Traducido del portugués por Augusto Aguilar Calahorro
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En la consolidación de la Unión Europea a lo largo de los años, se introdujo un debate sobre la necesidad de realizar avances significativos en los siguientes campos: a) sistema normativo común; b) mecanismos comunitarios de control y participación; c) mayor integración política entre los países de la Unión Europea, los órganos supranacionales de poder y la ciudadanía.
Muchas de estas cuestiones ya se encuentran en las diversas directivas y normas europeas de carácter constitucional, además de en las numerosas declaraciones y modificaciones de los Tratados. Sin embargo, lo que se observa en la fase actual es la necesidad de profundizar en las relaciones en el proceso de construcción de una unión real entre los Estados europeos. Y esta profundización implica necesariamente la cuestión de las normas fundamentales de las relaciones estructurales entre los Estados miembros, las Instituciones supranacionales y los ciudadanos.
La consolidación de normas de carácter fundamental para todos los Estados miembros choca con la pluralidad de ordenamientos jurídicos, así como con la confluencia de conceptos y categorías jurídicas muchas veces diferenciadas, pues provienen de culturas e historias diversas. Ese pluralismo político, jurídico, cultural, histórico y social precisa ser articulado mediante una tarea extremadamente compleja.
De esta forma, el presente artículo trata de analizar los avances y retrocesos en el proceso de constitucionalización europea, deteniéndose especialmente en las cuestiones más problemáticas sobre la ciudadanía europea y el déficit democrático de las instituciones supranacionales.
El distanciamiento del poder decisorio de aquellos que se encuentran directamente afectados por las políticas públicas supranacionales, puede crear un abismo entre la sociedad política y la sociedad civil difícil de salvar, dificultando la aplicación de mecanismos de “accountability” y de control social. Por tanto, es necesario profundizar en el debate sobre la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, para el consecuente avance del constitucionalismo europeo y de las nuevas instituciones capaces de aproximar a los ciudadanos europeos de la sociedad política.
Finalmente, el presente artículo aborda la figura del Defensor del Pueblo europeo, una importante Institución en el proceso de democratización y de aplicación de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario, aproximando a los ciudadanos europeos a los órganos supranacionales de poder.
En la Unión Europea, existen muchos documentos que poseen una naturaleza constitucional. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 2000 y la Declaración n. 23 de Niza dieron un impulso al proceso de reforma constitucional de la UE. Cuestiones relacionadas con competencia, con el sistema jurídico, la organización institucional básica europea, relaciones entre ordenamientos, así como cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales de los ciudadanos, tienen un carácter constitucional. Por tanto, al analizar el Derecho constitucional europeo no se pretende estudiar todo el derecho europeo, sino sólo aquel de naturaleza constitucional, que deberá ser estudiado desde una perspectiva y metodología supranacional.
Tanto el Tribunal de Justicia como la doctrina afirman que existe desde hace mucho tiempo una Constitución en Europa formada por los Tratados[1]. Por eso causa perplejidad que aun hoy exista cierto debate sobre si los Tratados tienen o no ese carácter constitucional. Sobre el año 2000 quedaba claro para las Instituciones europeas que la fórmula del Derecho internacional ya no servía para las Comunidades supranacionales como las de la UE. Por lo que se debía avanzar hacia un modelo constitucional. El debate versaba sobre el modelo constitucional que debía adoptarse. Y este debate aun no ha llegado a su fin.
En palabras de Fausto de Quadros, la integración política de la Unión Europea se produjo en dos fases. La primera de ellas a partir de las Conclusiones del Consejo de Europa de Bruselas, en el año 2001, con la aprobación de la “Convención sobre el Futuro de Europa”, o “Convención Europea”. Se integró por 105 miembros efectivos, entre los cuales se contaban: un representante de los Jefes de Estado o de Gobierno y dos delegados de los Parlamentos nacionales de cada Estado miembro, más dieciséis miembros del Parlamento Europeo, dos representantes de la Comisión, además de la participación de trece representantes de Estados candidatos. Esta Convención presentó el 20 de julio de 2003 al Consejo Europeo el Proyecto de Tratado para una Constitución Europea[2].
La segunda fase, para este autor, consistió en la discusión del referido Proyecto por una Conferencia Intergubernamental, así como el posterior sometimiento del mismo a ratificación por los Estados miembros (artículo 48 del Tratado de la UE). Nos dice el autor, “entramos na era da constitucionalização da União Europeia e da sua Ordem Jurídica, porque os Tratados passam a dar corpo a una verdadeira Constituição material da União”[3].
El referido Tratado Constitucional, también llamado “Constitución Europea”, fue un intento de elaborar una norma fundamental capaz de vincular a todos los Estados integrantes, organizando el poder y estableciendo derechos fundamentales para los ciudadanos europeos. Entre tanto, Paulo de Pitta e Cunha alertó sobre los grandes cambios introducidos. Para el autor, el Tratado Constitucional contiene
“elementos que apuntan en el sentido de una estructura federal, en la cual la esencia del poder soberano se concentraría en los órganos centrales, mediante la abdicación por los Estados miembros de la capacidad, que aun hoy tienen, de decisión propia en cuestiones vitales, siendo su estatuto rebajado al nivel de “entes provinciales en el contexto de la federación”. Piénsese, en este sentido, en las propuestas de introducción de las nuevas figuras de Presidente del Consejo Europeo y del Ministro de asuntos exteriores de la Unión, y en la nueva denominación de los tipos normativos (el reglamento y la directiva sustituidos respectivamente por la “ley” y “ley marco” europea)[4] ”.
Por todo ello, observando las grandes alteraciones que representaba el proyecto, para que entrase en vigor y fuese eficaz, se decidió someter al Tratado Constitucional a ratificación popular mediante referéndum interno en los Estados miembros. Siguiéndose lo previamente establecido en el Tratado de la Unión Europea, que determinaba que la revisión de los Tratados dependía de un procedimiento de ratificación de los Estados, de acuerdo con la norma constitucional interna de cada uno. Nótese que se trata de una norma de Derecho internacional, que establece que el Tratado Constitucional siga los mecanismos de aprobación de los tratados, y no la forma de aprobación de una Constitución[5].
Fue algo curioso y bastante ideológico, ya que la aprobación de una Constitución es un acto democrático fundamental, y no hay tradición en los países europeos de someter a referéndum sus Constituciones. La decisión de realizar tales referendos fue, por lo demás, compleja, agravada por la necesidad de realizar un referéndum interno en cada uno de los países miembros. Se critica esta decisión, por contrariar el espíritu de una unión efectiva. Por ser una Constitución europea se debería haber realizado un referendo europeo, con todos los ciudadanos en conjunto, y no referendos diferenciados en cada país.
Sobre la entrada en vigor del tratado que establece una Constitución para Europa (de ahora en adelante el Tratado), el procedimiento aplicable es el previsto en el artículo 48 TUE: entrará en vigor “tras su ratificación por todos los Estados miembros, de acuerdo con sus respectivas normas constitucionales”. Para el caso de que el proceso de ratificación quedase bloqueado en algunos Estados miembros - por la necesidad, por ejemplo, de la realización de referéndum, como ya ocurrió con el Tratado de Maastricht (Dinamarca) y con el Tratado de Niza (Irlanda) - los Estados miembros adoptarán una declaración, anexa al acta final, que admite el escenario siguiente: “si, transcurrido un plazo de dos años a contar desde la fecha de la firma del Tratado que establece una Constitución para Europa, cuatro quintos de los Estados miembros lo hubiesen ratificado y uno o más Estados miembros hubiesen tenido dificultades en proceder a su ratificación, el Consejo Europeo analizará la cuestión”[6].
Este mecanismo se dirigía al Reino Unido, pues se presentía que en este Estado no se ratificaría, y de confirmarse estos temores, la solución sería que estos países optaran por salir de la Unión. Lo que no se podía imaginar es que otros países, además de Reino Unido, tampoco lo ratificarían, como ocurrió en Francia, Holanda e Irlanda[7].
Uno de los motivos alegados para el rechazo del Tratado Constitucional por Francia era su carácter de documento regresivo, neoliberal, con carencia de elementos sociales. Esta afirmación se confirmó con las palabras del ex primer ministro socialista Michel Rocard, en una entrevista publicada en el diario parisino Le Monde, el 2 de noviembre de 2008, “no nos equivoquemos sobre el no en el referéndum del Tratado constitucional europeo. No se trató de un no a Europa sino de un no a la desregulación del mercado de trabajo”[8].
El cambio en la opinión pública francesa se produjo, en parte, por tres motivos: algunos entendían el Tratado constitucional como un documento neoliberal, otros contestaban la inclusión de Turquía en la Unión Europea, y también, se temía una invasión de mano de obra procedente de los países del este (recién ingresados en la UE), lo que podría agravar el problema del desempleo francés. Y lo mismo ocurrió en seguida con Holanda, cuyo plebiscito también rechazó el Tratado constitucional. Por tanto, estos Estados no podrían ratificar la Constitución. Posteriormente se unieron a ellos los países pertenecientes al llamado “sector euro escéptico” (Reino Unido, Polonia y República Checa), resultando, por tanto, el fracaso del proceso de ratificación del Tratado Constitucional[9].
En realidad, el Tratado no cambiaba el modelo social, pues era fruto de la dialéctica que contenía elementos tanto liberales como sociales. En materia de derechos fundamentales era mucho más avanzado que muchas Constituciones europeas, incorporando derechos que no existían en varios Estados miembros. Además, para evitar políticas sociales es necesario la actuación de políticas conjuntas en el ámbito de la UE, y no exclusivamente de políticas de algunos Estados miembros. Es necesario construir juntos un Estado Social Europeo, sin dejar de tener en cuenta que es imposible mantener políticas sociales en el momento de inmenso déficit que Europa vive actualmente. Al final se precisa de liquidez para pagar las políticas sociales[10].
Nunca fue posible pensar en una Unión Europea sin Francia, en especial porque se encuentra territorialmente situada en el centro de la región y tiene una enorme importancia estratégica, económica y política. Por tanto, a partir de la respuesta negativa en el referendo, el Tratado constitucional entró en proceso de estancamiento.
Al analizar la situación fáctica aquí expuesta, en las conclusiones de Francisco Balaguer Callejón se observa que el problema, en verdad, no fue propiamente de contenido del Tratado constitucional, sino sobre su forma. Desde una perspectiva formal, el Tratado constitucional se adecuaba más a un Tratado que a una Constitución. Y aquí reside el gran problema de su no aprobación. No se puede pensar en adoptar decisiones fundamentales mediante la unanimidad de cada uno de los 27 Estados europeos, es algo casi imposible. Las Constituciones no son sometidas, por regla, a escrutinio popular. Lo que ocurrió fue que la voluntad de unos pocos, menos del 1% de la población europea, determinó en Francia y Holanda el destino de toda la Unión Europea. Claro que el referéndum es democrático, lo que no es posible es permitir que una pequeña parte de la población, situada en unos pocos países, decida el futuro de todos los demás[11].
Hubo una asimetría, un desequilibrio, entre el espacio público en que se realizó la discusión, en el interior de cada país, y el espacio público en el que se proyectó la decisión, la Unión Europea. Y es jurídicamente inaceptable que un pequeño porcentaje de personas, integrantes de pocos países, puedan decidir el futuro del espacio público europeo. Eso es fragmentar la ciudadanía europea siguiendo criterios estatales, ya caducados o superados, que persiguen el interés individual de los Estados y no el interés de los europeos. La ciudadanía, en verdad, actuó en el ámbito estatal, y no en el ámbito europeo. Debería haberse sostenido un referéndum del conjunto de los ciudadanos europeos, independiente de la opinión localizada de cada país[12].
La decisión francesa de no ratificar el tratado Constitucional puede ser democrática en Francia. Pero no en Europa, pues no es democrático que Francia decida el futuro de Europa, y esa decisión se proyecte y vincule a todos. Sería lo mismo que permitir a la ciudadanía de Lisboa que decida el futuro de Portugal.
Así, las negociaciones en torno a una Constitución europea sufrieron un revés[13]. Algunos autores, conforme se acaba de exponer, entienden que la forma, Tratado Constitucional, no era la más adecuada. Otros critican la realización de refrendos en cada país en particular, ya que por ser una Constitución para toda Europa, lo correcto sería un referendo general; otros entienden que la mayor controversia era el modelo de federalismo tendencial adoptado, con la consecuente perdida de soberanía de los Estados; y, por fin, se cuestionó si era o no el momento histórico adecuado para que Europa tuviese una Constitución común[14].
De entre los críticos, Paulo de Pitta e Cunha apunta que el Tratado Constitucional “excede, quanto à intensidade da integração preconizada, aquilo que seria razoável esperar-se na presente fase do processo de integração dos Estados europeus.” [15] Y continúa el autor:
“Es visible, incluso en la auto-designación del nuevo Tratado como una Constitución, el designio de superar la esencia internacional del fenómeno de la integración europea y de “llevar a la Unión a asumir crecientemente la configuración interna de un Estado”. Se hace aquí presente un “exceso de integración”, traducido en un modelo uniformador y centralizador, inadecuado ante la diversidad (cada vez mayor) de los pueblos europeos, y la afirmación del sentimiento nacional ligado a la plenitud de la cualidad estatal – modelo que es insuflado por una ‘élite’ política que tiende a tomar sus deseos por realidades, adquiriendo una prematura cualificación de Estado-nación como mera ficción nostálgica[16] ”.
En ese contexto, hay dos teorías: los que quieren una Constitución para Europa, defendiendo una confederación política y una federalización jurídica como, por ejemplo, Robert Schuman, y los que lo consideran imposible[17]. Conforme al análisis de João Mota de Campos, al crear una federación en la UE, como en los Estados Unidos de América, Alemania o Canadá, habrá una pérdida de soberanía externa de los Estados participantes, con la emergencia en la escena internacional de “un nuevo sujeto de Derecho internacional, titular de la soberanía e independencia de todos, que es el Estado federal”.
“Manifiestamente, la Unión Europea resultante del Tratado de Maastricht no es, todavía, una Federación de Estados – ni siquiera de índole particular – porque la soberanía de sus miembros no se puso en cuestión. Los Estados participantes de la Unión se limitaron a consentir unas amplias restricciones de soberanía nacional y a aceptar una transferencia, a la nueva Unión, del ejercicio de crecientes competencias. (...) Creemos, en resumen, que la Unión Europea sólo asumirá naturaleza federal en el momento en que los Estados miembros acepten perder su cualidad de sujetos de Derecho internacional y que, por esta vía, la Unión Europea los sustituya en la escena internacional como nueva entidad soberana[18] ”.
De esta forma, al ser cuestionado sobre si la Unión Europea debería constituirse en una federación o una confederación, el autor apuesta por la segunda hipótesis[19]. En sus palabras, la Unión Europea se constituiría en una:
“Confederación de Estados ambiciosa que, particularmente en las vertientes económicas y jurídicas, acusa ya trazos marcados de carácter federal – observado tanto por su capacidad de tomar decisiones por mayoría, como por su competencia para legislar para todo el territorio comunitario, así como por su aplicabilidad, primacía y uniformidad interpretativa de las normas jurídicas producidas por los órganos centrales de la Comunidad, e igualmente por la existencia de una jurisdicción comunitaria habilitada para imponer a los Estados el respeto de los compromisos asumidos[20] ”.
Parte de la doctrina critica la adopción de un modelo federalista de países ya existentes, como los Estados Unidos de América. Desde esta perspectiva un Estado Federal Europeo sería muy diferente históricamente a los actuales Estados Unidos. No es posible adoptar aquella fórmula para Europa, bajo la bandera de que sería la mejor fórmula de libertad, dado que los Estados Unidos adoptan muchas veces políticas contradictorias a su propio modelo liberal. Hay, además, un interés norteamericano de que Europa asuma un modelo federal para que, junto a los Estados Unidos, se defienda un modelo de organización política occidental y de respeto a los derechos humanos. Sin embargo, armonizar corrientes y modelos divergentes es algo bastante problemático. Europa necesita construir un modelo diferenciado de constitucionalismo, no necesariamente con una Constitución europea, con vistas a garantizar los derechos fundamentales de sus ciudadanos e, inclusive, las libertades. En este mismo sentido lo entiende Fausto de Quadros:
“Esto nos permite concluir diciendo que la Unión Europea revestirá naturalmente un modelo “sui generis” en la dicotomía confederalismo/federalismo (...) Pero estaremos entonces ante un federalismo diferente a los demás, porque esta vez no se tratará de federar realidades formales como son los Estados, sino entidades histórico-culturales, o sea, naciones, alguna de ellas muy antiguas y, por eso, con una identidad propia muy arraigada, como es el caso, por ejemplo, de Portugal[21]”.
