Doctoranda. Universidad de Granada.
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En la sociedad del riesgo y de la incertidumbre, caracterizada por la tensión dialéctica constante entre libertad-seguridad, legalidad-necesidad, Constitución formal-Constitución material, la adopción de una “Constitución de emergencia”[1] para la defensa de la democracia y de la Constitución y la protección de los derechos y libertades fundamentales de las personas en los estados de excepción representa uno de los principales desafíos del Derecho Constitucional Europeo[2].
La emergencia es un carácter estructural de los ordenamientos contemporáneos, la cual, marcando una frontera indefinida, en muchos casos imperceptible, entre derecho y no derecho, requiere una aproximación desde el Derecho Constitucional Europeo, para una regulación de aquellas situaciones de emergencia que determinan una fractura en los ordenamientos de los Estados, poniendo en peligro su permanencia y los principios fundamentales de las Constituciones democráticas (el principio de división de poderes, de protección de los derechos inviolables y de las libertades fundamentales, los principios de legalidad, seguridad y orden público) de conformidad a un modelo común garantista que asegure, en palabras de Peter Häberle, la “defensa de la Constitución” y el “restablecimiento de la normalidad constitucional”[3].
Nuevos tipos de emergencias se han impuesto y están amenazando la democracia y el orden constitucional. En las sociedades contemporáneas, la emergencia es el resultado de la globalización de las relaciones económico-sociales, del desarrollo de las ciencias, de las tecnologías y de la difusión a gran escala de la criminalidad organizada, “in primis”, del terrorismo que ha adquirido dimensiones internacionales; factores estos que han generado una profunda inseguridad e incertidumbre en los valores esenciales en los que el imaginario colectivo se identifica[4].
Por todo ello, el presente estudio considera oportuno aproximarse a los estados de excepción y a la categoría de la emergencia desde el punto de vista de la teoría del Derecho Constitucional Europeo, a través de un análisis comparado y transversal. Dicho enfoque permitirá, por un lado, individualizar aquellas situaciones que de verdad se pueden calificar de emergencia y ver su influencia en la configuración de los ordenamientos jurídicos constituidos, en la distribución de los poderes y en la protección que cada Estado otorga a los derechos fundamentales. Por otro, un análisis comparado y transversal de la regulación de las distintas situaciones de emergencia en los Estados Miembros de la Unión Europea permitirá averiguar si es posible a partir del estudio de los distintos modelos que se nos presentan, en virtud de la existencia de características comunes o prevalentes y de la gestión concreta de tales situaciones, alcanzar la elaboración de una regulación común.
Desde un punto de vista jurídico[5], la emergencia se debe entender como una “categoría o fenómeno jurídico unitario”[6], en la que a su vez se colocan supuestos heterogéneos[7]. Sin embargo, en la doctrina se ha prescindido generalmente de una aproximación sistemática a dicha categoría por su intrínseco carácter “extra ordinem”. De ahí, la dificultad de elaborar una noción jurídica unitaria.
A su vez, dicha categoría incluye el conjunto de situaciones de dificultad o peligro, con connotaciones de extraordinariedad y carácter provisional, que pueden ser provocadas por graves acontecimientos naturales o comportamientos humanos imprevistos o imprevisibles y que determinan, por un periodo más o menos prolongado, una crisis en el ordenamiento jurídico constituido y la correlativa suspensión, tanto individual como colectiva de algunos derechos fundamentales en el ámbito de una determinada sociedad en un determinado “contexto” histórico[8].
Entre las situaciones provocadas por graves acontecimientos naturales se pueden incluir, entre otras, las catástrofes naturales, como terremotos, inundaciones, epidemias y los desastres ecológicos. En cambio, entre los comportamientos humanos que pueden determinar una situación de emergencia se encuentran los conflictos bélicos internos o internacionales, las crisis económicas y las varias formas de criminalidad organizada, en particular, el terrorismo que ha adquirido progresivamente el valor de una categoría autónoma de emergencia, o incluso de una situación excepcional especial que impone articular un marco distinto para el ejercicio de los poderes de emergencia.
El análisis de las situaciones de excepción en los Estados miembros de la UE desde la perspectiva del Derecho Constitucional Europeo, a través del método jurídico comparado, es una tarea sin duda muy ardua. La primera impresión es la inexistencia de un modelo común. A este propósito, en los Estados miembros de la UE no existe una regulación uniforme ni sobre las condiciones ni sobre los supuestos de hecho que legitiman la declaración de los estados de emergencia, sino que algunos Estados contemplan expresamente dichos supuestos en sus Constituciones y otros, en cambio, hacen reenvío a la legislación de urgencia[9].
Tampoco se han adoptado criterios y parámetros definitorios constantes para la individualización de tales características comunes ni ha habido una aproximación unitaria al estudio de tales fenómenos.
A su vez, entre los Estados que recogen en sus Constituciones los estados de excepción, el panorama es muy variado. Algunos Estados como Alemania, España y Hungría han recogido en sus Constituciones un verdadero “Derecho de excepción”, presentando un marco constitucional muy bien ordenado y garantista, no solo con respecto a los supuestos que pueden dar lugar a los estados de excepción, sino también con respecto al procedimiento para su proclamación y gestión y a los instrumentos de control y garantía de los derechos fundamentales. Alemania, por ejemplo, recoge en su Constitución hasta cuatro supuestos de estados de excepción, Hungría cinco y España tres.
Alemania, cuyo modelo ha influenciado, sin duda, el modelo español, presenta una regulación particularmente desarrollada[10], que marca una ruptura nítida con las experiencias negativas de la Constitución de Weimar (1919-1933), que, en virtud de lo dispuesto en el art. 48, contribuyó a legitimar el poder dictatorial del “Führer”. La regulación de los estados de emergencia fue introducida en Alemania en 1968, en un clima de alarma social provocado por los violentos atentados terroristas de la “Rote Armee Fraktion” (Fracción del Ejército Rojo)[11]. La Ley Fundamental alemana establece una regulación de los estados de excepción garantista, basada en la primacía del Parlamento. Se prevén cuatro supuestos de estados de emergencia: el “estado de defensa” (art. 115ª C.) o de “emergencia externa” que se produce cuando el territorio federal es objeto de una agresión armada o de una agresión que es inminente; el “estado de tensión”, previo al estado de defensa armada (art. 80ª C.), el supuesto de la “catástrofe” (art. 35 C.), en casos de catástrofe natural o cuando se produzca un siniestro particularmente grave, y, aunque no exista una definición constitucional expresa, el “estado de emergencia interno” que incluye, a su vez, el estado de catástrofe regional o suprarregional y el estado de emergencia interno en sentido estricto, cuando exista un peligro inminente para la existencia y para el orden fundamental, liberal y democrático del Bund o de un Länd[12].
También la Constitución española configura un marco muy bien articulado y estructurado de los estados de excepción. El art. 116 C. recoge los supuestos del estado de alarma, del estado de excepción y del estado de sitio. Dicho marco viene integrado, adquiriendo inmediata aplicabilidad, por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio[13].
Los estados de alarma, excepción o sitio,[14] según proceda, serán declarados “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes” (art. 1 LO 4/1981), para el restablecimiento de la normalidad en todo o en parte del territorio. El estado de alarma abarca el conjunto de situaciones en las que se produce una alteración grave de la normalidad como es el caso de las catástrofes naturales, las crisis sanitarias, la paralización de los servicios públicos y las situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad; el estado de excepción incluye las “crisis de orden público” y el estado de sitio se podrá declarar en el caso de “crisis del Estado” debido a insurrecciones violentas por parte de grupos armados que pongan en peligro la soberanía del Estado o el orden constitucional[15].
España ha declarado, por primera vez, el estado de alarma, a través del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se ordenó el cierre del espacio aéreo[16]. La declaración del estado de alarma fue determinada por los acontecimientos debidos al incumplimiento de las obligaciones de los controladores civiles de tránsito aéreo, que había impedido el ejercicio del derecho fundamental a la libre circulación de todos los españoles en el ámbito del territorio nacional, reconocido por el art. 19 de la Constitución y por los Tratados y Convenios Internacionales de los que España es parte. Su finalidad era recuperar la normalidad en la prestación de un servicio público considerado “esencial para la sociedad” y restablecer los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Por su parte, Francia contempla en el art. 16 C. el ejercicio de los poderes de excepción, en el art. 36 C. el estado de sitio[17] y en la Ley 55/385, del 3 de abril de 1955, regula el “état d’urgence” que puede ser aplicado alternativamente al estado de sitio[18], en casos de peligro inminente resultante de violaciones graves del orden público, o en caso de emergencia, por su naturaleza y gravedad, o de calamidad pública, dependiendo de la ponderación de los intereses en juego que se deja a la mera discrecionalidad de legislador.
El art. 16 de la Constitución francesa confiere al Presidente de la República poderes de excepción y derogatorios cuando concurran los siguientes supuestos: “Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido”[19]. Dicho artículo fue aplicado una sola vez por el general De Gaulle en 1961, para poner fin a la crisis generada por la guerra en Argelia, tras un golpe de estado por parte de los militares franceses. A pesar de las duras criticas desde el perfil garantista, su aplicación fue determinante para que Francia saliera de la crisis que se había generado. El estado de urgencia se proclamó en varias ocasiones: la primera, en 1955, antes de la independencia de Argelia; la segunda, el 13 de mayo de 1958, en Argelia, tras la muerte de tres soldados franceses ejecutados por el FLN (Frente Nacional de Liberación) que determinó la caída del gobierno de Pierre Pflimlin, y la asunción de la jefatura del Gobierno francés por Charles De Gaulle; en 1961, desde 23 de abril a 30 de septiembre, por el general de Gaulle después del golpe militar de los generales en Argelia y el 6 de octubre 1961, cuando desembocó en la masacre de argelinos en París. El estado de urgencia se aplicó también en Nueva Caledonia, desde diciembre de 1984 hasta el 30 de junio de 1985 y, por último, el 8 de noviembre de 2005, durante la Presidencia de Jacques Chirac, para poner fin a los disturbios en les “banlieues françaises”[20] entre los ciudadanos franceses y los inmigrantes. El estado de sitio, en cambio, no se ha proclamado nunca en Francia durante la V República.
Por otro lado, Portugal[21] y Malta contemplan en su Constituciones el estado de emergencia y el estado de sitio. En Portugal el estado de sitio y de emergencia pueden ser declarados en todo o parte del territorio nacional, en casos de agresión efectiva o inminente por fuerzas extranjeras, de amenaza grave o perturbaciones del orden constitucional democrático o de calamidad pública.
Medidas de excepción se prevén también en las Constituciones de Grecia[22] y Chipre[23]. Por ejemplo, en el primer caso, Grecia sufrió un golpe de Estado, el 21 de abril de 1967, tras el cual se instauró el régimen denominado de los coroneles que decretó el estado de sitio y obligó al Rey Constantino al exilio. El año siguiente, en 1968, el Consejo de Europa condenó al régimen de los coroneles por sus continuas violaciones de los derechos humanos. Sucesivamente en 1973 se convocó un referéndum para decidir si convertir a Grecia en una República. En aquel periodo Papodopoulos había llegado a la presidencia de la República y decretó una amnistía general. De ahí una serie de violentas revueltas de estudiantes contra la falta de derechos que desembocaron en la “matanza del Politécnico”, en la que murieron más de treinta personas y más de 100 resultaron heridas. A raíz de todo ello, se proclamó la ley marcial que llevó al golpe de Estado contra Papadopoulos. Este fue un periodo muy triste y oscuro en la historia de Grecia, caracterizado por la comisión de atroces crímenes que terminó solo a finales de 1975, cuando el Gobierno empezó una serie de procesos contra los militares golpistas.
Por lo que se refiere al Reino Unido, los estados de emergencia se regulan por la “martial law” desde el siglo XVIII, el “Bill of indemnity” y por el “Civil Contigencies Act” de 2004, que ha sustituido el marco de las competencias de la Ley de emergencia de 1920, de la Ley de Defensa Civil de 1948 y de la Ley de emergencia (“Northern Ireland”) de 1926 con el fin de instituir un sistema de garantías completo. La ley marcial fue aplicada solo en el periodo de las guerras coloniales y de la revolución irlandesa de 1920-1921. El “Bill of indemnity” representa el modelo más antiguo de estado de excepción, en el que el Parlamento a posteriori legitima las actuaciones del Gobierno realizadas al margen de la legalidad constitucional sin ninguna autorización parlamentaria, desvirtuando de tal forma la esencia del Estado de Derecho[24]. Por último, el “Civil Contigencies Act” de 2004,[25] define la emergencia, como un evento o situación que amenaza con causar daños graves para el bienestar humano, el territorio, el medio ambiente y la seguridad de Reino Unido como la guerra o el terrorismo. El estado de emergencia será declarado por decreto y deberá respetar el “Human Act” de 1998[26].
Un análisis separado merecen las recientes Constituciones de los países de Europa del Este, las cuales recogen una regulación bastante completa y bien definida de los estados de excepción. Tales regulaciones representan la reacción evidente al periodo socialista y post socialista, a un pasado totalitario y antidemocrático[27].
Hungría recoge un desarrollo constitucional muy detallado de los estados de excepción previendo hasta cinco hipótesis: “el estado de peligro”, el “estado de emergencia” en el caso de un desastre natural o un accidente industrial que amenazan la seguridad de la vida y bienes, el “estado de crisis nacional”, la “defensa preventiva” de la emergencia y el “estado de guerra”.[28]
Los demás Estados que pertenecen a dicha área suelen recoger en sus Constituciones el estado de guerra, las catástrofes naturales y en general los estados de emergencia que pongan en peligro el orden constitucional, o la paz social del Estado[29].
