Traducido del italiano por Miguel Arjona Sánchez
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El estudio de las fuentes del derecho desde una perspectiva comparada se ha llevado a cabo, tradicionalmente, mediante su diferenciación según la familia jurídica a la que pertenezcan y, sobre todo (si se excluyen los estudios relacionados con el Estado socialista) colocando a un lado al sistema jurídico del “civil law” y al otro al “common law”. La doctrina reciente, sin embargo, ha observado como los que comúnmente han sido considerados como caracteres emblemáticos, responsables de las profundas divergencias entre los dos modelos, han visto disminuida su capacidad de describir sus diferencias, a causa de un progresivo acercamiento y contaminaciones. En particular, a lo largo del siglo XX, las influencias entre las dos grandes familias se habrían hecho más incisivas debido al incremento del uso del recurso legislativo por parte del “common law” y la creciente e incisiva jurisprudencia por el “civil law”. En particular, este fenómeno de “cross fertilization”[1], habría conocido una extraordinaria aceleración precisamente en el proceso de integración europea, que se ha revelado como un laboratorio, totalmente novedoso, de experimentación de la convivencia dentro de un mismo ordenamiento (aunque supranacional) del sistema del “civil law” (en su gran mayoría) y aquel del “common law” (propio del Reino Unido, Irlanda, y cuya fuerte influencia también se hace notar en Malta). Como hemos observado en reiteradas ocasiones, el sistema de fuentes de la Unión Europea ha conseguido recurrir tanto a los caracteres del “common law” como a los del “civil law”, y no es sorprendente que como la doctrina ha tenido ocasión de afirmar (aunque con referencia a consideraciones de carácter más general y no reducidas al sistema de las fuentes del derecho), Europa, precisamente en virtud de este carácter, se podría definir en "l'age de la comparaison"[2]. En el presente trabajo, sin embargo, los dos sistemas jurídicos son tratados conjuntamente articulando la descripción de la producción normativa en los veintisiete países de la Unión, alrededor de tres aspectos: La posición de la Constitución respecto del sistema jurídico, la revisión constitucional, el nivel legislativo de las fuentes y en particular la relación entre ley y reglamento. Si nos detenemos un momento, observaremos cómo todos estos aspectos giran en torno al concepto de rigidez constitucional, noción que puede considerarse como uno de los principales “topos” en el estudio del sistema de las fuentes del derecho - lo que se muestra aún con mayor relieve mediante la perspectiva comparada - en cuanto a que dicho carácter constitucional, se va a ver reflejado perturbadoramente en el resto de la producción normativa; de la que el cambio del papel de la reserva de ley (véase. infra) con la llegada de la rigidez constitucional, constituye una prueba[3]. En realidad, los textos constitucionales de los países de la Unión Europea, con la consolidación de las Constituciones rígidas (a parte el caso de Gran Bretaña), introdujeron un elemento de ruptura en el doble nivel de las fuentes del derecho. Como se observó con autoridad por la doctrina italiana, la rigidez constitucional “ha generato relazioni di diversa natura fra gli atti normativi rompendo la costruzione a due livelli (legge, regolamento) che esauriva la distinzione tra le fonti di cui la “forza di legge” costituiva il confine[4] ”[5].
Sin embargo, la sola referencia al fenómeno de la rigidez constitucional nos impediría conocer las profundas transformaciones que han surgido en la producción normativa; en efecto, la doctrina desde hace tiempo muestra signos de dificultad en la reconstrucción actual del sistema de fuentes del derecho. El profundo vínculo que existe, por ejemplo, entre la producción normativa de los ordenamientos estatales y el fenómeno de la globalización, ha llevado a recalcar las transformaciones generadas en la forma westfaliana de los Estados, pudiéndose asistir a una afirmación de los fenómenos transnacionales de producción normativa[6]. Además, la pluralización del sistema de fuentes del derecho (sobre los cuales véase infra), a raíz de la disposición de diferentes centros de producción normativa según una ordenación multinivel, ha conducido al replanteamiento de los tradicionales principios sobre los que durante largo tiempo ha descansado la construcción dogmática de las fuentes. Bajo esta perspectiva, la doctrina ha intentado corregir las insuficiencias de las construcciones basadas en el principio jerárquico, una operación de la que no ha quedado excluido el discurso sobre la superioridad de la Constitución en el Estado constitucional, que sufrirá una profunda redefinición. En efecto, como se ha señalado, “la superioridad jerárquica de la Constitución... adquiere significado sólo a través de su comprensión como vértice de articulación plural del sistema de fuentes”7]. Desde esta perspectiva, han sido particularmente sensibles a captar las transformaciones transcurridas en la actual configuración de las fuentes, las reflexiones häberlianas sobre el Estado Constitucional. El jurista alemán, en relación a la tendencia de las Constituciones a prever explícitamente la superioridad de la Constitución (v. por ejemplo. infra), expresión de una enfatización del principio jerárquico del sistema de fuentes, contrapone la observación de que en la práctica, el derecho es a menudo una creación en competencia y una cooperación compleja entre diversos niveles que no pueden ser reducidos a una imagen jerárquica, por lo que “accanto all’interpretazione della legge conforme alla costituzione è possibile rinvenire una interpretazione della costituzione conforme alla legge” [8]. Otro ejemplo de la superación del sistema jerárquico en el sistema de fuentes según Häberle, se da en los principios generales del derecho, que especialmente en el derecho comunitario “non si lasciano ingabbiare all’interno della mera immagine della gerarchia” [9]. Además, la mera utilización de la metáfora de las fuentes del derecho se muestra, en ciertos aspectos engañosa, según la reflexión häberliana; y aunque reconoce la importancia del estudio de las fuentes del derecho, en realidad, “l’espressione fonte del diritto sembra suggerire che il diritto discenda più o meno pronto esistente e dato da una causa, sminuendo così il concetto del diritto come “law in action[10] ”[11].
2.1 Premisa sobre el método.
Las consideraciones anteriores ocupan una posición exclusivamente introductoria, por lo que parece de alguna manera necesario hacer referencia, al menos mediante breves manifestaciones, a algunas consideraciones sobre el encuadramiento general del tema de las fuentes del derecho desde una perspectiva comparada.
En lo sucesivo, y sacrificando la perspectiva temporal del derecho - metodología preferible para los estudios comparados -, se ha optado por adoptar un método puramente descriptivo, tanto por razones de síntesis, como por la necesidad de incluir al conjunto de los veintisiete países de la Unión.
2.2. Las Constituciones.
Una referencia más específica a las Constituciones de los veintisiete países de la Unión nos permite, en primer lugar, observar fácilmente como éstas son el resultado de procesos constituyentes ocurridos en diferentes etapas históricas, y en consecuencia, según múltiples procesos. Algunas Constituciones datan incluso del Estado liberal (la de Bélgica es de 1831, profundamente reformada en 1970; la de Luxemburgo es de 1868). Un grupo de textos constitucionales particularmente importantes vieron la luz tras la segunda conflagración mundial (Italia en 1948, Alemania en 1949, Francia en 1946 y 1958; véase. infra), mientras que otros lo hicieron tras el colapso de regímenes autoritarios (Portugal en 1976, Grecia en 1975 y España en 1978). Una significativa fase constituyente, se produjo tras la disolución de la URSS, llevando a la adopción de textos constitucionales en prácticamente todos los países de Europa del Este (Rumania y Eslovenia en 1991, la República Checa, la República Eslovaca, Estonia, Lituania en 1992 y Polonia en 1997). De otro lado, otros procesos constituyentes han surgido en los últimos tiempos a través de la aprobación de la Constitución finlandesa de 2000, o recientemente la nueva Constitución húngara de 2011[12].
La mayor parte de los textos constitucionales se componen de un único documento, que en la práctica totalidad de los casos, recibe el nombre de “Constitución”. Es bien conocido, sin embargo, que la Constitución alemana, en tanto que redactada en un momento de división del país y siguiendo un proceso heteronormativo, asumió el nombre de Ley Fundamental. El preámbulo original y el art. 146, reconocen su carácter provisional; sin embargo, después de la reunificación, se optó por una continuación, adoptándose la Constitución del 49, eso sí, introduciendo un nuevo punto en el preámbulo, la afirmación de que la Ley Fundamental “se aplica a todo el pueblo alemán”. El texto constitucional, está así constituido por un único documento, con la excepción de algunos ordenamientos en los que se prevé que la Constitución esté compuesta por varios textos constitucionales o se complemente con otros textos de carácter constitucional[13]. El primer caso es el de la Constitución de Finlandia anterior a la aprobación de la Constitución de 2000, y seguirá siendo el caso de la Constitución Sueca que se basa en cuatro antiguas leyes fundamentales repetidamente modificadas a lo largo del siglo[14]. En cuanto al segundo caso, resulta particularmente significativa la experiencia de Austria en cuanto a que el artículo 149 de su Constitución prevé un largo elenco de las llamadas “viejas leyes” que pertenecen a la Constitución y que por lo tanto, por el reenvío de esta norma, se consideran incorporadas al texto constitucional. De igual modo, las Constituciones de las Repúblicas Checa y Lituania, cuyos, respectivamente, artículos 112 y 150 enumeran el elenco que forma parte del “sistema constitucional” (República Checa) y de la “Constitución” (Lituania). Por último, debemos referirnos a Estonia cuya Constitución está formada por tres documentos constitucionales, la Constitución de la República de Estonia y la “Implementation Act” de la Constitución de la República de Estonia, adoptadas tras el referéndum de 1992. Además, el debate relativo a la revisión de la Constitución celebrado con ocasión del ingreso del país en la Unión Europea ha aportado, en lugar de la modificación de las disposiciones constitucionales, como defienden algunos, la adopción, seguida de referéndum, de la “Constitutional Amendament Act” de 2003.
Es conocido que el único país sin una Constitución escrita es Gran Bretaña. Sin embargo esta información requiere de una mayor clarificación, porque Gran Bretaña tiene una Constitución formada por un conjunto de fuentes escritas y no escritas a las que se les reconoce un carácter constitucional. Ciertamente, el hecho de que el Parlamento sea a la vez una asamblea legislativa y constituyente, pudiendo aprobar “Constitutional Acts” al igual que “Statutes” ordinarios, hace que la cuestión, más que versar acerca de cambios en el proceso, permita la inclusión de la Constitución inglesa en la categoría de las Constituciones flexibles[15]. Por otra parte, el marco del sistema constitucional británico, lejos de ser inmóvil, está atravesado por un intenso proceso evolutivo que ha tenido un significado aún más pronunciado a partir de 1997[16]; mientras que la necesidad para el país de dotarse de una Constitución escrita, es un debate que no cesa de estar de actualidad[17].