Por tanto, para algunos autores, el modelo político que la Unión Europea debe asumir, es aquel modelo híbrido o diferenciado. Una experiencia única, capaz de compatibilizar una profundidad política a partir de muchos trazos federales “como la intergubernamentalidad, reflejada, desde luego, en el hecho de que los Estados continuarán siendo los ‘dueños de los Tratados’”[22]. Por tanto, es un modelo que no se encuadra en los modelos clásicos de federación ni de confederación, en un acuerdo político de calificación jurídica casi imposible. También João Mota de Campos y João Luiz Mota de Campos participan en la opinión de que la Unión Europea es un nuevo tipo de organización que huye de concepciones clásicas. Para el autor, los Estados europeos son concebidos:
“(...) como «entidades soberanas», partiendo del principio de que una «transferencia de soberanía estatal no es concebible sino a favor de un sujeto de derecho internacional titular de soberanía o que, por fuerza de tal transferencia, se vuelve soberano» (Sección 1). Nuestro análisis nos lleva a concluir que las Comunidades Europeas (y ahora la EU) deben ser consideradas como «simples organizaciones interestatales» de nuevo cuño, instituidas para gestionar en común intereses de un conjunto de Estados miembros, cuya creación no implica la renuncia de soberanía de los Estados miembros, sino una transferencia del «ejercicio de ciertas competencias estatales» (Sección 2)[23]”.
Obsérvese que los autores citados, a pesar de sus diversas opiniones, comparten la percepción de que la Unión Europea es algo nuevo históricamente, que no se encuadra en consideraciones estatales clásicas, pudiendo designarse como una entidad “sui generis”. Nótese que la gran dificultad para profundizar en la unión política, en el sentido de un modelo federal, es el recelo fundado en la pérdida de soberanía, tan duramente conquistada por los Estados integrantes. De la misma forma, hoy aun se percibe una gran asimetría entre los diferentes Estados de la Unión Europea, lo que dificulta la elaboración y aprobación de una Constitución común, e igualmente asumir la naturaleza jurídica de un Estado federal y profundizar en las nociones de ciudadanía europea más allá de las fronteras nacionales. Las condiciones sociales, económicas, jurídicas y políticas son muy diversas, e igualmente la extensión territorial, lingüística y, principalmente el PIB (Producto Interior Bruto), son muy diferentes en cada uno de los Estados europeos.
Esa situación de diversidad es mucho más notoria cuando se analiza el plano constitucional. Algunos países son Repúblicas, y otros Monarquías. La forma de gobierno también es compleja, pues en Europa existen muchos modelos diferentes, unos presidencialistas puros, otros semi-presidencialistas, otros parlamentarios. Algunos eligen sus presidentes, otros no. Por su parte, los modelos jurisdiccionales son diferentes, hay Estados que poseen jurisdicción constitucional, otros no. Los modelos de constitución y cultura constitucional también se diversifican, hay países cuya constitución es normativa mientras que otros adoptan modelos semánticos o nominales[24].
Finalmente, en algunos países se percibe una cultura política democrática más fuerte que en otros. Algunos países del Este europeo hace poco tiempo salieron de regímenes dictatoriales, factor que influencia largamente sus instituciones como, por ejemplo, el problema de la oposición en Polonia, así como su dificultad para respetar las normativas ambientales europeas. En la República Checa se aprecian irregularidades en lo atinente al cumplimiento de los Tratados europeos; y por su parte, Turquía precisa asumir una política de igualdad de género para poder entrar en la UE. Son, por tanto, asimetrías aun muy fuertes, diferencias de base, que dificultan el consenso sobre un modelo federal común a todos los países[25].
Como se trata de un proceso de madurez de las Instituciones comunitarias europeas, es necesario esperar a que los países europeos vayan paulatinamente cambiando y adaptándose a una realidad común.
Para que haya una Constitución común y consolidar la ciudadanía europea es necesario que existan condiciones sociales y políticas capaces de permitir una condición normativa constitucional. No basta con un acto de voluntad política. La elaboración de una Constitución debe darse a partir de un proceso histórico que exija este ordenamiento. La resolución de conflictos no exige, necesariamente, una Constitución. Véase por ejemplo Reino Unido, en el que las tradiciones no escritas son más importantes que la propia Constitución normativa. Por tanto, las diversas formas de resolución de conflictos no pasan necesariamente por la elaboración de una Constitución.
Lo que hoy existe en la Unión Europea es la confluencia de diversos órdenes constitucionales, con una pluralidad de ordenamientos jurídicos, que gana en complejidad cuando se incluye la convivencia con el ordenamiento comunitario. Por tanto, la existencia de la Unión Europea exige la aplicación de normas y conceptos jurídicos creados fuera del espacio estatal, provenientes de culturas diversas siendo por tanto una de las tareas más complejas que exige profundos cambios constitucionales[26].
También es inadecuado utilizar fórmulas de Derecho internacional para el modelo europeo, como hace J. H. H. Weiler, para quien Europa ya adoptó un modelo federalista[27]. Se sabe que gran parte de la doctrina de Derecho europeo proviene del Derecho Internacional Público, pero como la Unión Europea es una situación nueva, es inadecuada la perspectiva del Derecho Internacional Público. Las necesidades de la Unión Europea no son internacionales, sino internas, de los Estados que la integran. Es preciso dejar de lado mecanismos de Derecho Internacional para construir instituciones europeas comunes.
I. Pernice adopta una teoría intermedia, la teoría del constitucionalismo multinivel[28]. Para el autor, la discusión sobre la consolidación de la Unión Europea no depende de la reducción o no de las soberanías de sus Estados miembros sino, antes bien, de la creación de la soberanía del pueblo europeo, que opte por conformar la Unión a través de los procedimientos presentes en las diversas Constituciones. No depende de la existencia o no de una Constitución común, ya que existen tratados con materia constitucional, que deben combinarse con las constituciones de los países integrantes. Pernice pretende legitimar la estructura actual de Europa a partir de la suma del Derecho constitucional de los Estados con los Tratados europeos, que en conjunción formaría una Constitución “multinivel”.
A partir de Pernice, muchos entienden que la teoría del Derecho constitucional multinivel solucionaría el problema del déficit democrático de las instituciones europeas, pues habría una transferencia de legitimidad de los Estados nacionales a las Instituciones europeas, legitimadas indirectamente, al estar constituidas por los líderes de cada país, que son democráticamente elegidos. Habría, por tanto, una transferencia de legitimidad.
Pero a esta tesis se le deben añadir algunas reticencias. Importante es analizar las conclusiones de Francisco Balaguer Callejón respecto del constitucionalismo multinivel, para quien el desequilibrio democrático entre el plano constitucional interno de los países y el plano europeo no podría ser compensado con la idea del constitucionalismo multinivel, teniendo en cuenta que existe aun una asimetría entre aquellos. Mientras ésta no sea resuelta, será difícil pensar en una auténtica democracia en el contexto de un constitucionalismo plural o multinivel. En este punto el autor entiende que es necesario ser maximalista, o sea, defender la creación de una Constitución europea, con vistas a mantener la cultura constitucional. Al final, no es posible tener una cultura constitucional democrática en el plano interno y una cultura política y jurídica deficitaria en el plano europeo[29].
Entre tanto, los procesos generadores de una Constitución común para Europa son muy complejos, y exigen condiciones sociales y jurídico-políticas para ello, lo que hoy no ocurre. En este sentido, mientras no se apruebe esta Constitución, es posible ir trabajando en la construcción del Derecho Constitucional Europeo. Hacer más europeo el Derecho constitucional de los Estados miembros. El Derecho constitucional europeo surgirá de la interacción entre el Derecho constitucional interno y los elementos constitucionales presentes en los Tratados y directivas europeas, que a pesar de tener un contenido constitucional no se corresponden, en el momento presente, con una Constitución normativa en el sentido formal del término[30].
En este sentido se expresa Francisco Balaguer Callejón: “En definitiva, mientras no sea posible hacer una Europa más constitucional, podemos al menos hacer que las constituciones estatales sean más europeas. Esta es una parte del trabajo y el empeño que tenemos que tener como constitucionalistas europeos”[31].
Formalmente todavía no hay una Constitución europea, ya que no se ha producido ninguna acción de “poder constituyente” en el sentido clásico nacional. Pero ya existe materialmente una Constitución Europea. Para Vasco Pereira da Silva:
“El propio poder constituyente que, en los albores del liberalismo, se encontraba indisociablemente ligado al Estado, ha asumido también una dimensión internacional, como sucede en el ámbito de la Unión Europea, en la que la existencia de reglas y de principios fundamentales tales como la “división de poderes” (tanto entre las propias instituciones comunitarias, entre sí, como entre éstas y las instituciones de los Estados miembros), así como las relativas garantías de derechos fundamentales (ver la Carta de Derechos Fundamentales de Derechos Fundamentales), configuran una verdadera “Constitución Europea” (al menos en sentido material), sin que se pueda (o se deba) hablar de un “Estado europeo””[32].
Lo que existe en este momento es una sucesión de reformas de los Tratados, basadas en consensos intergubernamentales, que contienen medidas materialmente constitucionales. Para Peter Häberle, existe hoy una Constitución “parcial” de Europa, una “Constitución Europea del pluralismo”, un concepto mixto de Constitución, que refuerza el Derecho constitucional nacional conjugándolo con el Derecho constitucional de la Unión. Para ilustrar esta situación, el autor usa la metáfora de “un edificio con muchas casas” en la cual una de ellas es la propia Europa, pero también cada uno de los Estados miembros[33].
Así, el autor alerta de una situación de déficit democrático bastante presente hoy: estas convenciones y tratados no son representativos de la población, ya que solamente los Estados nacionales continúan siendo los “señores de los Tratados”. Y aquí reside su crítica: es necesario avanzar en lo que hoy tenemos, creando mecanismos de inserción y participación del pueblo como, por ejemplo, referendos de dimensión europea[34]. E igualmente es necesario crear instituciones capaces de conectar a los órganos comunitarios con la ciudadanía europea, como el Defensor del Pueblo, que a continuación será analizado.
Lo que hoy existe en la Unión Europea es, en palabras de Habermas, una economía avanzada y una integración política retardada. Es necesario avanzar, crear organismos políticos democráticos de orden superior, capaces de estar a la altura de las presiones de los mercados desregularizados[35]. El proceso de globalización exige una mayor unidad política y, consecuentemente, una pérdida de poder político por parte de los estados nacionales europeos. De esta misma forma, la ciudadanía pasa a convivir, no sólo con la sociedad política nacional, sino también con las instituciones comunitarias, mecanismos de poder supranacional.
La mayoría de los autores aquí analizados coinciden en que la Unión Europea es una nueva experiencia histórica, distinta a las organizaciones políticas basadas en el fenómeno estatal, y a partir de esto se cuestionan si tales avances necesariamente pasan por la consolidación de la ciudadanía europea a partir de una Constitución común. Los países son muy diferentes, con realidades políticas históricamente distintas. Si hubo una necesidad de positivizar derechos fundamentales en las Constituciones es porque Europa pasó por momentos conflictivos, problemáticos, y fue preciso erigir las constituciones como garantía de tales derechos para evitar que fueran nuevamente violados. Esto ocurrió en Alemania, Portugal, España y otros estados. Tales países tienen buenas Constituciones, porque sufrieron en el pasado el problema de la violación de derechos. Otros países no necesitan amoldarse a este modelo constitucional normativo, porque tal vez no tuvieron conflictos que exigieran tal realidad. Si no existe esta necesidad, tal vez no sea preciso positivizar una Constitución en sentido normativo.
En verdad no hay una fórmula histórica unificada para el desarrollo de la forma política de la Unión Europea. El proceso de constitucionalización y la actualización de las instituciones democráticas en el ámbito europeo deben continuar hasta alcanzar una ciudadanía basada en una constitución europea. Pero el alcance de estos objetivos depende de varios factores, y no sólo de la voluntad política.
Tras la crisis seguida a los referendos negativos, el Consejo Europeo de Bruselas, al final de la Presidencia alemana, decidió convocar, en 2007, una Conferencia Intergubernamental para revisar el Tratado Constitucional y concretar la Declaración anexa al Tratado de Niza, con el fin de preparar la Unión Europea para el futuro y superar el estancamiento.
Esa Conferencia Intergubernamental fue encargada de elaborar un tratado para reformar los anteriores, siguiendo el método tradicional de aprobación de los tratados. Fue denominado “Tratado de Reforma” pues, a partir de los anteriores, debía reforzar la eficiencia y la legitimidad democrática de la Unión Europea.
Le correspondió a la Presidencia portuguesa elaborar un proyecto de Tratado, que fue presentado en julio, revisado en octubre y aprobado por el Consejo Europeo de Lisboa el 18 y 19 de octubre de 2007. La firma de los representantes de los Estados integrantes de la Unión Europea se otorgó en Portugal, en la ciudad de Lisboa, el 13 de diciembre de 2007, y se denominó “Tratado de Lisboa”[36].
De ahí que el Tratado de Lisboa sea una salida inteligente, sin sofismos ni simulaciones. No hay dudas: estamos ante un Tratado, inequívocamente (como de hecho estábamos antes), subordinado al método europeo tradicional y de acuerdo con el principio según el cual la soberanía prevaleciente y originaria es de los Estados miembros. (...) En suma, el modelo “constitucional” europeo continúa basándose en una “Constitución material” de naturaleza especial, diferente de la de los Estados, consagrando un sistema supranacional y complejo de soberanía compartida y democracia – una “res publica europea” como Unión de Estados y pueblos libres y soberanos[37].
A pesar de ser un tratado de revisión, el Tratado de Lisboa introduce en el mundo jurídico la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en ella se encuentran presentes elementos de Derecho constitucional[38]. Al comentar la relación entre el Tratado de Lisboa y el Tratado Constitucional de la Unión Europea, María José Rangel de Mesquita dispone:
“Haciendo uso de la metáfora, por ventura un poco optimista, empleada en doctrina, es legítimo cuestionarse – y así lo hacemos – si, en términos sustanciales el TECE está “muerto” o, por el contrario, goza de buena salud... La metáfora de la muerte anunciada del TECE nos parece “prima facie” exagerada. Si en algunos aspectos – unos más cruciales que otros- se retrocedió aparentemente, en lo esencial hay mucho del TECE en el “Tratado de Lisboa”[39].
Sin embargo, quienes decidieron sobre el Tratado de Lisboa fueron sólo los representantes de los Estados, sin participación de los parlamentos o de la sociedad civil. Luego, su aprobación no siguió el modelo constitucional. Podía entenderse como un “instrumento jurídico no identificado”, pues tenía forma de Tratado y alma de Constitución[40]. Por tanto, el modelo constitucional y el modelo de tratado internacional son incompatibles entre sí, pues participan de principios diferentes.
Las constituciones tratan los principios fundamentales de un Estado, parten de una comunidad política soberana sobre la base del Derecho público, siendo Derecho interno; los tratados regulan relaciones internacionales entre Estados, y son ratificados por los representantes políticos de cada país. O sea, el Derecho constitucional fue hecho para controlar el poder del Estado frente a los ciudadanos; el Derecho internacional tiene otra intención, regular las relaciones entre países soberanos.
Hay puntos en común, ya que los tratados internacionales pueden tratar sobre derechos humanos, normalmente regulados y positivizados en las Constituciones en forma de derechos fundamentales. A partir de esta positivización se pasa a hablar de garantías internas del Estado que reconoció y positivizó estos derechos, que son totalmente diferentes a las garantías del Derecho Internacional, efectuadas por los órganos supranacionales, como la Corte Internacional de Derechos Humanos. Es decir, internamente los derechos fundamentales son garantizados por el legislador nacional. Y sólo cuando las leyes hablan, cabe al juez aplicar las normas constitucionalmente válidas. Hay, por tanto, toda una estructura constitucional nacional que articula los tres poderes para garantizar los derechos fundamentales. A su vez, en el plano internacional los derechos humanos se garantizan mediante mecanismos de jurisdicción supranacional.
