de crear dificultades. Por ello, no sorprende que las instituciones estatales (y en primer lugar los jueces constitucionales) hayan aprovechado los márgenes abiertos de la cláusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales para elaborar técnicas de “protección” de las normas y de los principios tutelados por las constituciones nacionales.
Sin embargo, no podemos dejar de señalar los límites conectados a este tipo de solución. A partir del momento en el que se busca salvaguardar la cuestión nacional en perjuicio de la cuestión supranacional, se abre una brecha a la idea de la aplicación uniforme del derecho de la Unión europea y se crean las condiciones necesarias para realizar peligrosas vías de fuga de la doctrina de la primacía. Por otro lado, un riesgo tal, adquiere una dimensión real si se considera el hecho de que, como apenas hemos visto, los tribunales nacionales ya han aplicado la cláusula sobre la salvaguardia de la identidad constitucional y, por lo tanto, han quebrado el tabú de los contralímites.
A la espera de que una (muy esperada aunque improbable) modificación del marco normativo de referencia pueda reducir las incertidumbres y pueda, de manera definitiva, poner en claro las relaciones entre ordenamientos, actualmente sólo se puede contar con el principio de colaboración leal entre instituciones para evitar que la salvaguardia de la dimensión constitucional nacional se traduzca en una amenaza a uno de los principios fundamentales sobre los que se fundamenta la integración europea. En realidad, es de vital importancia que los tribunales constitucionales, a través de un medio efectivo como es el reenvío prejudicial, expongan sus razones y acosen al Tribunal de Justicia europeo a que asuma su función constitucional, la cual ha sido fortalecida por la Carta de los derechos fundamentales y, de acuerdo con lo demostrado por los jueces de Luxemburgo, pueda cumplirlo dignamente.
Resumen: Más allá de la aparente sumisión, las relaciones entre los ordenamientos nacionales y el ordenamiento europeo están en vías de desarrollo. Paralelamente a la transcripción de los tratados, las consultas europeas han encaminado un proceso de redefinición de los equilibrios logrados.
Si lo analizamos detalladamente, una situación tal no tiene que sorprendernos, más bien es perfectamente comprensible. De hecho, una vez que el ordenamiento europeo se ha extendido hasta retomar ámbitos considerados constitucionalmente sensibles es bastante normal que se asista a una redefinición de los equilibrios logrados anteriormente. Además, a la luz del déficit de constitucionalidad que caracteriza algunos precedentes judiciales problemáticos de la jurisprudencia luxemburguesa, la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda dictaminar sobre cuestiones que tienen que ver con el tema de los derechos, no deja de crear dificultades. Por ello, no sorprende que las instituciones estatales (y en primer lugar los jueces constitucionales) hayan aprovechado los márgenes abiertos de la cláusula sobre la salvaguardia de las identidades constitucionales para elaborar técnicas de “protección” de las normas y de los principios tutelados por las constituciones nacionales.
Sin embargo, no podemos dejar de señalar los límites conectados a este tipo de solución. A partir del momento en el que se busca salvaguardar la cuestión nacional en perjuicio de la cuestión supranacional se abre una brecha a la idea de la aplicación uniforme del derecho de la Unión europea y se crean las condiciones necesarias para realizar peligrosas vías de fuga de la doctrina de la "primauté".
Palabras claves: Primacía, Simmenthal, Ordenamientos, Reenvio prejudicial, Tratado de Lisboa, Tribunal Constitucional´
Abstract: Underlying an apparent acquiescence, relations between national legal systems and European laware evolving. While the Union Treaties are being rewritten, the European Consults have initiated proceedings to redefine the balance attained.
A similar process is not surprising and is in fact completely comprehensible. Indeed, once European law has reached out to encompass areasconsidered to be constitutionally sensitive, it is absolutely natural that there should be a redetermining of the structure . Furthermore, in the light of the deficit of constitutionality that distinguishes certain problematic judiciaryprecedents of the Luxembourg jurisprudence, the possibility that the Court of Justice can decide on matters concerning rights is not without problematic implications. Therefore it is not surprising that the State institutions (and in the first place the constitutional judges) have taken advantage of the margins opened by the provision on safeguarding constitutional identities, to elaborate techniques to absolutely guarantee the “protection” of the norms and values protected by national constitutions.
Nevertheless, one cannot avoid pointing out the limits related to this kind of solution. When one seeks to safeguard the national solution to the detriment of the supranational one, breaches are opened to the idea of uniform application of European Union Law and the conditions are created for the production of dangerous escape routes from the doctrine of “primauté”.
Key words: Primacy, Simmenthal, Juridical Sistem, Lisbon Treaty, Preliminary Ruling, Constitutional Tribunal.
