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"ReDCE núm. 21. Enero-Junio de 2014"
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La aprobación del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (DO 2007/C 306/01), y que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, supuso la comunitarización de la cooperación judicial internacional en materia penal, pasando a integrarse dicha materia en la Tercera Parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –en adelante TFUE- (“Políticas y Acciones internas de la Unión”), y, concretamente en el capítulo 4 del título IV, rubricado “Espacio de libertad, seguridad y justicia”, que comprende los arts. 82 a 86 del TFUE. Dicha materia pasa por tanto a regirse por disposiciones adoptadas conforme al procedimiento legislativo ordinario, cuyos instrumentos normativos son los Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes (art. 288 TFUE) y respecto del cual el Tribunal de Justicia ostenta competencia plena.
En este sentido, conviene recordar que el TFUE, en materia de cooperación judicial penal, asume el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, adoptando en su art. 82.1, entre otras, medidas para establecer normas y procedimientos que garanticen el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas y que faciliten la cooperación judicial en el procedimiento penal y en la ejecución.
Además, el art. 82.2 TFUE prevé que, mediante Directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, que tengan en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados, se puedan establecer normas mínimas en los procedimientos penales sobre la admisibilidad mutua de pruebas, los derechos de las personas durante el procedimiento, los derechos de las víctimas y otros elementos específicos del proceso penal.
En cumplimiento de estas previsiones, el Programa de Estocolmo (“Programa de Estocolmo. Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano” (2010/C 115/01) DOUE C 115, de 4.5.2010), adoptado en el Consejo Europeo celebrado los días 10 y 11 de diciembre de 2009, establece un plan de trabajo en desarrollo de dichos objetivos para el período 2010-2014, incidiendo en las medidas a adoptar para avanzar hacia el espacio de libertad, seguridad y justicia teniendo en cuenta las novedades introducidas por la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, y propugnando en particular la adopción de medidas en relación al respeto de las garantías procesales que deben reconocerse a todo imputado en una causa penal (apartado 2.4), la adecuada protección de los datos personales manejados en el marco de las investigaciones y los procesos penales (apartado 2.5), y la consideración debida a la víctimas de los delitos en orden a conseguir una mejora genérica de las medidas de apoyo y protección a las mismas (apartados 2.3.4 y 4.4.2).
El propio Programa de Estocolmo insta a la Comisión a presentar un plan de acción que contemple los concretos instrumentos que han de elaborarse para la consecución de dichos objetivos, así como las fechas previstas al efecto, en cuyo cumplimiento se remitió por aquella en abril de 2011 un Plan de Acción estableciendo un cuadro de acciones concretas y un calendario para su adopción que, en lo que respecta a la asistencia a las víctimas y al objeto de este trabajo, preveía la elaboración, para el año 2011, de una propuesta legislativa sobre un instrumento global relativo a la protección de las víctimas y un plan de acción sobre medidas prácticas, incluido el desarrollo de la Orden Europea de Protección.
En cumplimiento de dicha previsión, y a iniciativa de varios Estados miembros (Bélgica, Bulgaria, España, Estonia, Finlandia, Francia, Hungría, Italia, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumanía y Suecia), se aprobó la Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, sobre la Orden Europea de Protección[1], en la que se establece un plazo de tres años desde su entrada en vigor para su transposición a los ordenamientos internos, período que, según el art. 21 de la misma, finalizará el 11 de enero de 2015. En cuanto a su ámbito territorial de aplicación, quedan sin embargo fuera del mismo Irlanda y Dinamarca –en virtud de las cláusulas <<opt-out>> y <<opt-in>> que respectivamente tienen reconocidas en los Protocolos 21 y 22 anexos al TUE y al TFUE-, sometiéndose sin embargo Reino Unido a sus previsiones.
El Proyecto de Ley objeto del presente trabajo, -Proyecto de Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea[2], de fecha 14 de marzo de 2014- adapta a nuestro Ordenamiento, entre otras órdenes europeas, la de protección regulada en la referida Directiva, optando –según dispone el apartado II de su exposición de motivos- por “reducir la dispersión normativa y la complejidad de un ordenamiento que, a la postre, tiene que permitir a los distintos operadores jurídicos[3] su tarea de aplicar el derecho en un ámbito ya de por sí complejo y nuevo”.