De este modo, en muchas ocasiones, se habla de derechos humanos como si fuesen iguales a los derechos fundamentales, algo que es una impropiedad jurídica. Los derechos humanos, o derechos del hombre, están presentes en la Declaraciones Universales de Derechos, muy ligados al Derecho natural, con carácter abstracto, genérico, atemporal y aterritorial. Los derechos fundamentales son aquellos que están positivizados en las cartas constitucionales de cada país, y cuentan con la actuación de los tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) nacionales para su efectividad. A pesar de que la mayoría de los derechos fundamentales discurren desde los derechos naturales, no se restringen a ellos, habiendo libertad para que el legislador constituyente reconozca derechos humanos como derechos fundamentales. Véase la opinión de Jorge Miranda:
“Los derechos fundamentales presentes en la generalidad de las Constituciones del siglo XX – también, en grado bastante menor, en las del siglo XIX – no se reducen a derechos impuestos por el Derecho natural. Existen muchos otros: derechos del ciudadano activo, del trabajador, del administrado, etc. Hay derechos conferidos a instituciones, grupos o personas colectivas: derecho de familia, de asociaciones, de sindicatos, de partidos. Y muchos son derechos pura y simplemente creados por el legislador positivo, de conformidad con sus opciones legítimas y con los condicionantes del respectivo país. El Derecho Internacional, en la medida en que se interesa por los derechos de las personas, tiende a prevalecer el término “derechos del hombre” – o el término “protección internacional de los derechos del hombre – en parte por recoger más inmediatamente los imperativos de conciencia ética, en parte, por fijar su vinculación a los derechos de los individuos, y no a los Estados o otras entidades internacionales, en parte por ser haber alcanzado un desarrollo menos extenso”[41].
Cuando un derecho humano es reconocido constitucionalmente como derecho fundamental, deberá haber una estructura interna de articulación de los tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, para su eficacia. Por el contrario, cuando no se reconocen en el ordenamiento jurídico nacional, o cuando fracasan los mecanismos internos de garantía, podrán ser accionados a nivel supranacional, con la finalidad de garantizar los derechos humanos, en una actuación estructuralmente jurisdiccional. Luego, Derecho constitucional y Derecho internacional son diferentes, a pesar de ser muchas veces complementarios. Pueden existir puntos de contacto entre ellos, pero muchas veces son incluso antagónicos, cuando las Constituciones de los Estados no recepcionan los derechos humanos presentes en los tratados y declaraciones internacionales.
Lo que se hizo con el Tratado de Lisboa fue intentar mezclar tratado y constitución. La forma es de Tratado, pues dependía de la ratificación, con una incorporación de materia constitucional a su contenido. En palabras de Francisco Balaguer Callejón, “lo que parece claro es que hemos pasado de una Constitución ‘con forma de Tratado’ (esto es, de un Tratado con contenido constitucional) a una Constitución ‘con nombre de Tratado’”[42].
En verdad el Tratado de Lisboa no es más que una reforma de los Tratados anteriores, con la inserción de contenido del Tratado Constitucional. Se trata de una paradoja que trae consigo innumerables problemas:
“(...) el Tratado de Lisboa elimina el término “Constitución” de su léxico, deja de hacer referencias a los símbolos de la Unión, y sacrifica la idea de un texto nuevo y fácilmente comprensible, optando por regresar al tradicional método de las “modificaciones” en la presentación del tratado que será sometido a ratificación por los Estados miembros”[43].
A pesar de presentar contenido constitucional, el Tratado de Lisboa fue aprobado por los gobernantes de los países de la Unión Europea sin seguir el modelo constitucional de debate y creación de una esfera pública. En el anterior Tratado Constitucional había más democracia gracias a la intervención de los Parlamentos de los Estados signatarios, así como la participación de la sociedad civil. Tenía la intención de ser una legislación permanente, una Constitución estable, modificada o reformada en el futuro, pero siempre una Constitución. En verdad, con el Tratado de Lisboa se buscó solucionar el impacto negativo en la Unión Europea provocado por el fracaso del referéndum; pero los problemas no se solucionaron por completo. En palabras de João de Menezes-Ferreira “o traumatismo das sucessivas duas ‘não ratificações’ referendárias do Tratado Constitucional, em França e nos Países Baixos, caracterizou os dois anos de ‘reflexão’ que se lhe seguiram e persiste hoje ainda na cabeça dos dirigentes europeus, con o Tratado de Lisboa pronto e assinado”[44]. Ejemplo de ello es la reciente discusión sobre la nueva modificación del Tratado de Lisboa. El objetivo es crear a partir de 2014 un mecanismo permanente de socorro a los países en dificultades financieras, con el fin de mantener la estabilidad financiera de la zona Euro y, al mismo tiempo, establecer sanciones más duras para los países sin disciplina presupuestaria.
Tanto el Tratado de Lisboa, como su revisión, siguen la fórmula de los tratados internacionales, aprobado apenas con la ratificación de los representantes de los países signatarios. Y por ser un tratado de reforma, una vez que entró en vigor desapareció como documento jurídico. Continúan aplicándose el Tratado de la Unión Europea y el Tratado que instituye la Comunidad Europea (a partir de ahora llamado Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea), con las modificaciones del Tratado de Lisboa, así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que pasó a tener fuerza jurídica a partir del Tratado de Lisboa[45].
El Tratado de Lisboa, a pesar de la complejidad de su texto y de las dificultades de comprensión que entraña para los ciudadanos, tiene muchos puntos positivos. Supone una base democrática importante, pues incorpora una mayor capacidad de intervención, competencia y poderes del Parlamento Europeo, reforzando su protagonismo en tanto que órgano representativo de los ciudadanos europeos[46]. El Consejo Europeo, cuando aprueba una norma con valor legislativo o presupuestario debe aprobarla conjuntamente con el Parlamento, lo que le confiere mayor publicidad, democracia, relación de dependencia y responsabilidad ante el Parlamento Europeo[47].
De este modo, además de definir claramente competencias y atribuciones, conlleva una reforma institucional positiva. En primer lugar, el término Comunidad Europea desaparece, absorbido por la categoría Unión Europea, que pasa a contar con personalidad jurídica. Consecuentemente el Tratado de Reforma reparte mejor las esferas de poder entre la Unión Europea y sus Estados miembros (lejos de cualquier horizonte de existencia de un “poder constituyente europeo”, con vistas a mantener un régimen de funcionamiento estrictamente intergubernamental). Son los Estados soberanos los que definen las políticas europeas, estipulando sus límites en función del principio de subsidiariedad, dejando a la Unión actuar solamente dentro de los límites otorgados por los Estados miembros[48].
El ámbito del sistema jurídico y político la Unión Europea no funciona mediante la contraposición entre mayoría y minoría, ciudadanía y sociedad política, pues el conflicto político se disuelve antes, convirtiéndose en un conflicto nacional. La contraposición esencial que se da hoy en la Unión Europea es la dialéctica entre Estados, que son realmente los que ostentan el poder político, y la ciudadanía que, a través del Parlamento, participa cada vez más del espacio político y público europeo. Tal vez la más importante institución comunitaria capaz de crear este vínculo entre sociedad política y sociedad civil sea el Defensor del Pueblo, asunto que será abordado a lo largo de este artículo.
El Tratado de Lisboa ofrece la posibilidad de la iniciativa legislativa popular, siempre que sea suscrita por un millón de ciudadanos. Se trata de un importante mecanismo para aproximar a los órganos comunitarios a la ciudadanía europea, pero todavía difícil de lograr dado el número excesivo de firmas.
Pero, tal vez, la mayor innovación sea la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea a los Tratados, reconociendo su fuerza jurídica vinculante y su estatuto de Derecho originario[49]. El Tratado de Lisboa recupera íntegramente el texto de la Carta de Derechos que constituía la parte II del Tratado Constitucional. Dota, por tanto, a las normas fundamentales de la Unión Europea de un significado más profundo de Derecho constitucional.
Se entiende que no hubo un cambio material entre el Tratado de Lisboa y el Tratado Constitucional, apenas diferencias formales. La Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea, en gran parte presente en el Tratado Constitucional rechazado por los referendos, entró en vigor con el Tratado de Lisboa, a partir de la revisión del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea[50].
Existe, por cierto, una perplejidad en cuanto a la forma jurídica adoptada, pues un texto que no está en el Tratado de la Unión Europea, mediante la revisión (Tratado de Lisboa), pasa a tener el mismo valor jurídico que éste. La Carta de Derechos Fundamentales tiene valor constitucional y, casi sin querer, se hizo así algo que es disfuncional desde el punto de vista jurídico, pero que es políticamente positivo. Se decidió dar a una norma que no estaba en el Tratado de la Unión Europea el mismo valor que a él, un valor constitucional. Véase la comprensión de Maria José Rengel de Mesquita sobre el asunto:
“No se puede dejar de entender en cualquier caso que, teniendo la CDFUE el mismo valor que los Tratados – esto es, de derecho originario sin todavía serlo formalmente... – debe beneficiarse de los mismos medios de garantía que las disposiciones de los Tratados, o sea, de todos los medios contenciosos previstos en el TFUE, salvo si su aplicación se excepcionase por el “Tratado”, lo que no ocurre en niguna de sus versiones. Así lo impone el estatuto jurídico de la ciudadanía europea. Este entendimiento parece ser confirmado, “a contrario”, por el artículo 1. n.1, del Protocolo a anexar en los Tratados relativo a la aplicación de la CDFUE a Polonia y Reino Unido que, entre otros aspectos, expresamente afirma que ‘La Carta no amplía la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (…) para apreciar que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones administrativas de Polonia o del Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y principios fundamentales que reafirma’”[51].
A pesar de las controversias generadas por este Protocolo, y con las reservas de Reino Unido y Polonia, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea entra en vigor con la revisión realizada por el Tratado de Lisboa. Pero se entiende que las objeciones de estos países cuestionando la Carta no tienen valor jurídico ni efecto vinculante, pues no es posible una zona de derechos fundamentales sólo en una parte de Europa. No es posible excepcionar derechos fundamentales[52].
El protocolo de estos países cuestionando la Carta de Derechos Fundamentales parte de una afirmación genérica de que la Carta no podría ampliar la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni de ningún otro órgano jurisdiccional de Polonia ni de Reino Unido, cuando sus disposiciones contraríen legislación nacional de estos países[53].
El otro punto de discusión del protocolo es la afirmación de que la Carta no aporta novedades, pues sólo reafirma derechos ya aplicados en la Unión Europea. Sin embargo, se puede afirmar que la Carta es mucho más avanzada en derechos y también en su garantía, muchos de los cuales no existen en algunos países integrantes. El principio de reserva legal, así como la garantía del contenido esencial, no existían antes de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De la misma forma, se amplían los ámbitos de los derechos, así como sus positivizadas garantías específicas y concretas[54].
Finalmente, los jueces del Reino Unido afirman que no se aplicará la Carta hasta que no existan precedentes jurisdiccionales en este sentido, conforme al sistema “common law”[55]. En verdad, este protocolo del Reino Unido y de Polonia tiene un “efecto placebo”[56], es decir, sirve para contentar a sectores euro escépticos que se resisten a la aplicación de un Derecho constitucional europeo[57]. No es posible, dentro de la Unión Europea, tener una zona de derechos fundamentales y otra zona que los excluya. El Derecho debe valer para todos, aun más cuando se trata de derechos fundamentales.
Se entiende que tales afirmaciones no proceden, careciendo este Protocolo de cualquier valor jurídico. La Carta simplemente hace visibles derechos que ya estaban reconocidos anteriormente, afirmándolos sobre todos los países firmantes, inclusive para algunos que no los habían positivizado en sus Constituciones. Es decir, el núcleo fundamental del Derecho constitucional europeo se aplica mediante la Carta de Derechos Fundamentales, con gran importancia política y jurídica para el avance en la constitucionalización europea.
El Tratado de Lisboa fue firmado por 18 representantes de los Estados europeos, y la ceremonia de su ratificación se acompañó de los símbolos de la Unión Europea, como el himno o la bandera[58]. Y es curioso, que casi la totalidad del Tratado Constitucional, antes rechazado, se encuentre presente en el contenido del Tratado de Lisboa[59]. Países cuyos referendos para la aprobación del Tratado Constitucional fueron negativos, como Francia y Holanda, ratificaron ahora el mismo texto, ahora con otro nombre y con una ampliación de más de 19 artículos, mediante sus Jefes de Estado. Se trata de una situación extremamente contradictoria, pues el contenido es el mismo y sólo el nombre es diverso. En verdad el problema parece que fue su denominación como “constitución”, pues lo que se ratificó era el mismo contenido del Tratado Constitucional, reafirmando los mismos símbolos (himno y bandera europea), sólo que con el nombre “Tratado de Lisboa”.
En verdad, conforme a lo anteriormente expuesto, el referéndum debería haberse tenido en toda Europa, y no separado por países, pues no es justo que pocos países decidan el futuro de toda Europa.
Y también es antidemocrático que la ciudadanía sea excluida totalmente del proceso, como lo fue en el Tratado de Lisboa, no pudiendo decidir sobre sus normas fundamentales.
Es curioso constatar que el artículo 1 del Tratado Constitucional no consta en el texto del Tratado de Lisboa. Este artículo hablaba de las fuentes de legitimación de la Unión Europea, que serían dos: los Estados y la ciudadanía europea. Es decir, con el Tratado de Lisboa los ciudadanos fueron excluidos del proceso de decisión de sus normas fundamentales, pues no eran considerados fuente de legitimación. Hay un monopolio del espacio público europeo por los Estado nacionales. Y esa situación es extremamente problemática en el ámbito democrático.
La tensión entre ciudadanía y Estados se ha saldado de manera rotunda a favor de los Estados que han manifestado, de nuevo, que controlan entre todos los procesos de integración y que van a seguir haciéndolo así en el futuro. La ciudadanía ha desaparecido, de momento, y con ella el vínculo entre las Instituciones europeas y una comunidad política incipiente necesaria para conformar un orden constitucional pleno[60].
Es decir, el Tratado de Lisboa fue un importante paso en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea. Sin embargo, su aprobación no contó con un proceso público de debate, como sí existió en el Tratado Constitucional (cuya aprobación conjugaba distintos sectores, participando asambleas y parlamentos nacionales, Corte Europea y sociedad civil). Por tanto, se puede decir que en lo relativo al proceso discursivo y democrático de aprobación del Tratado de Lisboa hubo un retroceso. No hubo proceso público de debate ni posibilidad de intervención o participación de la ciudadanía en el proceso de su elaboración o su ratificación.
Hubo pocas alteraciones en el Tratado de Lisboa en relación con el Tratado Constitucional, como por ejemplo: a) no se utiliza más el término Constitución, a pesar de su contenido constitucional; b) no se hace mención en ninguno de los tratados a los símbolos de la Unión Europea, como el himno o la bandera. Aunque no dejaron de existir, de hecho; c) el Ministro de Asuntos exteriores de la Unión pasó a ser llamado “Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad”; d) el sistema de fuentes del Derecho, se dejará de usar el término “leyes europeas” para ser sustituido por el término “actos con valor de ley”, “reglamento”, “directiva” y “decisión” reconociéndose así el principio de reserva de ley y diferenciándose actos legislativos y actos no legislativos[61].
El mayor cambio fue, trasladar al ámbito jurídico la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, inserta posteriormente en el texto del Tratado de Lisboa. Su contenido tendrá ahora valor legal, es decir, es ley europea efectiva, y no acto con valor de ley. Hay referencias a la ley en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y hay referencias a actos con valor de ley en el Tratado de la Unión Europea y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Tal situación genera discusiones sobre qué directivas o reglamentos de la Unión Europea tendrán o no valor de ley. Para saberlo será necesario analizar el contenido, y no sólo su forma, lo cual es un paso atrás en el sistema de fuentes de la Unión Europea por la dificultad que ello conlleva[62].
Otro aspecto a considerar es que el Tratado de Lisboa es apenas un tratado de revisión de los tratados anteriores: el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Por tanto, a partir de su entrada en vigor (diciembre de 2009) aparecen en el mundo jurídico sin relación de jerarquía entre ellos.
Se percibe que hay normas constitucionales en ambos Tratados, lo que conforma una “colcha a retazos” que dificulta la comprensión inclusiva de los juristas europeos de ese sistema jurídico establecido a través de los Tratados. Para la ciudadanía europea es aun más incomprensible, lo que dificulta su identificación con los valores allí establecidos.