La profundización de la cuestión constitucional respecto a otras fuentes del derecho nos recuerda, por último, un dato característico de los ordenamientos federales, que consiste en el deber de respetar la Constitución de la Federación. En la Unión Europea, la articulación del nivel constitucional, con el nivel federal, y el de los Estados miembros, está presente en Alemania y Austria.
2.3. La Constitución respecto de las fuentes a ella subordinadas.
Con independencia de que la citada rigidez constitucional de las cartas europeas, las coloca en el vértice del sistema de fuentes del derecho[18], en algunas Constituciones, además, la superioridad respecto del resto de la producción normativa se establece de forma expresa, al lado eficacia de las normas constitucionales con respecto a las personas obligadas a respetarla.
En la Constitución española, el artículo 9.1 dispone que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. En Bélgica, el Tribunal Supremo estableció en 1950, el principio de que la ley debe ser interpretada de conformidad con la Constitución (Corte Suprema, 20 de abril de 1950, Sentencia de Casación de 1950)[19], mientras que posteriormente, el artículo 33 de la Constitución de 1970 estableció que todos los poderes públicos serán ejercidos según la forma prescrita en la Constitución. Análogamente, la Constitución irlandesa ha establecido que los poderes públicos pueden ser ejercidos únicamente por los órganos establecidos en la Constitución y en virtud de la autoridad que de ella se deriva. En cuanto a la relación entre producción de la ley, los artículos 15.4.1 y 15.4.2 de la Constitución de Irlanda impiden la producción de leyes contrarias a la Constitución bajo pena de nulidad de las mismas.
La superioridad de la Constitución es proclamada con vigor por el texto chipriota (art. 179.1) y el búlgaro (art. 5.1) en los que se afirma que la Constitución es la ley suprema del Estado y ninguna ley puede contradecirla. Por último, la Constitución danesa comienza autocalificándose como norma suprema del Estado (art. 1). La supremacía y la aplicación directa de la Constitución, también se establecen en la Constitución polaca, en su art. 8.
Estrechamente relacionada con la superioridad de la Constitución, resulta la cuestión de la eficacia directa de las disposiciones constitucionales. Si definen como normas de efecto directo “aquellas que se pueden aplicar de inmediato, sin necesidad de normas de aplicación específicas de ejecución[20] ”. En este sentido resultan significativas la Constitución polaca (art. 8) y la Constitución búlgara (art. 5.2), las cuales disponen que la norma constitucional se aplicará directamente. A menudo, norma y eficacia directa se corresponden con derechos fundamentales, tal y como se refleja, por ejemplo, en la Constitución alemana (art. 3), española (art. 53.1)[21] y eslovaca (art. 15.1).
Por otra parte, además de normas de eficacia directa, muchas Constituciones contienen normas llamadas programáticas o de eficacia indirecta que, con un efecto vinculante, no son inmediatamente disponibles, situando a la cabeza de los órganos constitucionales vinculaciones en orden al logro de determinados objetivos, que tienen por objeto, en la mayoría de los casos, la promoción de derechos sociales. En este sentido, las normas son particularmente significativas, concierta igualdad sustancial, en la Constitución italiana (art. 3.2), española (9.2) y portuguesa (art 9)[22].
El recurso a la adopción de procedimientos de revisión constitucional, responde a la necesidad de garantizar un equilibrio entre la estabilidad del texto constitucional y las demandas de cambio determinadas por la evolución de los contextos sociales y regulatorios. Una primera distinción de carácter general, se refiere, como es sabido, a la existencia de las Constituciones de carácter flexible o rígido. Se verificará la primera hipótesis cuando es posible enmendar la Constitución sin seguir un procedimiento agravado respecto del legislativo, mientras que se definen como rígidas cuando la Constitución cuenta con algún procedimiento especial para su revisión. La mayor parte de las Constituciones flexibles se han producido en el pasado, como la Constitución francesa de 1830, las Constituciones españolas del siglo XIX, el Estatuto Albertino de 1848[23]. Entre los veintisiete países de la Unión, la única Constitución flexible por el momento, resulta ser, como reiteradamente se ha mencionado, la británica[24], mientras que el resto de los países de la UE adoptan Constituciones rígidas. En consecuencia, a continuación, se elaborará un esquema de los muchos procesos de revisión de las Constituciones rígidas de los países de la Unión Europea, que tratará de arrojar luz sobre algunos criterios comunes en los diferentes Estados, que muestran distintos grados de rigidez de las Cartas constitucionales[25].
3.1. Los procedimientos de revisión constitucional.
“Criterio de la mayoría cualificada”. Un primer criterio para adoptar una modificación constitucional, y que se inscribe en el concepto de una revisión de una Constitución rígida, es la adopción de una mayoría cualificada. En los veintisiete países de la Unión se encuentran predicciones de diversas mayorías, y en algunos casos, el criterio de la mayoría se encuentra flanqueado por requisitos adicionales, tales como la expectativa de alcanzar un determinado quórum para la apertura de un procedimiento revisorio. Entre los ordenamientos que prevén como obstáculo a la modificación constitucional, únicamente el logro de una mayoría de 2/3, la Constitución alemana, la portuguesa (donde la mayoría se alcanza, sin embargo, por 2/3 de una única cámara (la “Asembleia da República”), Hungría (Sección S.2 de la nueva Constitución de 2011[26]) y Chipre (art. 182.3)[27].
Mayorías más agravadas están presentes en las actuales cartas constitucionales de la República Checa (art. 39,4) y Eslovaca (art. 84.3), donde se prevé una mayoría de 3/5. La Constitución de Irlanda puede ser modificada por la aprobación de 3/5 de los miembros de la Cámara Baja y 3/5 de los presentes en la Cámara Alta. Por último, en algunas Constituciones sólo se puede llegar a la reforma constitucional a través del voto por mayoría cualificada, si no se verifican las condiciones necesarias para la consulta por referéndum. Y el caso de la Constitución Española que, además del proceso de revisión total (véase infra) ofrece la posibilidad de aprobar los cambios por una mayoría de tres quintos en cada Cámara. Como alternativa, es posible el proceso de revisión en presencia de mayoría absoluta en el Senado, y mayoría de dos tercios en el Congreso (el texto de la reforma puede ser sometido a referéndum si así lo requiere una décima parte de los componentes de una cámara). Así como, la Constitución francesa (artículo 89) que prevé después del voto de las asambleas legislativas, la aprobación definitiva de la reforma por el cuerpo electoral mediante referéndum, y establece que si el Presidente decide no someter a referéndum el proyecto de revisión, este podrá ser aprobado por el Parlamento reunido en el Congreso por mayoría de 3/5 de los votos.
A menudo, junto con el establecimiento de un cierto porcentaje se establece otro requisito. La Constitución polaca exige una mayoría de 2/3 del “Sejm” y mayoría absoluta en el Senado, requiriéndose un quórum de miembros de ambas cámaras[28]. Eslovenia prevé una mayoría de 2/3 agravando la fase de la iniciativa de la reforma (20 diputados o 30.000 electores). Austria prevé la modificación de la Constitución por una mayoría de 2/3 con el quórum de la mayoría de los componentes[29].
En Bulgaria, el plan de reforma es aprobado si cuenta con tres cuartas partes de los votos de los miembros de la Asamblea Nacional en tres votaciones llevadas a cabo en tres días diferentes; en el caso de la aprobación por menos de tres cuartos y más de dos tercios, el texto de la reforma no puede ser retomado antes de dos meses En caso de repetición podría ser aprobado por 2/3 de los votos de los miembros de la Asamblea. Por último, existe una agravación del procedimiento en relación con algunos aspectos de la Constitución (véase infra).
“La disolución de las asambleas electivas”. En el polo opuesto, respecto a los países que requieren únicamente alcanzar una mayoría cualificada, a veces agravando el procedimiento con requisitos adicionales, está el caso de aquellos ordenamientos en los que el procedimiento de revisión constitucional resulta especialmente agravado en dos fases: una primera en la que las asambleas deciden iniciar el proceso de revisión tras la disolución de las mismas, dando lugar a la consecuente reelección, revisión, y adopción por las nuevas cámaras. Un modelo similar se observa en la actualidad en los países del Benelux [Bélgica (art. 195), Países Bajos[30] (art. 137), Luxemburgo (artículo 114)[31]], en los países nórdicos [Suecia (art. 14)[32], Finlandia (artículo 73) [33], Dinamarca[34]], y en Grecia (artículo 110)[35], España (sólo en el procedimiento del artículo 168) y Bulgaria (sólo en algunos casos, véase infra).
“Revisión total”. En algunos ordenamientos, se prevén dos procedimientos de revisión constitucional, uno llamado ordinario, y otro agravado que requiere la disolución de las asambleas parlamentarias. En esta segunda hipótesis se encuentra el caso de España[36], donde se utiliza la expresión "revisión total" de la Constitución. Cabe señalar que de revisión total también se habla en la Constitución austríaca, la cual cuando se utiliza el procedimiento de revisión constitucional (artículo 44)[37], a diferencia del caso español no prevé la disolución del parlamento pero sí la celebración de un referéndum. Se trata de un concepto que tanto en el caso austríaco como español, ha despertado dificultades en relación con la determinación de su contenido. Con referencia a la dificultad de la experiencia española en la definición del alcance de la revisión total, sin indicaciones del texto constitucional, la doctrina ha llevado a afirmar que "desde un punto de vista práctico, la determinación del carácter total de la revisión, termina por competer a los sujetos que ejercen el poder de iniciativa, los cuales deciden discrecionalmente la vía a seguir"[38]. En Austria, el concepto de una revisión total de la Constitución ha sido interpretado ampliamente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en una decisión de 1952, afirmando que por revisión total se entiende "cualquier modificación que incida de manera sustancial o elimine uno de los elementos esenciales, de al menos uno de principios cardinales de la Constitución federal"[39].
“La disolución de las asambleas electas en combinación con el referéndum”. Algunos países de la UE requieren la combinación del criterio de la disolución de las asambleas electivas con el del referéndum. Es el caso de España (en el caso del proceso agravado), Suecia[40] y Dinamarca[41]; en particular, este último país ofrece un proceso particularmente agravado para la reforma de la Constitución hasta el punto de que nunca fue revisada.