Concretamente, y por lo que respecta a la Orden Europea de Protección (en adelante OEP), las previsiones de la Directiva se transponen en el título VI del Proyecto, arts. 130 a 142, ambos inclusive, si bien el título preliminar y el título primero del mismo establecen, respectivamente, un régimen general del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, arts. 1 a 6, y una serie de disposiciones generales relativas a la transmisión, el reconocimiento y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo, arts. 7 a 33, aplicables también por tanto a la OEP y que completan el régimen contenido específicamente en el título VI.
Conviene por último recordar que el art. 4.1 del Proyecto de Ley, dentro del título preliminar, establece una remisión –en cuanto al régimen jurídico aplicable al reconocimiento y ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo- a las normas de la Unión Europea, los Convenios internacionales vigentes en los que España sea parte, y, como régimen jurídico supletorio en defecto de disposiciones específicas, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la que por tanto habrá que acudir en defecto de regulación expresa. Asimismo, el art. 4.3 establece que la interpretación de los preceptos contenidos en la ley se realizará de conformidad con las normas de la Unión Europea reguladoras de cada uno de los instrumentos de reconocimiento mutuo.
La Orden Europea de Protección, prevista como una de las órdenes europeas de reconocimiento mutuo en el art. 2.e) del Proyecto de Ley, se regula en el título VI del mismo, arts. 130 a 142. El capítulo I, arts. 130 a 132, prevé una serie de disposiciones generales; el capítulo II, arts. 133 a 137, lo relativo a la emisión y transmisión de una OEP; y el capítulo III, las cuestiones referentes a la ejecución en España de una OEP dictada por la autoridad de otro Estado miembro, arts. 138 a 142.
2.1. Concepto de orden europea de protección. Ámbito territorial objetivo y subjetivo.
El art. 130.1 del Proyecto de Ley define la OEP como “una resolución en materia penal dictada por una autoridad judicial o equivalente de un Estado miembro en relación con una medida de protección que faculta a la autoridad competente de otro Estado miembro para adoptar las medidas oportunas a favor de las víctimas o posibles víctimas de delitos que puedan poner en peligro su vida, su integridad física o psicológica, su dignidad, su libertad individual o su integridad sexual, cuando se encuentren en su territorio”.
En relación a la definición de OEP contenida en el art. 2 de la Directiva, el Proyecto añade expresamente que se trata de una resolución de naturaleza “penal”, como se desprende en todo caso de su contenido, si bien omite indicar que la autoridad competente del Estado de ejecución adoptará en su caso la medida o medidas oportunas a fin de mantener la protección de la persona protegida “con arreglo a su propio Derecho nacional”.
2.2. Ámbito territorial.
En cuanto al ámbito territorial de la OEP, la exposición de motivos del Proyecto lo entiende en un sentido muy amplio, indicando que “se garantiza que las medidas de protección dictadas en cualquier Estado miembro a favor de una persona que se vea amenazada sean efectivas en todo el territorio de la Unión” (apartado X); sin embargo, aunque en abstracto dichas medidas pueden desplegar sus efectos en todos los Estados miembros, la eficacia territorial de la OEP es en la práctica mucho más limitada, tanto que aquellos se restringen al territorio del Estado -o Estados, ex art. 136 del Proyecto- de ejecución que acuerde su reconocimiento.
Así, y en la medida en que el art. 6 de la Directiva (art. 133.b) del Proyecto) exige para la emisión de una OEP que la persona protegida decida residir o permanecer, o resida o permanezca ya efectivamente en otro Estado miembro, la OEP verá en principio su eficacia limitada al territorio de ese Estado y sólo del mismo, por cuanto como regla general, y con la excepción contemplada en el art. 136, parece excluirse que pueda adoptarse una misma OEP simultáneamente en relación a varios Estados (salvo algún supuesto en el que la víctima, por ejemplo, se viera obligada por razones de trabajo a viajar constantemente de un Estado a otro desconociendo a priori el tiempo que va a permanecer en cada uno)[4].