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[1] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, C – 26/62, Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963. Para un análisis reciente de la sentencia se reenvía a G. ITZCOVICH, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 2006, p. 117 - 125. P. GORI. “Una pietra miliare nell’affermazione del diritto europeo”, en Giur. it., 1963, núm. 4, p. 49 - 56 muestra haber entendido la importancia histórica de la decisión, ya en el período de la sentencia. Ver también P. HAY, “Federal jurisdiction of the Common Market Court”, en Amer. journ. comp. law, 1963, 12, 404 – 408 e A. TRABUCCHI, “Un nuovo diritto”, en Riv. dir. civ., 1963, núm. 1, p. 259 - 272.
[2] Sentencia de la Corte costituzionale italiana, 14/64, del 7 marzo de 1964. Para un comentario veasè M. MAZZIOTTI DI CELSO, “Appunti sulla sentenza della Corte costituzionale riguardante la legge istitutiva dell’ENEL”, en Giur. cost., 1964, p. 444 – 465 e R. MONACO, “Diritto comunitario e diritto interno avanti la Corte costituzionale”, en Giur. it., 1964, núm. 1, p. 1312 – 1318.
[3] Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, C - 6/64, Costa c. ENEL, del 15 de julio de 1964 (para un análisis ver G. ITZCOVICH, op. cit., 123 – 133 e E. STEIN, “Toward Supremacy of Treaty-Constitution by judicial fiat: on the margin of the Costa case”, en Mich. law rev., 1965, núm. 63, p. 491 - 518) e C - 11/70, Internationale Handelsgesellshaft,del 17 dicembre 1970 (para un análisis verK. ALTER, Establishing the supremacy of European law, OUP, New York, 2001, p. 88 – 90).
[4] En cuanto al juez constitucional italiano se puede hacer referencia a algunas decisiones como la 98/1965 del 16 diciembre 1965 (para un análisis ver G. ITZCOVICH, op. cit., p. 214 – 220; M. BERRI, “Ordinamento comunitario e ordinamento interno”, en Giust. civ., 1966, p. 3 - 7 e F. DURANTE, “Diritto interno e diritto comunitario”, en Riv. dir. int., 1966, P. 53 – 57e M. MAZZIOTTI DI CELSO, “Osservazioni alla sentenza del 27 dicembre 1965”, en Giur. cost., 1965, p. 1329 – 1342), la 183/73 del 27 diciembre 1973 (para un análisis ver R. MONACO, “La costituzionalità dei regolamenti comunitari”, en Foro it., 1974, núm. 1, p. 314 – 324; P. BARILE, “Il cammino comunitario della Corte”, en Giur. cost., 1973, p. 2406 – 2419 e M. BERRI, “Legittimità della normativa comunitaria”, en Giur. it., 1974, núm. 1, p. 513 - 518) e la 232/75, del 30 ottobre 1975 (para un análisis ver A. TIZZANO, “Sull’incostituzionalità” delle leggi italiane incompatibili con i regolamenti comunitari”, en Foro it., 1976, p. 2229 - 2315). Con estas decisiones, el Tribunal Constitucional ha tomado medidas para diseñar un sistema en el que la implementación de la primacia era de su exclusiva responsabilidad.
[5] Con la decisión BVerfGE, 89, 155, Maastricht, del 12 octubre 1993 el Bundesverfassungsgericht (para un análisis ver D. GRIMM, “Una Costituzioneper l'Europa?”, en J. LUTHER, P.P. PORTINARO, G. ZAGREBELSKY, Il futuro della Costituzione, Laterza, Bari, 1996, p. 340 - 368 e J. HABERMAS, “Una Costituzione per l'Europa? Osservazioni su Dieter Grimm”, en J. LUTHER, P.P. PORTINARO, G. ZAGREBELSKY, op. cit., p. 369 – 375) el Tribunal Constitucional alemán clarifica su visión de las relaciones entre el Derecho comunitario y el derecho interno, confirmando la idea de que la normativa de la UE no puede legítimamente cuestionar los principios fundamentales del sistema interior, identifica el principio de atribución de competencias como una barrera adicional a la primacia. La idea de que el control nacional sobre el cumplimiento del principio de atribución pueda impedir la aplicación de la primacía del Derecho comunitario, a pesar de ser reiterado por la sentencia BVerfGE, 123, 267, Lissabon, del 30 junio 2009, es redimensionado da la decisión BVerfG., 2 BvR 2661/06 del 6 julio 2010 (para un análisis ver R. CAPONI, “Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-Beschluss della Corte costituzionale tedesca)”, en www.astrid-online.it e P. FARAGUNA, “Il Mangold-Urteil del BverfG. Controllo ultra-vires si, ma da maneggiare europarechtsfreundlich”, en www.forumcostituzionale.it).