“Agravamiento mayor en relación con ciertas partes de la Constitución (superagravamiento)”. Otros textos constitucionales, sin usar el instrumento de la disolución de las asambleas electas y sin utilizar el término de revisión total, prevén un “superagravamiento” y disponen distintos grados de agravación del proceso de revisión para cambiar ciertas partes de la Constitución. La Constitución maltesa (art. 66) probablemente es el caso más significativo en este sentido, previendo una compleja distinción entre las modalidades de revisión, en función de los artículos o apartados sometidos a revisión. De modo similar, disponen las Constituciones de los Estados bálticos para modificar las disposiciones generales (“general provision”) y el procedimiento mismo de revisión constitucional (véase Arts. 162 de la Constitución de Estonia, el art. 77 de la Constitución de Letonia y el art. 148 de la Constitución de Lituania) que requerirá la participación del electorado a través de la celebración del referéndum. Lo mismo ocurre también, según la Constitución polaca en relación con las propuestas de modificación de las disposiciones relativas a los principios de la República (capítulo I), los derechos fundamentales (Capítulo II) y el proceso de revisión (artículo 235.4).
“Revisión realizada por una asamblea ad hoc”. En Bulgaria existe un nuevo proceso de revisión constitucional, además del ordinario regulado por el art. 154, que se lleva a cabo dentro de una Asamblea constituida “ad hoc”, la Gran Asamblea Nacional[42], que, en esencia, actúa como una asamblea constituyente. Este procedimiento en realidad, resulta necesario para adoptar una nueva Constitución, en el caso de una modificación sobre el territorio, la forma de Estado y de Gobierno, cuando se quiere modificar el art. 5, que prevé la directa aplicabilidad de la Constitución y la superioridad de los acuerdos internacionales respecto a la legislación. Finalmente, este proceso también es necesario para los cambios que afectan a la proclamación de la irrevocabilidad de los derechos fundamentales (artículo 53.1), el régimen de los derechos civiles durante los estados de excepción y el mismo procedimiento para la enmienda constitucional.
Este proceso de revisión, por su rigidez, se aproxima mucho a las cláusulas de intangibilidad, pero sin identificarse con ellas.
“La participación del electorado en un referéndum”. Otra variable frecuente en la revisión constitucional es la participación del cuerpo electoral a través de la convocatoria de un referéndum sobre el texto de la reforma, en algunos casos obligatorios y otras veces facultativos. Entran en la primera hipótesis, decididamente más común, la reforma de las Constituciones de Estonia (art. 162), Francia (art. 89)[43], España (en el procedimiento agravado), Suecia, Eslovenia, Italia (art. 138)[44], Lituania (Art. 148)[45], Letonia (Art. 76-77)[46], Luxemburgo, Polonia (art. 235) y Eslovaquia (Art. 84). Pertenecen a la segunda, sin embargo, las Constituciones de Rumanía[47] (art. 147.3) y de Irlanda[48].
“Doble deliberación”. Una variable no muy extendida en el contexto europeo es aquella que prevé una doble deliberación por parte de las cámaras. Este procedimiento está previsto en la Constitución italiana, que, sin embargo, como se había anticipado, ofrece la oportunidad de someter a referéndum el proyecto de reforma, si en la segunda votación no se alcanza la mayoría de 2/3. El caso italiano es único en tanto que no puede ser asimilado al mecanismo de las Constituciones que establecen una doble deliberación intercalada por la disolución de las cámaras (véase supra).
“Revisión constitucional y estados de emergencia”. También es posible encontrar ordenaciones específicas dirigidas a regular el procedimiento de revisión constitucional o, más frecuentemente, limitaciones a la revisión durante el estado de emergencia o el estado de guerra. En la primera hipótesis se incluye la Constitución de Estonia, donde hay previsto un procedimiento de revisión constitucional en casos de urgencia. Por el contrario, la mayoría de las Constituciones se centran en el estado de emergencia o de guerra, una condición limitante de la capacidad de revisión. En este sentido, las disposiciones de la Constitución portuguesa, española (no se puede adoptar enmiendas a la Constitución en tiempo de guerra o durante estados de excepción previstas en el artículo. 116 de la Constitución), lituana (art. 147.2), belga, y rumana (art. 148.3, estado de emergencia o período de guerra).
3.2. Los límites materiales a la reforma constitucional (disposiciones intangibles).
Los procedimientos de revisión constitucional son límites formales (o procedimentales) a la revisión constitucional; junto a tales límites numerosas Constituciones prevén las llamadas cláusulas de intangibilidad o límites de carácter material que excluyen determinados ámbitos de los textos constitucionales a la revisión.
Las principales clausulas de intangibilidad se refieren a la forma de Estado y de Gobierno, así como a la articulación territorial del poder, incluyendo la cuestión del territorio nacional y la protección de los derechos fundamentales. La estrecha imbricación entre forma de estado y derechos fundamentales se sirve de rígidos esquemas; sin embargo, el recurso a ellas, es parecido, en esta sede, por necesidades de exigencia expositiva o de síntesis.
Presentan límites en la revisión de la forma de estado y de gobierno las Constituciones de Italia y Francia. En Alemania no pueden ser objeto de revisión, los principios estructurales del Estado (“Strukturprinzipien”) en relación con el estado de bienestar, democrático y federal. La Constitución de la República Checa no permite revisiones que afecten al carácter fundamental del Estado de Derecho. La chipriota prevé que no se pueda incidir en sus “basics” de la Constitución. Hay numerosas cláusulas de limitación de revisión previstas en la Constitución rumana, que incluyen al pluralismo político, la independencia del poder judicial y la forma republicana de gobierno. Perencias sustanciales en función de los casos examinados. Un primer grupo de Constituciones se ha demostrado, en efecto, bastante confiado a la hora de establecer explícitamente cesiones de soberanía respecto a Europa. En este sentido la disposición del art. 7.2 de la Constitución eslovaca, uno de los más europeístas, que en 2001 modificó la Constitución previendo explícitamente la transferencia de poderes a la Unión Europea, que establece que los actos legislativos de este última prevalecen sobre las leyes eslovacas. De manera similar, pero de un modo menos acusado respecto del caso de la República Eslovaca, el artículo 10 de la Constitución Checa que fue modificado previendo que un tratado internacional pueda disponer la transferencia de determinados poderes de la República Checa a una organización internacional. En Eslovenia, en 2003 se ha previsto el artículo. 3, análogo al caso checo y eslovaco, "la transferencia del ejercicio de parte de la soberanía a una organización internacional basada en el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y los principios del rule of law".
La transferencia explícita de parte de la soberanía que ha caracterizado a los tres ordenamientos mencionados está acompañada por otros textos constitucionales, en los que la adhesión a la Unión Europea se ha mostrado más cauta. La Constitución polaca, adoptada en 1997, en preparación a la adhesión a la Unión Europea, prevé delegar competencias a una organización internacional en relación a ciertas materias (art. 90). Aún más atentas a la salvaguardia de la soberanía estatal están las Constituciones de los países bálticos, donde la modificación de las disposiciones de la soberanía requieren de un procedimiento de revisión super agravado, que incluye la participación del cuerpo electoral mediante referéndum. Sin embargo, en los tres países las intervenciones mínimas de carácter constitucional no han llevado a la adopción de un referéndum que sostuviera el acceso a la Unión, haciendo salvedad que no se dañaría la soberanía con una posterior retirada. En Estonia, el largo debate sobre la modificación de la Constitución con miras a la superación de la problemática derivada por la adhesión a la Unión Europea y, en particular, sobre su artículo 1, que contiene una suerte de cláusula de intangibilidad relativa a la independencia y soberanía del país, ha dado lugar a la adopción de una ley constitucional sobre la pertenencia a la Unión; el artículo 1 de esta ley dispone que Estonia pertenece a la Unión Europea, de conformidad con los principios fundamentales establecidos por la Constitución. Respecto a esta solución, la doctrina ha planteado varias inquietudes teniendo en cuenta, por un lado, que no se ha resuelto el potencial conflicto entre el Derecho interno y el comunitario; y, por otro, que el procedimiento adoptado estaría en conflicto con la posibilidad de revisión contemplado en la Constitución estonia. Ninguna modificación con respecto a la transferencia o cesión de competencias fue adoptada en Lituania, que ya contenía una cláusula que habilitaba a la pertenencia a una organización internacional; sí se ha modificado la Constitución para permitir el derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos europeos y para permitir la venta de tierras agrícolas también a las personas físicas y jurídicas extranjeras. En Letonia se ha modificado el artículo 68 estableciéndose que el país delega parte de las competencias a las instituciones internacionales.
Entre las otras cuestiones que condujeron a la adopción de procedimientos para la revisión constitucional, resulta particularmente relevante el tema del control parlamentario sobre los gobiernos en el ámbito de los asuntos comunitarios. Contienen disposiciones a este sentido la mayor parte de las Constituciones europeas: en primer lugar, la primera Constitución alemana (artículo 23.2-3), la finlandesa (artículos 93.2, 96-96, 50.3), portuguesa (art. 161, 163 letra f, 197. ), austríaca (art. 23e), sueca (“Parlament Act”), francesa (art. 88,4), belga (art. 168) y griega (Art. 70.8). Además, la constitucionalización del control parlamentario de la actividad de los gobiernos en los asuntos europeos es también común en los países de Europa Central y Oriental, a veces con referencia a la pertenencia a una organización internacional (artículo 10 b de la Constitución de la República Checa), a veces con referencia a la Unión Europea (“Costitutional Act” n. 397/2004 en Eslovaquia, el artículo 3.4 de la Constitución Eslovena, art. 148,4 de Constitución rumana).
Otros procedimientos de revisión de las Constituciones europeas han afectado a cuestiones relativas a los derechos y a la participación política de los ciudadanos comunitarios, tanto a la vista del ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo al Parlamento Europeo (Portugal y Austria, art. 42 de la Constitución búlgara, el art. 39 de la Constitución rumana), sea para permitir que todos los ciudadanos de la UE residentes en un país distinto al suyo puedan participar en las elecciones locales (artículo 28.1 de la Constitución alemana, el art. 88.3 de la Constitución francesa, el artículo 15,5 de la Constitución portuguesa, art. 23 de la Constitución austriaca, art. 13.2 de la Constitución espa&nor último, la Constitución griega es contraria a las revisiones de la Constitución que afectan a su forma republicana parlamentaria.
En referencia a los textos constitucionales que contienen disposiciones que restringen la revisión en relación con la articulación territorial del poder se pueden mencionar la Constitución rumana, portuguesa y alemana, cuyo art. 79 dispone que no puede ser objeto de revisión constitucional la articulación del Estado en Länder y la participación de éstos en la legislación.
Los límites establecidos para la protección de los derechos fundamentales son particularmente importantes en la Constitución alemana, la Constitución italiana (aunque a través de la interpretación de la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 1146 de 1988), la griega, rumana y la Constitución portuguesa. Esta última también supone un caso particular de rigidez ya que su artículo 288 incluye una larga lista de cláusulas restrictivas a la revisión constitucional.