La posibilidad de acordar la transmisión de una OEP a varios Estados de ejecución se contempla expresamente en el citado art. 136 del Proyecto de Ley, siendo únicamente necesario que la víctima manifieste “su intención de permanecer en varios de ellos”[5]. No obstante, y siempre que ello fuera posible, sería conveniente en nuestra opinión que se indicara a cada Estado de ejecución el período de tiempo que la persona protegida va a permanecer en su territorio; y ello no sólo a fin de que en su caso pueda delimitar temporalmente la duración de las medidas a adoptar en caso de reconocimiento de la OEP, sino también porque uno de los criterios que según el art. 6.1 de la Directiva –y 133 del Proyecto- deben tenerse en cuenta a la hora de resolver sobre la emisión de una OEP, y que es acorde con los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad que la inspiran, es el de “la duración del período o períodos en que la persona protegida tiene intención de permanecer en el Estado de ejecución”[6].
En cualquier caso, y a modo de conclusión, la OEP, al igual que las otras órdenes europeas contempladas en el Proyecto de Ley, no supone la creación de un título europeo que tenga una validez generalizada y simultánea en todo el ámbito de la Unión Europea, sino que la autoridad nacional, órgano emisor, crea una orden europea para un país comunitario específico, lo habitual, o un conjunto de ellos simultáneamente, como puede suceder con el decomiso, pero siempre perfectamente delimitados. Además, la creación de la orden europea puede hacerse a partir de una resolución nacional que se transforma en aquélla. Esto es lo que acontece con la OEP, que, como se verá, presupone una medida cautelar o pena acordada en el ámbito interno por la autoridad judicial emisora.
2.3. Ámbito objetivo.
2.3.a) Medida de protección.
La medida de protección vendrá constituida, de conformidad con el art. 2.2) de la Directiva, por una resolución en materia penal, adoptada en el Estado de emisión con arreglo a su derecho interno, por la que se impone a una persona física (a la que se identifica como causante del peligro) una o más de las prohibiciones o restricciones previstas en el art. 5 de la Directiva.
Por tanto, y tal como establece el art. 130.2 del Proyecto de Ley, puede emitirse la OEP con fundamento “tanto en relación con medidas impuestas cautelarmente en un proceso penal como respecto de las penas privativas de derechos, siempre que consistan en: a) La prohibición de entrar o aproximarse a determinadas localidades, lugares o zonas definidas en las que la persona protegida reside o que frecuenta; b) La prohibición o reglamentación de cualquier tipo de contacto con la persona protegida, incluidos los contactos telefónicos, por correo electrónico o postal, por fax o por cualquier otro medio; c) O la prohibición o reglamentación del acercamiento a la persona protegida a una distancia menor de la indicada en la medida”[7].
Se mantiene así, por lo que respecta a las prohibiciones o restricciones, idéntica redacción a la contenida en la Directiva, si bien la letra a) del art. 130.2 del Proyecto hace referencia no sólo a la prohibición de entrar, sino también a la de “aproximarse”, lo que parece otorgar una mayor protección, aunque en orden a salvaguardar el principio de seguridad jurídica, hay que establecer en la resolución la distancia a la que refiere dicha prohibición de aproximación.
Tratándose de nuestro derecho interno, el título habilitante de una medida de protección, cuando la medida de protección es una medida cautelar, podría venir dado con arreglo a la legislación vigente por alguna de las siguientes resoluciones: a) un auto de medidas cautelares del art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: prohibición de residir, acudir a determinado lugar, aproximarse o comunicarse con una persona; b) una Orden de Protección de las reguladas en el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; c) un auto de medidas de protección adoptadas al amparo de lo dispuesto en los arts. 62 y siguientes de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
No obstante, el art. 130.2 del Proyecto establece también, como título habilitante, la sentencia de condena que imponga “penas privativas de derechos”, siempre que en la misma se imponga a la persona causante del peligro alguna de las prohibiciones previstas en el art. 130.2 del texto legal.
2.3.b) Orden europea de protección.