[6] Despues de la pronuncia C – 106/77, Simmenthal, del 9 marzo 1978 del Tribunal de Justicia, el juez constitucional italiano con la decision 170/84, del 5 junio 1984 (ver A. TIZZANO, “La Corte costituzionale e il diritto comunitario: venti anni dopo …”, en Foro it., 1984, núm. 1, p. 2063 - 2074) ha modificado la construcción desarrollada con su anterior jurisprudencia y considera que los tribunales ordinarios deben seguir las instrucciones de Luxemburgo y dar aplicación inmediata a la legislación de la UE. En este modelo los márgenes de la intervención del Tribunal Constitucional quedaban relegados a la hipótesis, considerada muy poco probable, de que la solución encontrada podría dar lugar a contrastes con los principios fundamentales. A pesar de que sigue una trayectoria diferente la misma reconstrucción ha sido propuesto por el Tribunal Constitucional Federal alemán con la decision BVerfGE, 37, 271, Solange, del 29 maggio 1974 (I. FEUSTEL, “Diritto comunitario e diritto interno nella giurisprudenza italiana e tedesca”, en Riv. dir. eur., 1976, p. 187 - 226) e con la decisione BVerfGE, 73, 339, Solange II, del 22 ottobre 1986 (per un commento vedi G. C. RODRIGUEZ IGLESIAS – U. WOELKER, “Derecho comunitario, derechos fundamentales y control de constitucionalidad. La decision del Tribunal constitucional federal aleman de 22 de octubre de 1986”, en Rev. inst. com., 1987, núm. 3, p. 667 - 681).
[7] Así F. SALMONI, “La Corte costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità europee”, en Dir. pubbl., 2002, núm. 2, p. 491 – 564, en un sentido critico, habla de “autoesclusione”.
[8] En tema de relaciones entre jerarquía y comptencia, véanse las consideraciones desarroladas por F. BALAGUER, Fuentes del derecho. Vol. I, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 201.
[9] Así M. CARTABIA, ““Unità nella diversità”, il rapporto tra la costituzione europea e le costituzioni nazionali”, en www.giustamm.it.
[10] Así M. CARTABIA,op. cit..
[11] Véase otra vez M. CARTABIA, op. cit. cuando señala que “Nessun dubbio che il diritto derivato possa godere della qualità della supremazia solo se e nella misura in cui rispetti la delimitazione di competenze tracciata dal Trattato costituzionale europeo. Condizione di validità della legislazione derivata dell’Unione europea è che essa possa esibire una specifica base giuridica nel testo del Trattato, cosicché il problema della sua prevalenza sul diritto nazionale non si pone nemmeno se a priori si rinviene un vizio di incompetenza. […] Il primato del diritto europeo derivato opera solo all’interno del principio di attribuzione di competenze. Meno evidente è invece il rapporto tra Costituzione europea e diritto nazionale”.
[12] En tal sentido A. MORRONE, “Il principio di sussidiarietà e l’integrazione europea pluralistica”, en E. CASTORINA, Profili attuali e prospettive di diritto costituzionale europeo, Giappichelli, Torino, 2007, p. 150 – 169. La misma opinión la sostiene H. BRIBOSIA, “Subsidiarité et répartition des competences entre l’Union et sus étates membres”, en Rev. du droit Un. eur., 2005, núm. 1, p. 25 - 64.
[13] Así M. CARTABIA, , op. cit..
[14] Según M. CARTABIA, op. cit., el Tratado constitucional no dispone del predominio incondicionado de sus normas porque si no “se producirían consecuencias inaceptables: la primacía del derecho constitucional europeo se enfrentaría a la supremacía absoluta y sin límites de la Constitución europea sobre las Constituciones nacionales que la primera doctrina esperaba evitar. Si el principio de las competencias no estuviese en grado de limitar de ninguna manera la supremacía de la Constitución europea esto significaría que los valores, los principios, las libertades fundamentales, y los derechos fundamentales de la Unión europea estarían siempre por encima de sus correlativos en las Constituciones nacionales. En el horizonte se vislumbraría el fantasma de la tiranía de la Constitución europea - parafraseando la célebre expresión de Carl Schmitt”. En tal sentido también A. RUGGERI, “Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti” e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili problematici)”, en www.forumcostituzionale.it.
[15] Así M. CARTABIA, , op. cit..