Por su parte, Polonia contempla la posibilidad de introducir, en situaciones de particular peligro, si los medios ordinarios no son adecuados, las siguientes medidas extraordinarias: la ley marcial, el estado de urgencia o el estado de desastre natural (art. 228 a 234). Polonia aplicó la ley marcial, proclamando el estado de guerra, “Stan Wojenny”, el 13 de diciembre de 1981, el cual se prolongó por 382 días, hasta el 22 de julio de 1983, cuando tras modificar la Constitución, se proclamó el estado de emergencia. En este periodo, se prohibieron los movimientos opositores, como “Solidarność”, la primera organización independiente del bloque comunista y sus líderes fueron encarcelados. Las consecuencias de la aplicación de la ley marcial repercutieron varios años en la vida de Polonia y de sus ciudadanos. En la resolución de 16 de marzo de 2011, el Tribunal Constitucional Polaco declaró que los decretos adoptados en virtud de la ley marcial eran contrarios a la Constitución. Según el Tribunal constitucional, la ley marcial sólo puede aplicarse en caso de guerra y, en cambio, Polonia en aquel momento no se hallaba en estado de guerra con ningún país[30]. La referida sentencia del Tribunal Constitucional polaco asume un significado muy simbólico y, aunque a posteriori, pretende dar justicia a todas las víctimas de la ley marcial y permitir una posible indemnización de todas las personas que fueron condenadas en aquel periodo.
Respecto de los demás Estados del Este, Rumania contempla la movilización de las fuerzas armadas, el estado de guerra, de sitio, de emergencia y las medidas de emergencia que serán reguladas por leyes orgánicas (art. 63 C.); Bulgaria contempla el estado de guerra, la ley marcial y los estados de emergencia que pongan en riesgo el sistema constitucional (art. 57 C.); Eslovaquia establece el estado de guerra en el caso de ataque externo o en virtud del compromiso asumido mediante tratados internacionales de defensa común contra la agresión (art. 102.1 letra 1 C.), el estado de excepción y el estado de emergencia[31]; la República Checa reconoce el estado de guerra y de catástrofe natural, industrial o ecológica (art. 43 C.). La Constitución de la República de Lituania prevé dos tipos de situaciones de emergencia: la ley marcial, en el supuesto de un ataque externo armado u operaciones militares y el estado de emergencia, en el caso de amenaza interna a la paz o al régimen constitucional (art. 144 C.). Ninguno de los dos ha sido declarado hasta ahora[32]. Eslovenia (art. 16 y art. 92 C.), Estonia (art. 78, 87, 129 y 130 C.) y Letonia (art. 62 C.) contemplan el estado de guerra y el estado de emergencia[33].
Por último, podemos reagrupar en otro bloque aquellos Estados que, como Italia, Austria, Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Dinamarca, Suecia e Irlanda no recogen expresamente en sus Constituciones los estados de emergencia, con la salvedad del estado de guerra, o se limitan a prever una regulación mínima de tales situaciones. En tales supuestos se reenvía generalmente a la adopción de decretos leyes[34] o de leyes.
Dentro de este grupo, Italia representa, sin duda, un modelo “sui generis”. Por un lado, la Constitución italiana no contiene una regulación ni una definición expresa de los Estados de excepción[35], sino que el texto constitucional italiano se limita a contemplar el supuesto del estado de guerra (art. 78 C.)[36] y a hacer referencia en el art. 77,2 C. a los “casos extraordinarios de necesidad y de urgencia” en los que el Gobierno puede adoptar, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, las cuales deberán ser presentadas el mismo día para su conversión a las Cámaras”[37].
Ante la ausencia de una regulación constitucional expresa, episodios de particular gravedad como el terrorismo en “Trentino Alto Adige” han sido gestionados mediante la adopción de medidas de policía y para contrarrestar el fenómeno del terrorismo político de los años setenta o la más reciente ola del terrorismo internacional, tras los atentados de 11 de septiembre a las “Twin Towers”, se ha recurrido a la adopción de decretos leyes y a reservas de leyes reforzadas, la denominada “legislación de emergencia”[38]. Sin embargo, a pesar de la ausencia de una disposición expresa, se puede afirmar, de acuerdo con la sentencia n. 15 de 1982 de la “Corte Costituzionale”, la existencia de una legitimación implícita del Gobierno y del Parlamento a adoptar las medidas oportunas en situaciones de particular gravedad y urgencia[39].
Tampoco las Constituciones de Austria, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Irlanda, Bélgica[40] y Luxemburgo[41] contienen una regulación específica de los estados de excepción y Holanda se limita a afirmar que el estado de excepción será definido por ley (arts. 96-100-101-102 y 103 C.), que determinará en cuales casos podrá proclamarse por Real Decreto y regulará sus efectos a fin de mantener la seguridad exterior o interior. En forma parecida, Austria[42] reenvía para el desarrollo de los estados de excepción a la adopción de decretos leyes (art. 18,3 LCF); Irlanda se limita a prevé el supuesto de los “tiempos de guerra” y de “rebelión armada” (art. 28 C.)[43]; Dinamarca hace una simple alusión a tales estados, utilizando la palabra “emergencies” y Suecia en el art 3,3 Título IX, C. en relación con la adopción del presupuesto, menciona el deber del Parlamento de tener en cuenta la necesidad de fondos para la defensa del Reino en tiempos de guerra, de peligro de guerra, de otras circunstancias excepcionales (art. 3,3 C.) o de graves crisis económicas (art. 10,2, Título 2, C.).
Por el contrario, la Constitución finlandesa, aunque no recoja una regulación detallada de las situaciones de emergencia, prevé expresamente la suspensión temporal de los derechos fundamentales, mediante la adopción de disposiciones excepcionales cuando lo requiera el respeto de obligaciones internacionales en materia de derechos fundamentales, situaciones de emergencia nacional o de ataque armado contra Finlandia (art. 23 C.). Hasta el momento dichas medidas no han tenido aplicación.
Tras esta breve aproximación al alcance del concepto de emergencia y a la individualización de las situaciones que legitiman la adopción de medidas excepcionales en los Estados miembros de la Unión, se puede observar la inexistencia en el nivel europeo de un marco formal uniforme para su regulación, tanto respecto de las fuentes normativas que recogen y regulan su desarrollo, como de los supuestos que provocan la instauración de dichos estados, y la fuerte influencia de las tradiciones constitucionales de cada Estado o grupos de Estados en la configuración normativa de dichos supuestos.
En los estados de excepción, el equilibrio de los poderes definido en las Constituciones democráticas se altera inevitablemente por la imposibilidad de afrontar tales situaciones con los instrumentos ordinarios, sino que, de acuerdo con la teoría de Carl Smith, “soberano es quien decide sobre el estado de excepción”[44]. Sin embargo, en los Estados democráticos, tales poderes deberán ejercerse en el respeto a los principios fundamentales establecidos en el texto constitucional, en cuanto “lex superior rei publicae”.
Respecto del ejercicio de los poderes de excepción, los Estados de la Unión no recogen una regulación uniforme de los procedimientos para su proclamación, ni del reparto de las competencias entre los poderes del Estado. Sin embargo, si adoptamos como parámetro de comparación para la individualización de algunos modelos el sistema de reparto de poderes, en virtud de características comunes, se pueden diseñar sustancialmente dos bloques: por un lado, el modelo de carácter presidencial y de concentración de los poderes en el Ejecutivo, común a Francia, Grecia y Malta y a algunos países del Este, entre los cuales se encuentran Polonia, Rumania, Eslovaquia y Letonia y también el modelo anglosajón que concentra dichos poderes en la figura de la Reina; por otro, tenemos el modelo “Parlamentario” propio de Alemania, España, Portugal y de los restantes Países del Este.
En el primer modelo, que se podría calificar de “poderes plenos” destaca el papel desempeñado por el Jefe de Estado en el que se concentran todos los poderes de excepción.
El art. 16 de la Constitución francesa, que se puede considerar el prototipo del primer modelo,[45] otorga al Presidente de la República, considerado el garante de la Constitución, el poder para adoptar las “medidas” legislativas, reglamentarias y administrativas “exigidas por tales circunstancias”, sin refrendo del Gobierno, previa consulta oficial y no pública con el Primer Ministro, los Presidentes de las Cámaras y el Consejo Constitucional, cuyo dictamen deberá en cambio ser publicado.[46] A este propósito, durante la crisis de Argelia, en 1961, el Presidente francés, entre otras medidas, instituyó un tribunal militar especial, reformó el procedimiento penal, suspendió la garantía fundamental de la inamovilidad de los jueces y procedió a la adopción de una serie de medidas que afectaban a algunos derechos y libertades fundamentales.
En cambio, en Francia, el estado de sitio (art. 36 C.), en el cual la autoridad militar ostenta los poderes de policía y de mantenimiento del orden, será proclamado por Decreto del Consejo de Ministros por un tiempo limitado prorrogable por el Parlamento. Y, por último, el estado de urgencia, que se declarará por decreto del Consejo de Ministros (art. 2, Ley 55-385), otorga amplios poderes a las autoridades gubernamentales, en particular a los prefectos, los cuales pueden adoptar medidas para limitar los derechos y las libertades fundamentales[47].
De forma parecida al modelo francés, también la Constitución de Grecia prevé la concentración de los poderes de excepción en el Presidente de la República que a partir de la promulgación del decreto ministerial refrendado por el Consejo de Ministros durante el estado de guerra así como en los estados de emergencia, mediante decreto presidencial refrendado por el Primer Ministro, podrá adoptar todas las medidas de índole legislativa o administrativa necesarias para hacer frente a la situación y para restablecer cuanto antes el funcionamiento de las instituciones constitucionales, con la posibilidad incluso de suspender en la totalidad o en parte del territorio algunos derechos fundamentales recogidos en la Constitución[48], así como aplicar la ley sobre el estado de sitio vigente en ese momento e instituir tribunales extraordinarios.
En Malta, el estado de emergencia puede ser proclamado por el Presidente o en virtud de una resolución de la Cámara de Representantes, por una mayoría de no menos de dos tercios de todos los Miembros de la Cámara.
Chipre presenta, en cambio, un modelo un poco distinto porque, en primer lugar, la Constitución atribuye la competencia para declarar el estado de guerra o de excepción al Consejo de Ministros, que, si considerara necesario actuar inmediatamente, podrá dictar ordenanzas, con fuerza de ley, estrictamente relacionadas con el estado de excepción. La proclamación del estado de excepción deberá presentarse inmediatamente a la Cámara de Representantes para su ratificación o rechazo. Sin embargo, se prevé también el derecho de veto del Presidente y del Vicepresidente de la República.
Entre los Estados que presentan un modelo de poderes plenos en la regulación de los estados de excepción, se puede incluir también a Reino Unido, en el cual los poderes de excepción se concentran en la figura de la Reina. En virtud de lo dispuesto en el “Civil Act” de 2004, el poder de dictar reglamentos de emergencia corresponde a su Majestad, la Reina (art. 20 C.). Sin embargo, también un Ministro de la Corona podrá, mediante Decreto del Consejo, dictar reglamentos, cuando se haya producido una emergencia, se esté produciendo o esté a punto de producirse, sea necesario adoptar medidas para prevenir, controlar o mitigar un aspecto o el efecto de la emergencia, o ante un supuesto de urgente necesidad. Los reglamentos de emergencia deberán ser presentados al Parlamento para su aprobación tan pronto como sea posible. El Parlamento podrá modificarlos y los deberá aprobar en un plazo de siete días.
El Presidente de la República juega un papel importante también en los países de Europa del Este, como Polonia, Rumania, Eslovaquia, Letonia y también podemos incluir a Finlandia. Sin embargo es importante poner de relieve que en los países de esta área se ha intentado crear mecanismos de colaboración y cooperación entre los distintos poderes para evitar actuaciones arbitrarias y abusos por parte de un único poder.
En Polonia, el Presidente ostenta un margen decisorio superior respecto a los demás países del Este, pudiendo declarar, a petición del Consejo de Ministros, el estado de emergencia o la ley marcial en parte o en todo el territorio del estado (art. 229 y 230 C.)[49]. El Presidente de la República presentará dicha regulación al “Sejm” en un plazo de 48 horas desde su firma. El “Sejm” procederá inmediatamente a su estudio y podrá adoptarlo por mayoría absoluta de votos emitidos en presencia de al menos la mitad del numero legal de los diputados o, en su caso, dejarlo sin efecto. El Consejo de Ministros, en cambio, podrá proponer la instauración del estado de desastre natural en la totalidad o en parte del territorio nacional (art. 232 C.). En forma parecida también el Presidente de Rumania[50] deberá solicitar la correspondiente aprobación al Parlamento, dentro de los 5 días siguientes (art. 93,1 C.).
En Eslovaquia, el Presidente de la República puede ordenar, a propuesta del Gobierno, el “Consejo Nacional”, (arts. 119-102 C.), la movilización general de las fuerzas armadas, proclamar el estado de guerra o el estado de excepción y su finalización (art. 102.1 letra m C.)[51].
En cambio, el art. 62 de la Constitución de Letonia otorga al Gobierno el poder de declarar el estado de emergencia cuando el Estado estuviera amenazado por un enemigo externo o se planteara una insurrección interna que pusiera en peligro el sistema político existente o surgiera el peligro de una amenaza para el Estado o en algunas partes de su territorio. Sin embargo, el Gobierno deberá informar de ello a la Presidencia dentro de las veinticuatro horas y la Presidencia procurará, sin demora, presentar dicha decisión al Parlamento. Y, por último, en Finlandia, la Constitución prevé que el Presidente es responsable y decide respecto de las cuestiones en materia de guerra y paz previo consentimiento del Parlamento.
En el marco de los modelos que podríamos definir de colaboración entre el Parlamento y el Gobierno en la gestión de los estados de emergencia, destaca el modelo alemán cuya influencia ha sido evidente en el ordenamiento español y en el portugués.