Algunas Constituciones, aunque no contienen cláusulas intangibles, disponen de procedimientos particularmente agravados respecto del procedimiento ordinario de revisión, de forma que puedan ser asimiladas a las cláusulas de intangibilidad. Hay ejemplos significativos en este sentido, la Constitución española, búlgara, maltesa, y el caso de las Constituciones de los países bálticos mencionados anteriormente. En relación con la experiencia española, la doctrina considera del todo asimilables a las cláusulas de intangibilidad, el complejo procedimiento de revisión con el cual podrían introducirse modificaciones a la ordenación constitucional de los derechos fundamentales[49].
3.3. Revisión constitucional y Unión Europea.
El tema de la reforma constitucional está particularmente asociado con el proceso de integración europea y esto es significativo desde la óptica de la interacción constitucional de ordenamientos[50]. En primer lugar, en la historia de la integración europea parece posible identificar algunos momentos en los que la relación entre la reforma constitucional y Europa ha surgido de manera particularmente evidente: piénsese en primer lugar en las revisiones constitucionales después de la conclusión del Tratado de Maastricht, una segunda ronda de importantes revisiones constitucionales ha tenido lugar con la ampliación de la Unión hacia el Este, y, finalmente, la revisión de los textos constitucionales que parece estar entre las respuestas a la crisis de la unión monetaria. Además, es posible identificar algunas cuestiones clave que han llevado a varios países de la UE a modificar sus propias Constituciones a lo largo del tiempo. La primera cuestión se refería a la transferencia de poderes soberanos a la comunidad europea. En lo que respecta a algunas Constituciones hay una referencia explícita a la Unión Europea (en Alemania el art. 23, en Francia el art. 88), mientras que en otros casos se prefiere utilizar la fórmula neutra de organización internacional[51], no requiriéndose para tal fin, ninguna reforma constitucional (artículo 34 en Bélgica 34, art. 11 en Italia). Un caso especial es el de la República de Chipre, donde no sólo no existe una disposición constitucional que permita la transferencia de soberanía a las organizaciones internacionales, sino que se niega la prevalencia de las fuentes comunitarias de rango primario sobre la norma constitucional.
El discurso sobre la transferencia de poderes soberanos a la Unión Europea ha sido un tema especialmente delicado en el asunto de la ampliación a los países de Europa Central y Oriental, representando para diversos países de esta región un significativo replanteamiento del énfasis en la protección de la soberanía estatal que había caracterizado la etapa constituyente[52]. En algunos textos constitucionales la revisión ha tenido rasgos especialmente importantes, llevando a la modificación de numerosas disposiciones constitucionales. Con respecto a las modificaciones para regular la transferencia de soberanía a una organización internacional o, más específicamente a la UE, se pueden encontrar diftilde;ola, art. 8.3 de la Constitución belga, y el art. 42 de la Constitución búlgara).
También hay revisiones que se ocupan de las distintas instituciones, tales como los cambios necesarios para cumplir con las disposiciones relativas a la orden de detención europea (por ejemplo, el art. 47 de la Constitución de Eslovenia, el art. 23,4 de la Eslovaca), y otras relacionadas con específicas experiencias constitucionales de los distintos ordenamientos, como la modificación de las disposiciones que impedían la venta de las tierras agrícolas a los no nacionales en Lituania (art. 47) y Bulgaria (art. 22).
En cuanto a las relación entre la reforma constitucional en los países de la UE y la influencia del ordenamiento comunitario, se debe por lo menos mencionar el tema de la integración del principio del equilibrio presupuestario de la Constitución, que recientemente ha sido un tema debatido en el contexto político y jurídico europeo en cuanto auspiciado por las instituciones comunitarias y, en particular por el BCE como un instrumento virtuoso de respuesta a la crisis económica que atraviesa Europa y la unión monetaria. En este sentido, algunos países europeos han reformado sus Constituciones (Alemania), lo han hecho recientemente (España), o están llevando a cabo las reformas constitucionales (Francia e Italia) para que los propios presupuestos públicos sean conformes a los parámetros europeos[53]. Recientemente, en el ámbito del pacto Europlus aprobado el 11 de marzo de 2011, los Jefes de Estado y de Gobierno del área euro se comprometieron a aplicar las normas fiscales establecidas en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento. Entre los cuatro objetivos fijados, está el de reforzar la sostenibilidad de las finanzas públicas y al respecto se precisa que: “gli Stati membri partecipanti si impegnano a recepire nella legislazione nazionale le regole di bilancio dell’UE fissate dal patto di stabilità e crescita. Gli Stati manterranno la facoltà di scegliere lo specifico strumento giuridico nazionale cui ricorrere ma faranno si che abbia natura vincolante e sostenibile sufficientemente forte (ad esempio costituzione o normativa quadro)”[54]. En el verano de 2011, por otra parte, el Banco Central Europeo ha enviado una carta firmada por el presidente saliente y el entrante y dirigida al Gobierno italiano, que afirmó que “sarebbe appropriata una riforma costituzionale per rinforzare le regole fiscali[55] ”[56]. No creo que este sea un foro apropiado para discutir los méritos de las reformas económicas de las Constituciones de los Estados miembros, pero sí que nos interesa mucho señalar nuevamente, el vínculo entre la historia de la integración europea y su impacto en los textos constitucionales. En este sentido, como sabemos, Alemania ha tomado medidas para cambiar su ley fundamental en 2006 y 2009: con la primera reforma ha modificado, entre otras cosas, el art. 109 previendo sanciones por la violación de las disposiciones sobre la conformidad a la disciplina presupuestaria establecida por el art. 104 del Tratado, que serán impuestas en un 65% a la Federación y el restante 35% a los Länder causantes; así se constitucionaliza una forma de responsabilidad conjunta entre el Bund y los Länder por violación al Pacto de estabilidad europeo. Con la segunda reforma de 2009 se impone la prohibición de recurrir al endeudamiento sin el llamado freno endeudamiento (“Schuldenbremse”), superándose así la “golden rule” que permitía anteriormente financiar gastos de capital. El endeudamiento público se ha programado para un máximo de 0,35 del PIB, admitiéndose excepciones en los casos puntuales previstos por la Constitución. España también ha introducido recientemente y en un tiempo extremadamente rápido una reforma de la Constitución, modificando el art. 135 de la Constitución ha constitucionalizado el principio de estabilidad presupuestaria. En Francia, el proyecto de revisión de diversas disposiciones de la Constitución económica, después de haber sido aprobado por la Asamblea Nacional se espera que continúe según las modalidades establecidas por el art. 89 de la Constitución francesa: Referéndum o a iniciativa del Presidente, la aprobación de 3/5 de las Cámaras reunidas en el Congreso. A diferencia del caso español, en Francia no se introducen nuevas normas financieras (la reforma de 2008 ya había previsto el objetivo del equilibrio de las cuentas de la administraciones públicas), la principal novedad es la introducción de una nueva categoría de leyes, las leyes marco, que se insertan entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, llamadas a garantizar el equilibrio de las cuentas públicas. En Italia, en el momento de esta redacción, se está examinando actualmente un proyecto de ley que constitucionaliza el equilibrio constitucional entre ingresos y gastos de las cuentas públicas, previendo algunas excepciones a este principio, adoptado por una mayoría de 2/3. En conclusión sobre este punto, es necesario hacer notar que el problema de la crisis de la unión monetaria no parece descansar sobre la revisión de las Constituciones económicas de los estados miembros, y esto plantea la cuestión de si un intento de superar la crisis de la Unión monetaria no pasará por la revisión de los Tratados europeos (será probablemente necesario un replanteamiento del presupuesto de la propia Unión, cuando el artículo 30 del TFUE contempla la obligación del equilibrio presupuestario).
Por lo que respecta al nivel legislativo, la doctrina más atenta ha señalado como la relación entre las fuentes del derecho no pueden simplificarse de forma aislada de las formas de estado y de gobierno, y precisamente la propia relación entre ley y reglamento parecen confirmar la exactitud de este enfoque[57]. En primer lugar, el vínculo entre forma de Estado y fuentes del derecho es bien evidente en la transición del estado absoluto al liberal, que fue testigo del traslado del centro principal de la producción normativa del ejecutivo a las asambleas legislativas. Posteriormente, la función legislativa de los parlamentos, llamada a desarrollar los contenidos de la Constitución, ha sufrido a su vez, en la transición hacia el Estado social, una profunda transformación. Los cambios ocurridos cuando afirmamos las nuevas conexiones entre sociedad y Estado en el siglo XX, verdaderamente, no podían dejar intacto el sistema de fuentes del Derecho. En particular, el fenómeno de la pluralización de la producción normativa ha dado lugar a profundas consecuencias sobre el papel de la ley, multiplicando los instrumentos de producción normativa que compiten con ella en la regulación de los fenómenos jurídicos y debilitando la centralidad y las facultades generales anteriormente bajo su propiedad. Como resultado de estos procesos, la ley parlamentaria, de una parte, se encontró potencialmente limitada por numerosas fuentes del derecho internas; de otro lado, , ha incorporado los efectos de la evolución de las relaciones entre centro y periferia dentro del mismo ordenamiento[58], y la creciente incidencia del derecho internacional y supranacional en el derecho interno.
Es dado a observar, en efecto, que una característica del estado constitucional es que el nivel primario de la producción normativa no se limita a la ley ordinaria sino que está constituida por otras numerosas fuentes además de ésta, habiendo ganado importancia el criterio de competencia en detrimento del jerárquico[59]. Apenas mencionar a este respecto que la misma ley del Parlamento ha conocido una proliferación de modelos a través de la experiencia de las leyes atípicas y reforzadas[60].
En algunos países, además, se prevén leyes llamadas orgánicas que se sitúan entre la Constitución y las leyes ordinarias, aprobadas por un proceso agravado en comparación respecto del previsto para las leyes ordinarias. La adopción de leyes orgánicas es un instrumento para regular los ámbitos particularmente importantes del ordenamiento, previéndose en este sentido reservas de ley orgánica en la Constitución. El primer país en introducir leyes orgánicas fue Francia, introduciéndolas en relación al obligatorio control por parte del Consejo constitucional, facultativo para las leyes ordinarias[61]. El modelo de ley orgánica es característico en otras experiencias como la española, portuguesa y rumana.