[16] La idea de la “europeización de los “contralímites”“ la expresa A. RUGGERI, op. cit.. De “europeización de los contralímites” se habla también en T. GROPPI, “La primauté del diritto europeo sul diritto costituzionale nazionale: un punto di vista comparato”, en www.astrid-online.it y F. BALAGUER CALLEJÓN, “Le Corti costituzionali e il processo di integrazione europea” en www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[17] La idea de la primacía invertida la expresa M. CARTABIA, op. cit.. De primacía invertida se habla también en A. CELOTTO, “Primato del diritto europeo nel progetto di Costituzione”, en www.giustamm.it; ID., “Primato del diritto comunitario e funzione legislativa”, en E. CASTORINA, op. cit., p. 321 – 333; ID., “Una nuova ottica dei “controlimiti” nel Trattato costituzionale europeo”, en www.forumcostituzionale.it.
[18] A tal finalidad A. RUGGERI, op. cit., observa que “en un contexto caracterizado por la coexistencia de dos Constituciones que pretendan ser aplicadas simultáneamente en las relaciones de la vida social, el campo en el que surgen y se materializan los conflictos y se intentan las soluciones más moderadas se alarga, extendiéndose a la entera área que abarcan los dos ordenamientos, de forma que debe tenerse en cuenta un posible balance entre principios - valores de los mismos ordenamientos”.
[19]M. CARTABIA, op. cit., se refiere al art. I – 2 relacionado con los valores y al art. I – 9 relacionado con la protección de los derechos fundamentales. Ver también la cláusula sobre la salvaguarda de las funciones esenciales del estado de la que se habla en A. CANTARO, Il rispetto delle funzioni essenziali dello Stato, en S. MANGIAMELI, L’ordinamento europeo. I principi dell’Unione, Milano, Giuffrè, 2006, p. 507 - 565.
[20]Interpretan en función anti jerárquica las cláusulas horizontales contenidas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión adoptada en Niza (de las cuales, a excepción de algunas modificaciones, deriva prácticamente la segunda parte del Tratado constitucional) M. CARTABIA - A. CELOTTO, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, en Giur. cost., 2002, núm. 6, p. 4482 - 4483 que, preocupados por las consecuencias jerárquicas que puede desencadenar una carta europea de los derechos, resaltan el origen esencialmente identificativo del texto y esperan una nueva actitud por parte del juez constitucional italiano. Para mayor información sobre las cláusulas horizontales ver también R. ALONSO GARCÍA, “Le clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”, en Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, núm. 1, p. 1 – 30 y W. WEIß, “Human rights in the EU: rethinking the role of the European convention of human rights after Lisbon”, en Eur. Const. law, 2011, núm. 1, p. 64 - 95.
[21] En el mismo sentido también M. CARTABIA, op. cit., cuando sostiene lo importante de la excepción prevista a través de la doctrina de la incorporación.
[22] Con esta finalidad M. CARTABIA - A. CELOTTO, op. cit., p. 4483 se preocupan de especificar que “todo esto es verdad si nos ponemos a reflexionar sobre observaciones basadas en un punto de vista jurídico - formal que están focalizadas en la eficacia de la Carta y de su ámbito de aplicación, así como están definidas textualmente por las cláusulas finales. Esta interpretación textual no toma en consideración adecuadamente algunos factores que podrían llevar por un lado, siguiendo el camino del derecho interno, a una repercusión de la Carta sobre la actividad de la Corte costituzionale; por el otro, siguiendo el camino del derecho comunitario, a una valoración del rol del Tribunal de Justicia y de los jueces comunes nacionales, en perjuicio de la Corte costituzionale”.
[23] Art. II – 111 par. 1 Tratado constitucional europeo.
[24] Art. II – 111 par. 2 Tratado constitucional europeo.
[25] Criticando duramente la filosofía que está detrás de esta norma M. LUCIANI, “Costituzione, integrazione europea, globalizzazione”, en Quest. giust., 2008, núm. 6, p. 65 – 79 afirma que “No se tiene en cuenta que la idea de la existencia de un nivel más elevado de protección de los derechos es a menudo falso […]. Ni el problema se puede resolver imaginando que lo de los derechos sea un supermercado, en el cual se puede tomar algo del estante que está a nuestro nivel y algo de otro, porque (sin considerar los obstáculos teóricos que están involucrados en una operación de esta manera) el régimen de un derecho tiene su propia coherencia, que se destruiría por una tal desarticulación. No solo esto. Si al ‘supermercado de los derechos’ se va también para encontrar nuevos derechos, que pudieran no ser conocidos por el ordenamiento de primera referencia […], se termina por olvidar que la cantidad de los derechos y la pluralidad de los instrumentos de tutela no tienen una relación directa con la calidad de la protección de la persona. Cada reconocimiento de la protección de un nuevo derecho, se resuelve en una más reducida protección para los derechos que compiten con el mismo […], por lo que, cada vez que un nuevo derecho se añade al catálogo, los dueños de los derechos ‘viejos’ se ven de cierta manera perjudicados por la llegada de los derechos ‘nuevos’. De igual forma, cada derecho nuevo se opone a los intereses de la comunidad política que son los que determinan el límite, pero como (en una forma de gobierno democrática) esos intereses comunes no son, sino el compendio de los intereses de cada uno de los que forman parte de la comunidad, la llegada de un nuevo derecho no siempre representa para todos algo positivo”.