En Alemania, en virtud de los principios fundamentales de primacía (“Vorrang des Gesetzes”) y de reserva de ley (“Vorbehalt des Gesetzes”, art. 20,3 C.) la competencia para declarar el estado de defensa corresponde al “Bundestag”, previa aprobación del “Bundesrat”, a petición del Gobierno Federal (art. 115ª C.). Para su aprobación se necesitará, en el primer caso, la mayoría de dos tercios de los votos emitidos y, como mínimo, la mayoría de los miembros del “Bundestag”. En caso de particular urgencia, dicha competencia podrá corresponder también a la Comisión conjunta, que se pronunciará por mayoría de dos tercios de los votos emitidos y, como mínimo, por mayoría de sus miembros. En caso de agresión armada cabe la posibilidad de declarar y promulgar el estado de defensa en el momento en que hubiese comenzado la agresión. Además, los proyectos de ley del Gobierno Federal que éste califique de urgentes deberán hacerse llegar al mismo tiempo al “Bundesrat” y “Bundestag” que los discutirán conjuntamente y sin dilación. De ahí, podemos deducir que el Gobierno federal[52] no ostenta autonomía plena para adoptar actos legislativos en tales supuestos.
La declaración del estado de defensa determina el traspaso de la jefatura y del mando de las Fuerzas Armadas al Canciller Federal (art. 115b C.) y el ejercicio de la legislación concurrente entre la Federación y los “Länder” también en las materias de competencia legislativa de los “Länder” (115c C.). Estas leyes requieren la aprobación del “Bundesrat”. Además, si durante el estado de defensa, la Comisión Conjunta declarara por mayoría de dos tercios de los votos emitidos y al menos por la mayoría de sus miembros que existen obstáculos insuperables para una reunión a tiempo del “Bundestag” o que éste no pueda formar quórum, la Comisión Conjunta pasará a desempeñar las funciones del “Bundestag” y del “Bundesrat” y ejercerá unitariamente las atribuciones de dichos cuerpos legislativos[53]. Al contrario, el Estado de tensión será declarado por el “Bundestag”, por mayoría de dos tercios de los votos emitidos (art. 80 C.).
El modelo español tiene evidentes características en común con el modelo alemán, en cuanto ambos se caracterizan por un sistema equilibrado de “checks and balances” entre el Gobierno y el Parlamento. A este propósito, por ejemplo, el art. 116, 2 C. prevé que el estado de alarma será declarado por el Gobierno, “ex oficio” o a petición del Presidente de la Comunidad Autónoma afectada, mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, que se reunirá inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo.
También el estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, aunque en este caso se necesitará la previa autorización del Congreso de los Diputados. En cambio, el estado de sitio, refiriéndose a supuestos de mayor gravedad requiere la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno.
En Portugal, la declaración del Estado de sitio corresponde al Presidente de la República, previa audiencia del Gobierno y autorización de la Asamblea de la República, y, si esta no pudiera reunirse inmediatamente, de la respectiva Comisión Permanente. Una vez autorizada por la Asamblea Permanente de la República, la declaración del estado de sitio o del estado de emergencia, que tendrá forma de Decreto presidencial y no será refrendada por el Gobierno, será ratificada por el Pleno tan pronto como sea posible reunirlo. También en Irlanda, la competencia para declarar el estado de guerra y de rebelión corresponde al Parlamento.
El papel del Parlamento tiene relevancia también en los demás países de Europa del Este, como Eslovenia, Lituania, Bulgaria y Hungría. Sin embargo, también dentro de estos países es posible encontrar algunas variantes respecto de las relaciones institucionales entre el poder legislativo y el ejecutivo y los procedimientos aplicables a los estados de emergencia.
En Hungría, que presenta el modelo más desarrollado,[54] de acuerdo con el art. 47,1 C. el Parlamento adopta medidas extraordinarias y declara el estado de emergencia por mayoría de dos tercios de los votos de sus miembros sin necesidad de una moción previa del ejecutivo. Sin embargo, si al Parlamento se le impidiera llegar a estas decisiones, dicha facultad corresponderá al Presidente de la República. Durante los estados de emergencia es muy importante también el papel desempeñado por el Consejo de Defensa Nacional que ejercerá los poderes que le han sido transferidos por el Parlamento, las facultades del Presidente de la República y los poderes del Gobierno[55].
La declaración del estado de defensa preventiva será adoptada por el Parlamento, el cual facultará al Gobierno a que tome las medidas necesarias de carácter administrativo, para el funcionamiento de las Fuerzas de Defensa y de los órganos necesarios involucrados (art. 50 C.). En el supuesto de ataque inesperado, el Gobierno deberá adoptar medidas inmediatas para repeler estos ataques y defender la integridad territorial del país. El Gobierno en casos de desastre natural o accidente industrial podrá declarar el estado de emergencia e introducir medidas extraordinarias (art. 52 C.). Tanto en el supuesto de la defensa preventiva como en los supuestos de ataque inesperado y de emergencia, el Gobierno podrá adoptar decretos, por mayoría calificada, que comporten la suspensión o la derogación de algunas leyes. También en Lituania la gestión de los estados de emergencia se basa en una relación de colaboración y cooperación entre el Parlamento y el Presidente de la República. [56]
Por su parte, la Constitución de Eslovenia, en el art. 92 dispone que la Asamblea Nacional, tras el requerimiento formal del Gobierno, declarará el estado de guerra o de emergencia, la adopción de medidas urgentes y su cesación. Si la Asamblea Nacional no pudiera reunirse, sobre tales cuestiones se pronunciará el Presidente de la República. Tales decisiones deberán ser sometidas a la Asamblea Nacional para su aprobación en cuanto esta se reúna. También en Bulgaria la Asamblea Nacional ostenta el poder de declarar la ley marcial o el estado de emergencia en todo o en una parte del Estado, en virtud del requerimiento del Presidente o del Consejo de Ministros, según (art. 84,12 C.)[57]. Y, por último, en la República Checa, de acuerdo con la Ley Constitucional sobre seguridad n. 110/1998, de 22 de abril de 1998[58], la potestad de declarar y gestionar el estado de emergencia corresponde al Gobierno y en casos de especial urgencia al Primer Ministro. En este caso la declaración deberá ser aprobada o rechazada en un plazo de 24 horas. El Gobierno deberá informar a la Cámara de Diputados, que podrá revocar su decisión (art. 5, Ley 110/1998).
En la Constitución de Holanda se afirma que inmediatamente después de la proclamación del estado de excepción y hasta que tal estado no sea levantado por Real Decreto, los Estados Generales, cada vez que lo estimen necesario, decidirán sobre el mantenimiento del estado de excepción y deliberarán sobre la cuestión, reunidos en Asamblea conjunta (art. 103 C.).
Y, por último, por lo que se refiere a los Estados que no han establecido en sus Constituciones una regulación expresa de los poderes de excepción, entre los cuales se encuentran Italia (art. 77 C.), Dinamarca (art. 23 C.), Austria (art. 18 C.) y Suecia (Cap. VIII, art. 7 y cap. II, art. 12 C.), generalmente se hace reenvío para su regulación a decretos leyes, adoptados por el Gobierno[59].
Tras este breve recorrido, se constata que tampoco desde el punto de vista de la regulación de los procedimientos y del reparto de las competencias existe un marco formal uniforme de regulación de los Estados de excepción en la Unión Europea. Se puede más bien hablar de la existencia de algunas “características prevalentes”, como por ejemplo, el establecimiento de mecanismos de colaboración entre los órganos competentes para la gestión de tales situaciones mediante un régimen equilibrado de “checks and balances” como en el caso de Alemania, España y Portugal o de los Países del Este. Dichos mecanismos son el resultado de la fuerte influencia de las tradiciones constitucionales y de los acontecimientos que han caracterizado la historia constitucional de tales Estados.
4. 1. Limites al ejercicio de los poderes de excepción.
La proclamación de los estados de excepción determina la suspensión provisional, hasta el restablecimiento del orden constituido o de un nuevo orden, de algunas disposiciones constitucionales, [60] que afectan a la organización y al ejercicio de los poderes públicos y a los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas. De ahí, la necesidad de establecer mecanismos de control y garantía a fin de asegurar su protección en las situaciones de emergencia.
Ante todo, los poderes públicos tienen el deber de respetar las normas constitucionales y los procedimientos agravados de revisión constitucional. En algunas Constituciones, entre las que se encuentran la Constitución de Rumania (art. 152 C.), Lituania (art. 147 C.), Bélgica (187 C.), Luxemburgo (art. 113 C.), Polonia (art. 228 C.), Hungría (art. 53 C.), España (169 C.)[61] y Alemania (art. 80 y 115 e y g C.), dicho principio es reforzado por la prohibición expresa de cualquier revisión o suspensión durante los estados de excepción.
Para asegurar el equilibrio de los poderes constituidos y la superioridad del texto constitucional, los Estados europeos suelen recoger el principio de continuidad de las instituciones, el principio de necesidad y de proporcionalidad entre las medidas adoptadas y las finalidades perseguidas, que se configuran como un mandato dirigido tanto al órgano al que corresponde la potestad de dictar normas en tales supuestos como al juez, y establecer algunos requisitos formales y materiales (los órganos competentes, el contenido, la duración, los derechos y las libertades afectadas) a respetar para la proclamación de los estados de excepción y los demás actos de ejecución.
a) La continuidad de las instituciones. La continuidad de las instituciones en los estados de excepción garantiza el mantenimiento de la estructura mínima esencial del Estado y su funcionamiento. A este propósito, casi todas las Constituciones que prevén una regulación de los estados de excepción mencionan expresamente dicha garantía: entre ellas, Francia (art. 16,5 C.)[62], Alemania (art. 115 g y h C.), España[63], Portugal (art. 19,7 C.), Polonia (art. 228 C.)[64], Hungría (art. 53 C.), Estonia (art. 131 C.), Bulgaria (art. 64 C.)[65] y Rumania (art. 63 y 89,3 C.). En particular, las Constituciones de Alemania y de Hungría garantizan la continuidad del Tribunal Constitucional[66].
También, es interesante observar que la República Checa aunque no contemple expresamente el principio de continuidad de las instituciones, a fin de garantizar una cierta estabilidad, prevé que cuando la Cámara de Diputados se disuelva, el Senado tendrá derecho a decidir sobre la prorroga o la revocación del estado de emergencia, sobre la declaración de un estado de amenaza nacional o beligerancia y sobre la participación de la República Checa en estructuras de defensas de las organizaciones internacionales de las que es parte y la participación en misiones militares, salvo que tales decisiones sean competencia del Gobierno (art. 11 L 110/1998).
c) Requisitos formales de los actos normativos. Otro instrumento de garantía es la previsión contenida en las Constituciones o en las leyes orgánicas de algunos requisitos formales y procedimentales bien para la proclamación de tales estados bien para la adopción de decretos o de los demás actos de ejecución. A este propósito, por ejemplo, la Constitución española prevé que: “La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos” (art. 116 C.) [67].
d) Plazos y duración de los estados de excepción. Otro aspecto importante a considerar es la regulación de los plazos y de la duración de los estados de excepción. La previsión de un plazo determinado, y de la posibilidad de prorrogarlo, pretende evitar un ejercicio de los poderes de excepción ilimitado y llevar a cabo una actuación rápida para el restablecimiento de la normalidad. Los Estados europeos suelen prever plazos distintos, incluso en algunos casos ni siquiera se prevé un plazo determinado.
El art. 16 de la Constitución francesa, por ejemplo, establece que las medidas adoptadas en el ejercicio de los poderes de emergencia deberán permitir el restablecimiento del orden en el “menor plazo”. En cambio, se prevé un plazo de doce días para el estado de sitio (art. 36 C.) y de urgencia, cuya prorroga deberá ser autorizada por el Parlamento[68]. En España, el estado de alarma debe tener un plazo máximo de quince días y su prorroga requiere la autorización del Congreso de los Diputados; el estado de excepción no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, y deberá respetar los mismos requisitos previstos para el estado de alarma, y, en el supuesto del estado de sitio, el Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones[69].
También la Constitución portuguesa prevé un plazo máximo de quince días, sin perjuicio de una posible renovación por el mismo periodo de tiempo, cuando así sea necesario (art. 19,5 C.). En Malta, el estado de emergencia, salvo que sea revocado por el Presidente, expirará a los catorce días, sin perjuicio de su posible ampliación por un periodo adicional no superior a los tres meses mediante la promulgación de otro anuncio de emergencia durante dicho periodo o antes del final de dicho periodo.
La Constitución griega prevé en su art. 68 que la vigencia del decreto presidencial con el cual se proclama el estado de emergencia, en caso de que éste no haya sido derogado antes por un decreto idéntico, quedará automáticamente sin efecto en el supuesto de guerra, en cuanto esta situación haya finalizado y en los demás supuestos, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del propio decreto, a menos que su aplicación fuere prorrogada más allá de esos treinta días mediante nuevo decreto presidencial promulgado previa autorización de la Cámara de Diputados.
En Chipre, la proclamación del estado de excepción dejará de surtir efectos al expirar un lapso de dos meses desde la fecha de ratificación de la misma por la Cámara de Representantes a menos que ésta, a instancia del Consejo de Ministros, acuerde prolongar la duración del estado de excepción. En este último caso, el Presidente y el Vicepresidente de la República tendrán, separada o conjuntamente, derecho de veto contra el acuerdo de prórroga.
En el Reino Unido, los estados de emergencia tendrán una duración de veintiuno días sin perjuicio de que el Parlamento pueda ampliar dicho plazo. En Irlanda, el estado de guerra y de rebelión armada durará por el tiempo que el Parlamento lo estime oportuno. En Italia, los Decretos Leyes deberán especificar la duración de tales medidas y de todas formas deberán ser convertidos en un plazo de sesenta días.
En Alemania, el art. 115k C. prevé que mientras dure su aplicabilidad, las leyes adoptadas para el estado de defensa y las leyes de la Comisión Conjunta, así como los decretos que se dicten en virtud de dichas leyes tendrán un efecto suspensivo con respecto a las disposiciones que se opongan a ellas[70]. Las leyes acordadas por la Comisión Conjunta y los decretos dictados en virtud de dichas leyes dejarán de estar en vigor, a más tardar, a los seis meses después de haber terminado el caso de defensa. Las leyes que contengan disposiciones contrarias a lo establecido en relación con los ayuntamientos y el ordenamiento financiero (art. 91a, 91b, 104a, 106 y 107 C.) seguirán en vigor, como máximo, hasta el final del segundo ejercicio económico siguiente a la terminación del estado de defensa. Una vez terminado el estado de defensa, pueden ser modificadas por ley federal que requiere la aprobación del “Bundesrat”.