La relación de la OEP con la medida de protección es de subsidiariedad y dependencia de aquélla respecto de ésta[8]: la existencia de una medida de protección en los términos antes indicados constituye presupuesto jurídico indispensable para que por el Estado de emisión se acuerde una OEP, siendo además en cuanto a su vigencia dependiente de la de aquélla, del mismo modo que las medidas adoptadas en su caso por la autoridad competente del Estado de ejecución como consecuencia del reconocimiento de una OEP deberán finalizar tan pronto como se tenga conocimiento de que el Estado de emisión ha revocado o anulado la OEP (lo cual, entre otros supuestos, ocurrirá cuando se anule la medida de protección por el Estado de emisión, tal y como dispone el art. 13.1 a) de la Directiva en relación con el apartado 6 del mismo precepto). Así lo dispone también el art. 137.1.a) del Proyecto de Ley, si bien el legislador español ha omitido añadir las palabras “por consiguiente”, que sí se reflejan en la Directiva y que ponen de manifiesto la relación de dependencia y subsidiariedad de la OEP respecto de las medidas de protección acordadas (“(…) la autoridad competente del Estado de emisión tendrá competencia exclusiva para adoptar resoluciones relativas a: a) la prórroga, revisión, modificación, revocación y anulación de la medida de protección y, por consiguiente, de la orden europea de protección”).
2.3.c) Resolución a dictar por el Estado de ejecución.
Conforme a las previsiones contenidas en la Directiva (art. 9.1), es aquella resolución en la que, reconocida la OEP, se acuerde cualquiera de las medidas previstas en su derecho nacional para un caso análogo a fin de garantizar la tutela de la persona protegida.
Con arreglo al Proyecto de Ley debe revestir forma de Auto (art. 138.4), y su contenido deberá comprender: a) La imposición a la persona causante del peligro de “cualquiera de las medidas previstas en el Derecho español para un caso análogo a fin de garantizar la protección de la persona protegida” (art. 138.1); y b) Las instrucciones oportunas, dirigidas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para que velen por el cumplimiento de las medidas recogidas en la orden de protección, así como para su inscripción en los registros que correspondan[9] (art. 138.4).
Por otro lado, el art. 138.2 del Proyecto establece que tanto la medida de protección que se adopte como consecuencia del reconocimiento de una OEP como la que pudiera acordarse posteriormente en caso de incumplimiento, “se ajustarán en la mayor medida posible a la medida de protección ordenada por el Estado de emisión”, lo cual no viene sino a constituir una manifestación más del principio de reconocimiento mutuo que preside la normativa en materia de cooperación judicial penal.
2.4. Ámbito subjetivo.
2.4.a) Persona protegida.
En la Directiva se identifica como tal a la persona física objeto de la tutela derivada de una medida de protección adoptada por el Estado de emisión (art. 2.3) que contenga alguna de las prohibiciones referidas en el art. 130.2 del Proyecto (art. 5 de la Directiva[10]). En el Proyecto, para referirse a la misma, se alude en algún precepto tanto a “víctima” como a “posible víctima” (art. 132), habida cuenta que, como antes se ha indicado, podrá serlo no sólo en relación a una pena, sino también a una medida cautelar.
En la medida en que el art. 130.1 del Proyecto de Ley hace referencia a “víctimas o posibles víctimas”, parece admitirse la posibilidad de que una sola medida de protección (y, por ende, una sola OEP derivada de la misma) esté destinada a proteger a varias personas, si bien en todo caso deberá tratarse de sujetos pasivos de delitos que pongan en peligro “su vida, su integridad física o psicológica, su dignidad, su libertad individual o su integridad sexual”, tal y como establece el art. 2.2) de la Directiva y el art. 130.1 del Proyecto.
El legislador no establece, por tanto, como luego veremos, un catálogo de delitos que justifiquen la adopción de una OEP, por lo que, ante la falta de regulación expresa, podría estarse a la ubicación sistemática contenida en el Código Penal respecto de cada uno de los bienes jurídicos referidos en dicho precepto. No obstante, esta solución plantea algún problema; singularmente, que el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la adopción de medidas cautelares de protección “en los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal”, y este último precepto alude a bienes jurídicos, como el derecho a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio y al honor, que no se contemplan en los arts. 2.2) de la Directiva y 130.1 del Proyecto, lo que en principio excluiría la posibilidad de adoptar una OEP en relación a delitos como el de descubrimiento y/o revelación de secretos, allanamiento de morada o injurias.