El nivel primario de las fuentes del Derecho está alimentado, en segundo lugar, por los actos con fuerza de ley aprobados por el Gobierno. Al respecto se prevé, la oportunidad de que el Parlamento pueda delegar funciones legislativas al órgano ejecutivo, para permitir al gobierno adoptar actos con fuerza de ley que posteriormente deban ser convalidados por el Parlamento. En cuanto al primer aspecto, se observa que el instituto de la delegación legislativa, además de estar presente en numerosos ordenamientos, constituye un instrumento de normalización en constante aumento; al respecto, por otra parte, es preciso mantener separada la delegación legislativa que habilita el ejecutivo a adoptar actos con fuerza de ley, que aquella que confiere al mismo una potestad sólo sublegislativa o no asimilable a actos con rango legal.
En el primer caso se incluye, por ejemplo, a Italia, España, Portugal y Grecia. Otros ordenamientos, sin embargo, como el de Polonia, la República Checa, Eslovaquia (véase infra) prevén expresamente en la Constitución, el instituto del reglamento delegado. Por último, hay actos de gobierno, cuya ubicación en el tal o cual modelo, ha sido motivo de controversia; pensamos en las ordenanzas previstas en el artículo 80 de la Constitución alemana, el reglamento del caso francés o la “delegated legislation” del sistema inglés (que se verá infra). En este sentido, la doctrina[62] autorizada ha tenido ocasión de observar como Italia, que ha influido fuertemente en la experiencia española y portuguesa, ha adoptado un sistema de fuentes del derecho, que distingue claramente los actos con fuerza de ley del gobierno de los reglamentos (lo que se debatirá en breve) con rango secundario. De hecho, tanto en Francia como en Alemania la reconducción a uno u otro parece problemática; el reglamento francés sería equivalente a las leyes regionales antes de la reforma del título V de la Constitución italiana en 2001, mientras que en Alemania la asimibilidad de los “Rechtsverodnungen” a los reglamentos, aunque aceptada por la mayoría de la doctrina, ha sido un tema muy debatido y controvertido.[63]
Con referencia al segundo aspecto, constituye una expresión del poder normativo primario del decreto ley, actos con fuerza de ley aprobados por los gobiernos en caso de necesidad y convalidados por los parlamentos; prevén el instituto del decreto ley la Constitución italiana (artículo 77), española (art. 86), portuguesa (art. 198 y 112[64]), griega (artículo 44) y austríaca (art. 18).
Además de los actos de rango primario, la ley es completada también por los actos sublegislativos adoptados por los gobiernos.
Del análisis de los textos constitucionales de los Estados miembros, realmente, parece posible identificar, algunas variables dignas de atención: La cuestión general de las reservas de ley y las reservas de reglamento; la presencia o no de una referencia constitucional de la fuente reglamentaria; la disciplina constitucional de los límites al reglamento; el reparto entre ley y reglamento en los ordenamientos federales/regionales; el fenómeno de la delegación. En tales ámbitos se prestará atención a la potestad reglamentaria de la que resultan titulares los ejecutivos (con breves manifestaciones finales a los Estados miembros/entidades territoriales), excluyendo del análisis los reglamentos adoptados por otros órganos.
En relación con el ajuste de la relación entre ley y reglamento, en primer lugar, el nodo central lo constituye el establecimiento de las reservas de ley y la presencia de listas de materias en las cuales no se admite la intervención del reglamento. Así, la institución de la reserva legal parece reflejar vivamente las conexiones entre la forma de Estado y de Gobierno y la articulación de la relación entre ley y reglamento[65]. La reserva de ley, de hecho, ha alterado profundamente su fundamentación en el paso del estado liberal al estado social de derecho, perdiendo en esta última fase su papel de exclusión respecto del poder ejecutivo y asumiendo, en las cartas constitucionales rígidas, un valor limitativo con respecto a la discrecionalidad del legislador. Una transformación ésta, que se acompaña evidentemente de la remodelación de la relación entre el Parlamento y el Gobierno en el Estado de partidos, y de la función renovada de la ley en su relación con los derechos fundamentales. Todas los textos Constituciones de los Estados miembros prevén materias expresamente reservadas a la ley; en general se puede observar que las reservas se refieren a los derechos fundamentales, el modo de adquisición de la ciudadanía, la ordenación de los órganos constitucionales, la materia electoral, etc.
En segundo lugar, se puede observar que, junto a ordenaciones constitucionales muy detalladas en cuanto a la fuente reglamentaria, hay Constituciones que no hacen referencia expresa al reglamento, o que no lo hacen objeto de una específica ordenación. En este último caso se incluyen, por ejemplo, la Constitución irlandesa, la italiana o la húngara. En cuanto al el caso irlandés, revela que en general, la Constitución contiene una ordenación de las fuentes del derecho poco convincente y por lo tanto, al respecto, suplida también, en referencia a la potestad reglamentaria, por el “Statutory Instrument Act” de 1949. En Italia, el instrumento reglamentario, sin estar sujeto a una ordenación expresa en la Constitución, ha sufrido una expansión progresiva, sobre todo a partir de la ley n. 400/1988 (véase infra).
Por el contrario, no hay reservas de reglamento; pero algunas Constituciones contienen clausulas residuales que autorizan el funcionamiento de las fuentes reglamentarias en los asuntos que no estén expresamente reservados a la ley (el ejemplo más claro es el de la Constitución francesa, artículo 37).
Además, el examen textual de las Constituciones en relación a la relación entre ley y reglamento puede observarse a veces en el carácter restrictivo del instrumento reglamentario, mientras que otras veces en una vis expansiva del mismo; sin embargo, como en el caso italiano, la capacidad del reglamento de expandirse en detrimento de la ley parlamentaria puede manifestarse más allá del texto constitucional.
En una perspectiva expansiva del poder reglamentario se sitúa de manera particularmente significativa la Constitución francesa. La Constitución de la V República ha previsto una extensa red de límites al poder legislativo, entre los que la combinación de los art. 34 y 37 de la Constitución, constituye el aspecto más incisivo. La Constitución francesa es la única que ha establecido una reserva de reglamento a favor del Gobierno, estableciendo el art. 37 que todas las materias que quedan fuera del “domaine des lois” del art. 34 tienen carácter reglamentario. De este modo, la "revolución", como se ha definido eficazmente[66], ha conducido a la afirmación de una potestad reglamentaria más amplia - al menos desde el punto de vista del texto constitucional – propia de aquellos ordenamientos que habían hecho de la supremacía parlamentaria uno de los dogmas más sólidos. Sin embargo, la literatura ha señalado que la práctica constitucional ha, al menos en parte, debilitado las preocupaciones que surgieron en la configuración de la relación entre ley y reglamento. Sin embargo, si esto ha ocurrido, se debe también a la articulación de la relación entre Gobierno y Parlamento, y a los acuerdos suscritos por estos órganos constitucionales, resultando que la distancia entre el modelo y la práctica constitucional es el resultado de la dinámica en la forma de gobierno de la V República francesa[67].
A lo largo del eje que ve erosionar la potestad legislativa del Parlamento en favor del reglamento se coloca - por razones y con modalidades distintas del caso francés - también el ordenamiento italiano. En este caso, resulta más importante respecto a la ley parlamentaria, fuera del poder legislativo primario del gobierno “l’esigenza di semplificazione legislativa, insieme alla necessità di intervenire in determinati ambiti con strumenti maggiormente flessibili[68]”[69], lo que ha dado lugar a una expansión progresiva del instrumento reglamentario. Especialmente desde 1988, cuando la ley n. 400 introdujo la posibilidad de que el gobierno adopte reglamentos delegados; las cámaras pueden aprobar una ley - determinando las normas generales que regulan la materia - autorizando al ejecutivo a regular ciertas materias no cubiertas por la reserva absoluta de ley prevista en la Constitución, y disponiendo la derogación de las normas legales desde la fecha de entrada en vigor de dicho reglamento.
En Italia, sin embargo, la Constitución no hace referencia expresa a la relación entre ley y reglamento[70], aunque prevé numerosas reservas de ley de carácter absoluto que excluyen la intervención del gobierno mediante reglamento.
Al contrario, en diversos ordenamientos, el poder reglamentario resulta más limitado por los textos constitucionales. En este sentido, una variable que se encuentra a veces es la subordinación del ejercicio del poder reglamentario a la adopción de una ley de autorización por parte del Parlamento. En el caso de la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo, se sostiene la adopción de Reglamentos (“Rechtsverodnungen”) de límites bien definidos[71]. El ejemplo alemán, sin embargo, es una prueba más de que el sistema de fuentes está penetrado por la dinámica de las formas de gobierno. Parece en realidad que el profundo deseo racionalizador que recorre la Ley fundamental de 1949 ha repercutido en la articulación de las fuentes del derecho, en particular respecto a las normas de producción del órgano ejecutivo. La ordenación del art. 80 de la Ley Fundamental alemana, como se ha señalado, refleja fielmente el resultado de la experiencia de la República de Weimar y parece posible leer el recuerdo del constituyente alemán en contra de la alemana "ley de plenos poderes" de 1933 ("Ley para hacer frente a la emergencia de las personas y el imperio", “Ermächtigungsgesetz” de 24 de marzo de 1933).
En virtud del artículo 80 de la LF se requiere una ley de delegación del “Bundestag” que determine el contenido, propósito y el alcance de la delegación. Además, según la jurisprudencia del “Bundesverfassunggericht”, la necesidad de que el legislador revista de límites precisos la actividad delegada del ejecutivo es expresión del principio democrático, ya que el “Bundestag” es el único órgano electivo de ámbito federal[72].
Igualmente incluidas parecen las fuentes de rango sublesgislativo de la experiencia polaca. También aquí, en realidad, la Constitución establece que los reglamentos pueden ser adoptados sólo sobre la base de una "específica autorización” parlamentaria contenida en un “statute” en el que se deberá especificar el órgano competente[73], el objeto, y los principios generales (art. 92). El art. 93 de la Constitución polaca, además, regula las resoluciones del Consejo de Ministros y las órdenes del Primer ministro, establece que talos actos son vinculantes únicamente para las unidades subordinadas al órgano que haya adoptado el acto, no pueden constituir base para decisiones relativas a los ciudadanos o personas jurídicas, y están sujetos a un examen sobre su conformidad con las normas universalmente vinculantes.
Autorizaciones legislativas al ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentran también en la Constitución finlandesa (artículo 80 de la Constitución), la Constitución eslovaca (art. 120) y en la de la República Checa (artículo 78).
En la mayoría de los casos, sin embargo, las Constituciones se limitan a establecer que la regulación debe respetar la Constitución (Constitución Española, art. 97), las leyes y sus límites (Const. De la República Checa, Art. 78, Constitución de la República Eslovaca, Art. 120; Constitución Española, Art. 97), o atribuyen al reglamento la única función de ejecutar las leyes (artículo 85 de la Constitución de Lituania, art 92 de la Constitución de Bulgaria).