En los Estados del Este, el plazo de duración de los estados de emergencia tiene generalmente una duración superior. En Letonia (art. 4 Ley 1992[71]) y en Lituania (art. 144 C.), el estado de emergencia no podrá exceder los seis meses, en Polonia[72] (art. 230 y art. 232 C.), en Estonia (art. 129 C.) y Eslovaquia (art. 5,2 de la Ley Constitucional núm. 227/2002, de 11 de abril) tendrá una duración maxima de noventa días. Sin embargo, en el caso de que surgieran nuevas circunstancias directamente relacionadas con las razones que determinaron la proclamación del estado de emergencia, dicho estado se podrá ampliar en la medida y por el tiempo necesario, hasta un máximo de treinta días. El Presidente, previa consulta con el Gobierno decidirá su finalización. En la República Checa el estado de excepción puede ser declarado por treinta días como máximo. Dicho plazo sólo se podrá prorrogar previo consentimiento de la Cámara de los Diputados (art. 6,2 Ley constitucional núm. 110/1998, de 22 de abril de 1998).
Los demás Estados de la UE, entre los cuales encontramos a Eslovenia, Bulgaria, Hungría, Rumania, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Holanda y Bélgica e Italia, no contemplan en forma expresa la duración de los estados de emergencia. A este propósito, es importante poner de relieve que la Constitución de Hungría, a pesar de que defina en forma muy detallada los estados de excepción, no solo no hace referencia a la duración sino tampoco a la prórroga, ni a la terminación de los estados de excepción, sino que la Constitución de Hungría hace referencia únicamente a que las medidas de excepción adoptadas por el Gobierno durante un estado de prevención de emergencia tendrán una validez de 60 días (50,3 C.), las medidas de emergencia 30 días (art. 49 C.).
e) Limitaciones generales a los derechos fundamentales.
La proclamación de los estados de excepción obliga a los poderes públicos a adoptar actos que limiten algunos derechos y libertades fundamentales de las personas, determinando su suspensión tanto en forma colectiva como en forma individual.
A este propósito, se pueden individualizar dos grupos de Estados:
- Un primer grupo integrado por la mayoría de los Estados de la UE, los cuales prevén expresamente la suspensión de algunas normas constitucionales, y la correspondiente imposición de limitaciones individuales o colectivas, según, al ejercicio de los derechos fundamentales. Algunos de los Estados que integran este grupo prevén también un catalogo de derechos inderogables.
- Un segundo grupo de Estados, en cambio, no hace referencia expresa a las suspensiones de los derechos fundamentales.
Entre los Estados que se pueden incluir en el primer grupo, Alemania[73], España, en el caso de la declaración del estado de excepción o de sitio (art. 55 C.)[74], Reino Unido[75], Italia en el supuesto del estado de guerra, Suecia (Titulo 2, Art. 10, 2 C.), Finlandia (art. 23 C.)[76], Irlanda (art. 28 C.), Holanda (103 C.), Hungría (art. 53 C.), Polonia (228 C.), Lituania (art. 145 C.)[77], Letonia (art. 116 C.)[78], Estonia (art.130 C.), Eslovaquia (Ley Constitucional núm. 227/2002, de 11 de abril), Malta (art. 34 y 35 C.) y la República Checa[79] otorgan a la ley la legitimación para suspender o derogar los derechos y libertades fundamentales garantizados por la Constitución (art. 4.2 y 3 de la Carta de los derechos fundamentales y de las Libertades básicas de la República Checa).
En la Constitución de Chipre (art. 33 C.) se afirma que toda proclamación del estado de excepción, que deberá adoptarse por acuerdo del Consejo de Ministros, habrá de especificar los artículos de la Constitución, que quedarán suspendidos durante su vigencia. A continuación, se enuncian las disposiciones que pueden ser suspendidas y se definen los criterios aplicativos y de interpretación[80].
En Grecia dicha competencia corresponderá al Presidente de la República, que mediante decreto presidencial refrendado por el Consejo de Ministros o mediante decreto presidencial refrendado por el Primer Ministro, podrá suspender en la totalidad o en parte del territorio la vigencia de algunos preceptos constitucionales e instituir tribunales extraordinarios.
Por su parte, la Constitución de Eslovenia prevé que en caso de guerra o ante supuestos de emergencia, cuando la Asamblea Nacional no pueda reunirse, el Presidente de la República podrá, a propuesta del Gobierno, adoptar decretos con fuerza de ley. Tales decretos podrán restringir los derechos individuales y las libertades fundamentales ex art. 16 de la Constitución. El Presidente de la República deberá someter los Decretos con fuerza de ley a la Asamblea Nacional para su aprobación en cuanto se reúna (art. 108 C.).
En la República de Letonia corresponde al Consejo Supremo o al Consejo de Defensa del Estado, en su caso, la adopción de medidas que impongan restricciones a los derechos y libertades fundamentales (art. 13, Ley de 2 de diciembre de 1992).
Generalmente se suelen limitar el derecho a la libertad y seguridad personal, el derecho al honor, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, a la libertad de circulación y de residencia, los derechos de expresión y manifestación del propio pensamiento, los derechos de reunión y asociación, el derecho a la huelga y el derecho de propiedad.
Más compleja es la situación respecto de la República de Francia. En primer lugar, la Constitución francesa no ha recogido ningún límite explicito al ejercicio de los poderes de excepción por parte del Presidente, ni siquiera con respecto a los derechos reconocidos en la Constitución. En segundo lugar, durante el estado de sitio la autoridad militar ostenta amplios poderes limitativos o suspensivos de las libertades constitucionales. Y en tercer lugar, la ley que regula el estado de emergencia establece limitaciones y suspensiones que inciden profundamente en los derechos fundamentales, como por ejemplo la prohibición de circular en determinados lugares y en determinadas horas por la duración del estado de excepción.
Algunas Constituciones, además, para conferir un plus añadido a la protección de los derechos y libertades fundamentales no se limitan a indicar los derechos que se pueden someter a restricciones sino que presentan también un catalogo de derechos inderogables, en cuanto considerados “básicos”. Esto es el caso de Bulgaria (art. 57 C.), Estonia (art. 130 C. y art. 13 Ley de 2 de diciembre de 1992), Hungría (art. 8,4 C.), Polonia (art. 233 C.), Portugal (art. 19 C.), Eslovenia (art. 16 C.), Letonia (Capítulo IV Ley sobre el Estado de Emergencia de 2 de diciembre de 1992) y Reino Unido (art. 23 “Civil Contingencies Act”, de 2004). Tendencialmente se consideran inderogables: el derecho a la vida, a la dignidad y a la integridad personal, el principio de igualdad[81], el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y el derecho a la libertad de conciencia, la libertad de pensamiento y de religión.
Por último, las Constituciones de Austria y Dinamarca no hacen ninguna referencia a la suspensión de derechos en los estados de emergencia[82]. En cambio, de un análisis de los limites a los derechos fundamentales previstos en la Constitución sueca, a pesar de no contener referencias expresas a la suspensión de los derechos fundamentales en los estados de emergencia, se puede deducir la atribución al legislador de un ámbito de discrecionalidad que podría llegar a alcanzar en determinadas circunstancias, calificables de excepcionales, los límites de la suspensión. Tales limitaciones son generalmente sometidas, a una intervención del legislador que deberá respectar “el contenido esencial de los derechos” y de los “principios democráticos”, “la seguridad del Reino” y “el principio de proporcionalidad”[83].
Lamentablemente, la diversa regulación de las suspensiones de los derechos fundamentales en los estados de excepción provoca dentro de la Unión espacios jurídicos fragmentados que impiden una protección uniforme de los derechos fundamentales y legitiman en muchos supuestos suspensiones indebidas de las garantías sustantivas mínimas. Dentro de este marco, los Estados que presentan también un catálogo de derechos que no admiten suspensión, ofrecen un estándar superior de tutela.
f) El límite de las obligaciones internacionales.
Finalmente, sin perjuicio del reenvío al último epígrafe de este estudio, constituye un límite al ejercicio de los poderes de excepción el respeto de las disposiciones contenidas en los Tratados y Convenios internacionales ratificados por los Estados Miembros, en primer lugar, el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
4.2. Instrumentos de control jurisdiccional para la tutela de los derechos fundamentales en los estados de excepción.
Ante una situación de extraordinaria necesidad y urgencia, que crea una fractura en el orden jurídico constituido, obligando a los poderes públicos a superar las fronteras del derecho aplicable ordinariamente, ¿cómo se podrán proteger y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos? El instrumento más incisivo de garantía, es, sin duda, el control jurisdiccional. Algunos Estados entre los que se encuentran España, Portugal y Alemania, presentan un conjunto de mecanismos jurisdiccionales garantistas, capaces de preservar por lo menos abstractamente el Estado de derecho y sus fundamentos a lo largo de la emergencia.
A este propósito, el art. 3,1 de la LODES de España dispone que “Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las Leyes”.
En el sistema español, como pone de relieve Pedro Cruz Villalón[84], la declaración del estado de sitio se encuentra en una situación muy cercana a la de un decreto ley, es decir de un acto con fuerza de ley a partir del momento de su convalidación, la cual, por lo tanto, puede ser objeto tanto de un recurso de inconstitucionalidad, como de una cuestión de inconstitucionalidad o puede ser impugnada indirectamente en virtud del art. 55. 2 LOTC. Por su parte, la autorización de la declaración del estado de excepción y la autorización de prórroga del estado de alarma, a pesar de ser actos internos sin eficacia jurídica externa inmediata, pueden ser asimilados a un acto con fuerza de ley y, por lo tanto, sometidos al recurso de inconstitucionalidad (Art. 116,3 CE y 3 LODES). A este propósito, precisa señalar que el TC se pronunció, el 13 de enero de 2012, sobre el recurso de amparo promovido por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA, en relación con el acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 16 de diciembre de 2010, de autorización de la prórroga del estado de alarma, inadmitiendo a trámite por manifiesta inadecuación del procedimiento dicho recurso[85]. El TC consideró que el mencionado acuerdo del Pleno del Congreso no es subsumible en la categoría de decisiones o actos sin valor de ley y por lo tanto no es susceptible de ser impugnado a través del recurso de amparo.
También los decretos de declaración del estado de excepción y de prórroga del estado de alarma pueden ser objeto de un control jurisdiccional de legalidad, tanto directo como indirecto por violación de la autorización del Congreso; el decreto de declaración del estado de alarma puede ser objeto de control jurisdiccional por violación de la LODES y, por último, los decretos del Gobierno adoptados durante los estados de excepción y de alarma pueden ser susceptibles de control jurisdiccional por violación de los decretos de declaración[86]. En este caso los decretos de declaración funcionan como una “norma interpuesta”[87].
Es interesante también destacar que el ordenamiento español prevé una responsabilidad patrimonial del Estado para el supuesto de daños a personas, derechos o bienes, durante la vigencia de los tres estados, afirmando que: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes” (art. 3,2 LODES).
También la ley portuguesa de desarrollo recoge mecanismos para la tutela jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos en los estados de emergencia, enunciando el derecho a acceder a los tribunales durante el estado de sitio o de emergencia, de acuerdo con la ley, para defender sus derechos, libertades y garantías lesionados o amenazados de lesión por cualquier acción inconstitucional o ilegal (art. 6) y el principio de responsabilidad por la violación de las disposiciones contenidas en la presente ley o en la declaración de ley marcial o del estado de emergencia (art. 7). La Constitución Portuguesa además constitucionaliza el principio de proporcionalidad.
En Alemania, el Tribunal Constitucional sigue siendo también, durante la vigencia de los estados de excepción, el garante de la Constitución y de los derechos fundamentales; además para garantizar una actuación unitaria en el ámbito del Estado frente a emergencias que podrían amenazar su integridad (art. 115e,2 C.) se atribuye la competencia legislativa ampliada a la Federación (art. 115 c C.) y el reconocimiento a nivel constitucional de la asistencia judicial-administrativa y ayuda en caso de catástrofe, entre la Federación y los Länder (art. 35 C.).
En Italia, las Cámaras acordarán el estado de guerra y conferirán al Gobierno los poderes necesarios por ley, que, por lo tanto, está sometida al control de legitimidad constitucional, así como los decretos leyes. Además, hay que tener en cuenta que la legislación de emergencia, la cual puede determinar una derogación o suspensión de algunos preceptos constitucionales debe respetar el límite ex art. 117 C. de las obligaciones internacionales contraídas. Dichas normas internacionales se configurarían como normas interpuestas en el juicio de legitimidad constitucional de las normas adoptadas durante los estados de excepción[88].
Muy interesante en el tema que nos ocupa es la Constitución eslovaca que establece en forma expresa que el Tribunal Constitucional decidirá si una decisión relativa a la declaración de la ley marcial o del estado de emergencia y de las decisiones respectivas ha sido emitida en el respeto a la Constitución y a las leyes constitucionales (art. 129.6 C.). Tales pronunciamientos vincularán a todos los órganos del poder público, a las personas físicas o jurídicas interesadas.
En cambio, otros Estados presentan un sistema menos garantista desde el punto de vista del control jurisdiccional.
Por ejemplo, el ordenamiento francés, aunque tras la reforma constitucional de 2008[89] introdujo un sexto apartado al art. 16, previendo además de la consulta al Consejo de Estado, la intervención del Consejo Constitucional, e intentando de tal forma reforzar el control sobre el ejercicio de los poderes por parte del Presidente de la República[90], no prevé mecanismos jurisdiccionales capaces de controlar efectivamente el ejercicio del poder público ni evitar la vulneración de derechos fundamentales.
A confirmación de todo ello, el Consejo Constitucional emitirá un dictamen obligatorio pero no vinculante, que no puede afectar a la declaración del estado de emergencia ni a sus presupuestos, sino que se limita a las medidas concretas de carácter reglamentario. De tal forma, se otorga una especie de inmunidad jurisdiccional a las decisiones excepcionales presidenciales[91].