[26] Así M. CARTABIA, op. cit..
[27] Es lo que profetiza A. RUGGERI, op. cit..
[28] Según la Declaración n. 17 “La conferencia recuerda que, para la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia de la Unión europea, los tratados y el derecho adoptado por la Unión basado en los tratados prevalecen sobre el derecho de los Estados miembros a las condiciones establecidas por la mencionada jurisprudencia”. Además según la opinión del servicio jurídico del Consejo anexada a la Declaración n. 17 “De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que la preeminencia del derecho comunitario es un principio fundamental del mismo derecho comunitario. Según el Tribunal, tal principio forma parte de la propia naturaleza de la Comunidad europea. En la época de la primera sentencia de esta jurisprudencia consolidada [Costa en contra de ENEL, 15 de julio de 1964, causa 6/64] no existía ninguna mención de prevalencia en el tratado. La situación hoy en día no ha cambiado nada. El hecho de que el principio de primacía no será incluido en el futuro tratado no altera de ninguna manera la existencia del mismo principio y la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia”
[29] Se expresa en tal sentido O. POLLICINO, V. SCIARABBA, “La Carta di Nizza oggi, tra “sdoganamento giurisprudenziale” e Trattato di Lisbona”, in Dir. pubbl. comp. eur., 2008, p. 101 - 124.
[30] Constatando el valor político de la Declaración n. 17, A. CELOTTO, CELOTTO “La primauté nel Trattato di Lisbona”, en www.giustamm.it se preocupa de resaltar que “Constatar que la tan aclamada positivización de la primacía en el Tratado constitucional viene degradada a mera enunciación contenida en una Declaración no es para menospreciar, por lo menos a nivel formal, considerando que las disposiciones contenidas en los protocolos tienen el mismo valor jurídico que las disposiciones de los Tratados, no de igual manera las declaraciones”.
[31] Se trata de los art. 51, 52 y 53 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea adoptada en Niza el 7 de diciembre del 2000 y revisada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo.
[32] Para una reconstrucción del camino seguido por el proyecto de reforma constitucional ver F. FABBRINI, “Il progetto di riforma costituzionale del Comité Balladur e la proposta di introdurre in Francia un controllo di costituzionalità delle leggi a posteriori”, en www.forumcostituzionale.it y ID., “Kelsen a Parigi. Il Parlamento francese approva in prima lettura il progetto di riforma costituzionale che introduce un controllo di costituzionalità a posteriori”, en www.forumcostituzionale.it.
[33] Para un análisis de las reformas relacionadas con los perfiles de los nuevos órdenes institucionales que la misma genera se reenvía a S. CECCANTI, “Revisione francese. La rivincita di Vedel e Duverger”, en www.forumcostituzionale.it e F. FABBRINI, “Francia: poteri e contropoteri nel nuovo assetto costituzionale della V Repubblica”, en www.forumcostituzionale.it.
[34] La expresión utilizada en T. GROPPI, “Riformare la giustizia costituzionale: dal caso francese indicazioni per l’Italia?”, en www.astrid-online.it para indicar algunas cosas anómalas, no completamente superadas por la reforma, que tradicionalmente han caracterizado el sistema francés de justicia parlamentaria.
[35] De acuerdo con el primer apartado del art. 61 – 1 de la Constitución francesa “En el momento en el cual, debido a un procedimiento jurisdiccional se sostiene que una disposición de ley va en contra de los derechos y libertades garantizados por la Constitución, el Consejo constitucional puede acoger tal cuestión por reenvío del Consejo de Estado o de la Corte de Casación, que dictamina en un plazo preestablecido”.
[36] De acuerdo con el segundo apartado del art. 61 – 1 de la Constitución francesa “Las condiciones de aplicación del presente artículo serán establecidas con ley orgánica”.
[37] Con respecto al análisis de los acontecimientos relativos a la aprobación de la ley orgánica en examen se reenvía a V. SCOTTI, “Francia. Promulgata una legge organica per istituire la question prioritaire de constitutionnalité”, en Dir. pubbl. comp. eur., 2009, núm. 3, p. 1139 – 1142 y F. FABBRINI, “La loi organique sul controllo di costituzionalità in via incidentale e lo scrutinio preventivo del Conseil constitutionel”, en Quad. cost., 2010, núm. 1, p. 123 - 126.