Igualmente vinculantes con respecto a la potestad del gobierno para adoptar reglamentos parecen las Constituciones del Báltico, sobre todo de Estonia y Letonia, donde la fuerte tradición parlamentaria muestra una cierta resistencia a conceder poderes normativos a los órganos ejecutivos.
Es necesario hacer referencia, además, al caso del Reino Unido, que presenta características del todo específicas. La disciplina de actos subordinados a la ley – relativa es decir a las «oders, rules, regulations and other subordinadas legislation», se encuentra regulada en la “Statutory Instruments Act” de 1946. La aprobación de actos subordinados a la ley (“Statutory Instrument”–SI) está condicionada a la adopción de una ley de delegación (llamada “parent Act”) por parte del Parlamento desde 1947. Esta producción normativa toma el nombre de “delegated legislation” y consiste en la adopción de “Orders in Council” si el titular del poder delegado es la Corona; en cambio se habla de “oders, regulations and rules” si los que ejercen la potestad normativa delegada son los distintos ministros. El control parlamentario sobre los instrumentos legales puede ser de dos tipos, dependiendo de cómo lo determine la “parent Act”: el procedimiento más común es el “negative resolution procedure”, a través del cual el acto delegado se deposita en el Parlamento y en el plazo de cuarenta días puede ser aprobado o rechazado. Más raro es el uso del “affermative resolution procedure” que requiere la aprobación expresa de las cámaras del reconocimiento delegado. Al igual que otras experiencias europeas en el Reino Unido, la potestad normativa delegada está en constante aumento, en detrimento del principio tradicional de la soberanía parlamentaria[74].
La relación entre ley y el reglamento y la dinámica de la forma de gobierno es particularmente evidente en la deslegalización - en el marco de las relaciones entre el parlamento y el ejecutivo en el ejercicio de la potestad normativa, asume caracteres cada vez más marcados en el contexto comparado – mediante el cual se produce una transmisión del poder legislativo del Parlamento al gobierno; en otras palabras, la ley autoriza a la fuente reglamentaria a derogarse o modificarse a sí misma[75]. El recurso a la deslegalización es un fenómeno presente en muchas experiencias europeas y, en particular en Francia, España, Italia y Portugal. El debate sobre la deslegalización en Francia se desarrollo en un primer momento durante la III República, cuando se atribuye a los decretos aprobados por el gobierno sobre la base de una ley previa de habilitación, la posibilidad de establecer excepciones a las leyes, y luego adquiriría una mayor fuerza durante la IV República, mediante las opiniones contradictorias de la doctrina francesa más influyente de la época[76]. Por último, el fenómeno de la “deslegalisation” en la V la República se habría mantenido dentro del ámbito de la ordenación del art. 37, párrafo 2, según la cual los reglamentos pueden "reapropiarse" de una materia competencial reglamentaria sobre la cual haya intervenido el legislador[77]. La experiencia española en el tema en discusión ha constituido un importante terreno de confrontación y ha visto a la doctrina administrativa y constitucionalista interrogarse en torno a la relación entre la “deslegalización” y el mantenimiento de los principios de reserva de ley y el principio de legalidad[78]. En particular, se ha debatido si la deslegalización comporta una “descongelación de rango normativo”; en base a esta tesis, sostenida por una parte influyente de la doctrina (“ex pluribus” García de Enterría) se ha argumentado que la ordenación de una determinada materia por parte de la ley implicaría una reserva formal de ley o una congelación del nivel reglamentario (“congelación de rango”) respecto de la intervención reglamentaria, por lo que el efecto de la desregulación daría lugar a una descongelación. Por el contrario, se afirmó que la "regulación por ley de una materia no implica, propiamente ninguna reserva ni congelación alguna” y que la desregulación por lo tanto no puede ser entendida como "una descongelación o una liberación de la reserva formal", sino "simplemente como una derogación que la ley deslegalizadora realiza sobre otra norma legal anterior"[79].
En Italia, como se ha mencionado, la Ley nº. 400 de 1988 reformó profundamente la relación entre ley y reglamento mediante la introducción de la figura de los reglamentos en deslegalización, de los que se ha hecho una utilización ingente, tras una fase inicial de abandono considerable, principalmente a través de las leyes anuales de simplificación. A la utilidad del instituto en el plano teórico muy pronto se han opuesto los aspectos problemáticos derivados de la lejanía de las prácticas legislativas del modelo prefigurado por la ley del 88[80]. Además, siempre en el caso italiano, en esta materia se ha verificado una estrecha interrelación con el Derecho de la Unión Europea. A partir de la ley nº. 86 de 1989[81], efectivamente, instituyente de la ley comunitaria anual que regula los instrumentos mediante los cuales el ordenamiento jurídico italiano se atiene al derecho europeo, se ha previsto la autorización de fuentes reglamentarias para ordenar materias ya reguladas por ley (pero no exclusivas en términos absolutos)[82], previo dictamen de las comisiones parlamentarias competentes, mediante la figura de los reglamentos para aplicar las directivas comunitarias.
Por último, podemos mencionar un elemento adicional de complejidad en la relación entre ley y reglamento, constituido en aquellos ordenamientos federales donde la potestad reglamentaria es ejercida por los gobiernos de los Estados miembros, así como por el Ejecutivo central. Particularmente significativo a este respecto son las Constituciones de Alemania y Austria, donde los gobiernos central y los Länder podrán adoptar reglamentos, de acuerdo con los criterios de reparto de competencias entre los poderes legislativos y reglamentarios definidos en sus respectivas Constituciones. Por otra parte, incluso en las estructuras con menor intensidad Federal como Bélgica o en los ordenamientos regionales, tales como España e Italia, los entes territoriales están resultando titulares de una significativa potestad reglamentaria.
Como conclusión de lo hasta ahora observado parece casi innecesario destacar como la comprensión de los aspectos tratados – y que se consideraron pudieran contribuir a señalar algunos de los rasgos característicos del nivel constitucional y legislativo de las fuentes del derecho – serían difícilmente posibles en ausencia de un enfoque comparativo; un análisis aislado de los distintos sistemas de producción normativos no sería capaz de reflejar el uso compartido de itinerarios – o de itinerarios alternativos – que el enfoque constitucional-comparativo de la Unión Europea ilumina. En este sentido no sólo el método comparado permite acercar a la comprensión de algunos aspectos generales señalados en el preámbulo, que caracterizan a las fuentes del derecho en la época actual – y es el acercamiento entre los sistemas del “common law” y el “civil law”, la europeización de las fuentes del derecho, el problema de la relación entre el pluralismo y fuentes del derecho – sino que el método comparado permite tener mayor conciencia también de los institutos individuales de las fuentes del derecho, contribuyendo a fundar procesos de autocomprensión, de lo contrario difícilmente alcanzables.
Resumen: El artículo analiza, según una perspectiva comparada, el nivel constitucional y legislativo de las fuentes del derecho de los veintisiete países de la Unión Europea. Utilizando un método puramente descriptivo, se abordan, después de haber señalado algunas cuestiones de carácter general, tres bloques temáticos: la posición de la Constitución respecto al sistema jurídico, la revisión constitucional – y la previsión de disposiciones intangibles - y la relación entre ley y reglamento.
Palabras clave: Fuentes del Derecho, “civil law” y “common law”, rigidez constitucional, Constitución, revisión constitucional, integración europea, disposiciones intangibles, relación entre ley y reglamento, forma de Estado/forma de Gobierno y sistema de fuentes del derecho.
Abstract: This paper analyzes, in a comparative perspective, the constitutional and legislative level of the sources of law in the twenty seven countries of the EU. Parting from a purely description and after underlining some general questions, the essay studies three thematic areas: the position of the Constitution, the constitutional reform –and the existence of invariable rules- and the relation between the legislative statue and the executive order.
Key words: Sources of law, civil and common law, constitutional rigidity, Constitution, constitutional reform, European integration, invariable rules, legislative statutes, executive orders, State form, Government form.
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[1] F. Lanchester , Gli strumenti della democrazia, Giuffré, Milano, 2004, p. 24.
[2] Utilizando una expresión nietzschiana. El autor en el inicio de su trabajo, aun señalando que los fenómenos de influencia entre los dos sistemas tienen raíces antiguas, pone en evidencia las interacciones entre el common law y civil law en el contexto comunitario. La definición tal como señala el autor en el texto ha sido tomada prestada. P. LEGRANDE, Droit Comparé, Puf, Paris, 1999, p. 4.
[3] En cuanto a la relación entre la reserva de ley y la rigidez constitucional, véase P. RIDOLA, Diritti fondamentali. Un'introduzione. Giappichelli, Torino, 2006.
[4] "ha generado relaciones de distinta naturaleza entre los actos normativos, rompiendo la construcción en dos niveles (ley y reglamento) que agotaba la distinción entre fuentes, y en la que la "fuerza de ley" constituía la frontera". ( Nota del traductor ).
[5] L. CARLASSARE, “Fonti del diritto (diritto costituzionale)”, Enciclopedia del Diritto, Annali II tomo, Giuffré, Milano, p. 651 y ss.
[6] Véase a este respecto A. PIZZORUSSO, La produzione normativa in tempi della globalizzazione, Giappichelli, Torino, 2008, quien señala que el resultado de esta evolución ha llevado a "una atenuación de las características prácticas del sistema de Westfalia, que se traduce, por un lado, en un debilitamiento del conjunto de poderes que fueron traídos de nuevo a la noción de soberanía, tanto nacionales como internacionales, y en el otro lado en un fuerte debilitamiento del vínculo que unía a los individuos con el Estado del que eran ciudadanos".
[7] Así, A. SCHILLACI, “El sistema constitucional de Italia”, ReDCE, núm. 14, 2010.
[8] “junto a la interpretación de la ley conforme a la Constitución es posible encontrar una interpretación de la Constitución conforme a la ley” ( Nota del traductor ).
[9] “no se dejan maniatar dentre de la mera imagen de la jerarquía” (Nota del traductor).
[10] “la expresión fuente del derecho parece sugerir que el derecho descienda más o menos hasta estar listo ante una causa existente, reduciendo así el concepto del derecho como "law in action". ( Nota del traductor ).
[11] Así, P. HÄBERLE, “Stato costituzionale (III)”, Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XIX, Roma, 2000, p. 16.