Es necesario avanzar en la construcción de un Derecho constitucional de integración supranacional, capaz de favorecer la democracia y el control del poder. Los Estados miembros de la Unión Europea ya no siguen el modelo del Estado nacional del siglo XIX. Han limitado su poder como cualquier unión supranacional exige, con un territorio integrado, sin fronteras o marcas de soberanía, con una moneda única. Perderán, en parte, poderes estatales, pero ganarán otros. Pronto el Estado europeo existirá, a pesar de que oculte esa realidad tras viejas categorías ya superadas por el proceso de integración europea. Se tratará de una nueva realidad, un nuevo Estado que no tendrá por qué heredar las formas producidas en el siglo XIX. Exigirá, por tanto, la formulación de nuevas categorías.
El Derecho constitucional sirvió históricamente para limitar y controlar un poder político preexistente. Por tanto, no constituye, sino que regula y controla algo existente. Es por tanto inadecuado entender que, al avanzar en el Derecho constitucional europeo, se estará creando algo nuevo.
Véase, por tanto, que efectivamente quizás no era el momento de una Constitución Europea, aunque la redacción del Tratado Constitucional ponía sobre la mesa algunos puntos delicados, como, por ejemplo, las nuevas reglas sobre la mayoría cualificada en las deliberaciones del Consejo, las cuáles conferían decisiva prevalencia a los grandes Estados europeos, como Francia, Alemania, Reino Unido, Italia y España, en detrimento de los menores como Portugal. También era problemático el fin del sistema de la presidencia rotatoria, que daba derecho a todos los países, en igualdad de condiciones, a sucederse en el cargo de Presidente del Consejo Europeo, ahora elegido por mayoría cualificada, lo que también favorecerá a los Estados más poblados. Para Paulo de Pitta e Cunha, la crítica del Tratado Constitucional no significaba recusar la construcción europea, sino decir que la fórmula propuesta era inadecuada, pudiendo recorrerse por otros medios[63].
El caminó apuntó hacia la aprobación del Tratado de Lisboa, que también observa problemas, conforme se ha señalado, pero aun así es un paso importante para la maduración del proceso de integración europea, con vistas a la limitación del poder y la garantía de los derechos fundamentales de sus ciudadanos.
Es necesario avanzar cada vez más en el proceso de integración europea, como una única alternativa frente al proceso de globalización. Esta será cada vez más un Estado como poder político independiente tenga una Constitución o no. Pero precisará de un Estado democrático, con límites y control de poder. Para ello se sirve del Derecho constitucional[64]. Éste pretende limitar el poder de las instituciones comunitarias, supranacionales, democratizando el espacio europeo y garantizando derechos fundamentales a sus ciudadanos.
No obstante, existe cierto temor al Derecho constitucional como forma de control del poder político, ejercido indirectamente por los líderes europeos. Éste precisa acabar con la irresponsabilidad pública y la falta de “accountability” [65] de las Instituciones europeas, aumentando el control democrático sobre las mismas, puesto que a los líderes les interesa seguir el esquema de toma de decisiones de común acuerdo, sin debates ni control popular.
En este sentido, tal vez, el mayor cambio trazado por el Tratado de Lisboa ha sido la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Tratado pasa a reconocer la validez jurídica del derecho de participación del ciudadano europeo, e igualmente consolida un núcleo de derechos que pueden ser reclamados directamente ante las autoridades europeas. Se trata por tanto de una puerta al sistema jurídico para que la ciudadanía pueda entrar en el espacio público europeo.
Uno de los objetivos de la Unión Europea se encuentra en el artículo B del Tratado de la Unión Europea, y es el de “refuerzo de las defensa de los derechos y de los intereses nacionales de sus Estados miembros, mediante la institución de una ciudadanía europea; (...)”. Por lo que se observa una preocupación fundamental por concretar un nivel de ciudadanía capaz de abrazar toda la Unión Europea, más allá de los fronteras de los Estados miembros que la componen.
La noción de ciudadanía europea se encuentra en el derecho a libre circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros de cualquier ciudadano (artículo 8.A, n.1); A, n. 1); igualmente incorpora un conjunto de derechos políticos, conforme se ha mencionado más arriba, como por ejemplo el derecho electoral activo y pasivo en las elecciones municipales (artículo 8. B, n. 1); en las elecciones al Parlamento Europeo en su Estado de residencia (artículo 8, B, n. 2); derecho de petición al Parlamento Europeo (artículo 8. D) y el derecho de queja al Defensor del Pueblo (artículo 8, D, 2. párrafo).
Sin embargo, se sabe que la cuestión del espacio público europeo no ha planteado ningún debate en las instituciones europeas. No existe un espacio público real en Europa, en el que la ciudadanía participe, decidiendo. No hay ningún reconocimiento del pluralismo ni del conflicto político ni una articulación de este conflicto mediante mediaciones políticas. Lo que si existe es una defensa de los intereses nacionales en los órganos supranacionales.
La teoría de Ingolf Pernice sobre el constitucionalismo multinivel parte de una idea falsa, de transferencia de legitimidad democrática de los ciudadanos de cada uno de los Estados miembros a la Unión Europea y sus Instituciones[66]. Por el contrario, las decisiones en los órganos comunitarios se encuentran umbilicalmente ligadas a las estructuras estatales, no siendo posible esta transferencia de legitimidad. Se trata de una pérdida de cualidad democrática en verdad. No obstante esta teoría tiene el mérito de apuntar a una diversidad de espacios institucionales en Europa, y así relativizar la necesidad de una Constitución común, pues hay otros caminos que llevan también hacia una organización constitucional.
Los sectores euroescépticos, en palabras de Habermas, afirman que aun no existe una identidad, un pueblo europeo. Falta por tanto el sujeto del proceso constituyente, el colectivo singular de un pueblo, capaz de definirse a sí mismo como una nación democrática. Sobre esa senda, el concepto de pueblo también es bastante problemático. Algunos autores entienden que es este concepto de pueblo el que une a los países, y como no hay un pueblo europeo no es posible una Constitución europea[67]. Sin embargo, pueblo no es un concepto coherente para una idea de sociedad multicultural y pluralista, como la europea. La categoría pueblo da una idea de uniformidad, engloba y hace homogéneo a un conjunto de personas, Pero en la Unión Europea no hay uniformidad, singularidad, sino que es una sociedad pluralista y multicultural con una identidad de intereses[68].
En palabras de Dieter Grimm[69], la lengua también es un elemento importante para la construcción de un modelo federal con una Constitución común, no existiendo este elemento en Europa. Por ello, para el autor, aun no existe un pueblo europeo con estructuras identitarias comunes, como un espacio público promotor de una identidad colectiva. Los sectores euroescépticos exploran esta idea entendiendo que la falta de una lengua común dificultaría un debate público europeo, capaz de crear un espacio democrático común en que las necesidades e intereses sociales pudiesen ser debatidos por amplios sectores de la sociedad. De la misma forma, afirman no tener medios de comunicación ni partidos políticos europeos, componentes necesarios para la creación de un espacio público europeo[70]. Todo ello complica la construcción de una comunidad supranacional.
Sin embargo, para Habermas, la idea de Constitución europea no exige necesariamente una lengua oficial, ni ello puede ser un impedimento para el avance del constitucionalismo[71]. Por ejemplo, en Suiza hay cuatro lenguas oficiales, y ello no impide que haya una comunidad constitucional. En España la diversidad de lenguas tampoco impide una Constitución común, con autonomía política para las regiones autónomas.
El autor defiende los siguientes prerrequisitos funcionales de un proyecto de Unión Europea, constituida democráticamente: a) la necesidad de un espacio público conjunto, construido a partir de elementos de identidad capaces de construir una identidad común, “una red que dé a los ciudadanos de todos los Estados miembros la misma oportunidad de tomar parte en un amplio proceso de comunicación política concreta”; b) la emergencia de una sociedad civil europea y, finalmente; c) la formación de una cultura política que pueda ser compartida por todos los ciudadanos europeos. Tales elementos serían diferentes de aquellos de la modernidad, tradicionales, como la lengua y el pueblo[72].
Se debe dar la razón al argumento habermasiano. Pero debe observarse que la idea que categoriza pueblo como elemento primordial para la existencia de una Constitución aun está muy presente en la Unión Europea. Para combatirla, se entiende que la categoría más adecuada sería la de ciudadanía europea, sin el factor constituyente capaz de concretar una Constitución común. Se trata, en opinión de Baldomero Oliver León[73], de la “dimensión multilateral de ciudadanía europea”, la cual genera una relación directa de los ciudadanos con la Unión Europea y las instituciones comunitarias, de la misma forma que impone a los ordenamientos de los Estados Miembros que reconozcan esta ciudadanía. Al final, el ciudadano debe ser el sujeto y el fin mismo de la existencia de la Unión europea.
Esta situación, hoy puede darse mediante el principio general de no discriminación por razón de nacionalidad, asegurando, en un ámbito muy limitado, la participación política en las elecciones al Parlamento Europeo, así como la participación en los procesos electorales municipales del Estado en que residen[74]. No obstante, es necesario avanzar para una mayor participación de los ciudadanos en los procesos políticos europeos.
Se cuestiona cómo se conformará la participación en el proceso político, en el que la ciudadanía siempre estuvo unida a la idea de nacionalidad[75], y a partir de ese argumento surge la problemática de los inmigrantes. Debe saberse que ya se están creando mecanismos en el ámbito local para posibilitar la votación de los residentes en las elecciones municipales o locales. Esto sucede conforme a las disposiciones del artículo 8, B, n. 1 del Tratado de la Unión Europea, ya mencionado, que apunta al sufragio activo en las elecciones municipales (un fenómeno que se ha cumplido ya en algunos países europeos como Portugal)[76]. Y, además del sufragio activo, también, el sufragio pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo de su país de residencia[77]. Pero para las elecciones nacionales ese problema se agrava, pues sólo los nacionales tienen derecho al voto, igualmente residiendo en el extranjero.
Es preciso un concepto amplio de ciudadanía, para que todos los que viven en Europa, independientemente de su nacionalidad, puedan participar de las decisiones comunitarias, sin suplantar a la ciudadanía de cada europeo en su país. Es necesario mantener la idea de identidad nacional y, al mismo tiempo, hacer surgir la idea de ciudadanía europea, a partir de las normas[78].
La formación de los Estados modernos del siglo XIX permitió la construcción de las identidades nacionales, no tanto a partir de la voluntad de los individuos como por una opción del poder político dirigida a la formación de una nación. Sin embargo, en la Unión Europea, la construcción de una identidad común no puede ser dada de la misma forma, pues no puede suplantar las identidades nacionales, sustituyéndolas. La construcción de una identidad europea debe venir dada a partir de la ciudadanía y la pertenencia, de un estatuto jurídico común[79].
A partir de las conclusiones de Habermas, se entiende que es necesario avanzar hacia la creación de un espacio público europeo, una ciudadanía europea, una unidad entre los ciudadanos integrantes de este gran bloque. En palabras del autor “la opacidad en los procesos de toma de decisión a escala europea y la ausencia de participación en ellos produce desconfianza entre los ciudadanos” [80]. Es necesaria la constitución de un vínculo de solidaridad entre las personas, una identidad común capaz de ser proyectada en sus instituciones, con el fin de que se desarrolle un sentido de pertenencia y participación política por los ciudadanos a nivel de las Instituciones europeas.
No tiene sentido hablar de una Constitución europea cuando no se construye a través de un sistema democrático, un espacio de debate público sobre los problemas comunes, en el que puedan resolverse los conflictos. La Constitución no es meramente el resultado de la voluntad política, ni puede imponerse en los Estados democráticos de Derecho. Son necesarias condiciones políticas, culturales, jurídicas y sociales para que se pueda hablar de un Derecho constitucional común. Tal vez aun no sea hora de tener una Constitución europea, al menos mientras no existan estas condiciones, ni un espacio público de discusión e interrelación personal entre los ciudadanos europeos y sus representantes. Es necesario caminar hacia la creación de un espacio público de decisiones fundamentales en Europa, superar la fragmentación de la ciudadanía europea en el espacio público estatal[81].
El problema de Europa es el de cuáles sean las competencias que debe asumir para tomar decisiones fundamentales capaces de hacer frente a la globalización. Y para eso se precisa adoptar mecanismos ágiles y rápidos de decisión, como la mayor transferencia de competencias a las Instituciones europeas, que necesariamente debe ir unida a una mayor democratización de esas Instituciones, dado que el déficit democrático de Europa es algo bastante presente. Es una cuestión no sólo de funcionalidad y operabilidad, sino también de democracia.
En este sentido, la institución del Defensor del Pueblo es un paso importante en el camino de una mayor participación y control de los ciudadanos europeos frente a sus representantes en las Instituciones comunitarias.
El Tratado de Lisboa, al atribuir valor jurídico a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea positiviza un importante instrumento en manos de los ciudadanos europeos de control y “accountability” de sus gobernantes: el derecho a una buena administración.
Así dispone el artículo 41 de la Carta[82]:
“1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
2. Este derecho incluye en particular:
- el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente,
- el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial,
- la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.
4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua”.
No existe codificación internacional alguna para el término “buena administración”, debiendo esclarecer su alcance la doctrina del Derecho constitucional y comunitario. Para Pierre-Yves Monette, ex Defensor Federal de Bélgica, consiste en “organizar servicios públicos eficaces, accesibles y transparentes”[83]. Algunos países y organizaciones internacionales tratan de enumerar principios conforme a los que las administraciones deberían funcionar. Sin embargo, parte de estos principios no terminan siendo oponibles a los usuarios de sus servicios[84]. El presente artículo pretende hacer un análisis más profundo del derecho fundamental a una buena administración a partir de las nociones constitucionales y, en especial, a partir de los principios de Derecho público relacionados con el deber de la buena administración.
5.1 Derecho fundamental a una buena administración.
En el ámbito del Derecho administrativo, la noción jurídica de buena administración surge, teóricamente, a partir de las lecciones del jurista francés Maurice Hauriou, relacionado directamente con el principio de moralidad administrativa. Para Haurioru, además de la obligación de los gestores de actuar conforme a la ley, éstos están sujetos a un conjunto de reglas de conducta pertenecientes a la disciplina interna de la Administración Pública, que deben ser seguidas. Estas reglas no precisan de una descripción minuciosa, pero son exigibles por la obligatoriedad de una conducta ética, ya que derivan del principio de moralidad administrativa[85].
De esta forma, al positivizar el derecho a una buena administración en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pasan a ser exigibles un conjunto de deberes de buena conducta a las instituciones y órganos europeos, deberes derivados del principio de moralidad, que no se encuentran necesariamente de manera explícita. A pesar de su importancia en la configuración del término, se entiende, no obstante, que el derecho a una buena administración va más allá de la exigencia de moralidad administrativa.
En las sociedades actuales, la exigencia ético normativa pasa a ser consolidada, en especial cuando se verifica un cambio de paradigma de la administración burocrática en el modo de gerencia, contexto en el cual aumentan “los niveles de responsabilidad personal de los agentes públicos, sus libertades, espacios discrecionales y las guías éticas ligadas a vectores de eficiencia y buena administración”[86]. Por eso no basta ya con actuar conforme a la ley o la ética, es necesario también ser eficiente[87], rendir cuentas de su actuación y responsabilizarse de sus actos.
En palabras de Eduardo García de Enterría, la buena administración está ligada a la relación de confianza que debe existir entre gobernantes y gobernados, una exigencia para los Estados democráticos. Esa confianza puede obtenerse mediante la obligación que los administradores tienen de rendir cuentas a sus administrados[88]. Se trata de una definición más próxima a la noción anglosajona de “accountability”.
A su vez, el término “buena administración” en palabras de Pierre-Yves Monette está ligado al término de “buena gobernanza”, más exhaustivo y aplicado desde los años 80 por el Banco Mundial, con vistas a orientar la gestión pública de los países deudores. Se trata de un sentido bastante económico del término, que vincula el buen gobierno a los siguientes principios: transparencia, participación, precaución, seguridad, analogía, eficiencia, responsabilidad, imputabilidad, integridad, moralidad, rigor y sostenibilidad financiera. Finalmente, el autor apunta el necesario gobierno democrático, expresión del lugar central que el hombre integra en la buena gobernanza[89].