En todo caso, llama la atención que el Proyecto de Ley no haga referencia a la posibilidad –prevista expresamente en el Considerando 12 de la Directiva- de que la medida de protección se adopte también “para proteger a un familiar de la principal persona protegida”, al cual se habilita también para “solicitar y quedar amparado por una OEP” en las condiciones previstas en aquélla. Si finalmente el legislador no incorporara dicha previsión, podría invocarse la aplicabilidad directa y obligatoriedad jurídica de la Directiva como acto típico comunitario ex art. 249 TCE, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que incluso, a partir de la Sentencia María Pupino (C-105/03, de 16 de junio de 2005), se ha extendido a las Decisiones Marco, reconociendo que las mismas pueden generar efectos interpretativos que condicionen el resultado de un caso concreto, por lo que pueden invocarse allá donde el legislador nacional haya guardado silencio o dejado un margen de maniobra interpretativa.
2.4.b) Persona causante del peligro.
Será la persona física a la que se haya impuesto una o más de las prohibiciones o restricciones contenidas en el art. 130.2 del Proyecto de Ley, entendiéndose también que debe estar imputado, o condenado, por un delito contra la vida, integridad física o psicológica, dignidad, libertad individual o integridad sexual cometido contra la/s persona/s protegida/s.
El legislador no prevé, a diferencia de lo que ocurre con las personas protegidas, que una misma OEP pueda referir a varias personas causantes del peligro, por lo que en su caso la autoridad competente debería acordar la emisión de una OEP respecto de cada persona que se identifique en la medida de protección como tal, si bien sería preferible en nuestra opinión, a fin de evitar resoluciones contradictorias, que el Proyecto previera expresamente la posibilidad de que una sola OEP pudiera referirse a varios imputados y/o condenados.
2.4.c) Autoridad competente.
El art. 3 de la Directiva deja a criterio de cada Estado miembro la elección de la autoridad o autoridades judiciales “o equivalentes”, competentes, con arreglo a su derecho nacional, para dictar una OEP y para reconocerla, imponiendo la obligación de comunicarlo a la Comisión.
El art. 131 del Proyecto de Ley, que establece cuáles son las autoridades competentes en España para emitir y recibir una OEP, distingue dos supuestos:
(I) Para la emisión y transmisión de una OEP son competentes “los Jueces o Tribunales que conozcan del procedimiento penal en el que se ha emitido la resolución adoptando la medida de protección”.
La aparente claridad del precepto se presta sin embargo a equívocos, por cuanto es posible que, caso de venir constituida la medida de protección por una medida cautelar, la misma se haya acordado por un Juez de Instrucción o un Juez de Violencia sobre la Mujer y posteriormente el procedimiento se haya remitido al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial, no determinándose claramente si la competencia correspondería en tal caso al órgano instructor o al de enjuiciamiento; y el mismo problema se plantearía en el supuesto de que se hubiera dictado por el Juzgado de Instrucción o el de Violencia sobre la Mujer una sentencia de conformidad con pena privativa de derechos y se hubiera remitido posteriormente el procedimiento al Juzgado competente para su ejecución.
En nuestra opinión, la competencia para emitir y transmitir la OEP la ostentará el órgano judicial que esté conociendo del procedimiento en el momento en el que se solicite la emisión de la OEP, pues sólo de esta manera se garantiza la inmediatez en la resolución, aparte de que dicho órgano es el que se hallará en mejores condiciones para valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto en el momento de deducirse la solicitud.
(II) Para el reconocimiento y ejecución de una OEP acordada por otro Estado miembro, “los Jueces de Instrucción o los Jueces de Violencia sobre la Mujer del lugar donde la víctima resida o tenga intención de hacerlo”, si bien se indica a continuación que, “cuando se hubieran emitido resoluciones de libertad vigilada o de medidas alternativas a la prisión provisional será competente para reconocer y ejecutar la orden europea de protección, el mismo Juez o Tribunal que ya hubiera reconocido y ejecutado aquellas resoluciones”[11].