[12] Sobre el cual véase, por ahora, los primeros comentarios de KELEMEN, “Una nuova costituzione per l'Ungheria”, en Quaderni costituzionali, 2011, n. 3 y el post de A. PECORARIO, “Si legge Ungheria si scrive Europa: prove tecniche di secessione culturale”, en www.diritticomparati.it , siguiendo como se denota a pie de página en el texto a A. SCHILLACI y K. KELEMEN.
[13] Queda entendido que la integración del texto constitucional se produce a través de múltiples instrumentos, entre ellos el derecho constitucional, la interpretación de los tribunales, la costumbre - en algunas jurisdicciones, la Constitución está formada por varios textos constitucionales -. Para esta configuración véase. G. DE VERGOTTINI, op. cit., p. 259 y ss., el cual se refiere también a Israel y no menciona el caso de Estonia.
[14] Se trata de la Ley del Parlamento, aquella sobre el Gobierno, la relativa a la sucesión al trono y la ley sobre la libertad de la prensa cuya primera aprobación se remonta a 1809.
[15] Para útiles referencias bibliográficas se reenvía al artículo de F. M. BOMBILLAR SÀENZ, “El sistema constitucional del Reino Unido”, en ReDC, 2011, núm. 15.
[16] La llegada del gobierno laborista en 1997 llevó a un conjunto de evoluciones constitucionales de gran importancia entre los cuales se debe mencionar, la Freedom of Information Act y la Human Rights Act .
[17] En cuanto al debate sobre la adopción de una Constitución escrita puede verse brevemente V. BOGDANOR – K. TARUNABH – S. VOGENAUER, “Should Britain have a Written Constitution?”, en Political Quarterly, 2007, vol. 78, núm. 4.
[18] Sin embargo, para la problematización de los criterios establecidos en el sistema jerárquico de fuentes del derecho, además de lo mencionado anteriormente, véase la contribución de A. AGUILAR, en esta revista.
[19] M. CARDOEN, “El sistema constitucional de Bélgica”, ReDCE, núm. 15, 2011.
[20] Así, DE VERGOTTINI, op. cit., p. 261.
[21] Ibidem.
[22] Cfr. DE VERGOTTINI, op. cit., p. 262.
[23] Cfr. con respecto a la obra clásica de J. BRYCE, Costituzioni rigide e flessibili, Giuffré, Milano, 1998.
[24] Por lo tanto, como se había anticipado, la aprobación de una ley de rango constitucional debe seguir el mismo procedimiento adoptado para las leyes. A cambiar, de hecho, siguiendo la materia subyacente a aprobar.
[25] Un cuidadoso análisis de los distintos patrones de modificación de la Constituciones, de los que se inspiran las páginas siguientes, puede encontrarse en G. DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, Cedam, Padova, 2011, p. 269 y ss. Asimismo, los criterios de clasificación utilizados por R. DAVID, “Sources of law”, Internacional Encyclopedia of Comparative Law, vol. 2. cap. 3 Tubingen, 1984, p. 27 y ss. Para un estudio sobre la experiencia de la reforma constitucional en algunos países de la UE (Austria, Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, España, los países nórdicos), además de otras jurisdicciones fuera de Europa, véase F. PALERMO (Ed.), La manutenzione costituzionale, Cedam, Padua, 2007.
[26] Cfr. redacción del art. S.
[27] La Constitución chipriota requiere una mayoría de 2/3 de representantes pertenecientes a la comunidad griega, y 2/3 de los que pertenecen a la comunidad turca. Sin embargo, tras la guerra civil y la salida del componente turco de las instituciones, se exige la mayoría del Parlamento chipriota.
[28] El proyecto de reforma, sin embargo, puede ser sometido a referéndum en caso de que se desee modificar los capítulos de la Constitución relativos a los principios generales de la República , los derechos fundamentales y los procedimientos para la revisión de la misma. El referéndum puede ser solicitado por los titulares de la iniciativa de reforma constitucional dentro de los 45 días de aprobación por parte del Senado - que es posterior a la de la Dieta.
[29] Un procedimiento de mayor agravamiento es el previsto para la reformas que afectan a los nuevos Länder. En este caso, la reforma debe ser aprobada por una mayoría de 2/3 de los miembros del Bundesrat. Véase infra para la revisión completa de la Constitución austríaca.
[30] Particularmente compleja resulta la Constitución holandesa. Tras la presentación de un proyecto de ley a la segunda cámara se puede dividir en planos distintos de la reforma constitucional. Tras la publicación del proyecto de reforma de la Constitución , ambas cámaras se disuelven y una vez que las nuevas cámaras han sido elegidas, el proyecto de ley podrá ser aprobada por una mayoría de dos tercios de los votos.
[31] El Parlamento podrá declarar la necesidad de modificar la Constitución. En tal caso, si procede la elección y la cámara recién elegida, con el consentimiento del Gran Duque, decide las partes de la Constitución que deben ser enmendadas. La reforma de la Constitución es aprobada en presencia de tres cuartas partes de los miembros de la Cámara , con el consentimiento de 2/3 de los votos.
[32] Se requieren dos aprobaciones sucesivas por parte de una sóla cámara, el Riksdag, insertado por la fusión y posterior reelección de la misma. Desde 1979, el proceso de revisión también puede incluir un referéndum popular, si es aprobado sucesivamente a la primera aprobación (proyecto de ley en suspenso) requiere por lo menos una décima parte de los miembros del Parlamento, y la moción sea aprobada por una tercera parte de ellos. El referéndum se llevará a cabo de forma simultánea a la elección de la nueva cámara y en el voto de los electores simultáneamente expresarán su voto a favor o en contra de la reforma propuesta. La Cámara recién elegida no tendrá en cuenta el proyecto de reforma y se considerará abandonada “if the majority of those taking part in the referendum vote against the proposal, and if the numbers of those who registered valid votes in the election” ["si la mayoría de los participantes en la votación del referendum se manifiestan contra la propuesta, y la mayoría de los votos válidos registrados en la elección"] (artículo 15, Instrumento del Gobierno).
[33] Se prevé una doble lectura por parte del Parlamento que debe aprobar el texto de la reforma por una mayoría de 2/3; que se deja en espera hasta la re-elección del nuevo Parlamento, que podrá decidir aceptar o rechazar la revisión.
[34] Se prevé una aprobación inicial por el Parlamento, a la que sigue la disolución de la misma y una nueva resolución, como resultado de las siguientes elecciones. Sin embargo, si en el Parlamento el proyecto de reforma fuera aprobado sin modificaciones, será sometido a referéndum popular: la revisión será aprobada si el electorado la aprueba con el 40% de los votos. No obstante ha existido un debate en torno la necesidad de reformar la Constitución en relación con la independencia de Groenlandia, seguido de la adhesión de Dinamarca a la Unión Europea , pero la reforma de la Constitución nunca se realizó.
[35] La iniciativa es de hasta 50 diputados y el plan de reforma debe ser aprobado por 3/5 de los componentes de la cámara, en dos lecturas sucesivas con una distancia entre ellas de un mes o por mayoría absoluta. En el primer caso, después de la disolución del parlamento y la posterior reelección, será suficiente la aprobación por mayoría absoluta para aprobar el texto de reforma, en el segundo caso, la cámara recién elegida debe aprobar el texto por mayoría de 3/5 .
[36] A los efectos de la revisión total se requiere la aprobación por primera vez por dos tercios de cada cámara. Tras la disolución de la reelección de estos y posterior del mismo texto una vez más, la reforma es aprobada por una mayoría de dos tercios de cada cámara. Por último, el texto de la reforma debe ser sometido a votación popular en un referéndum.
[37] El artículo 44 de la Constitución austríaca establece que, para una revisión total, el texto de la reforma, después de haber sido aprobada por una mayoría de dos tercios de los miembros de Nationalstat debe ser sometida a un referéndum de carácter vinculante, válida con el quórum de la mayoría de votos válidos.
[38] Así A. CARMONA CONTRERAS, "La riforma costituzionale in Spagna", en F. PALERMO, La manutenzione, op cit., p 370.
[39] Así A. GAMPER, "Revisione e manutenzione costituzionale della costituzione austriaca" en F. Palermo, op cit., p. 65. La decisión del Tribunal Constitucional de Austria a la que se hace referencia es VfSlg 2455/1952. Véase también a A. Gamper op cit. para la evolución del debate sobre el concepto de revisión total. Sobre la interpretación del concepto de revisión total véase también CRISTINA ELIAS MÉNDEZ, “El modelo constitucional austriaco desde la perspectiva de su interacción con el Derecho de la Unión Europea ”, ReDCE, núm. 14, 2011. En relación con la adhesión de Austria a la Unión Europea se adoptó el proceso de revisión total.
[40] Véase supra nota 32.
[41] Se prevé una aprobación inicial por parte del Parlamento, que sigue a la disolución del misma y una nueva deliberación, como resultado de las consiguientes elecciones. Sin embargo, si en el Parlamento el proyecto de reforma fuera aprobado sin modificaciones sería sometido a referéndum popular: la revisión será aprobada si el electorado la aprueba con el 40% de los votos. Ha habido un debate sobre la necesidad de reforma constitucional en relación con la independencia de Groenlandia o después de la adhesión de Dinamarca a la Unión Europea sin la reforma de la Constitución nunca se realizó.
[42] Se trata esencialmente de una asamblea constituyente que viene a ser elegida sucesivamente a la resolución de la Asamblea Nacional votada por 2/3 de sus miembros, seguida por la elección de la Gran Asamblea Nacional por parte del electorado. La iniciativa para el proyecto de reforma corresponde al Presidente y a 1/3 de los miembros del parlamento. El proyecto es aprobado por una mayoría de 2/3 de los miembros de la Gran Asamblea Nacional en tres votaciones que tienen lugar en tres días diferentes. cuya iniciativa corresponde al Presidente y 1/3 de los miembros de la Asamblea Nacional.
[43] No se recurrirá a un referéndum si el Presidente decide presentar el proyecto de reforma del Parlamento, que puede aprobarlo llegando a una mayoría de 3/5.
[44] La Constitución italiana prevé dos aprobaciones por las dos cámaras que componen el Parlamento después de dos meses entre la una y la otra (el período a recorrer entre la primera votación de una cámara y la segunda votación por parte de la misma). Si en la segunda votación no se alcanza la mayoría de 2/3, y sólo mayoría absoluta (incluso en una sóla cámara), el referéndum puede ser solicitado por 1/10 de los miembros de cada cámara, de 5 consejos regionales o 500.000 electores.