Respecto de los mecanismos de control jurisdiccional es muy interesante el texto del art. 7 de La ley sobre el estado de urgencia, tras la reforma por Ley Núm. 2011-525 de 17 de mayo de 2011. Según el art. 7, las personas afectadas por una de las medidas limitativas de los derechos fundamentales adoptadas durante el estado de urgencia podrán pedir que dicha medida se retire, presentado la solicitud a un Comité consultivo integrado por delegados del Consejo General, cuya composición, forma de nombramiento y condiciones de funcionamiento se fijan por un Decreto del Consejo de Estado. Las mismas personas pueden interponer un recurso por abuso de poder contra aquella decisión ante el tribunal administrativo competente que decidirá en el plazo de un mes. En apelación, el Consejo de Estado se pronunciará en el plazo de tres meses.
Interesante es también el sistema irlandés, el cual presenta algunos rasgos peculiares. Irlanda centraliza el ejercicio del poder legislativo en los estados de emergencia en el Parlamento y lo exime de un control de constitucionalidad sobre dichos actos (art. 28,1,3 C.) con el fin de garantizar la seguridad pública y la defensa del Estado en tiempos de guerra o de rebelión armada e impide la anulación de todo acto cumplido o que se estima haya sido cumplido en tiempos de guerra o de rebelión armada para la ejecución de tal ley[92].
En el Reino, Unido los jueces ordinarios podrán ejercer su jurisdicción sobre cualquier acto de las autoridades militares o de otros sujetos sobre la base de la “martial law”. En el sistema británico el Gobierno en caso de emergencia deberá adoptar todos los actos necesarios y cuando adopte medidas contrarias a la ley para la defensa del Estado, el Parlamento puede hacer valer la responsabilidad política o aprobar un “Act of Indemnity” para subsanar tales actos[93].
Entre los Estados del Este, Hungría prevé la continuidad del Tribunal Constitucional. En Eslovaquia, el Tribunal Constitucional examina la constitucionalidad de la proclamación de un estado de emergencia o un estado de excepción, así como las medidas adoptadas posteriormente por el gobierno de emergencia. En Letonia el Fiscal General y los fiscales adjuntos velarán por el control de la observancia de las leyes en los estados de emergencia (art. 21 L. 1992).
Algunos Estados prevén también jurisdicciones militares para los tiempos de guerra, como por ejemplo Austria, Bélgica, Irlanda, Chipre, Lituania, Letonia, Bélgica, Bulgaria (119,1 C.). En Alemania la Federación tiene derecho a establecer tribunales federales militares para las fuerzas armadas, las cuales pueden ejercer la jurisdicción penal durante el estado de defensa. En Francia también se prevé la posibilidad de que los Tribunales militares puedan enjuiciar los crímenes y delitos cometidos durante el estado de emergencia (art. 12, “Loi n. 55-385 du 3 avril 1955 relatif à l'état d'urgence”).
En Italia el alcance de la jurisdicción de los tribunales militares en tiempos de guerra se decide por ley. En Polonia los Tribunales de excepción o los procedimientos sumarios pueden establecerse únicamente en tiempos de guerra (art. 175,2 C.). En Grecia, el Presidente podrá instituir tribunales extraordinarios. En cambio, las Constituciones de España (art. 117,6 C.), Dinamarca (art. 61 C.), Estonia (art. 147 C.), Bulgaria (art. 119, 3 C.) y Rumanía (art. 125 C.), Letonia (art. 20,2 Ley 1992) prohíben expresamente la institución de tribunales excepcionales y la Constitución de Eslovenia prohíbe la institución de tribunales “extraordinarios” y de Tribunales militares en tiempos de paz (art. 126 C.).
Evidentemente, la institución de tribunales excepcionales vulnera uno de las garantías fundamentales de la jurisdicción: la garantía de un juez predeterminado por ley y la prohibición del establecimiento de Tribunales “ad hoc”.
Del análisis de los estados de excepción desarrollado hasta este momento, se puede afirmar la inexistencia de un criterio formal unitario de regulación de tales estados en la Unión. En realidad, el punto de conexión se puede hallar en un plano más bien sustancial, en los principios fundamentales recogidos en el CEDH, y en particular en el art. 15 CEDH que contiene la cláusula derogatoria en los estados de excepción.
El art. 15 CEDH constituye la única cláusula derogatoria horizontal de la Convención, la cual, legitima a los Estados partes “En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación” a adoptar “medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situación, y a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional”. Sin embargo, en el segundo apartado, se hace referencia también a algunos derechos considerados inderogables:[94] el derecho a la vida, salvo el supuesto de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, la prohibición de tortura, de la esclavitud o servidumbre y el principio de legalidad penal[95].
La clausula derogatoria contenida en el art. 15 CEDH tiene esencialmente los siguientes objetivos: por un lado, pretende evitar un ejercicio arbitrario de los poderes de excepción, mediante el establecimiento de estándares mínimos, la consiguiente suspensión o derogación de las normas concernientes a los derechos fundamentales y la salida de parte de los Estados de la Convención cuando surja una situación de emergencia; por otro, pretende garantizar la aplicación del CEDH también en las situaciones de emergencia.
Algunos Estados se han mostrado muy reticentes a aceptar la clausula de derogación y han presentado algunas excepciones. Francia presentó al momento de la ratificación del CEDH, el 3 de mayo de 1974, la excepción al art. 15,1 CEDH alegando que no estaba dispuesta a aceptar los limites que dicha disposición hubiera impuesto al art. 16 de su Constitución en relación con la libertad del Estado de adoptar medidas consideradas idóneas en situaciones de emergencia[96]. De tal forma, se querían salvaguardar las prerrogativas del Presidente de la República en los estados de excepción. España también, en el momento de su adhesión el 4 de octubre de 1979, presentó una reserva parecida afirmando que las normas contenidas en el art. 15 CEDH tienen el efecto de permitir la adopción de las medidas derogatorias, suspensivas, tanto individuales como generalizadas, de conformidad con los artículos 55 y 116 CE. Sin embargo posteriormente España adoptó el Protocolo núm. 13 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales[97], relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, también en tiempos de guerra y de peligro inminente de guerra, que en el art. 2 establece que “No se autoriza excepción alguna a lo dispuesto en el presente Protocolo, en virtud del artículo 15 del Convenio”.
Las reservas formuladas por los Estados demuestran su reticencia a conformarse a aquellas obligaciones internacionales que podrían generar una intromisión en el ejercicio de su soberanía.
Entre los Estados que han aplicado dicha clausula, podemos citar a Francia que comunicó la instauración del estado de emergencia que se prolongó desde enero hasta junio de 1985 en Nueva Caledonia[98]. Este ha sido el único supuesto sobre el cual el TEDH no se ha pronunciado. Grecia intentó legitimar la instauración militar del estado de excepción en 1967 por parte del régimen de los coroneles con la presentación tardía de la declaración ex art. 15 CEDH, pero el intento fue rechazado y Grecia fue obligada a suspender su adhesión al Consejo de Europa hasta la entrada en vigor de la Constitución democrática en 1974.
Irlanda también comunicó la aprobación, el 18 de octubre de 1976, de un “Emergency Power Act”, pero posteriormente el 10 de octubre de 1977 lo retiró porque el Gobierno irlandés consideró que las medidas previstas por dichas leyes no eran estrictamente necesarias para afrontar la situación. Por lo tanto, se volvió a aplicar la anterior regulación en materia de detención, custodia e interrogatorio de personas.
También el Reino Unido ha presentado en varias ocasiones excepciones a la cláusula de derogación con respecto al terrorismo en Irlanda del Norte, pero es muy importante recordar que tras los atentados del 11 S, el Reino Unido fue el único Estado que ejerció la facultad de denunciar la derogación de acuerdo con el art. 15 CEDH y respecto a las condiciones de arresto y de detención de los extranjeros sospechados de actos de terrorismo en aplicación del “Anti terrorism, Crimen and Security Act” de 2001[99].
Sobre la base de la clausula derogatoria, el TEDH ha ido elaborando la doctrina del margen de apreciación. Este criterio interpretativo se dirige tanto a los Estados en el momento de la adopción de medidas que restrinjan los derechos fundamentales, como al órgano jurisdiccional al cual corresponde evaluar la conformidad, la necesidad y la exigibilidad de tales medidas. En virtud del criterio del margen de apreciación, la medida restrictiva impuesta tiene que ser “necesaria en un sociedad democrática y debe existir una relación de proporcionalidad entre los instrumentos, las medidas adoptadas y las finalidades que se persiguen”.
Por ejemplo, en el caso “Lawless” c. Irlanda[100], de 1 de julio de 1961, en relación con el estado de emergencia proclamado por el Gobierno irlandés el 5 de julio de 1957, el TEDH estimó que no hubo violación del art. 15 CEDH, acudiendo al parámetro del margen de apreciación del Estado, en virtud del cual, el Estado debe tener un cierto margen de apreciación para determinar si existe realmente “un peligro público que amenace la vida de la nación”, es decir “una situación de crisis o de peligro excepcional e inminente que afecta al conjunto de la población y que constituye una amenaza para la vida organizada de la comunidad de un Estado” y la oportunidad, en su caso, de adoptar medidas excepcionales para contarrestarlo. En el caso Irlanda c. Reino Unido[101] con respecto al fenómeno del terrorismo y en los casos “Marshall” c. Reino Unido[102] y “Brannigan y McBride”[103] con respecto a la persistencia del estado de emergencia en Irlanda del Norte y la sentencia relativa al caso “Aksoy” c. Turquía[104], el TEDH llegó a afirmar la aplicabilidad del art. 15 CEDH.
Como se puede observar del análisis de la jurisprudencia de Estrasburgo, el TEDH suele conceder un “amplio margen de apreciación” a los Estados en la determinación de la naturaleza y del alcance de las medidas derogatorias que estime “necesarias” para contrarrestar una situación particularmente controvertida. Sin embargo, cuando tales medidas comporten la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el CEDH, este es el caso del derecho a la libertad (art. 5 CEDH) o del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 6 CEDH), el TEDH deberá también asegurarse de que dichas medidas sean proporcionadas a la gravedad de la situación, que puedan, de verdad, contrarrestar el estado de excepción y de que existan garantías contra eventuales abusos (casos “Brannigan y McBride”, y “Aksoy”)[105].
La doctrina del margen de apreciación presenta por lo tanto dos vertientes: por un lado, representa sin duda un avance en el proceso de unificación y armonización de los estándares mínimos de tutela en la Unión Europea hacia la elaboración de un verdadero “Derecho de excepción” o de una “Constitución de la emergencia”, que conste de una normativa sustancial y procesal. Por otra parte, sin embargo, de acuerdo con Francisco Javier García Roca[106], el criterio del margen de apreciación se configura como un criterio demasiado débil, que incluso podría llegar a plantear conflictos entre los intereses estatales y el control jurisdiccional del TEDH. Y, es más, de una lectura de las sentencias del TEDH en materia de estados de excepción se puede resaltar el carácter intrínsecamente político de su contenido, reacio a asumir una posición disconforme respecto a la adoptada por los Estados partes y de ahí probablemente su tendencia a no entrar en el fondo de los aspectos esenciales que determinan la proclamación de los estados de emergencia a fin de evitar problemas de carácter político.
Y por último, hay que tener en cuenta que en algunas circunstancias de especial gravedad el deber de los estados de conformarse a tales estándares podría obstaculizar y hasta impedir la adopción de medidas que, aunque vulneren los “mínimos” impuestos, podrían ser instrumentales y necesarias para contrarrestar la emergencia y restablecer el orden.
La “emergencia” es un carácter estructural de las sociedades contemporáneas, que marca una frontera indefinida, en muchos casos imperceptible entre derecho y no derecho y crea un conflicto entre “libertad” y “seguridad”.
De un análisis comparado y transversal de los estados de excepción, a través de una aproximación desde el Derecho Constitucional Europeo, se ha podido constatar la inexistencia un modelo común con respecto a las condiciones, a los supuestos de hecho que legitiman la declaración de los estados de emergencia y al ejercicio de los poderes.
Entre los Estados que recogen en sus Constituciones los estados de excepción el panorama es sin duda muy variado. Algunos Estados como Alemania, Hungría y España han recogido en sus Constituciones un verdadero “Derecho de excepción”, presentando un marco constitucional muy bien ordenado y garantista, no solo con respecto a los supuestos que pueden dar lugar a los estados de excepción sino también con respecto al procedimiento para su proclamación y gestión y a los instrumentos de control y garantía de los derechos. Por otro lado, tampoco existe uniformidad en los mecanismos de control y de garantía del ejercicio de los poderes públicos en los estados de excepción y se constata una fuerte incidencia de las tradiciones constitucionales y de los acontecimientos que han caracterizado la historia constitucional de cada Estado.
Sin embargo, a pesar de las profundas diferencias formales entre los distintos modelos, un punto de conexión se puede hallar, por un lado y desde un plano sustancial, en los principios fundamentales recogidos en el CEDH y en las demás obligaciones de carácter internacional que derivan de los Tratados internacionales ratificados por los Estados de la Unión y, por otro lado y desde un plano más bien jurisdiccional, en la actividad del TEDH y de las jurisdicciones nacionales, tanto las ordinarias como las constitucionales. Y en particular no hemos de olvidar que la Constitución en cuanto Ley Fundamental del Estado debería asumir el papel de guardián de los derechos fundamentales ante los posibles arbitrios procedentes de los poderes públicos.
Estos constituyen, en mi opinión, los principios fundamentales a partir de los cuales los Estados de la UE deberían empezar a trabajar para la elaboración de una “Constitución de la emergencia” a escala europea.
Las profundas diferencias o en algunos casos la ausencia de una regulación exhaustiva sobre los estados de excepción debilitan a la Unión Europea en su conjunto, puesto que en las sociedades contemporáneas hay emergencias, como el terrorismo internacional o la crisis económica mundial que requieren una actuación conjunta de los Estados de la Unión Europea.