[38] Ver los art. 23 – 1 e 23 – 5 de la Ordonnancen. 58 – 1067 (introducido por la ley orgánica n. 2009 – 1253).
[39] Ver el art. 23 – 2 de la Ordonnancen 58 – 1067. Sobre los problemas relacionados al ámbito de la novedad – claramente introducido para coordinar el control de constitucionalidad a posteriori con el control a priori - ver lo sostenido por F. FABBRINI, “La loi organique”, cit., 125.
[40] Ver en tal sentido los art. 23 – 4 e 23 – 5 de la Ordonnancen. 58 – 1067.
[41] Es oportuno señalar que de acuerdo con el art. 23 – 10 de la Ordonnancen. 58 – 1067, el Conseil constitutionnel dispone de un tiempo de tres meses para dictaminar.
[42] Conforme a lo establecido por el art. 55 “A condición de reciprocidad, los Tratados y los acuerdos aprobados o ratificados, en forma regular, una vez que hayan sido publicados tienen una eficacia superior a la de las leyes”. El Conseil constitutionel, como de costumbre, se ha negado siempre a realizar el control para verificar si las leyes son conformes a los acuerdos internacionales asumidos por Francia: argumentando que la norma en cuestión solo impone que en el sistema de fuentes los tratados gocen de un rango superior al de la ley ordinaria, los jueces constitucionales sostuvieron que de esto no deriva la ilegitimidad constitucional de un control ejercido por jueces ordinarios en lugar de un control centralizado llevado a cabo por el mismo Conseil. Para mayor información sobre este elemento que caracteriza al sistema francés en la adecuación del ordenamiento francés al derecho comunitario y al derecho internacional ver M. CALAMO SPECCHIA, “Il Conseil Constitutionnel e l’exception d’inconstitutionnalité”, en www.astrid-online.it.
[43] F. FABBRINI, “La loi organique”, cit., p. 125 señala que al pasar el texto al parlamento no fue tomada en consideración la referencia – presente en el proyecto de ley presentado por el gobierno – establecida en el art. 88 – 1 de la Constitución. Será útil recordar que la norma en cuestión viene reconocida regularmente como base de los efectos del derecho europeo en Francia y que la misma establece textualmente que “La República participa en la Comunidad europea y en la Unión europea, constituidas por Estados que eligieron libremente, en virtud de los tratados que las instituyeron para ejercer en común algunas de sus competencias. La misma puede participar en la Unión europea conforme a las condiciones previstas por el Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007, que modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado institutivo de las Comunidades europeas”.
[44] A tal propósito ver los art. 23 – 1 e 23 – 5 de la Ordonnancen. 58 – 1067.
[45] Para mayores referencias respecto a los problemas de la doble prejudicialidad ver sobre todo M. CARTABIA,“Considerazioni sulla posizione del giudice comune di fronte a casi di “doppia pregiudizialità”, comunitaria e costituzionale”, en Foro it., 1997, núm. 5, p. 222 - 225. Sobre el tema ver también F. GHERA, “Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di precedente delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia”, en Giur. cost., 2000, núm. 2, p. 1193 - 1223; F. SORRENTINO, “È veramente inammissibile il doppio rinvio?, en Giur. cost., 2002, 2, 781 - 787; A. CELOTTO, Legittimità costituzionale e legittimità comunitaria”, en Rass. dir. pubbl. eur., 2002, núm. 1, p. 47 - 61; ID, “Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze tra giudizio di costituzionalità e giudizio di “comunitarietà” “, en Giur. cost. 2004, núm. 3, p. 1732 - 1735; S. MARZUCCHI, “Residui di incostituzionalità nel rapporto fra norme comunitarie e norme nazionali”, en Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, núm. 2, p. 663 - 671; F. SEMENTILLI, “Brevi note sul rapporto tra la Corte costituzionale italiana e la Corte di Giustizia delle Comunità europee”, en Giur. cost., 2004, núm. 6, p. 4771 – 4786. Se me permita remitirlos también a F. VECCHIO, “Il Trattato di Lisbona e le ipotesi di “doppia pregiudizialità”: differenti prospettive di tutela e pericoli di pronunce incoerenti”, en www.giustamm.it.
[46] Destacan la posibilidad, por los menos teórica, de una interpretación de esta tipología F. FABBRINI, “La loi organique”, cit., p. 125.
[47] Ver la sentencia 595 DC del 3 de diciembre de 2009.