[45] Es necesario el referéndum para modificar el primer capítulo relativo a las disposiciones generales y el relacionado con el procedimiento de revisión constitucional. En los otros casos tenemos dos resoluciones del Parlamento, a intervalos de tres meses de diferencia y se requiere mayoría de 2/3 de los componentes. Además, si una propuesta de enmienda constitucional es rechazada no puede ser retomada antes de un año.
[46] La Constitución letona prevé la participación del cuerpo electoral cuando se modifican las disposiciones generales de la carta o los artículos 6 y 7. En otros casos, se necesitan tres lecturas con la presencia de 2/3 de los componentes del Saiema (el parlamento es unicameral) y con la aprobación en todas y tres deliberaciones por mayoría de 2/3.
[47] Dentro de los treinta días de la aprobación de las cámaras (se requiere el voto de 2/3 de los miembros de cada cámara) se llama al referéndum. La Constitución también establece que si no hay acuerdo sobre el cambio propuesto se convocará a una sesión del Parlamento en sesión conjunta y el proyecto de reforma será aprobada si cuenta con tres cuartas partes de los votos de los miembros de ambas cámaras.
[48] En realidad las dos primeras enmiendas de la Constitución - respectivamente las del 39 y 41, en relación con el régimen de "time of war" - fue aprobada sin un referéndum bajo una disposición de la Constitución que permitió la aprobación de las enmiendas constitucionales a través de la legislación ordinaria en los tres primeros años después de la entrada en vigor de la Ley Fundamental , a menos que el Presidente no había decidido proceder a la consulta pública.
[49] Véase recientemente, A. AGUILAR Calahorro, “El sistema constitucional de España”, ReDCE, num. 15, 2011, invocando la doctrina sobre el tema, Pérez Royo y F Balaguer Callejón.
[50] Para un análisis exhaustivo de los "europe article" en los países de la UE , con especial referencia a las Constituciones de los países de Europa Central y Oriental, de los cuales las páginas que siguen se apoyan en cierta medida, véase A. ALBI, Europe articles in the constitutions of central and eastern european countries, Common Market Law Review, 42, 2005, pp. 399-423. Y para un interesante y detallado análisis del impacto de las leyes de los países de la Unión Europea que ingresaron en el año 2004, con especial referencia a las reformas constitucionales, véase A. E. KELLERMANN (et al.) The impact of EU Accession on the Legal Orders of New EU Member States and (Pre-) Cadidate Countries, The Hague, 2006.
[51] Como ha señalado M. R. MAGNOTTA, Los sistemas constitucionales de Chipre, Grecia y Malta, ReDCE, num. 15, 2011, un caso que llevó a poner de relieve sobre todo las dificultades de la relación entre las normas nacionales y europeos ha tenido con la decisión de la Corte Suprema en 2005 sobre la orden de detención europea. La Corte resolvió el problema al afirmar la inconstitucionalidad de la ley nacional por infracción del artículo. 11 de la Constitución que rige la extradición.
[52] Por ejemplo, la Constitución de Eslovenia se refiere "al derecho fundamental y permanente de la nación eslovena a la autodeterminación". El Artículo. 1 de la Constitución eslovaca proclama que es un estado soberano. La Constitución de Estonia contiene varias disposiciones que indican que: Estonia es una república independiente y soberana en el cual el poder supremo del Estado pertenece al pueblo y que la independencia y la soberanía de Estonia son eternas e inalienables. Interesantes son también el preámbulo, que recuerda el difícil mantenimiento o conquista de la independencia: el preámbulo de la Costitución de Lituania afirma que "el pueblo ha defendido durante siglos su libertad e independencia" y el art. 3 establece que "nadie puede restringir o limitar la soberanía de la Nación ". El preámbulo de la Constitución eslovaca se refiere a "experiencia secular en la lucha por la existencia nacional y la autonomía estatal".
[53] Con respecto a estas reformas, se reenvía a las numerosas y extensas contribuciones publicadas recientemente. En cualquier caso, se señala que la reforma alemana fue en 2009, la española se completó en septiembre de 2011, mientras que en relación al caso francés, la reforma aprobada por la Asamblea Nacional en julio de 2011, espera ser objeto de referéndum porpular y voto de 3/5 de las Cámaras. Cfr. F. FABBRINI, “Il pareggio di bilancio nelle Costituzioni degli Stati membri dell'UE”, Quaderni Costituzionali, n. 4/2011, en www.astrid-online.it; A. PIROZZOLI, “Il vincolo costituzionale del pareggio di bilancio”, en www.rivistaic.it .
[54] "los Estados miembros participantes se comprometen a incorporar a la legislación nacional las normas fiscales de la UE establecidas por el Pacto de Estabilidad y Crecimiento. Los Estados miembros se reservan el derecho de elegir el específico instrumento jurídico nacional que se utilizará, pero que tenga naturaleza vinculante y sostenible suficientemente fuerte (por ejemplo, la Constitución o ley marco”. ( Nota del traductor ).
[55] “Sería conveniente una reforma constitucional para fortalecer las reglas fiscales”. ( Nota del traductor ).
[56] Para la reconstrucción de todo el asunto, véase M. LUCIANI, “Unità nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubblicana”, Relazione al Convegno annuale Aic del 28.10.2011, Torino, disponibile en www.rivistaic.it .
[57] En el argumento véase, por lo menos A. PIZZORUSSO, “Sistema delle fonti e forma di stato e di governo”, en Quaderni Costituzionali, 2/1986, p. 217 y ss.
[58] Piénsese en la transformación del regionalismo español – primero - e italiano - luego-.
[59] Cfr. L. PEGORARO – A. RINELLA, Le fonti nel diritto comparato, Giappichelli, Torino, 2000, pp. 58 y ss, si nota que “i rapporti tra la legge ordinaria e la sterminata tipologia di fonti atipiche solo in qualche caso sono ispirati (anche) al criterio di gerarchia…poiché il riferimento è all'oggetto della disciplina, la divisione corre sul filo della competenza”, [“las relaciones entre la ley ordinaria y la interminable tipología de fuentes atípicas sólo en algún caso están inspiradas (también) en el criterio de jerarquía…porque la referencia es el objeto de la disciplina, la división corre sobre el filo de la competencia"]. Los autores citados consideran que el criterio de jerarquía sobrevive en el interior de un“microsistemi gerarchici” ["microsistema jerárquico"], como “fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, questa a sua volta necessita di disposizioni attuative di livello inferiore”, ["fijado la competencia sobre la Constitución, aquella a su vez necesita de disposiciones pertenecientes a un nivel inferior”].
[60] Véase a este respecto L. PEGORARO – A. RINELLA, op. cit., p. 73 y ss.
[61] Cfr. para una comparación de la ley orgánica en la experiencia española y francesa, el trabajo de L. PEGORARO, Le leggi organiche: profili comparatistici, Padova, Cedam, Padova, 1990.
[62] Véase. E. PALICI DI SUNI, cit., p. 57.
[63] E. PALICI DI SUNI, La funzione normativa tra governo e parlamento: profili di diritto comparato, Cedam, Padova, 1988,
[64] Sin embargo, como se ha señalado por L. Pegoraro, Le fonti nel diritto comparato, op. cit., n. 88, la regulación constitucional de Decretos leis en la experiencia portuguesa los acerca más a las leyes delegadas que a los decretos.
[65] Cfr. la relación entre la ley y el reglamento, y en particular sobre el cambio de reserva de ley en la forma de transición del Estado liberal al Estado social de derecho F. BALAGUER CALLEJON (ed.), Introducción al derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 2011, p. 177-179.
[66] S. PINON, "El sistema constitucional de Francia", ReDCE, num. 14, 2011.
[67] Sobre la relación entre ley y reglamento y la forma de gobierno de la V república francesa, véase Y. Meny, “Il sistema delle fonti in Francia”, en Quaderni Costituzionali, 2/1986, p. 237 y ss. especificaciones. 255 ssspec. 255 ss.
[68] "la necesidad de una simplificación de la legislación, junto con la necesidad de intervenir en ciertos ámbitos con instrumentos más flexibles" (Nota del traductor) .
[69] Así, A. SCHILLACI, “El sistema constitucional de Italia”, ReDCE, núm. 14, 2011.
[70] Las referencias constitucionales al reglamento se encuentran en el artículo 89, que prevé la promulgación de reglamentos por el Presidente de la República , art. 117, que regula el reparto de competencias entre el Estado y las regiones, en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria, art. 121 que dispone la adopción de reglamentos regionales por parte del Presidente de las juntas regionales.
[71] La doctrina ha discutido la naturaleza de tales actos, siendo asimilados ahora a los decretos legislativos italianos, ahora a los reglamentos. Propenso a esta última hipótesis G. PARODI, La Germania e l'Austria, en P. CARROZZA - A. DI GIOVINE – G. FERRARI, Diritto costituzionale comparato, Laterza, Roma-Bari, 2009, p. 218.
[72] Véase para mayores detalles C. ELIAS MÉNDEZ - O. BLEINSTEINER, “El sistema constitucional de Alemania”, ReDCE, num. 15, 2011, y las referencias a la doctrina alemana allí señaladas.
[73] De acuerdo con la Constitución polaca, los órganos que pueden adoptar reglamentos son el Presidente de la República (art. 142.1), el Consejo de Ministros (art. 146.4), el Primer Ministro (artículo 148.3), los ministros (art. 149.2) y el Consejo Nacional de Radio y Televisión (art. 213.2).
[74] Para ulteriores referencias sobre la nueva legislación en la materia cfr. F. S. BOMBILLAR SÁENZ, op. cit.
[75] Cfr. a este respecto, la hermosa voz enciclopédica de A. A. CERVATI la “Delegificazione”, en Enc. giur., rico en referencias a las experiencias comparadas de Francia y Alemania. De acuerdo con una perspectiva exquisitamente comparada cfr. también A. ROIG, La deslegalización. Orígenes y límites constitucionales en Francia, Italia y Espana, Dykinson, Madrid, 2005, que examina el fenómeno de la delegificazione en España a la luz de la historia, francesa y – sobretodo - italiana.
[76] Cfr. A. A. CERVATI, op. cit. pág. 6, y la reconstrucción del debate entre Carré de Malberg y Capitant. Véase también A. ROIG, op. cit., p. 56 y ss.
[77] Ibidem.
[78] Cfr. A. ROIG, op. cit., p. 167 y ss.
[79] Véase F. BALAGUER CALLEJÒN, Manual de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, p. 188.
[80] Cfr. A. A. CERVATI, op. cit., p. 19 y ss.
[81] Se trata de la llamada ley La Pergola por el nombre del Ministro que la propuso, sucesivamente modificada por la Ley n. 11 de 2005.
[82] De acuerdo por lo previsto en la ley 11/2005 (art. 11).