En verdad, las opiniones doctrinales comentadas hacen muchas referencias sobre la definición, el sentido y alcance del término “buena administración”. Pero, derivan de un momento anterior a la positivización de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la que el derecho a una buena administración pasa a tener carácter de derecho fundamental. De esa forma, se entiende que es preciso partir del análisis detallado del artículo y sus apartados para evaluar este derecho.
El artículo 41.1 habla del derecho a una administración imparcial y equitativa. Se trata de un precepto inserto en gran parte de las Constituciones europeas, una conquista de la forma republicana y democrática de gobierno, derivado del principio de igualdad y del debido proceso legal. Es decir, la administración pública debe conceder un trato igualitario a todos, prohibiéndose privilegios. Por cierto que, cuando se trata con des-iguales es necesario tratarlos de manera diferenciada con el fin de igualarlos o equipararlos a los demás.
El referido artículo también menciona el derecho a una duración razonable del proceso, o a un plazo razonable. Conocemos ya la afirmación de que la dilación en la protección de los derechos no es más que una gran injusticia enmascarada. La exigencia de celeridad como fundamento de una buena administración está ligada al principio de eficiencia, lema de la reforma de la gestión pública brasileña introducida por la Enmienda Constitucional n. 19/98. Ya en Portugal el derecho a la atención de las demandas en un “plazo razonable” está previsto en el artículo 52.2 de la Constitución Portuguesa, así como en el artículo 58.1 del Código de procedimiento administrativo (plazo de 90 días para la conclusión de procedimientos administrativos).
El artículo 41.2 habla del derecho de audiencia previa del interesado antes de que sea tomada una resolución desfavorable. En palabras de Fabiana Carvalho Rocha:
“El principio “audi alteram partem” (o “audiatur altera pars” = “oir a la otra parte”), proveniente del Derecho Romano, ha sido incorporado al procedimiento administrativo de los países europeos. Se basa en el presupuesto de que no pueden tomarse medidas contra un individuo antes de que haya tenido oportunidad de expresarse. En otras palabras, se trata del derecho de cualquier persona a ser oída antes de que se tome contra él cualquier medida individual que le afecte desfavorablemente ”[90].
En Portugal, el instituto de la audiencia pública está previsto en el Código de Procedimiento Administrativo, arts. 100 a 105, así como 117, mediante el cual los interesados pueden participar en la toma de decisiones y actos administrativos. En ese sentido es importante señalar el artículo 8 de la misma norma que habla del principio de participación, así como los artículos 59, 61 a 65 (derecho a la información)[91].
A su vez, el artículo 41.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea también prevé el derecho a la información, o sea, el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial. En este sentido el punto n.4 garantiza a las partes interesadas la posibilidad de que se dirijan a las instituciones u órganos europeos en una de las lenguas oficiales de los tratados. Se favorece, por tanto, que el interesado pueda hacer valer sus derechos ante los órganos supranacionales en su lengua de origen, obteniendo respuesta en la misma lengua, con el fin de facilitar la comunicación y el ejercicio de sus derechos.
El problema del derecho a la información fue muy debatido en la conferencia de Defensores del Pueblo Europeo. En las conclusiones del encuentro, se entendió que no bastaba con tener acceso a la información, sino que era necesaria una información de calidad, con un lenguaje claro y comprensible. Para Eugen Muhr, Director de la Defensoría de Austria, es necesario ofrecer una formación adecuada a los funcionarios de las oficinas gubernamentales, para que aporten una información completa, clara e inteligible al ciudadano común, que debe ser orientado de la mejor manera. Es decir, “la información debe ser completa, global y los funcionarios públicos deben mostrar toda su buena voluntad para con el ciudadano para que éste no tenga problemas”[92]. En el mismo sentido lo entiende Loukis Loucaides, Miembro de la Comisión Europea de Derechos del Hombre:
“un gobierno popular sin información popular, y sin medios para adquirir tal información, es un prólogo o un prefacio de una tragedia. (...) Una sociedad en la que el poder político es un mandato (sic) del pueblo, necesita que el pueblo tenga información sobre aquello que ocurre en el nivel político que puede generar debate y tenga cualquier cosa que ver con las decisiones de los gobernantes. Por tanto, el acceso a los documentos oficiales es parte del derecho de los ciudadanos a recibir información, una de las condiciones de un Estado democrático y libre es precisamente el acceso a los documentos públicos ”[93].
En el artículo 41.3 se habla del derecho a la reparación de los daños causados por actos o decisiones de los órganos e instituciones supranacionales. En Portugal esta materia está prevista en la Ley n. 67/2007, que regula la Responsabilidad Civil del Estado y las Entidades Públicas. Se trata de una materia bastante consolidada en la doctrina nacional de los Estados miembros de la Unión Europea, y deriva de la obligatoria responsabilidad que los órganos e instituciones públicas tienen cuando cometen actos ilícitos (cuando se trate de una conducta anormal, exclusiva y que vulnere el principio de igualdad) en perjuicio de los particulares.
Finalmente en el artículo 41, n.1 se dispone también el deber de la Administración Pública de motivación, de fundamentar[94] sus decisiones. Este deber también está consagrado en varias Constituciones estatales, como la portuguesa, en el artículo 268, n. 3, así como en el Código de Procedimiento Administrativo portugués en su artículo 124[95].
Puede resaltarse que el deber de motivación está ligado al derecho a la información. Es decir, es fundamental para que las partes puedan ser informadas plenamente sobre la decisión, con la finalidad de saber qué llevó al órgano a tomar tal camino, los motivos preponderantes del acto impugnado, con vistas a facilitar el derecho de defensa ante los Tribunales supranacionales.
A través de la motivación se pueden evitar actos contrarios a la ley, o irrazonables, contrarios a la moral o a otros intereses públicos. Se facilita la actuación de los órganos de control, aproximando los mecanismos supranacionales de poder a los ciudadanos europeos y obligando a rendir cuentas de actuación.
En conclusión, al analizar el artículo 41, se observa que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea procuró ligar el término “buena administración” a los principios de moralidad, de eficiencia, de motivación, de información, de publicidad, de participación y de transparencia. A partir del momento en que se convierte en jurídico el derecho fundamental a una buena administración, se vuelve obligatorio que los organismos decisorios europeos actúen para dar concreción a este derecho. Por tanto, además de divulgar e informar, deberán motivar y justificar sus actos ante la ciudadanía europea, así como adoptar una dinámica de rendición de cuentas con vistas a facilitar el control formal y social del poder que les es conferido.
Y para la fiscalización y control del deber de buena administración encontramos un importante canal de comunicación entre ciudadanía europea e instituciones y órganos comunitarios: el Defensor del Pueblo Europeo.
5.2. El Defensor del Pueblo europeo: atribuciones y finalidades.
El Defensor del Pueblo Europeo es una institución comunitaria representada por un individuo nombrado por el Parlamento Europeo con la función de, bien por iniciativa propia bien en base a las quejas que le hayan sido presentadas por los ciudadanos y residentes europeos, investigar y proceder a requerir información sobre irregularidades en actuación de los órganos comunitarios, así como emitir recomendaciones con el fin de corregir los casos de mala administración y violación de los derechos humanos detectados.
La institución del Defensor del Pueblo se regula en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 43, así como en el Tratado de la Unión Europea, artículos 21 y 195, y finalmente, en el Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo, aprobado el 9 de mayo de 1994[96]. No dispone de un catálogo preciso de derechos a defender, pues actúa con total independencia e imparcialidad en el cumplimiento de sus funciones. Se debe observar el artículo 43 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que dispone:
“Cualquier ciudadano de la Unión, así como cualquier persona singular o colectiva con residencia o sede social en un Estado miembro tiene derecho a presentar peticiones al Defensor del Pueblo de la Unión, relativas a casos de mala administración en la actuación de las Instituciones u órganos comunitarios, con excepción del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus respectivas funciones jurisdiccionales ”[97].
El artículo en cuestión abre la posibilidad no sólo a los ciudadanos europeos, sino también a cualquier persona jurídica o colectiva que resida en un Estado miembro, de dirigir peticiones al Defensor del Pueblo Europeo. Las quejas pueden presentarse directamente o a través de un diputado del Parlamento Europeo.
El objeto de acción del Defensor del Pueblo Europeo es el ejercicio de la actividad política y la prestación de servicios públicos, en el ámbito comunitario. Se trata de un canal de acceso de la ciudadanía a los órganos de poder político, controlando la actuación de las instituciones y órganos comunitarios y la violación de los derechos. Es un órgano que actúa ante los ciudadanos europeos de forma gratuita, unipersonal, apolítica e independiente, cuyas investigaciones son públicas, elegido por el Parlamento Europeo con amplios poderes de supervisión desde un objetivo mayor como es la consecución del derecho fundamental a una buena administración.
El primer Defensor del Pueblo Europeo fue el finlandés Jacob Södermann, elegido el 12 de julio de 1995 por el Parlamento Europeo. El actual Defensor es el griego P. Nikiforos Diamandouros, que asumió el cargo el 1 de abril de 2003[98].
Debe ser un ciudadano de la Unión en pleno goce de sus derechos civiles y políticos, con exclusividad de actuación. Es nombrado por el Parlamento Europeo tras cada elección de éste, y durante una legislatura. Existe la posibilidad de que sea cesado en sus funciones por el Tribunal de Justicia mediante solicitud al Parlamento Europeo, cuando no cumpla los requisitos necesarios para el desarrollo de sus funciones o ante la comisión de una falta grave[99].
La institución del Defensor del Pueblo es originaria de los países nórdicos, y siempre ha estado fuertemente ligada a las nociones de democracia, control social y transparencia en el ejercicio del poder político. Ya estaba presente en 1809 en la Constitución Sueca, con la denominación de “Ombudsman”, figura recepcionada posteriormente en Finlandia y Dinamarca y, más tarde, expandida en muchos otros Estados en los más diversos continentes, como Portugal[100], España, Estados Unidos, Inglaterra, Nueva Zelanda, Australia, entre otros. Sin embargo es en Europa donde existe un mayor número defensorías del mundo, siendo aproximadamente 40, tanto en el ámbito nacional como en el regional o local, en diversos países[101]. En palabras de António Sequeira Ribeiro, “el Ombudsman sólo tiene razón de ser en sociedades democráticas, cuyo régimen permita el control de legalidad de los actos de la administración y la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos”[102].
Tiene la potestad de requerir de las autoridades nacionales, toda la información que pueda contribuir a desvelar los asuntos de mala administración en las instituciones comunitarias: la Comisión, el Consejo de la Unión Europea y el Parlamento. De la misma forma, también actúa ante reclamaciones de órganos comunitarios como, por ejemplo, la Agencia Europea de Medicamentos y la Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y del trabajo. Actúa como órgano de control formal en casos de violación de la ley, mala administración y violación de los derechos humanos. Se excluyen de su actuación funciones jurisdiccionales[103].
Por tanto, en la consecución del derecho fundamental de los ciudadanos europeos a una buena administración, el Defensor del Pueblo tiene una tarea doble: actuar como mecanismo de control externo de los órganos y de las Instituciones comunitarias, investigando quejas de los ciudadanos europeos sobre la administración y recomendando acciones correctivas cuando sea necesario. Y, de otro lado, tiene la función de colaborar en el incremento de las actividades por éstas realizadas, ayudando a incrementar su desempeño y, en consecuencia, mejorar los servicios públicos prestados a los ciudadanos europeos. Es, por tanto, un canal de vinculación entre los ciudadanos y los órganos e instituciones de poder supranacional.
Para delimitar el alcance de las actividades del Defensor del Pueblo Europeo, así como concretar el concepto de “buena administración” se dictó por la Defensoría del Pueblo y se aprobó por el Parlamento Europeo, el 6 de octubre de 2001, una Resolución sobre un Código Europeo de Buena Conducta Administrativa. El término “buena administración” es un ejemplo de concepto jurídico indeterminado[104]. No en vano aparece en este Código una vía para su identificación. Se trata por tanto de una “herramienta vital que el Defensor del Pueblo tiene a su disposición para alcanzar sus objetivos y que usa para examinar si se encuentra ante un caso de mala administración, apoyándose en sus disposiciones para cumplir con la función de control. El Código sirve igualmente de guía y es un recurso útil a los funcionarios públicos europeos como patrón exigente de Administración”[105].
Puede ocurrir que la queja dirigida al Defensor exceda su competencia, por ejemplo, que se trate de un acto de una autoridad nacional o regional de los Estados miembros. En tal caso el Defensor del Pueblo Europeo podrá dirigirla a la Red Europea de Defensores del Pueblo. Esta red fue creada en 1996, y “engloba a todos los Defensores del Pueblo nacionales y regionales de los Estados miembros, de los países candidatos y de Noruega e Islandia e incluso todas las comisiones de petición existentes en la UE”[106].
Cuando el asunto sea de su competencia, el Defensor del Pueblo Europeo siguiendo el procedimiento necesario, presentará la cuestión a la institución en causa, para la corrección inmediata del problema Si no tuviese éxito, intentará una solución amigable entre las partes, pudiendo incluso hacer recomendaciones con vistas a resolver el caso. Si tampoco encontrase solución, elaborará un dictamen especial y lo enviará al Parlamento Europeo, para su actuación. Al final del procedimiento, el Defensor enviará una relación conclusiva al Parlamento Europeo, a la institución acusada y a la persona que presentó la queja. También es deber suyo presentar al Parlamento Europeo un informe anual sobre los resultados de su actividad, sin vulnerar el secreto inherente a su función.
Conforme al Informe Anual de 2000, publicado por el gabinete de la Defensoría del Pueblo Europea en la presidencia de Jacob Söderman, en el transcurrir de los años se está observando un incremento en la actividad del Defensor. Fueron 1577 las quejas recibidas en 1999, respecto de 1732 quejas en el año 2000. En relación con los registro de quejas en todos los países europeos, se observa una preponderancia en los registros de Francia, Alemania y España. Del total de reclamaciones, en el año 1999 fueron convertidas 201 quejas en preguntas, frente a las 223 en 2000. A su vez en 2000 fueron concluidas 237 preguntas en decisiones fundamentadas, frente a las 203 de 1999. De las quejas concluidas en el año 2000, se encuentran los siguientes fundamentos: en 112 casos no se detectó una mala administración; en 75 casos hubo una rectificación favorable a los demandantes; en 31 quejas se hicieron observaciones críticas; en 1 caso se encontró una solución amistosa; en 12 casos los proyectos de recomendación formulados por el Defensor fueron aceptados por las instituciones comunitaria en causa; y, finalmente, 2 quejas dieron lugar a la elaboración de un informe especial[107].
De esa forma, el Defensor del Pueblo Europeo es una institución apta para privilegiar la participación de los ciudadanos en el control de sus representantes políticos, disminuyendo así la distancia y el déficit democrático que tantos autores critican en las instituciones comunitarias europeas. No obstante, conforme a las conclusiones de António Sequeira Ribeiro, es una institución que precisa aun ser mejorada. Véase:
“Pensado como un instrumento para la defensa de los ciudadanos y de control del poder, puede sin embargo acabar siendo un elemento perturbador del conjunto de todos los controles, o sin llegar a serlo puede convertirse en un adorno que redunde en la ineficacia de un panorama suficientemente cargado de incertidumbres, reservas y escepticismos, cuando el momento exija más una respuesta concreta que una intervención cosmética (...) A partir de un determinado momento se pensó en la creación de una figura en todo idéntica a aquella de los diversos Estados. Sé que no basta el nombre o los simples actos de creación. Es necesario regular y dar poderes al órgano creado so pena de crear una ficción. Con la institución de la ciudadanía europea en el TUE se pensó en crear medios de naturaleza de gracia y contenciosa para la defensa de los mismos. A partir de un determinado momento ya había fuerza política para dar marcha atrás. De aquí nace el artículo 138.-E, el DPE, pero nace con un objetivo un poco ambiguo, poco definido, expresado en la expresión mala administración. El Estatuto del que tanto se esperaba con vistas a clarificar la materia, no introdujo nada sustancialmente nuevo, limitándose a regular aspectos puramente organizativos que mejor habrían sido regulados en otra sede. Se creó la figura pero después se receló de ir más allá o por lo menos de asentar aquellos pilares considerados como esenciales en cualquier Defensor (...)”[108].