[48] En la sentencia se lee: “imponiendo la prioridad del control de constitucionalidad sobre el control y conformidad de la ley a los empeños internacionales asumidos por Francia, la ley orgánica se ha responsabilizado de garantizar el respeto de la Constitución y su posición de superioridad en el ordenamiento jurídico interno; que la prioridad tiene sólo la finalidad de garantizar el orden del análisis de las cuestiones presentadas ante el Tribunal; que, una vez efectuado el control de constitucionalidad, este no limite la posibilidad de garantizar el respeto y la superioridad sobre las leyes de los tratados y de los acuerdos regularmente ratificados o aprobados o de las normas de la Unión; es posible concluir que las disposiciones en examen no violan ni el artículo 55 de la Constitución, ni el artículo 88 – 1 […]”.
[49] Sentencia 12003 del 16 e abril de 2010. Para un comentario a la disposición en cuestión ver P. COSTANZO, “Decolla in Francia la questione prioritaria di costituzionalità: la Cassazione tenta di sparigliare le carte, ma il Consiglio costituzionale tiene la partita in mano(una cronaca)”, en www.giurcost.org e F. FABBRINI, “Corte di Cassazione francese, Corte di Giustizia Europea e diritto comparato”, en www.astrid-online.it.
[50] Se expresa en estos términos P. COSTANZO, op. cit..
[51] Ver la sentencia 2010 – 605 DC del 12 de mayo de 2010.
[52] Según la sentencia “se puede por lo tanto concluir que, si respetando las condiciones previstas, esta disposición [art. 55 de la Constitución] le confiere a los tratados una eficacia superior a la de la ley, la misma no prescribe ni implica que el respeto de este principio tenga que ser garantizado por el control de conformidad de la ley a la Constitución”. En el mismo sentido, poco después se dice que “se puede de tal manera afirmar que la incompatibilidad de la normativa con las responsabilidades internacionales y europeas de Francia no puede ser considerada como una violación de la Constitución”.
[53] Después de haber puntualizado que “la transposición de una directiva no puede ir en contra de una regla o un principio inherente a la identidad constitucional francesa” y que “teniendo este que dictaminar entre un plazo previsto por el art 61 de la Constitución, el Consejo constitucional no puede recurrir al mecanismo de reenvío prejudicial”, la institución constitucional francesa concluye que “el Consejo puede declarar la inconstitucionalidad de una disposición legislativa que se manifiesta incompatible con la directiva que la misma se propone transponer” mientras es una responsabilidad del juez ordinario recurrir al mecanismo del reenvío prejudicial. Es interesante observar que con estas disposiciones el Conseil se alinea con las jurisdicciones que en nombre de la identidad constitucional ejercen un control sobre los actos de actuación de las disposiciones comunitarias.
[54] Según la sentencia “es responsabilidad del juez ordinario y del juez administrativo la competencia de controlare una eventual violación del derecho de la Unión europea”.
[55] En tal sentido la sentencia es muy clara al afirmar que “la eficacia conferida por el artículo 62 de la Constitución a las decisiones del Consejo constitucional no obstaculizan al juez administrativo ni al juez ordinario a garantizar la prevalencia de los empeños internacionales sobre las leyes internas, aún en el caso en el que la ley haya sido declarada constitucional”.
[56] En tal sentido, se sostiene claramente que “el mismo juez puede suspender todas las consecuencias eventuales producidas por la ley incompatibles con el derecho de la Unión, que pueden asegurar los derechos reconocidos a los recurrentes conforme a las responsabilidades internacionales y europeas asumidas por Francia y que pueden garantizar la plena eficacia de su sentencia”.
[57] La analogía entre el sistema francés y el sistema belga sobre este punto específico de las relaciones con el ordenamiento comunitario la evidencia también A. ROVAGNATI, “Profili problematici di un ordinamento multilivello di protezione dei diritti fondamentali. I sistemi nazionali di giustizia costituzionale alla prova del diritto dell’Unione europea”, en www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[58] El contenido del cuarto párrafo del artículo 26 de la Loi Speciale sobre la Cour d’Arbitrage del 6 de enero de 1989 fue modificada por la ley del 12 de julio de 2009. El nuevo contenido de la disposición prevé que: “Lorsqu’il est invoqué devant une juridiction qu’une loi, un décret ou une règle visée à l’article 134 de la Constitution viole un droit fondamental garanti de manière totalement ou partiellement analogue par une disposition du titre II de la Constitution ainsi que par une disposition de droit européen ou de droit international, la juridiction est tenue de poser d’abord à la Cour constitutionnelle la question préjudicielle sur la compatibilité avec la disposition du titre II de la Constitution”.