La actual redacción del Proyecto de Ley, si bien supone una descentralización en lo relativo al reconocimiento y ejecución de este instrumento de reconocimiento mutuo, entraña una mayor proximidad a la persona protegida, que se refuerza con la previsión de que la competencia territorial venga determinada por el lugar donde la víctima resida o tenga intención de hacerlo –debiendo haberse hecho mención también a la mera permanencia, tal y como prevé el art. 133.b)-, superando así las ambigüedades interpretativas a las que, como hemos visto, se prestaban las anteriores redacciones del texto legal[12].
3.1. Requisitos.
Los requisitos para emitir una OEP se relacionan en el art. 133 del Proyecto de Ley, que transpone los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la Directiva. Son los siguientes:
(I) “Que se haya dictado una resolución judicial penal adoptando la medida de protección, tanto si se trata de medidas cautelares impuestas como de penas privativas de derechos que, por su contenido análogo, persigan idéntica finalidad de protección de la víctima”.Tal como se ha indicado en relación a la naturaleza de la OEP, el primer requisito para emitir la misma es que se haya adoptado previamente a favor de la víctima solicitante una medida de protección que contemple alguna de las prohibiciones referidas en el art. 130.2 del Proyecto, pudiendo tratarse, como antes se ha expuesto, tanto de un auto de medidas cautelares como de una sentencia de condena.
(II) “Que la víctima resida, permanezca o tenga intención de hacerlo en otro Estado miembro de la Unión Europea”.
Asimismo, tal y como se ha expuesto en referencia al ámbito territorial de la OEP, es también necesario que conste una solicitud por parte de la víctima o persona protegida que resida, permanezca, o manifieste su intención de residir o permanecer en el territorio de otro Estado miembro.
(III) “Que la víctima solicite la adopción de la orden de protección, por sí misma o a través de su tutor o representante legal”.
Tal y como establece el art. 6.2 de la Directiva, la OEP sólo podrá acordarse a instancia de la propia víctima y, en su caso, de su tutor o representante legal. Se excluye por tanto la posibilidad de que pueda adoptarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, de la Administración Pública o de algún otro Organismo, lo que puede plantear problemas en orden a garantizar la adecuada protección de las víctimas, aunque no deje de ser cierto, a efectos prácticos, que es la víctima quien conoce su decisión de trasladarse al extranjero.
Cumplidos tales requisitos, la autoridad competente del Estado de emisión que, como hemos visto al analizar el art. 131 del Proyecto, será el Juez o Tribunal que conozca del procedimiento penal en el que se ha emitido la resolución adoptando la medida de protección, deberá valorar, “entre otros criterios, la duración del período o períodos en que la persona protegida tiene intención de permanecer en el Estado de ejecución, así como la importancia de la necesidad de protección” (art. 133), lo cual es congruente con los criterios de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad que se infieren del art. 6.1 del texto de la Directiva.
3.2. Procedimiento.
3.2.a) Solicitud.
La solicitud, tal y como establece el art. 6.3 de la Directiva y 134.2 del Proyecto de Ley, podrá deducirse por la víctima o su representante tanto ante la autoridad competente del Estado de emisión como ante la del Estado de ejecución (esto es, aquél en el que se halle permaneciendo o residiendo o pretenda permanecer o residir)[13]. Esta previsión tendrá sentido singularmente en aquellos supuestos en que la persona protegida se encuentre ya residiendo en el Estado de ejecución, a fin de evitarle desplazamientos, aunque dicho Estado se limitará a remitir la solicitud al Estado competente para resolver sobre la emisión y transmisión de la OEP. No estaría de más haber previsto que, en esos casos, la solicitud también pudiera efectuarse ante las oficinas diplomáticas o consulares del Estado de emisión que existan en el Estado de ejecución.