Además, el autor subraya la necesidad de que el Defensor escoja a sus colaboradores directos, que deberían ser personas capaces de desempeñar funciones de carácter jurídico, con experiencia profesional de calidad. De la misma forma deben resolverse las cuestiones financieras, pues sin dinero es difícil una actuación satisfactoria[109].
Para Marcelo Rebelo de Sousa, es necesario ampliar las competencias del Defensor Europeo, con el fin de que pueda informar también a órganos jurisdiccionales como el Tribunal de Justicia. Ampliar, por tanto, su régimen de actuación, con vistas a defender los derechos de los ciudadanos europeos de la misma forma que algunos de los Defensores del Pueblo nacionales como, por ejemplo, en Portugal, en el que la institución está habilitada para actuar en cuestiones de inconstitucionalidad, sustituyendo la intervención del Tribunal Constitucional[110].
Ya William Reid, Defensor del Pueblo del Reino Unido, entiende que es necesario simplificar los mecanismos de presentación de quejas ante el Defensor del Pueblo, quien debe investigar imparcialmente todos los aspectos de la cuestión, verificando si es pertinente o no. Debe asegurar que la mala administración no se repita, así como que sea reparada, pues en ocasiones estos asuntos tienen carácter financiero. De la misma forma, es importante que haya guías deontológicas para la práctica de los servicios públicos (existentes en Gran Bretaña), capaces de orientar la actuación no sólo de los servidores, sino también del propio “Ombudsman” y, principalmente, de los ciudadanos, que pasan a estar más informados sobre cómo utilizar mejor los servicios públicos y sus derechos. Debe el “Ombudsman” desarrollar un papel más constructivo y positivo, en vez de ser meramente crítico, ya que la experiencia en la recepción de las quejas y el proceso de investigación le deben dar una buena visión de la operatividad de los órganos e instituciones supranacionales. Al tener tal movilidad entre la sociedad civil y la política, puede identificar los problemas y detectar cuáles son los procedimientos que deben ser modificados[111].
De esta forma, el presente artículo defiende la profundización en la Institución del Defensor del Pueblo, como fundamental para el proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales y la legitimación de los órganos comunitarios frente a la ciudadanía. En palabras de António Sequeira Ribeiro, “en la medida en que el Ombudsman parece incorporarse a los cánones del constitucionalismo contemporáneo, su acogimiento puede considerarse como un paso simbólico en el camino de la constitucionalización de la Unión Europea”[112]. Tiene como objetivo, por tanto, aproximar los órganos comunitarios a los ciudadanos, haciendo más transparentes los complejos mecanismos de decisión supranacional, aumentando así el grado de legitimidad de los órganos comunitarios ante la ciudadanía que los asume.
Lo que se ha discutido en el presente artículo han sido los avances y retrocesos en el proceso de constitucionalización de la Unión europea y su relación con la ciudadanía europea y los derechos fundamentales.
Los Estados miembros de la Unión Europea siguen siendo los mismos Estados nacionales, pero ya no tienen las mismas competencias que definían el poder estatal en el siglo XIX. La moneda, por ejemplo, fue sustituida por el euro, perdiendo cada Estado el poder político de regular la propia moneda en su territorio. Tampoco hay fronteras interiores capaces de permitir a los Estados miembros establecer su propio derecho. Y existe también una ciudadanía europea que tiene derecho a voto en las elecciones al Parlamento Europeo, así como en las elecciones municipales, incluso residiendo en otros Estados que no son el de origen. En parte pertenecen al Estado, en parte pertenecen a la Unión Europea.
Por tanto, la estatalidad ya no es una característica cerrada en sí misma, sino que ahora admite una graduación. Los Estado miembros de la Unión Europea perderán estatalidad, por un lado, pero ganaran por otro lado. La Unión Europea no es un Estado en cuanto a su organización política internacional, sin embargo tiene cualidad estatal, con trazos distintivos propios, diferentes a los del Estado nación clásico. Por tanto, es falsa la afirmación según la cual no es posible construir un Estado en Europa, pues ese Estado ya existe en alguna medida.
Y se oculta la realidad cuando se afirma que no es posible avanzar en el proceso de integración Europea en dirección a la formación de un Estado europeo. Pues Europa ya es un Estado, no como el modelo de los Estados nacionales del siglo XIX. Pero tampoco los Estados europeos actuales pueden ser entendidos así.
Algunos sectores euroescépticos entienden que el Derecho constitucional tiene una dimensión en formación, que sirve para construir a los Estados y su poder político. Y a partir de esa idea rechazan la elaboración de una Carta Constitucional Europea.
Ese pensamiento no tiene base histórica, pues el Derecho constitucional existe justamente para limitar y controlar el poder político preexistente. Es decir, al hablarse sobre la necesidad de construir un Derecho constitucional europeo, no se está hablando de construir nuevos Estados, tampoco de que las Instituciones europeas necesiten establecerse de un modo más próximo al de estatalidad. Tampoco se habla de que las Instituciones europeas precisen de nuevas competencias o de ampliar su base política. Lo que se discute en este artículo es, mediante tantas transformaciones, el lugar que ocupará la ciudadanía europea y, como resultado, los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como la necesidad de mejorar los mecanismos de control social del poder, ahora supranacional.
Existe una transformación, en la que no se puede seguir aplicando en el proceso de integración europea modelos antiguos. Es necesario crear nuevas categorías, porque se está frente a una nueva realidad. Y es necesario comprenderla para, a partir de ahí, elaborar estas nuevas categorías. Algunos afirman que Europa está en parte estancada, y necesita encontrar formas creativas de avanzar. Para Peter Sloterdik, se está discutiendo la forma de transición de este nuevo milenio de la modernidad, capaz de llegar a “una nueva creación de forma política, más allá del Imperio – más arriba del Imperio – más allá del Estado nación ― por encima del Estado nación -, y es entonces cuando una cosa se vuelve clara: la política del futuro depende en gran medida de una modernización visionaria o profética de inteligencia”[113].
Y para ello es necesario aumentar el poder político, el ámbito de competencia de la Unión Europea, así como encontrar nuevas formas de participación ciudadana y “accountability” con vistas a superar el déficit democrático de los órganos comunitarios. Esta es la única salida para que los Estados europeos mantengan su sistema de vida y su cultura constitucional y política, como la garantía de los derechos fundamentales, en especial de los Derechos sociales. Se trata de mantener el espacio europeo como un espacio democrático y privilegiado en el reconocimiento de los derechos fundamentales.
Para llegar a ese punto es necesario dar más competencias a la Unión Europea, con vistas a hacer frente al proceso de globalización. Es mejor para los Estados europeos estar presente en las reuniones del G-7 a través de la Unión Europea pues, debido a la crisis que asola Europa actualmente, ningún país europeo puede asumir individualmente esa condición, alejado de los circuitos de decisión mundial. Por tanto, la Unión Europea será cada vez más Estado, independientemente de la existencia del Derecho constitucional[114].
Por su parte, es imprescindible el mejoramiento de la actuación del Defensor del Pueblo Europeo en la interconexión entre sociedad política y sociedad civil, así como la creación de nuevas formas de participación de los ciudadanos en las instituciones comunitarias, so pena de desarrollar una Unión sólo de Estados miembros, y no de ciudadanos.
Lo que aporta el Derecho constitucional no es la condición estatal, sino la cualificación de Estado Europeo como Estado democrático de Derecho. No es relevante si la Unión Europea es más o menos Estado. Independientemente del poder o de las competencias que tenga, siendo o no Estado, lo que importa es que la Unión Europea sea un Estado Democrático[115].
Y este es el gran recelo de muchos sectores euroescépticos: que haya un control del poder político en Europa, el cual hoy es ejercido indirectamente por los líderes europeos. El miedo es que, mediante el establecimiento de mecanismos de control del poder político, finalmente termine ese espacio de impunidad, en el sentido de que los líderes nacionales ejerzan poder sin responsabilidad política.
El espacio europeo es un espacio público donde los líderes, cada vez que van a tomar una decisión, ejercen poder político en condiciones que no son democráticas, sin que haya una exigencia de responsabilidad.
Y ese es un miedo real presente en algunos líderes europeos, en unos más que en otros. Debe decirse que, la mayoría de los líderes quieren avanzar en el proceso constitucional. No temen un mayor control, pues desean que la Unión Europea funcione como un proceso democrático. Pero otros quieren mantener un sistema que ya perdura desde hace más de 50 años, en el cual ejercen poder sin responsabilidades. Toman decisiones en común acuerdo que no son controladas ni en el espacio europeo (pues sólo se entiende entre Estados), ni en el espacio interno (porque internamente no son debatidos los temas europeos)[116].
La fortaleza de la Unión Europea, en verdad, es la existencia de una jurisdicción conjunta. Y para ello ya existe un tribunal constitucional europeo. Cada vez más el precedente jurisdiccional en las Cortes Europeas pasa a tomar mayor fuerza, llegándose a afirmar que “el Derecho europeo es lo que el tribunal europeo dice que es”[117]. De esa forma, imprescindible se muestra la posibilidad del Defensor del Pueblo Europeo de actuar también ante los órganos jurisdiccionales supranacionales, con vistas a defender los derechos fundamentales de los ciudadanos europeo. Sin embargo, este elemento se encuentra aun en proceso. Cada organización política debe buscar una solución para sus problemas constitucionales, a partir de su realidad.
Por cierto, la garantía de los derechos fundamentales también existe ya, con el reconocimiento de juridicidad de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el Tratado de Lisboa. Por tanto, los elementos constitucionales principales se encuentran presentes, y permiten exigir una mayor confluencia entre los ordenamientos jurídicos en el reconocimiento de derechos a los ciudadanos europeos.
Se entiende que a partir de la jurisdicción europea, vía Carta de Derechos Fundamentales y la actuación del Defensor del Pueblo, se producirá una confluencia entre los ordenamientos jurídicos que tiene como elemento central, ya no a los Estados, sino a la ciudadanía europea. Será también posible controlar, vía jurisdiccional, los poderes de las Instituciones supranacionales y los nuevos órganos de poder. En ese sentido, la esfera pública europea, a que tanto se refiere Habermas, se concretará a partir de la actuación del Tribunal europeo, insertando a los ciudadanos por vía de la efectividad de sus derechos fundamentales.
El distanciamiento entre sociedad política y sociedad civil es denominado por Boaventura de Souza Santos como la "carnavalización de la política” [118]. Y esa situación se repite en el ámbito comunitario, en un dumping casi completo de los ciudadanos ante los mecanismos de poder supranacional.
Existe una situación creciente de declinación de la gobernabilidad tanto de las democracias avanzadas como de las democracias recientes e imperfectas, dotadas de gobiernos inestables y con poco apoyo popular. La pérdida de gobernabilidad y del apoyo de la sociedad civil por un gobierno es un problema grave, una señal fatal, ya que la gobernabilidad se confunde con la legitimidad del poder, es decir, con el apoyo de los gobernantes ante la sociedad civil. Se sabe que, tradicionalmente, en los regímenes democráticos la gobernabilidad se obtiene a partir de los siguientes factores: a) de la capacidad de sus instituciones jurídico-políticas para mediar entre los intereses estatales y los intereses de la sociedad civil; b) de ofrecimiento de las medidas de responsabilidad y “accountability” por parte de los políticos y de los burócratas en favor de la sociedad; c) de una limitación de las demandas sociales y de su tratamiento por el gobierno; d) de la existencia de un contrato social básico, según los moldes hobbesianos, capaz de garantizar a las sociedades actuales patrones básicos de legitimidad y gobernabilidad[119].
Ahora, es necesario, avanzar para una mayor gobernabilidad en la Unión Europea, profundizando e incrementando las instituciones jurídico-políticas capaces de intermediar en los intereses internos siempre conflictivos de cada país, de sus diversos grupos sociales, regiones y etnias, como también en los intereses heterogéneos de las naciones[120]. Aumentar el espacio de participación de los ciudadanos europeos en la gestión y el control de los órganos e instituciones supranacionales. Es decir, es necesario mantener el modelo europeo de democracia, de “acconuntability” y de respeto de los derechos fundamentales, adecuándolo al ámbito supranacional.
En ese contexto ha de interpretarse la ciudadanía europea paralela a la ciudadanía de los Estados miembros y de esta dependiente, pues los derechos que la integran serán reconocidos automáticamente a todo nacional de un Estado miembro. En palabras de Marcelo Rebelo de Sousa, “la acogida de los derechos políticos de los ciudadanos europeos, así como el propio concepto de ciudadanía europea, representa un paso en la evolución del Derecho Comunitario y de todo el proceso de integración europea”[121].
Por tanto, la democratización de la Unión Europea reclama instituciones políticas capaces de representar y/o intermediar en los intereses entre las instituciones europeas y la sociedad civil, canales de vinculación entre la representación y la ciudadanía, con la finalidad de proporcionar una relación dialéctica entre los actores implicados en las decisiones y el interés público. Y la figura del Defensor del Pueblo Europeo se muestra como una importante institución en la búsqueda de ese objetivo.
Se sabe que el desafío de la consolidación de la democracia y su aprendizaje es un camino arduo y tortuoso, que debe ser conquistado día a día. Como dice Claude Leford, seguido por Marilena Chauí, democracia es una constante invención, que debe ser inventada en lo cotidiano, creándose nuevos derechos y reafirmando los ya establecidos, restituyendo lo social y lo político. Tiene un carácter abierto y subversivo, cuestionando sus instituciones y recreándolas en todo momento[122].
El reconocimiento de la juridicidad de la Carta de Derechos Fundamentales y, de la misma forma, la institución del Defensor del Pueblo como defensor del derecho fundamental a una buena administración, fueron importantes pasos en la democratización de la Unión Europea y el desarrollo de la ciudadanía comunitaria. Pero es necesario avanzar. Y para concretar más efectivamente el derecho a una buena administración, es fundamental incrementar mecanismos de control social y de participación de los ciudadanos en las instancias supranacionales de poder.
En la reflexión de Norberto Bobbio, democracia es "un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado a tomar decisiones colectivas y con qué procedimientos"[123]. De acuerdo con el autor, en un régimen democrático se debe atribuir el poder de participar directa o indirectamente en la toma de decisiones relativas a un número muy elevado de personas, a partir de la regla de procedimiento de mayoría[124]. Y en ese sentido Europa precisa avanzar, posibilitando a los ciudadanos europeos mayor participación y control de las instituciones supranacionales, mejorando las instituciones ya existentes, como el Defensor del Pueblo, y creando nuevas, con vistas a una mayor democratización de las decisiones en el ámbito comunitario.
Por tanto, la gran cuestión no es si Europa está caminando o no hacia un Estado federal, sino si Europa está creando instituciones capaces de mantener el acceso al ideal democrático y la concreción de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Si están siendo creados, o mejorados, los mecanismos supranacionales de control y de “accountability” de sus gobernantes. Y para recorrer ese camino, el camino a seguir es, sin duda alguna, el del Derecho constitucional, independientemente de que haya o no una Constitución común.
Resumen: Este artículo analiza los avances en el proceso de integración europea desde la evolución de la ciudadanía europea. En concreto observa como parámetros de la integración el desarrollo de los derechos fundamentales en la Unión, los derechos de ciudadanía y la Institución del Defensor del Pueblo Europeo.
Abstract: This paper studies the evolution of European constitutional process, specially the evolution of European citizenship. In particular observes parameters such as the progress in fundamental rights, citizenship rights and instruments like the European Ombudsman.
Palabras clave: Constitución Europea, ciudadanía, derechos fundamentales, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Defensor del Pueblo Europeo.
Key words: European constitution, citizenship, fundamental rights, Charter Fundamental Rights of European Union, European Ombudsman.
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[1] M.L. DUARTE, Estudos de Direito da União e das Comunidades Europeias. Coimbra, Coimbra Editora, 2006. p. 393.
[2] F. QUADROS, Direito da União Europeia. 3.ed. Coimbra, Almedina, 2009. p. 48-49.
[3] F. QUADROS, Direito..., op. cit., p. 48-49.
[4] P. de P. CUNHA, O Tratado Constitucional Europeu e a Posição de Portugal, en A.M. CORDEIRO, et al. Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão . v. 1. Coimbra, Almedina, 2008. p. 516.