La “defensa de la democracia y de la Constitución” en los Estados Miembros de la UE requiere la adopción de una “Constitución de la emergencia” que recoja estándares mínimos uniformes, tanto sustantivos como procesales de alcance europeo.
Un “Derecho de excepción” o una “Constitución de la emergencia”, de alcance europeo permitiría: responder rápidamente a aquel conjunto de situaciones que determinan una fractura en el orden jurídico, poniendo en peligro su permanencia y los principios fundamentales de las Constituciones democráticas; imponer límites a un ejercicio unilateral y arbitrario del poder en detrimento de los derechos y libertades fundamentales de las personas; establecer estándares mínimos uniformes de tutela de los derechos y libertades fundamentales y de medidas comunes para una intervención conjunta de la UE y, de camino, permitiría reforzar la legitimación y el sentido de Estado de la UE, la cual actuaría unida para la salvaguardia de los intereses fundamentales de sus Estados miembros.
Resumen: La “defensa de la democracia” en los Estados Miembros de la UE requiere la adopción de una “Constitución de la emergencia” que recoja estándares mínimos, tanto sustantivos como procesales, de alcance europeo para la protección de los derechos y libertades fundamentales en los estados de excepción. De ahí la necesidad de una aproximación a la categoría jurídica de la emergencia desde la perspectiva del Derecho Constitucional Europeo.
En la Unión Europea no existe un modelo uniforme de regulación de tales situaciones. Sin embargo, a pesar de las diferencias formales entre los Estados Miembros de la UE, un punto de conexión se puede hallar en los principios fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en los demás Tratados internacionales ratificados por los Estados de la Unión, en la actividad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de los órganos de justicia tanto ordinaria como constitucional y en papel que puede desempeñar la Constitución como guardián de los derechos fundamentales.
Palabras clave: Estados de excepción, “Constitución de la emergencia”, “Derecho de excepción”, Derecho Constitucional Europeo, derechos fundamentales.
Abstract: The defense of democracy in the European Union Member States requires the adoption of an “Emergency Constitution” that states the European minimum standards, substantive and procedural, for the protection of fundamental rights and freedoms in the states of exception. As a consequence, it is evident the need of an approach to the emergence from the perspective of the European Constitutional Law.
In the European Union there isn’t a uniform model that regulates these situations. However, despite the formal differences between the EU Member States, we can find a point of connection in the fundamental principles recognized by the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR) and the other international Treaties ratified by the EU States, in the activity of the European Court of Human Rights (ECtHR) and the ordinary and constitutional courts and in the role of Constitution as guardian of the fundamental rights.
Key words: “The Emergency Constitution”, “Law of exception”, European Constitutional Law, fundamental rights.
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[1] La expresión “Constitución de la emergencia” ha sido acuñada por Bruce Ackerman. Al respecto, veáse: B. ACKERMAN, La Costituzione di emergenza: come salvaguardare libertà e diritti civili di fronte al pericolo del terrorismo , Meltemi, Roma, 2005. B. ACKERMAN, “The emergency Constitution”, The Yale law journal, 2004, p. 1029 a 1091.
[2] Entre la doctrina constitucional más acreditada en el ámbito internacional y europeo, destacan los siguientes estudios: M. TUSHNET, “ The political constitution of emergency powers: parliamentary and separation-of-powers regulation” , International Journal of Law in Context, Cambridge University Press, núm. 3, 2008, p. 275 a 288 . G. AGAMBEN, Lo stato di eccezione, Bollati Boringhieri, 2003. G. DE VERGOTTINI, “ Necessità, costituzione materiale e disciplina dell'emergenza . In margine al pensiero di Costantino Mortati” , Diritto e Società, CEDAM, Pádua, 1994, p. 217 a 260. G. DE VERGOTTINI, Guerra e Costituzione: nuovi conflitti e sfide alla democrazia, Il Mulino, Bolonia, 2004.
[3] En palabras de Peter Häberle, la finalidad del “ estado de excepción ” o la llamada “ emergencia de Estado ” es la protección de la Constitución ante todos los peligros graves para la permanencia del Estado o la seguridad y el orden públicos, objetivos estos que no se pueden alcanzar mediante las vías normales previstas por la Constitución, sino que su defensa requiere la adopción de medios excepcionales . Según el autor, contribuyen a la “defensa de la Constitución” los siguientes elementos: la protección del contenido esencial o el núcleo de los derechos fundamentales, l a prohibición de rupturas o quebrantamientos constitucionales, la limitación de las modificaciones constitucionales , las limitaciones al proceso constituyente , las garantías del “orden fundamental de libertad y democracia para la protección contra “los enemigos de la Constitución”, el “estado de excepción ” o la llamada “ emergencia de Estado ” y, reenviando al art. 20, 4 de Ley Fundamental alemana, el derecho de resistencia “Contra todo aquel que se proponga suprimir” dicho orden. P. HÄBERLE, El Estado Constitucional, trad. H. FIERRO, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003, p. 286 a 294.
[4] Intentan individualizar algunos modelos de estados de excepción o, por lo menos, analizar dicha temática desde un punto de vista comparado los siguientes autores: P. BONETTI, Terrorismo, emergenza e costituzioni democratiche, Collana “Saggi”, Il Mulino, Bolonia, 2006. E. DENNINGER, G. BASCHERINI, A. VESPAZIANI, A. PACE, L. ELIA, A. ANZON, A. DE PETRIS, “ I diritti nell'emergenza” , Seminario su i diritti fondamentali e le Corti in Europa, LUISS Guido Carli, Dipartimento di Scienze Giuridiche, Facoltà di Giurisprudenza, 29 de octubre de 2004. S. GAMBINO, A. SCERBO, “ Diritti fondamentali ed emergenza nel costituzionalismo contemporaneo. Un'analisi comparata”, Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo , núm. 4, 2009. Para un estudio relativo a los Estados de Europa del Este, véase en particular: V. GANEV, “Emergency Powers Provisions in the New East-European Constitutions”, American Journal of Comparative Law, núm. 45, 1997, p. 585 a 612. C. BONTEMPS DI STURCO, C. GUERRERO PICÓ, M.T. RÖRIG, P. PASSAGLIA (coord.), Poteri emergenziali e deroghe al principio di legalitá, Corte Costituzionale, marzo 2011. Dirección electrónica: http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/CC_SS_Poteri_emergenziali_10052011.pdf . Para un análisis individualizado de los estados de excepción en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, se reenvía a los números monográficos 14 de 2010 y 15 de 2011 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo, dedicados al sistema constitucional de los Estados de la UE y disponibles en la siguiente página web: http://www.ugr.es/~redce/.
[5] En el lenguaje común, el estado de emergencia se puede definir como una “ Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata”. A este propósito, véase la definición propuesta por el Diccionario de la Real Academia española, Vigésima segunda edición, 2001 , disponible on line en la web: http://buscon.rae.es/draeI/.
[6] A propósito de la noción de emergencia como categoría jurídica unitaria, se reenvía al siguiente estudio: G. MARAZZITA, L'emergenza costituzionale . Definizioni e modelli , Giuffré, Milán, 2003, p. 13 a 17.
[7] Para una definición de la emergencia como categoría jurídica vid. A. PIZZORUSSO, “Emergenza (stato di) ” , Enciclopedia delle scienze sociali , Istituto della Enciclopedia italiana, Roma, Vol. 3, 1993, p. 551 a 559. Al respecto, en particular, se reenvía a las p. 3 a 41 .
[8] A este propósito, véase G. MARAZZITA, op.cit., p. 43 a 136. Según el autor la aproximación a un modelo de estudio de los estados de excepción, no puede prescindir del análisis de las raíces históricas, económicas y socio-culturales que han determinado la configuración de los caracteres estructurales de un determinado ordenamiento constituciona l. Desde tal premisa, el autor analiza los distintos supuestos de estados de emergencia que se han sucedido a lo largo de la historia, desde la dictadura en la Grecia antigua tras la crisis de la p???? , a las dictaduras romanas constituyentes de Silla y de Cesar, a la dictadura de Oliver Cromwell en Reino Unido y al sistema del Cabinet y del Bill of indemnity , a la experiencia de la Francia revolucionaria con el Comité de la Salud Pública, pasando por la suspensión de la Constitución y el estado de sitio en la Francia napoleónica, hasta el siglo XX, con los instrumentos de emergencia previstos en la Constitución de Weimar (1919) y la concesión de poderes plenos del Reichstag al Gobierno del Füherer en febrero-marzo de 1933, sobre la base del art. 48 de la Constitución de Weimar, que favorecieron la instauración del régimen nazi.
[9] A este propósito, la doctrina suele hablar del fenómeno de “proliferación de la emergencia” o de “normalización de la emergencia”.
[10] Peter Häberle con respecto a la Ley Fundamental alemana distingue entre supuestos de “emergencia externa”, el denominado “caso de defensa” (art. 155ª, 1 y 3) y de “emergencia interna”, en la cual se incluyen las catástrofes naturales, los accidentes especialmente graves, los peligros para la supervivencia del estado o del orden fundamental de la democracia (artículo 35, 2 y 3 y art. 91, 1, LF). Al respecto: P. HÄBERLE, op. cit., p. 292.
[11] Respecto de los estados de excepción en Alemania, se reenvía, entre otros, a los siguiente estudios: A. JAKAB, “German Constitutional Law and Doctrine on State of Emergency - Paradigms and Dilemmas of a Traditional (Continental) Discourse”, German Law Journal, Vol. 7, núm. 5, 2006. p. 453 a 478. Disponible on line en la siguiente dirección: http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol07No05/PDF_Vol_07_No_05_453-478_Articles_Jakab.PDF.pdf. S. GAMBINO, A. SCERBO , op. cit. p. 35 a 40.
[12] Vid. el art. 9,3 y los arts. 35,2 y 3 y los arts. de 87 a 91.
[13] F. FERNÁNDEZ SEGADO, “ La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio” , Revista de Derecho Político, núm. 11, 1981, p. 83 a 116. P. CRUZ VILLALÓN, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, 1984. P. CRUZ VILLALÓN, “El nuevo derecho de excepción. La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio de 1991”, P. CRUZ VILLALÓN , La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, IIª ed., 2007, p. 339 a 374. J.F. HIGUERA GUIMERÁ, “Los estados de alarma, excepción y sitio, y el código penal militar de 1985. Estudio del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que el Gobierno declaró el estado de alarma; y de la Resolución de 16 de diciembre de 2010, del Congreso de los Diputados, autorizando su prórroga: La posible inconstitucionalidad de ambos”, Revista General de Derecho Penal, núm. 15, 2011, p. 1 a 65. C. VIDAL PRADO, D. DELGADO RAMOS, “ Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 92, 2011, p. 243 a 265. SECRETARIA GENERAL DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, “ Informe de la Secretaría General el Congreso de los Diputados sobre el funcionamiento de las Cámaras durante la vigencia del estado de alarma”, Revista de las Cortes Generales, núm. 80, 2010, p. 247 a 262. A. AGUILAR CALAHORRO, “El sistema constitucional de España”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 15, 2011, p. 73 y 74. Dirección electrónica: http://www.ugr.es/~redce/REDCE15/articulos/01AAguilar.htm .
[14] Respecto del estado de alarma, se reenvía a la Sentencia del Tribunal Constitucional español STC español núm. 33/1981, de 5 de noviembre, en relación con la declaración del estado de alarma y los derechos de huelga y conflicto colectivo.
[15] Véase P. CRUZ VILLALÓN, La curiosidad del jurista persa, y otros estudios sobre la Constitución, op. cit, p. 346 a 349.
[16] A este propósito, vid. el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la movilización del servicio público esencial del transporte aéreo, BOE, número extraordinario 295, de 4 de diciembre de 2010, y la Resolución de 16 de diciembre de 2010, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, BOE núm. 307, de 18 de diciembre de 2010.
[17] El estado de sitio se regula por el Título II de la ordenanza núm. 2004-1374, de 20 de diciembre de 2004, art. 2122-1/8.
[18] Véase la Sentencia del Conseille Constitutionnel , núm. 85-187 DC, de 25 de enero de 1985, relativa al estado de urgencia en Nueva Caledonia.
[19] En cambio, el estado de sitio recogido en el art. 36 C., de acuerdo con el art. 2121,1 del código de defensa se podrá declarar en caso de peligro inminente causado por una guerra extranjera o una insurrección armada. Por último, la ley de 3 de abril de 1955 ha establecido el estado de “urgencia”, que se aplica en caso de motines, desordenes o calamidades naturales. Al respecto vid., entre otros: S. PINON, “El sistema constitucional de Francia”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 14, 2010, p. 17 a 74. Dirección electrónica: http://www.ugr.es/~redce/REDCE14pdf/01_PINON.pdf . En particular, p. 68 a 71.
[20] El Conseill Constitutionelle declaró con Décision n. 85-187 DC du 25 janvier 1985 , la legitimidad constitucional de la Loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances .
[21] Vid. el art. 19 de la Constitución, desarrollado por Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência , Lei n. 44/86 de 30 de Setembro.
[22] Grecia prevé en el art. 48 C. el estado de guerra o de movilización con motivo de peligros exteriores y el supuesto de desórdenes graves o de amenaza manifiesta contra el orden público y la seguridad del Estado con ocasión de peligros internos.
[23] Chipre contempla el estado de guerra y la posibilidad de adoptar medidas de excepción, la ley marcial y las leyes de policía . (art. 50, art. 183 C.). Antes de la proclamación de la República, Reino Unido proclamó en noviembre de 1955 el estado de emergencia por el temor a una posible Unión de Chipre con Grecia .
[24] Respecto de los estados de excepción en Reino Unido, véase P. BONETTI, op. cit. p. 125 a 137.
[25] En Reino Unido se procedió a la revisión de la regulación de los estados de excepción tras la crisis del combustible y las graves inundaciones entre el otoño y el invierno de 2000 y la fiebre aftosa en 2001. La Ley de emergencia de 1920 fue utilizada doce veces en su historia, la última en 1974.