[59] Según lo referido por M. STORME, “The Struggle over Interpretative Authority concerning Human Rights – the Belgian Experience”, in http://webh01.ua.ac.be/storme/ la reforma tuvo origen por la constatación de que en casos de una contextual importancia del parámetro constitucional y del parámetro supranacional (ver por ejemplo la sentencia 10/2008 del 23 de enero de 2008) la Cour de Cassation consideró que la cuestión de prejudicialidad fue absorbida de una manera implícita por la aplicación de la norma comunitaria.
[60] M. STORME, op. cit., “When in last instance, the violation of as well a constitutional provision as an applicable rule of international law is invoked, the Court of Cassation is obliged to refer the constitutional question to the Constitutional Court before judging the conformity with international law, unless it is clear that the statute is unconstitutional (this does not exclude that the Court may at the same time interrogate the ECJ on the interpretation of EU law if such a preliminary question is also relevant)”.
[61] Vease la sentencia del Consejo de estado italiano, 4207/2005, del 8 de agosto de 2005. Para un comentario a la sentencia ver A. RUGGERI, “Le pronunzie della Corte costituzionale come “controlimiti” alle cessioni di sovranità a favore dell'ordinamento comunitario?”, en www.forumcostituzionale.it; A. CELOTTO, “I ‘controlimiti’ presi sul serio”, en www.giustamm.it; G. MORBIDELLI, “Controlimiti o contro la pregiudiziale comunitaria”, en Giur. cost., 2005, p. 3404 – 3407; G. ITZCOVICH, “I diritti fondamentali come ‘libertà dello Stato. Sovranità dello Stato e sovranità dei diritti nel caso Federfarma”, en Dir. um. dir. int., 2008, núm. 2, p. 267 – 290;A. SCHILLACI, “Un (discutibile) caso di applicazione dei controlimiti”, en Giur. it., 2006, núm. 11, p. 2026 – 2033.
[62] Sobre la costitucionalidad del Tratado constitucional, vease la sentencia del Conseil constitutionnel, 2004 - 505 DC, del 19 de noviembre 2004, del Tribunal Constitucional español, 1/2004, del 13 de diciembre 2004,del Trybunal Konstytucyjny polacco, K 18/04, del 11 de mayo 2005. Sobre la costitucionalidad del Tratado de Lisboa vease la sentencia del Bundesverfassungsgericht alemán BVerfGE, 123, 267, Lissabon, del 30 de junio 2009, del Conseil Constitutionnel francese 2007 - 560 DC, del 20 de diciembre 2007, del Verfassungsgerichtshof austriaco del 30 de septiembre 2008, del Ústavní Soud ceco, PI. US 19/08, Lisbon, del 26 de noviembre 2008, del Satversmes Tiesaleton, 2008 – 35 – 01, del 7 de abril 2009, del Ústavní Soud ceco, PI. US 29/09, Lisbon II, del 3 de noviembre 2009, dell’Alkotmánybíróság hungaro, del 12 de julio 2010 143/2010 (VII. 14), Lisszabon, del Trybunał Konstytucyjny polaco, K 32/09, del 24 de noviembre 2010.
[63] Segun el Tribunal Constitucional “Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I - 6 del Tratado”.
[64] En este sentido podemos recordar el sección 252 de la sentencia Lisboa del Tribunal Cnstitucional alemán.
[65] En este sentido F. PALERMO, “Il Bundesverfassungsgerichte la teoria “selettiva” dei controlimiti”, en Quad. cost., 2005, núm. 1, p. 181 – 188.
[66] Para un analisis más desarrollado de esta jurisprudencia se remite a F. VECCHIO, Primato del diritto europeo e identità costituzionali, Bonanno, Acireale, 2011.
[67] Vease la decisión 199 del 2009 del Tribunal Constitucional.
[68] Hay que hacer notar que con el Auto 86 del 2011, el Tribunal constitucional, por fin, pudo llevar a cabo el reenvío prejudicial al Tribunal de justicia de la Unión europea, por lo que se estableció una vía más acorde y correcta para la solución de los conflictos entre los ordenamientos. Para un análisis sobre esta importante decisión léase, E. GIPPINI FOURNIER,“¿Fin de la "autarquía jurídica" o preludio de un conflicto anunciado?. El primer reenvío prejudicial del Tribunal Constitucional”, en Gac.jur.Un. e comp., 2011, núm. 23, p. 5 - 7 y L. ARROYO JIMENEZ, “Sobre la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional. Bases, contenido y consecuencias”, enwww.ucm.es/centros/cont/descargas/documento28089.pdf.
[69] Vease el caso Simmenthal.
[70] Se renvia a F. VECCHIO, “Dopo Viking, Laval e Ruffert: verso una nuova composizione tra libertà economiche europee e diritti sociali fondamentali”, en www.europeanrgihts.eu.