[5] Véanse aquí las palabras de Fasto de Quadros sobre el asunto: “Para que o TUE fosse uma Constituição no sentido formal era necessário que já existisse, no plano jurídico, um povo europeu, e que fosse ele a deter o poder constituinte na União. Ora, nada disso acontece: nem temos um povo europeu, nem é este o titular do poder constituinte da União. Na revisão dos Tratados, mesmo no Projecto de Constituição, continuam os Estados a ser os ‘donos dos Tratados', com o entendimento com que esta frase se celebrizou no Direito Comunitário. Todavia, pode-se falar na constitucionalização da União com o sentido de se querer dar-lhe uma Constituição em sentido material. É o que tenta fazer o Projecto de Constituição. E só nesse sentido – e não noutro qualquer – é que se deve passar a falar em Tratado Constitucional para nos referirmos ao TUE”. F. QUADROS, Direito..., op.cit., 2009. p. 570.
[6] M.L. DUARTE, Estudos..., op. cit., p. 395.
[7] F. BALAGUER CALLEJÓN, (Coord.). Manual de Derecho Constitucional. v. I. 5.ed. Madrid: Tecnos, 2010. p. 192.
[8] Información disponible por el ponente Manuel Couret Branco, de la Universidad de Évora, en el Ciclo de Seminarios Interdisciplinares “Direitos Humanos, Mercados e Desafios da Governação, promovido pelo ISCTE/IUL – Instituto Superior de Ciências do Trabalho e da Empresa e Dinâmia Research Centre on Socioeconomic Change, de octubre de 2010 a junio de 2011, en la mesa de 18 nov. 2010 titulada “Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia: novas lógicas para regulação do mercado interno?”
[9] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución Europea trás el Consejo Europeo de Bruselas y el Tratado de Lisboa”, Revista de Derecho Constitucional Europeo n. 8, jul./dic. 2007, p. 32. Disponible en http://www.ugr.es/~redce/ . Acceso el 10 mayo 2012.
[10] Importa resaltar el contexto actual de recesión iniciado en 2007 que se perpetua en gran parte de la zona euro. A pesar de las inumerables causas apuntadas por economistas, se percibe un consenso en su origen en causas fiscales. Es decir, bajas tasas de crecicimiento económico acompañadas por la elevación de las tasas de endeudamiento y déficit en los órganos estatales. Esta situación de crisis se refleja en recortes en el gasto social de los ordenamientos de varios paises de la zona euro, en especial Portugal, España, Italia, Irlanda y Grecia, poniendo en jaque muchos mecanismos del modelo Social europeo o Estado del Bienestar. Para mayor profundidad ver: L. AMARAL, Portugal, a Grande Recessão e a Europa. Relações Internacionais, n. 27, Lisboa, Tinta da China Edições, set. 2010. p. 83-91; J. F. AMARAL, Euro: um futuro incerto. Relações Internacionais, n. 27, Lisboa, Tinta da China Edições, set. 2010. p. 93-103.
[11] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 16.
[12] En ese sentido ver F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 16-18. Para una profundización en la noción de ciudadanía europea ver M. A. CARNEIRO, Die Europäisierung der nationalen Völker – Einflüsse der Unionsbürgerschaft und des Wahlrechts auf die politische Integration Europas . Arbeit zur Erlangung des akademischen Grades European Legal Praxis L.L.M. Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover. Juristische Fakultät. Hannover, 2010.
[13] M. J. R. MESQUITA, Sobre o Mandato da Conferência Intergovernamental. En A. M. CORDEIRO, et al. Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão. v. 1. Coimbra: Almedina, 2008. p. 552.
[14] Muchos de estos puntos se discuten en la obra A. M. G. MARTINS, (Coord.) Constitucionalismo Europeu em Crise? Estudos sobre a Constituição Europeia , Lisboa, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2006.
[15] P. P. CUNHA, O Tratado..., op. cit., p. 516.
[16] P. P. CUNHA, O Tratado..., op. cit., p. 516-517.
[17] A. M. G. MARTINS, (Coord.) Constitucionalismo..., op. cit., p. 19. Para una profundización sobre la naturaleza jurídica de la Unión Europea ver A. M. G. MARTINS, Curso de Direito Constitucional da União Europeia, Coimbra, Almedina, 2004. p. 189-197. Para la autora, la Unión Europea no es ni una organización internacional, ni una confederación, ni una federación o una entidad sui generis. Es una unión de Estados y pueblos. Se encuentra, por tanto, el ciudadano europeo vinculado, a los derechos y deberes, tanto de los Estados del que es nacional, como a la Unión Europea.
[18] J. M. CAMPOS, Opinião. Questão I. 1. Directivas Comunitárias. 2. União Política. Separata de Legislação. Cadernos de Ciência de Legislação , n. 4/5. Lisboa, INA, abr./dez. 1992.
[19] También los conceptos de federación y confederación se muestran problemáticos y divergentes ante la doctrina. Aquí se adopta la terminología de Jorge Miranda. Según este autor, el Estado es una de las clasificaciones de Estados compuestos. Para el autor, “a federação repousa na sobreposição, porque um poder novo e distinto, o poder federal, surge acima dos poderes políticos dos Estados nela integrantes, os Estados federados.” Por tanto, el Estado federal se asienta en “numa estrutura de sobreposição, a qual recobre os poderes políticos locais (isto é, dos Estados federados), de modo a cada cidadão ficar simultaneamente sujeito a duas Constituições – a federal e a do Estado federado a que pertence – e ser destinatário de actos provenientes de dois aparelhos de órgãos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais. (...) Assenta também numa estrutura de participação, em que o poder político central surge como resultante da agregação dos poderes políticos locais, independentemente do modo de formação: daí a terminologia clássica de Estado de Estados.” A su vez, la confederación se distingue de la federación. Para el autor, “Do pacto confederativo resulta uma entidade a se, com órgãos próprios (pelo menos, uma assembléia ou dieta confederal). Não chega a emergir um novo poder político ou mesmo uma autoridade supraestadual com competência genérica. Tudo se passa ainda no campo do Direito internacional, e não já no do Direito interno como sucede nos Estados compostos”. J. MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo III. Estrutura Constitucional do Estado. 6.ed. Coimbra, Coimbra Editora, 2010. p. 288-296.
[20] J. M. CAMPOS, Opinião..., op. cit.
[21] F. QUADROS, Opinião. Questão I. 1. Directivas Comunitárias. 2. União Política. Separata de Legislação. Cadernos de Ciência de Legislação n. 4/5. Lisboa, INA, abr./dez. 1992.
[22] F. QUADROS, Opinião... op. cit.
[23] J. M. CAMPOS, Manual de Direito Europeu , o sistema institucional, a ordem jurídica e o ordenamento económico da União Europeia. 6.ed. Coimbra, Wokters Kluwer e Coimbra Editora, 2010. p. 257-258.
[24] Sobre la distinción entre los tipos de constitución ver K. LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución , Traducción por Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona, Editorial Ariel, 1982.
[25] M. L. DUARTE, Estudos ..., op. cit., p. 31-44. Ver también F. QUADROS, Direito ..., op. cit., 2009. p. 571-572.
[26] M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “Las Relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho del Estado a luz de la Constitución Europea”, Revista de Derecho Constitucional Europeo n. 1, en./jun. 2004, Disponible en http://www.ugr.es/~redce/ . Último a cceso 10 de mayo de 2012. p. 76.
[27] Para el autor: “To extol the extant constitutional arrangement of Europe is not to suggest that many of its specifics cannot be vastly improved. The Treaty can be paired down considerably, competences can be better protected, and vast changes can be introduced into its institutional arrangements. But when it is objected that there is nothing to prevent a European constitution from being drafted in a way which would fully recognize the very concepts and principles I have articulated, my answer is simple: Europe has now such a constitution. Europe has charted its own brand of constitutional federalism. It works. Why fix it?”, J. H. H. WEILER, “Federalism and Constitutionalism: Europe's Sonderweg”. The Jean Monet Working Papers. 10/2000. Disponible en http://ftp.infoeuropa.eurocid.pt/database/000036001-000037000/000036583.pdf último acceso 9 de mayo de 2012.
[28] I. PERNICE, “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making revisited?” Common Market Law Review , n. 36, p. 707, 1999. Disponible en http:www.whi-berlin.de/documents/whi-paper0499.pdf. Último acceso 10 de mayo de 2012.
[29] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 35-36.
[30] P. HÄBERLE, “¿Tienen España y Europa una Constitución?” Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez. Revista de Derecho Constitucional Europeo n. 12, jul./dez. 2009, p. 353-393. Disponible en http://www.ugr.es/~redce/ . Acesso em 10 mai. 2012.
[31] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 38.
[32] V. P. SILVA, “A Caminho!” Nova Viagem pela Europa do Direito Administrativo. En V. P. SILVA, I. W. SARLETT, (Coords.) Portugal, Brasil e o Mundo do Direito , Coimbra, Almedina, 2009. p. 16.
[33] P. HÄBERLE, “¿Tienen España...”, op. cit., p. 353-393.
[34] P. HÄBERLE, “¿Tienen España...”, op. cit., p. 353-393.
[35] J. HABERMAS, “Por qué Europa necesita uma Constitución”. Revista Bimestral de Pensamiento Social. La Factoría. n. 25-26, Colomers, oct./abr. 2005. p. 5. Disponible en http://www.revistalafactoria.eu/imprimir.php?tipo=articulo&id=274 . Acceso en 10 mai. 2012.
[36] A. M. G. MARTINS, “A Protecção Jurisdicional dos Direitos Fundamentais”. En A. M. CORDEIRO, et al. Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão . v. 1. Coimbra: Almedina, 2008. p. 530.
[37] G. O. MARTINS, O Novo Tratado Reformador Europeu , Tratado de Lisboa – o essencial. Lisboa, Gradiva, 2008. p. 11.
[38] N. SCANDAMIS, Le Paradigme de la Gouvernance Européenne : entre souveraineté et marché. Bruxelas: Bruylant, 2009. p. 153-154.
[39] M. J. R. MESQUITA, Sobre o..., op. cit., p. 554.
[40] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 14.
[41] J. MIRANDA, Direitos Fundamentais: introdução geral. Apontamentos das aulas. Lisboa, 1999. p. 29-30.
[42] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 20.
[43] J. MENEZES-FERREIRA, Do Tratado de Lisboa o Inexorável e o Ilegível. Relações Internacionais, n. 17, Lisboa, Editora Tinta da China, mar. 2008, P. 15
[44] J. MENEZES-FERREIRA, Do Tratado..., op. cit., p. 17.
[45] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 21.
[46] J. M. D. BARROSO, A Nova Europa. Relações Internacionais, n. 25, Lisboa, Editora Tinta da China, mar. 2010, p. 14
[47] A. A. VITORINO, “Casa Europeia” de Lisboa. Relações Internacionais, n. 25, Lisboa, Editora Tinta da China, mar. 2010, p.17.
[48] A. VITORINO, “Casa..., op. cit., p. 16.
[49] Para maiores aprofundamentos ver A. G. SOARES, O Tratado Reformador da União Europeia. Relações Internacionais, n. 17, Lisboa, Editora Tinta da China, mar. 2008, p. 23-32.
[50] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 25.
[51] M. J. R. MESQUITA, Sobre o..., op. cit., p. 562-563. Aclarando las abreviaturas usadas por la autora, CDFUE – Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ; TFUE – Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
[52] Hay opiniones contrarias a la comprensión expresada. Véase: “Os direitos, liberdades e princípios constantes da Carta devem ser interpretados segundo as disposições da própria Carta (Título VII), tendo em conta as anotações a que se faz referência e que indicam as fontes dessas disposições. Trata-se, no fundo, da cautela relativamente às objecções colocadas pelo Reino Unido (e depois pela Polónia) sobre os efeitos da aplicação da Carta que devem referir-se às relações entre a União e os cidadãos. Para evitar dúvidas, o reino Unido e a Polónia declaram que nada no Título IV da Carta cria direitos susceptíveis de serem invocados perante os tribunais e que se lhes apliquem, excepto na medida em que estes países tenham previsto tais direitos na respectiva legislação nacional”. G. D. MARTINS, O Novo..., op. cit., p. 14.
[53] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 28.
[54] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución ...”, op. cit., p. 28-29.
[55] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 29.
[56] F. BALAGUER CALLEJÓN, Manual..., op. cit., p. 238-239.
[57] A contrario sensu vease la comprensión de Maria José Rangel de Mesquita: “Tendo o mesmo valor que os Tratados, tal Protocolo traduz-se num opt-out voluntário, na prática de um exemplo de cooperação reforçada à margem das respectivas regras, segundo o qual não poderá existir um processo por incumprimento da CDFUE pelo Reino Unido ou pela Polónia – pelo menos em relação a certas disposições da Carta.” M. J. R. MESQUITA, Sobre o..., op. cit., p. 563.
[58] M. J. R. MESQUITA, “Sobre ...”, op. cit., p. 555; F. BALAGUER CALLEJÓN, Manual..., op. cit., p. 238.
[59] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 16.
[60] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 31.
[61] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 23.
[62] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 22-24.
[63] P. P. CUNHA,. O Tratado..., op. cit., p. 519.
[64] Ver A. M. G. MARTINS, M. P. ROQUE, O Tratado que Estabelece uma Constituição para a Europa. 2.ed. Coimbra, Almedina, 2005. p. 20-21.
[65] "Considera-se 'accountability' o conjunto de mecanismos e procedimentos que levam os decisores governamentais a prestar contas dos resultados de suas ações, garantindo-se maior transparência e a exposição pública das políticas públicas. Quanto maior a possibilidade dos cidadãos poderem discernir se os governantes estão agindo em função do interesse da coletividade e sancioná-los apropriadamente, mais accountable é um governo. Trata-se de um conceito fortemente relacionado ao universo político administrativo anglo-saxão." J. M. JARDIM, “Capacidade governativa, informação, e governo eletrônico”. Disponible en <http://www.dgzero.org/out00/Art 01.htm>. Acceso 10 mayo 2012. Ya Diogo Moreira Neto entiende el vocable accountability o responsiveness como "um tipo especial de responsabilidade, que passava a ser exigida dos administradores, de estrita fidelidade ao conteúdo legitimatório da gestão financeira, um termo que em vernáculo melhor se traduzirá por responsividade, da mesma raiz latina responsu, resposta, dicionarizado como adjetivo da palavra responsivo". D. F. MOREIRA NETO, Considerações sobre a lei de responsabilidade fiscal: finanças públicas democráticas. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p.78.
[66] I. PERNICE, “Multilevel…”, op.cit., p. 707.
[67] D. GRIMM, Constituição e Política. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
[68] J. HABERMAS, “Por qué...”, op. cit., p. 6.
[69] D. GRIMM, Constituição... , op. cit..
[70] La creación de un espacio público europeo pasa necesariamente por la revisión de las agendas de los medios de comunicación de masas. Los intereses de los ciudadanos europeos en las cuestiones relacionadas con la Unión Europea es algo que aun es necesario despertar. En ese sentido van las conclusiones del CES – Consejo Económico y Social de Portugal, conforme al artículo 92 de la Constitución portuguesa. Véase: “O aparente desinteresse e a conseqüente participação limitada dos cidadãos europeus no processo de construção europeia, podem estar também relacionados com o facto de as problemáticas comunitárias estarem muitas vezes em plano secundário nas agendas dos meios de comunicação de massa, que deverão ser sensibilizados para a necessidade e a importância de ajudarem ao esclarecimento das opiniões públicas”. J. A. SERRA, (Relator). O Futuro da Europa (estudo) . Série “Estudos e Documentos”. Lisboa, Conselho Económico e Social, 2005. p. 23.
[71] J. HABERMAS, “Por qué...”, op. cit., p. 5-8.
[72] J. HABERMAS, “Por qué...”, op. cit.
[73] B. OLIVER LEÓN, “El Derecho de Sufragio como Elemento Estructural de la Ciudadanía Europea”. Revista de Derecho Constitucional Europeo n. 4, jul./dez. 2005, p. 197-218. Disponible en http://www.ugr.es/~redce/ . Acceso 10 mayo 2012.
[74] B. OLIVER LEÓN, El Derecho..., op. cit., p. 197-218.
[75] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit. p. 34.
[76] La aplicación de este artículo no es muy pacífica en doctrina en los paises europeos. Cfr. en Marcelo Rebelo de Sousa, el caso de los ciudadanos portugueses residentes en Luxemburgo, que no pudieron ejercer su derecho al voto en las elecciones locales ni en las elecciones al Parlamento Europeo. M. R. SOUSA, “A Cidadania Europeia – Nível de Concretização dos Direitos, Possibilidade de Alargamento e suas Implicações”, en A. G. PEREIRA, et al. Em Torno da Revisão do Tratado da União Europeia, 3.ed. Coimbra, Almedina, 2005. p. 123.