[26] El Contingencies Act consta sustancialmente de dos partes: la primera enfocada a la organización local de la protección civil, al establecimiento de una ley marco sobre las funciones y las responsabilidades de los responsables locales; la segunda se ocupa de los poderes en los estados de emergencia, para el establecimiento de unas medidas legislativas especiales modernas en dicho ámbito capaces de contrarrestar las emergencias más graves.
[27] Recuérdese, a este propósito, los estados de emergencia proclamados en Hungría en 1956, en Polonia en 1981 y en Rumania entre 1989 y 1991.
[28] Hungría declaró, el 5 de octubre de 2010, el estado de emergencia por la inundación del lodo, causado por un accidente en Ajka, en el local de la planta de alúmina, en el que murieron cuatro personas y que provocó un desastre natural de larga duración.
[29] V. GANEV, op. cit., p. 585 y ss. P. BONETTI, op. cit., p. 192 . G. DE VERGOTTINI, Le transizioni costituzionali. Sviluppi e crisi del costituzionalismo alla fine del XX secolo, Il Mulino, Bolonia, 1998.
[30] La cuestión fue llevada ante el Tribunal Constitucional polaco en 2008 por el Defensor del Pueblo Janusz Kochanowski.
[31] Para el desarrollo de los estados de emergencia, Vid. ÚSTAVNÝZÁKON, o bezpecnosti štátu v case vojny, vojnového stavu, výnimocného stavu a núdzového stavu, z, 11. apríla 2002 . La Ley Constitucional núm. 227/2002 es disponible on line en la siguiente página web: www.zbierka.sk. En enero de 2009, Eslovaquia declaró la emergencia por el escaso suministro de gas natural, determinado por la “guerra del gas” entre Ucrania y Rusia.
[32] La Ley de la República de Lituania sobre el estado de emergencia fue aprobada el 6 de junio de 2002.
[33] Letonia declaró el estado de emergencia por cortes en suministro de energía eléctrica el pasado 6 de enero de 2011 en 40 distritos del país, por las nevadas y heladas que la afectaron.
[34] Se prevé la posibilidad de adoptar decretos leyes ante situaciones de emergencia en la Constituciones de Italia (art. 77 C.), España (art. 86 C.), Portugal (art. 198 C.), Grecia (art. 44 C.), Dinamarca (art. 23 C.), Austria (art. 18 C.), Polonia (art. 234 C.), Rumania (art. 115 C.), Suecia (cap. VIII, art. 7 y cap. II, art. 12 C.), Finlandia (art. 80 C.) y Eslovenia (art. 108 C.). En Hungría un decreto dictado por el Consejo de Defensa Nacional durante una situación extraordinaria y un decreto dictado por el Presidente de la República durante un estado de emergencia tendrán fuerza de ley y podrán suspender la aplicación de determinadas leyes (art. 48,4 C.).
[35] En cambio, el estatuto Albertino reservaba al Rey poderes excepcionales que fueron utilizados en forma antidemocrática y no han impedido contrarrestar la afirmación del fascismo.
[36] El art. 78 de la Constitución italiana debe ser interpretado sistemáticamente con el art. 11 C. y el art. 52 C. El primero establece que: “Italia repudia la guerra como instrumento de ofensa a la libertad de los demás pueblos y como instrumento de ofensa a la resolución de las controversias internacionales; permite, en condiciones de igualdad con los demás Estados, las limitaciones de soberanía necesarias a un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las Naciones; promueva y favorezca las organizaciones internacionales a tal fin. El segundo artículo reconoce la defensa de la patria como un deber sagrado del ciudadano.
[37] Respecto de los poderes de emergencia se pueden también considerar las disposiciones contenidas en los arts. 120,2 C., introducido por ley constitucional núm. 3/2001, y el 126 C., modificado por Ley constitucional núm. 1/1999, de 22 de noviembre. El primero regula el uso de los poderes de sustitución del Gobierno, ante supuestos de emergencia que involucren al Estado, a las Regiones y a los entes locales cuando exista un “peligro grave para la incolumidad y la seguridad pública, o cuando así lo exija la salvaguardia de la unidad jurídica o económica y en particular de los niveles básicos de las prestaciones relativas a derechos civiles y sociales” y el segundo afirma que por decreto motivado del Presidente de la República se puede disponer la disolución y la remoción del Consejo Regional y del Presidente de la Junta por razones de seguridad nacional.
[38] Entre las principales medidas adoptadas se encuentran el D.L., de 15 de diciembre de 1979, n. 625, en Gazz. Uff . de 17 de diciembre de 1979, n. 342, que fue convertido en ley, con modificaciones, por Ley de 6 de febrero de 1980, n. 15 ( Gazz. Uff., de 7 de febrero de 1980, n. 97), el Decreto Ley de 12 de octubre de 2001, n. 369, sobre “Medidas urgentes para reprimir y contrarrestar la financiación del terrorismo internacional”, publicado en la Gazzetta Ufficiale n. 240, de 15 de octubre de 2001 . Sobre el punto, v. G. DE VERGOTTINI, Diritto Costituzionale , V Ed., CEDAM, Padúa, 2006, p. 216 a 217.
[39] Entre la doctrina más acreditada: G. DE VERGOTTINI, op. cit. P. PINNA, “Guerra (stato di)”, Digesto delle discipline pubblicistiche , Utet, Vol. 8, Turín, 1993, p. 49 a 58. F. MODUGNO, D. NOCILLA, “ Problemi vecchi e nuovi sugli stati di emergenza nell'ordinamento italiano”, Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Giuffrè, Milán, Vol. 3, 1988, p. 513 a 553. A. PATRONI GRIFFI, “ Art. 78”, en R. BIFULCO, A. CELOTTO, M. OLIVETTI (coords.), Commentario alla Costituzione , UTET, Turín, Vol. 2, 2006, p. 1531 a 1544. G. MARAZZITA, op. cit., p. 253 a 500. V. ANGIOLINI, Necessità e urgenza nel diritto pubblico italiano , Cedam, Pádua, 1986. L. ROSSI, Stato d'assedio, Nuovo digesto italiano, Turín, vol. XII, t. 1, 1940, p. 852 a 862.
[40] Con respecto a Bélgica, véase el artículo 167,2 y los artículos 187 y 188 C. La Constitución belga no contiene una regulación de los estados de excepción. Tras las crisis de alimentos que afectó a Bélgica en 1999 se había propuesto prever en la Constitución belga la facultad del poder legislativo de declarar un estado de crisis interna que habría permitido una suspensión total o parcial de la Constitución. Sin embargo, dicha propuesta no fue finalmente acogida. Al respecto: F. DELPEREE, M. VERDUSSEN, Lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux: Belgique, Annuaire international de justice constitutionnel, Paris, núm. 18, 2002, p. 91-110. En particular véase p. 102. Este estudio fue objeto de una intervención presentada en la “XVIIIe Table Ronde Internationale”, Aix-en-Provence, 13-14 septembre 2002”.
[41] Tampoco la Constitución de Luxemburgo se ocupa de los estados de excepción. Vid. art. 34 y 113 C.
[42] Art. 18,3 LCF.
[43] P. BONETTI, op. cit., p.198 y 199.
[44] C. SCHMITT, Le categorie del politico, trad. P. SCHIERA, Il Mulino, Bolonia, 1998.
[45] El art. 16 adoptado durante el gobierno del general De Gaulle, ha sido uno de los artículos más controvertidos de la Constitución de 1958.
[46] Dicho modelo ha sido calificado de “dictador romano”.
[47] Vid. Loi n. 55-385 du 3 avril 1955 relatif à l'état d'urgence , modificada por la loi n. 2011-525 du 17 mai 2011 .
[48] Se podrán suspender los preceptos contenidos en los arts. 5, 4; 6; 8; 9; 11; 12, 1 a 4; 14; 19; 22; 23; 96, 4, y 97 de la Constitución.
[49] Véase los a rts. 229, 230 y 231 de la Constitución.
[50] En virtud del art. 99, 2 C., los decretos dictados por el Presidente de Rumania en el ejercicio de sus facultades durante los estados de emergencia serán refrendados por el Primer Ministro.
[51] Vid. The Constitutional Act No 227/2002 Coll. on the Security of the State in Times of War, Warfare and State of Emergency.
[52] Durante el estado de defensa, el Gobierno Federal podrá utilizar el Cuerpo Federal de Protección de las Fronteras en todo el territorio federal; impartir instrucciones a la administración federal, a los gobiernos de los Länder y, si lo considerara urgente, a las autoridades de los Länder así como delegar dicha facultad en los miembros de los gobiernos de los Länder que él determine. El Bundestag, el Bundesrat y la Comisión Conjunta deberán ser informados inmediatamente de tales medidas (Art. 115f 1 C.).
[53] Es importante observar que l as leyes dictadas por la Comisión Conjunta no podrán modificar la Ley Fundamental ni tampoco derogarla total o parcialmente ni suspender total o parcialmente su aplicación.
[54] El art. 8 de la Constitución de Hungría prevé también un referéndum nacional.
[55] Obsérvese que órganos parecidos al Consejo de Defensa Nacional se hallan también en Alemania, Suecia, Eslovaquia, República Checa y Bulgaria. Para un análisis comparativo entre el sistema alemán y el sistema húngaro A. JAKAB, “German Constitutional Law and Doctrine on State of Emergency – Paradigms and Dilemmas of a Traditional (Continental) Discourse”, German Journal Law, Vol. 7, núm. 5, 2006, p. 453-478. Dirección electrónica: http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol07No05/PDF_Vol_07_No_05_453-478_Articles_Jakab.PDF.pdf .
[56] Vid. Law on the State of Emergency of the Republic of Lithuania (Official Gazette, 2002, No 64-2575).
[57] El Presidente declarará el estado de guerra en el caso de un ataque armado contra Bulgaria, o cuando el cumplimiento de obligaciones internacionales requieran actuaciones urgentes o decretará la ley marcial o cualquier otro estado de emergencia cuando la Asamblea Nacional no esté en sesión y no podrá ser convocada. La Asamblea nacional se convocará inmediatamente en cuanto se adopte la decisión (art. 100,5 C.).
[58] Al respecto, vid. los arts. 67,2; 84.16 y 84.17 143 y 144 de la Ley Constitucional sobre seguridad núm. 110/1998, de 22 de abril de 1998.
[59] El art. 23 de la Constitución de Dinamarca establece que en los casos de especial emergencia y ante la imposibilidad de reunir al Folketing (el Parlamento), el Rey podrá adoptar normas provisionales con fuerza de ley, que no podrán ser contrarias a la Constitución y que deberán ser presentadas al Folketing , tan pronto como pueda reunirse para su aprobación o rechazo. En Italia ante supuestos de extraordinaria necesidad y urgencia, el Gobierno podrá adoptar, bajo su responsabilidad actos provisionales con fuerza de ley, los Decretos Leyes (art. 77 C. y art. 15 de la Ley de 23 de agosto de 1988, n. 400), los cuales pierden eficacia desde el principio si no se convierten en ley en un plazo de 60 días desde su publicación. En Suecia, por un lado el art. 7, cap. VIII, establece que el Gobierno puede ser habilitado por la ley a adoptar decretos en determinadas materias, entre las cuales el orden público; por otro, el art. 12, Cap. II, C. prevé que en algunos casos expresamente determinados por la Constitución, algunos derechos fundamentales pueden ser limitados mediante leyes aprobadas por una mayoría de 5/6 de los votantes y con un procedimiento agravado.
[60] A este propósito, hay que distinguir entre el concepto de suspensión y de revisión constitucional. La primera determina la suspensión temporal de algunos preceptos constitucionales; en cambio, la revisión de la Constitución comporta una modificación definitiva del texto constitucional cuya incidencia se refleja directamente en la misma validez de las normas interesadas. Sobre el punto se reenvía a: G. DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, IV ed., CEDAM, Pádua, 1993, p. 187-191. En particular, p. 187-188.
[61] El art. 169 de la Constitución española dispone que: “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.
[62] No se podrá disolver la Asamblea Nacional durante el ejercicio de los poderes extraordinarios (art. 16,5 C.).
[63] Vid. Art. 55,1; 116 y 117.5 C. Se pretende sobre todo preservar el rol del Congreso de los Diputados.
[64] Durante el periodo de introducción de las medidas extraordinarias, no se podrán modificar: la Constitución, las leyes sobre las elecciones al Sejm, el Senado y los órganos de las autonomías locales, la ley relativa a las elecciones a la Presidencia, así como las leyes relativas a las medidas extraordinarias.
[65] Vid. Law of the state reserves and the war time reserves, Prom. SG. 9/31 Jan 2003, corr. SG. 37/22 Apr 2003, amend. SG. 19/1 Mar 2005, amend. SG. 69/23 Aug 2005, amend. SG. 105/29 Dec 2005, amend. SG. 30/11 Apr 2006.
[66] Al respecto, el art. 115 h, 3 de la Ley Fundamental alemana dispone que “Mientras dure el caso de defensa, el Bundestag no podrá ser disuelto” y el a rt. 115g afirma que la posición constitucional del Tribunal Constitucional Federal no podrá ser menoscabada ni se podrán adoptar medidas que afecten a l cumplimiento de sus tareas constitucionales ni a las de sus jueces. Sin embargo, nótese que aunque en principio la ley sobre el Tribunal Constitucional Federal no podrá ser modificada por una ley de la Comisión Conjunta, a continuación se ofrece dicha posibilidad en el caso de que también “a juicio de la Corte Constitucional Federal la modificación sea imprescindible para que pueda seguir cumpliendo sus funciones”.
[67] Dicho precepto ha sido desarrollado por la LO 4/1981, que en el art. 2, en la parte relativa a las disposiciones comunes a los tres estados dispone que “ La declaración de los Estados de Alarma, Excepción o Sitio será publicada de inmediato en el Boletín Oficial del Estado y difundida obligatoriamente por todos los medios de comunicación públicos y por los privados que se determinen, y entrará en vigor desde el instante mismo de su publicación en aquel. También serán de difusión obligatoria las disposiciones que la autoridad competente dicte durante la vigencia de cada uno de dichos estados”.
[68] El estado de excepción que se declaró en Francia en 1961, se prolongó desde el 23 de abril hasta el 29 de septiembre. El estado de excepción que se aplicó en Argelia y Paris en 1955 tuvo una duración de 1 año, puesto que se prorrogó dos veces, el declarado en el contexto de los desordenes en Nueva Caledonia en 1985 tuvo una duración de seis meses y el declarado para contrarrestar los desordenes urbanos en 2005 se prorrogó por 3 meses. Sobre el punto véase C. BONTEMPS DI STURCO, “Francia”, en C. BONTEMPS DI STURCO, C. GUERRERO PICÓ, M.T. RÖRIG, P. PASSAGLIA (coord.), op. cit. p. 12.
[69] El estado de alarma proclamado el 4 de diciembre de 2010 tuvo una duración de 15 días y, con arreglo al art. 116,2 C., el Congreso de los Diputados acordó autorizar la prórroga del estado de alarma, mediante la Resolución de 16 de diciembre de 2010, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (BOE núm. 307, de 18 de diciembre de 2010).
[70] Esto no se aplicará a las disposiciones dictadas en virtud de los artículos 115c, 115e y 115g C.
[71] Vid. Act on the State of Emergency of 2 December 1992.
[72] En Polonia, el estado de emergencia se podrá renovar una sola vez previo consentimiento del Sejm (art. 230 C.). En cambio el estado de desastre natural tendrá una duración máxima de 30 días (art. 232 C.), sin perjuicio de su renovación previo consentimiento del Sejm.
[73] Sin embargo, nótese que durante el estado de defensa, las leyes dictadas por la Comisión Conjunta no podrán modificar la Ley Fundamental ni tampoco derogarla total o parcialmente ni suspender total o parcialmente su aplicación. En Alemania, a pesar de la importancia que la ley parlamentaria asume en dicho ordenamiento, en los años 70 se adoptaron medidas legislativas que determinaron graves violaciones de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La Ley Fundamental Alemana propone un regulación muy ordenada de la suspensión o limitación al ejercicio de los derechos fundamentales y de la derogación a algunas normas constitucionales, respetuosa con los distintos niveles y tipos de emergencia que se pueden plantear. La Ley Fundamental permite la limitación de algunos derechos constitucionalmente garantizados en relación con la deliberación del estado de tensión ( Spannungsfall ) y del estado de defensa, pero prevé que durante tales periodos se mantengan por lo menos en el nivel federal los principios organizadores esenciales de la Constitución: se prohíbe derogar, modificar, inaplicar la Ley Fundamental y se garantiza la continuidad de las instituciones del Estado.
[74] Obsérvese que la suspensión no se prevé en el caso de los estados de alarma.
[75] En el sistema de Reino Unido, en virtud del principio del Rule of Law , la potestad legislativa corresponde al Parlamento, el cual puede por un lado suspender por ley la aplicación parcial de algunas disposiciones y, por otro, atribuir poderes de excepción a las autoridades gubernamentales que pueden establecer disposiciones que limiten los derechos fundamentales, como ocurrió tras la instauración del estado de emergencia en Irlanda del Norte, con la adopción del Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland ) de 1922 que preveía el internamiento por un tiempo indeterminado sin garantías jurisdiccionales o en el Detention of Terrorists (Northern Ireland) Order , de 7 noviembre de 1972.
[76] Además de la previsión de un amplio catalogo de derechos considerados fundamentales y dignos de una Constitución moderna, el art. 23 de la Constitución de Finlandia permite al legislador establecer, en casos extraordinarios de emergencia nacional o de ataque armado contra Finlandia, medidas de suspensión temporánea de algunos derechos fundamentales. Esta previsión debe ser leída junto a la previsión más general que subordina la limitación del “contenido esencial” de los derechos fundamentales al procedimiento de revisión constitucional ex art. 73 C. Una norma de ley irrazonable o contraria a los principios de la Constitución está sometida al control jurisdiccional.
[77] El art. 145 C. establece que los derechos y las libertades enunciados a los arts. 22, 24, 25, 32, 35 y 36 de la Constitución pueden ser temporalmente restringidos.
[78] La Constitución de Letonia en el art. 116 dispone que por ley se pueden limitar los derechos fundamentales aunque no hace una referencia expresa a los estados de excepción.
[79] Vid.: The Constitutional Act of Law No. 110/1998 Coll., of April, 22nd 1998, on Security of the Czech Republic, as amendmended by No. 300/2000 Coll. Con respecto a la posibilidad de restringir algunos derechos fundamentales en tales casos, se reenvía al art. 6 de dicha Ley.
[80] El art. 34 de la Constitución de Chipre dispone que tales limitaciones deberán ser interpretadas restrictivamente y no deberán ser aplicadas para perseguir finalidades distintas de las que han sido prescritas sino que deberán tender a contrarrestar aquellos actos susceptibles de amenazar o destruir el orden constitucional establecido por la presente Constitución. Estas finalidades legitimarían las limitaciones de algunos derechos fundamentales, limitaciones que por supuesto deberán respetar el texto constitucional. A continuación, en el art. 35 se afirma que las autoridades legislativas, ejecutivas y judiciales de la República tienen el deber de asegurar, en el marco de sus competencias, la aplicación efectiva de tales disposiciones.
[81] Vid. el art. 16 de la Constitución de Eslovenia, el art. 233 de la Constitución polaca y el art. 93 de la Constitución de Lituania.
[82] Vid. los arts. 23; 41,3 y 42,7 de la Constitución de Dinamarca.
[83] V. Regeringsform , Cap. 2, dedicado a los derechos y libertades fundamentales (arts. 1 y 23) y la Ley Orgánica sobre la Libertad de imprenta y de expresión. Respecto de los limites a los derechos fundamentales en los Estados nórdicos o escandinavos, véase: F. DURANTI, Gli ordinamenti costituzionali nordici. Profili di diritto comparato, Giappichelli, Turín, 2009. A. CELOTTO (coord.), Lezioni di diritto costituzionale comparato. Gli Stati membri dell'Unione europea , Giappichelli, Turín, 2010. V. FAGGIANI, “ Los ordenamientos constitucionales de Dinamarca, Suecia y Finlandia” , Revista de derecho constitucional europeo, núm. 14, 2010, p. 225 a 262. Dirección electrónica: http://www.ugr.es/~redce/REDCE14/articulos/05ValentinaFaggiani.htm.
[84] P. CRUZ VILLALÓN, op. cit. p. 361 a 362.
[85] A este propósito, vid. el Auto 7/2012 del TC, de 13 de enero de 2012, en BOE núm. 36, de 11 de febrero de 2012.
[86] Al respecto, es interesante observar que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acordó inadmitir con ATS 857/2011, de 10 de febrero de 2011, y ATS 3816/2011, de 5 de abril de 2011, los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la Unión Sindical de Controladores Aéreos contra el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, declarando su falta de jurisdicción para conocer de la declaración del estado de alarma.
[87] P. CRUZ VILLALÓN, op. cit. p. 362.
[88] Entre los estudios sobre el tema de las fuentes interpuestas en el ordenamiento italiano podemos citar a los siguientes autores: A. RUGGERI, “Il “posto” delle norme internazionali e comunitarie in ambito interno: una questione di punti di vista”, Associazione Italiana dei Costituzionalisti, de 27 de febrero de 2009. Dirección electrónica: www.associazionedeicostituzionalisti.it/.../ruggeri.html . V. SCIARABBA, “ Nuovi punti fermi (e questioni aperte) nei rapporti tra fonti e corti nazionali ed internazionali ”, Associazione Italiana dei Costituzionalisti. Dirección electronica: http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/index1.html . S. CICONETTI, “Creazione indiretta del diritto e norme interposte”. Dirección electronica: http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/index1.html .
[89] A este propósito, el art. 16 C. en el sexto apartado introducido por la Loi constitutionnelle n. 2008-724 du 23 juillet 2008, dispone que: “Tras treinta días de ejercicio de los poderes excepcionales, el Consejo Constitucional podrá ser requerido por el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores, a efectos de examinar si se siguen cumpliendo las condiciones enunciadas en el primer párrafo. Se pronunciará lo antes posible mediante anuncio público. Procederá de pleno derecho a este examen y se pronunciará en las mismas condiciones al término de sesenta días de ejercicio de los poderes excepcionales y en cualquier momento pasado este plazo”.
[90] Según el Consejo de Estado, el acto adoptado por el Presidente de la República con arreglo al art. 16 es un acto gubernativo no susceptible de recurso jurisdiccional ante el juez administrativo por exceso de poder. Véase P. BONETTI, op. cit., p. 166 a 178.
[91] La jurisprudencia administrativa ha desarrollado en el periodo de la primera guerra mundial la “teoría de las circunstancias excepcionales” que ha sido aplicada durante los desordenes de la descolonización y de las protestas estudiantiles de 1968. Según dicha teoría ante un evento grave, imprevisto y persistente como una guerra o una insurrección o una catástrofe natural y ante la necesidad para la administración de adoptar medidas extra ordinem que deroguen el principio de legalidad, la competencia para enjuiciar la actuación de la administración pública corresponde al juez administrativo. Sobre el punto véase también P. BONETTI, op. cit, p. 176 a 178.
[92] Una confirmación de todo ello se encuentra en el art. 40,6 C. que prohíbe expresamente invocar la tutela constitucional de la libertad personal para prohibir, controlar u obstaculizar la acción de las fuerzas armadas en estado de guerra o de rebelión armada.
[93] Al respecto, P. BONETTI, op. cit . p. 125 a 138.
[94] En el apartado 3 del art. 15 CEDH se dispone que “ Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmente informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicación”. Respecto de la clausula derogatoria véase: F. DONATI, “ Il contributo della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo alla definizione dei poteri di emergenza”, Rivista di Diritto Costituzionale, núm. 2005, 2005, p. 27 a 50. P. BONETTI, op. cit., p. 227 a 239. G. RAIMONDI, Il Consiglio d'Europa e la Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, Editoriale Scientifica, Nápoles, 2008. F.J. GARCIA ROCA, “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humano: Soberanía e Integración”, Teoría y Realidad Constitucional, UNED, n úm. 20, 2007, p. 117-143. F.J. GARCIA ROCA, El margen de apreciación en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos humanos: soberanía e integración, Cizur Menor, Cuadernos Civitas-Instituto de Derecho Parlamentario-Thomson Reuters, Navarra, 2010. P.A. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “ La suspensión de las garantías establecidas en el Convenio (art. 15 CEDH)”, en P. SANTOLAYA MACHETTI, F.J. GARCÍA ROCA (coords.), La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 697 a 716.
[95] Con respecto a los textos internacionales que recogen los estados de excepción es necesario considerar también el art. 4 del Pacto Internacional para los derechos civiles y políticos.
[96] Sucesivamente también Andorra el 22 de enero de 1996, Albania el 24 de julio de 1997 y Armenia el 21 de marzo de 2008 presentaron una reserva de excepción.
[97] Al respecto, vid. el Instrumento de Ratificación del Protocolo número 13 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna el tres de mayo de dos mil dos. España lo ratificó el 27 de noviembre de 2009 y lo publicó en el BOE n úm. 77, de 30 de marzo de 2010.
[98] Vid. la Reserva contenida en el instrumento de ratificación, depositado el 3 de mayo de 1974 por Francia, retirada el 2 de septiembre de 1985.
[99] F. DE SANCTIS, “ La deroga del Regno Unito alla Convenzione europea nell'ottica della giurisprudenza di Strasburgo” , Diritto penale e processo , núm. 5, 2003, p. 641 y ss. Sin embargo el 16 de marzo de 2005 la declaración de excepción fue retirada porque dos días antes, aquellas disposiciones legislativas habían cesado su aplicación, puesto que desde el principio dichas normas tenían carácter temporal.
[100] Véase la STEDH, Lawless c Irlanda, de 1 de julio de 1961. El Sr. Lawless fue detenido, desde el día 13 de julio hasta el 11 de diciembre, acusado de ser miembro activo de IRA (Ejercito Republicano Irlandés). En este supuesto, el TEDH consideró legitima la proclamación del estado de emergencia pública puesto que amenazaba la vida de la Nación sobre la base de tres factores: en primer lugar, la existencia dentro de la República de Irlanda de un ejército secreto dedicado a actividades anticonstitucionales y que empleaba la violencia para alcanzar sus propósitos; en segundo lugar, dicho ejército estaba operando fuera del territorio del Estado y, por consiguiente estaba comprometiendo gravemente las relaciones de vecindad de la República de Irlanda y, en tercer lugar, el crecimiento progresivo y alarmante de las actividades terroristas desde el otoño de 1956 y, especialmente, en la primera mitad de 1957.
[101] Vid. STEDH, asunto Irlanda c. Reino Unido, de 18 de enero de 1978.
[102] Vid. STEDH, asunto Marshall c. Reino Unido, de 10 de julio de 2001.
[103] Vid. STEDH, asunto Brannigan y McBride, de 26 de mayo de 1993.
[104] Vid. STEDH, asunto Aksoy c. Turquía, de 18 de diciembre de 1996.
[105] Vid., STEDH, asunto A. y otros c. Reino Unido (Demanda núm. 3455/05) , de 19 de febrero de 2009. El caso en cuestión tiene por objeto la excepción derogatoria en virtud del artículo 15 del CEDH, interpuesta por el Gobierno de Reino Unido e Irlanda del Norte al Human Act de 1998, el día 18 de diciembre, ante el Secretario General del Consejo de Europa, en la que se proclama el estado de emergencia en Reino Unido por el peligro del terrorismo tras los ataques en Nueva York, Washington, D. C. y Pennsylvania, el 11 de septiembre de 2001.
[106] F.J. GARCIA ROCA, El margen de apreciación en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos humanos: soberanía e integración, op. cit., p. 112 a 115 y 263 y ss.