[77] Sónia Godinho resalta que el Parlamento Europeo, órgano con funciones legislativas, presupuestarias, consultivas y de control político, “é o único que goza de legitimidade democrática directa, na medida em que é eleito por sufrágio universal e directo dos cidadãos europeus. A representação dos cidadãos é feita com base num princípio de proporcionalidade degressiva com um limite mínimo de 6 deputados e um limite máximo de 96 por cada Estado, sendo que a composição máxima do PE será de 750 deputados.” Para la autora, “o reforço dos seus poderes, resultante da sua equiparação ao Conselho como órgão legislativo e orçamental (art. I-20, n. 1) e principalmente do estabelecimento do procedimento de co-decisão (processo legislativo ordinário nos termos adoptados no art. I-34, n. 1) como regra na aprovação dos actos legislativos europeus constitui um avanço indiscutível de democracia no seio da União.” Por ello, la misma autora alerta que, a pesar de esto, aun subsisten decisiones legislativas europeas que prescinden del acuerdo del Parlamento Europeo, o que tienen su participación meramente consultiva. S. GODINHO, “Federalismo e Constituição Europeia: será a Constituição Europeia uma Constituição Federal?”, en A. M. G. MARTINS, (Coord.) Constitucionalismo Europeu em Crise? Estudos sobre a Constituição Europeia , Lisboa, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2006. p. 54-55.
[78] F. BALAGUER CALLEJÓN, “Los Tribunales Constitucionales en el Proceso de Integración Europea”. Revista de Derecho Constitucional Europeo n. 7. en./jun. 2007. Disponible en http://www.ugr.es/~redce/ . Acceso em 10 mai. 2012.
[79] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 33-35.
[80] J. HABERMAS, “Por qué...”, op. cit., p. 6.
[81] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 20.
[82] Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf . Acceso 10 mayo 2012.
[83] P-Y. MONETTE, “A Boa Governação ao Serviço do Desenvolvimento Duradouro”, en N. H. RODRIGUES, O Provedor de Justiça: novos estudos. Lisboa: Provedoria de Justiça, 2008. p. 208-225. Disponível em: http://www.provedor-jus.pt/restrito/pub_ficheiros/ProvedorJustica_NovosEstudos.pdf . Acesso 10 mayo 2012.
[84] Un ejemplo recurrente se observa en la web de la Comisión Europea , que enumera algunos principios generales de buena administración en sus relaciones con el público. Son la legalidad, no discriminación e igualdad de trato, proporcionalidad y coherencia. Disponible en http://ec.europa.eu/civil_society/code/general_pt.htm . Acceso 10 mayo 2012.
[85] M. HAURIOU, Précis Elementaire de Droit Administratif, 4.ed. Recueil Sirey, 1938, p. 232 y ss.
[86] F. M. OSÓRIO, Teoria da Improbidade Administrativa, 2.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 43. El autor trae una conceptualización de lo que sería la buena administración: “ser bom administrador não equivaleria em suas origens, apenas ao mero cumprimento da lei, da mesma forma como o mau administrador poderia descumprir preceitos ligados à ética institucional, à moral administrativa.” F. M. OSÓRIO, Teoria ..., op. cit., p. 42.
[87] Para Diogo Freitas do Amaral, se atiende a una buena adminsitración cuando se persigue el bien común con extrema eficiencia, propuesto en el artículo 81, letra “c” de la Constitución de la República Portuguesa. D. F. AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 2.ed. Coimbra: Almedina, 2012. p. 38.
[88] E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo.15.ed. Madrid: Civitas, 2011. v. 1, p. 108 e 109.
[89] P-Y. MONETTE, A Boa..., op. cit., p. 208-225.
[90] F. C. ROCHA, O Instituto Jurídico da Boa Administração. Relatório Final da Disciplina Direito Administrativo. Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas. Orientador : Vasco Pereira da Silva. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2009. p. 23
[91] Para un análisis más profundo del instituto de la audiencia pública de los interesados en el procedimiento administrativo portugués ver V. M. SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1998. p. 400-442.
[92] E. MUHR, A Proteção dos Cidadãos enquanto “Consumidores” dos Serviços Governamentais-Debates, en PROVEDORIA DE JUSTIÇA. 4. Mesa Redonda dos Provedores de Justiça Europeus. Lisboa, Assembléia da República, 1995. p. 115.
[93] L. LOUCAIDES, “A Proteção dos Cidadãos enquanto “Consumidores” dos Serviços Governamentais-Debates”, en PROVEDORIA DE JUSTIÇA. 4. Mesa Redonda dos Provedores de Justiça Europeus, Lisboa, Assembléia da República, 1995. p. 114.
[94] Véase al respecto Vasco Pereira da Silva: “A fundamentação dos actos administrativos corresponde a uma exigência de transparência, típica de uma Administração dialógica, de um Estado de direito democrático, à qual não basta actuar bem, mas que deve igualmente ser capaz de explicar e de informar os particulares acerca das razoes da sua actuação. O dever de fundamentar é, assim, uma medida de “higiene administrativa”que, para além do aspecto “pedagógico”, de obrigar a Administração a “descer do seu pedestal” e explicar as razões dos seus actos, possui ainda, por isso mesmo, o efeito indirecto de obrigar a uma maior correcção (jurídica e de mérito) das decisões administrativas. Mas o dever de fundamentação é ainda importante do ponto de vista da protecção jurídica dos particulares, pois lhes permite averiguar da legalidade dos actos administrativos, o que é particularmente relevante quando se trate de decisões em que a Administração possua uma margem de livre apreciação ou de decisão, já que, nesses casos, muitas vezes essa é a única forma de controlar os fins e os motivos de dada actuação.” V. P. SILVA, O Contencioso Administrativo como “Direito Constitucional Concretizado”ou “Ainda por Concretizar”? , Coimbra, Almedina, 1999. p. 18. En este sentido ver también, V. P. SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2.ed. Coimbra, Almedina, 2009.
[95] Para mayor información sobre el tema ver J. C. V. ANDRADE, O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Coimbra, Almedina, 2007.
[96] Decisión del Parlamento Europeo 94/262, de 9 de marzo de 1994, relativa al estatuto y a las condiciones generales del ejercicio de las funciones de Defensor del Pueblo Europeo (JO L 113 de 4.5.1994, p. 15); Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo. Disponible en http://www.ombudsman.europa.eu/pt/resources/statute.faces . Acceso 10 mayo 2012.
[97] Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf . Acceso 10 mayo 2012.
[98] Para información actualizada sobre la institución del Defensor del Pueblo Europeo ver el sitio oficial: Defensor del Pueblo Europeo. Disponible en http://www.ombudsman.europa.eu/pt/atyourservice/ataglance.faces . Acceso 10 mayo 2012.
[99] A. S. RIBEIRO, Do Provedor de Justiça Europeu: algumas considerações. Separata de AB VNO AD OMNES 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra, Coimbra Editora, 2002. p. 1242-1261.
[100] En Portugal, la figura del Defensor del Pueblo fue sugerida por primera vez en la Revolución de Abril de 1974, introduciéndose en el ordenamiento jurídico portugués por DL n. 212/75, de 21 de abril. El primer estatuto del Defensor del Pueblo fue positivizado por Ley 81/77, de 22 de noviembre, siendo reformada por Ley 9/91, de 9 de abril, que constituye hoy el Estatuto del Provedor de Justiça Português, junto a las modificaciones introducidas por la Ley n. 30/96, de 14 de agosto. En palabras de Carla Amado Gomes, “Em Portugal cumpre à Assembléia da República eleger, por maioria qualificada (artigos 23/3 e 163/h da CRP), apenas um Provedor de Justiça (ao contrário de Estados como a Suécia, o Reino Unido ou a França, em que existem vários provedores ‘sectoriais'), órgão singular, de carácter ‘generalista' (diferentemente de Estados como a Alemanha, em que o Wehrbeauftrage dês Bundestages se ocupa exclusivamente de questões relativas ao mau funcionamento das Forças Armadas). Com efeito, o Provedor de Justiça tem, nos termos da Constituição, competência para emitir recomendações dirigidas aos ‘poderes públicos' em virtude de ‘queixas por acções ou omissões destes' que lhe sejam endereçadas por particulares com vista a ‘prevenir e reparar injustiças' (artigo 23/1 da CRP)”. C. A. GOMES, “O Provedor de Justiça e a Tutela dos Interesses Difusos”, en N. H. RODRIGUES, O Provedor de Justiça: novos estudos, Lisboa, Provedoria de Justiça, 2008. p. 107-108 Disponible en: http://www.provedor-jus.pt/restrito/pub_ficheiros/ProvedorJustica_NovosEstudos.pdf . Acesso 10 mayo 2012.
Para más información sobre el Defensor del Pueblo en Portugal, véase la siguiente bibliografía, M. E. FERRAZ, O Provedor de Justiça na Defesa da Constituição, Lisboa, Provedoria de Justiça, 2008; C. S. VENTURA, “Direitos Humanos e Ombudsman: paradigma para uma instituição secular”, Disponible en: http://www.provedor-jus.pt/restrito/pub_ficheiros/DireitosHumanos_Ombudsman.pdf . Acesso 09 mayo 2012; PROVEDOR DE JUSTIÇA. O Cidadão, o Provedor de Justiça e as Entidades Administrativas Independentes, Lisboa, Provedoria de Justiça, 2002; PROVEDOR DE JUSTIÇA. Democracia e Direitos Humanos no Séc. XXI, Lisboa, Provedoria de Justiça, Divisão de Documentação, 2003.
[101] Datos de 2000, tomados por Marten Oosting, Defensor del Pueblo de Holanda na 4. Mesa Redonda dos Provedores de Justiça Europeus. PROVEDORIA DE JUSTIÇA. 4. Mesa Redonda dos Provedores de Justiça Europeus, Lisboa, Assembléia da República, 1995. p. 307.
[102] A. S. RIBEIRO, Do Provedor de Justiça Europeu: algumas considerações. Separata de AB VNO AD OMNES: 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra, Coimbra Editora, 2002. p. 1241. Véase que ya hay consenso entre los Defensores del Pueblo Europeos sobre su actuación en el control de violaciones sobre los derechos humanos. Conclusiones expuestas en PROVEDORIA DE JUSTIÇA. 4. Mesa Redonda dos Provedores de Justiça Europeus, Lisboa, Assembléia da República, 1995.
[103] “(...) Para vencer a tentação com as características atrás referidas e evitar assim que o PJE se transforme num ilustre inspector de serviços há que interpretar extensivamente o conceito de má administração tendo em conta os efeitos da valoração de tal conceito, o que nos leva às omissões, aos actos discricionários, às normais relações de sujeição especial com determinados agentes, etc..., e igualmente interpretar extensivamente os parâmetros de referência em que o Provedor se pode apoiar na hora de defender direitos dos cidadãos frente a casos de má administração. Direitos dos cidadãos que não se restringem aos direitos económicos mas que se estendem aos novos direitos dos cidadãos, às políticas comunitárias, aos fins da União, e à defesa dos direitos dos cidadãos de acordo com o estabelecido pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem.” A. S. RIBEIRO, Do Provedor..., op. cit., p. 1253.
[104] Para mayor información sobre el término en Portugal ver A. F. SOUZA, Conceitos indeterminados no direito administrativo, Coimbra, Almedina, 1994. Y en Brasil ver C. A. BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade e Controle Judicial. 2.ed. São Paulo, Malheiros, 2010.
[105] Código Europeu de Boa Conduta Administrativa. Disponible en http://www.ombudsman.europa.eu/pt/resources/code.faces. Acesso 10 mayo 2012.
[106] Provedor de Justiça Europeu. Disponible en http://www.ombudsman.europa.eu/pt/atyourservice/ataglance.faces . Acceso 10 mayo 2012.
[107] Provedor de Justiça Europeu. Informe Anual 2000.
[108] A. S. RIBEIRO, Do Provedor..., op. cit., p. 1245.
[109] También es importante mostrar la crítica de Marcelo Rebelo de Sousa, para el cual la institución del Defensor del Pueblo Europeo, hasta ahora “tem ficado muito aquém das expectativas criadas, não só porque os cidadãos não lhe têm acesso por falta de meios, nomeadamente por falta de conhecimento da sua actuação, mas também por falta de importância, a qual lhe tem sido negada pelos mais relevantes órgãos comunitários, a começar pelo Parlamento Europeu. Este fez um esforço inicial para o valorizar, mas na prática não lhe tem dado qualquer relevo.” M. R. SOUSA, A Cidadania..., op. cit., p. 126.
[110] M. R. SOUSA, A Cidadania..., op. cit.. El autor señala que en Portugal el Defensor del Pueblo tiene legitimidad también para instar la nulidad de cláusulas contractuales generales, presentes en contratos de adesión, contrarias a la ley. Por eso en el ámbito europeo eso no es posible. João Gonçalves, Coordinador de Provedoria de Justiça de Portugal, argumenta al defender la equiparación de las actividades del Defensor de Justicia europeo al Portugués: “Nestes termos se integra a possibilidade, inexistente mas que se defende, de suscitar junto aos órgãos competentes a anulação de actos administrativos, a declaração de ilegalidade de regulamentos e, como última racio já hoje assegurados ao Provedor de Justiça pela constituição Portuguesa, o pedido de declaração de inconstitucionalidade de normas jurídicas com força obrigatória geral. Mais do que nunca, face à impenetrabilidade mútua da Administração e dos administrados, justifica-se a existência de uma entidade que carreie os anseios e protestos de uma parte, sem deixar de justificar, explicando devidamente o seu porquê, as decisões tomadas quando entenda que em rigor o deve fazer. Como tudo o que é humano, o Ombudsman deve evoluir com a sociedade em que se integra. Até agora a instituição, nas suas diversas ‘encarnações históricas', tem-se adaptado às novas exigências, mas é necessário e imperioso que, numa perspectiva activa, saiba construir os caminhos do futuro. A democracia e o Direito assim o exigem.” J. GONÇALVES, “A Proteção dos Cidadãos enquanto “Consumidores” dos Serviços Governamentais-Debates”. In Provedoria de Justiça. 4. Mesa Redonda dos Provedores de Justiça Europeus. Lisboa: Assembléia da República, 1995. p. 121.
[111]v W. REID, “A Protecção dos Cidadãos enquanto ‘Consumidores' dos Serviços Governamentais-Debate”, en Provedoria de Justiça. 4. Mesa Redonda dos Provedores de Justiça Europeus. Lisboa: Assembléia da República, 1995. p. 104-107
[112] A. S. RIBEIRO, Do Provedor..., op. cit., p. 1245.
[113] P. SLOTERDIK, Se a Europa Acordar. Reflexões sobre o programa duma potência mundial no termo de sua ausência política. Trad. de Manuel Resende, Lisboa, Relógio d'Água, 2008. p. 51.
[1114] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución Europea...”, op. cit., p. 12.
[115] En ese sentido F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 13.
[116] F. BALAGUER CALLEJÓN, “La Constitución...”, op. cit., p. 13.
[117] Frase pronunciada en la sesión inaugural de Pos-grado “O Direito Europeu em Acção – a Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia”, coordinada por el Instituto de Direito Financeiro e Fiscal – IDEFF de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, en 04 de novembro de 2010.
[118] B. SOUZA SANTOS, Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 9.ed. São Paulo, Cortez, 2003, p.69.
[119] L. C. B. PEREIRA, A reforma do estado nos anos 90: lógica e mecanismos de controle, Brasília, Ministério da Administração Federal e RLeforma do Estado, 1997. (Cadernos MARE n.01). p.45-46.
[120] L. C. B. PEREIRA, A reforma..., op. cit., p.51.
[121] M. R. SOUSA, A Cidadania..., op. cit., p. 128.
[122] C. LEFORT, A invenção democrática: os limites do totalitarismo. São Paulo: Brasiliense, 1983; CHAUÍ, Marilena. Cultura e democracia. 13.ed. São Paulo: Cortez, 2011. p.209.
[123] N. BOBBIO, O futuro da democracia, uma defesa das regras do jogo, 11.ed. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 2009. p.18.
[124] N. BOBBIO, O futuro..., op. cit., p.18-20.