No se regula en el Proyecto ante qué autoridad debe deducir la víctima la solicitud de OEP dirigida a otro Estado miembro si ya residiera, permaneciera o tuviera intención de residir o permanecer en España. En la primera versión del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, el art. 150 establecía que debería hacerse ante el Ministerio Fiscal, quien remitiría la misma sin demora y en un plazo máximo de tres días a la autoridad competente del Estado de emisión, pero dicha previsión se ha suprimido, existiendo actualmente un vacío normativo al respecto.
Por otro lado, el art. 134.1 del Proyecto establece un deber judicial de información, en el sentido de exigir que, desde el momento en que se dicte una medida de protección (cautelar o de condena) de las que pueden dar lugar a la adopción de una OEP, la autoridad judicial española que la adopte informará a la persona protegida o a su representante legal de la posibilidad de solicitar que se dicte una OEP en caso de que decida trasladarse a otro Estado miembro, así como de las condiciones básicas para presentar dicha solicitud. Asimismo, se prevé que dicha autoridad “aconsejará a la persona protegida que presente su solicitud antes de salir del territorio del Estado de emisión”[14], si bien nada impide, como antes se ha indicado, que la víctima o su representante deduzcan dicha solicitud ante el Estado de ejecución.
3.2.b) Contenido.
El contenido de la OEP no se prevé expresamente en el articulado del Proyecto, cuyo art. 135 simplemente establece que la misma se documentará en el certificado previsto en el anexo VIII.
En todo caso, el mismo deberá ajustarse a lo establecido en el art. 7 de la Directiva, regulador de la forma y contenido de la OEP[15], y al modelo del anexo I de la misma, debiendo por tanto contener la siguiente información:
a) Identidad y nacionalidad de la persona protegida, y las de su tutor o representante en caso de que la persona protegida sea menor o legalmente incapaz.
b) Fecha a partir de la cual la persona protegida se propone residir o permanecer en el Estado de ejecución, así como el período o los períodos de permanencia, si se conocen.
c) Nombre, dirección, números de teléfono y fax, y dirección de correo electrónico de la autoridad competente del Estado de emisión.
d) Referencia (por ejemplo, por medio de un número y de una fecha) del acto jurídico que contiene la medida de protección en la que se funda la orden europea de protección.
e) Resumen de los hechos y circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de protección en el Estado de emisión.
f) Prohibiciones o restricciones impuestas a la persona causante del peligro en virtud de la medida de protección en la que se funda la orden europea de protección, duración de las mismas, indicación de la pena o sanción aplicable, si ha lugar, en caso de incumplimiento de la correspondiente prohibición u obligación.
g) En su caso, utilización de un dispositivo técnico que se haya suministrado a la persona protegida o a la persona causante del peligro como medio para hacer cumplir la medida de protección.
h) Identidad, nacionalidad y datos de contacto de la persona causante del peligro.
i) Cuando la autoridad competente del Estado de emisión disponga de esta información sin necesidad de proceder a nuevas investigaciones, indicación de si se ha concedido a la persona protegida o a la persona causante del peligro asistencia jurídica gratuita en el Estado de emisión.
j) Si ha lugar, la descripción de otras circunstancias que podrían influir en la valoración del peligro al que está expuesta la persona protegida.
k) Indicación expresa, en su caso, de que ya se ha transmitido al Estado de supervisión — si éste es distinto del Estado de ejecución de la orden europea de protección — una sentencia, según la definición del artículo 2 de la Decisión marco 2008/947/JAI, o una resolución sobre medidas de vigilancia, según la definición del artículo 4 de la Decisión marco 2009/829/JAI, e indicación de la autoridad competente de ese Estado para la ejecución de dicha sentencia o resolución.
Este último requisito sí se recoge en el art. 135 del Proyecto, antes citado, que establece que en la OEP deberá expresarse si se ha transmitido a otro Estado, distinto del de ejecución, una resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional o de libertad vigilada, con indicación de la autoridad de ese Estado al que los respectivos certificados fueron enviados[16].
3.2.c) Tramitación.
El Proyecto de Ley, regulando más prolijamente lo dispuesto en el art. 6.4 del texto de la Directiva, que reconoce el derecho de la persona causante del peligro a ser oído y a impugnar la medida de protección sólo “en caso de que no hubiera tenido esos derechos en el curso del procedimiento que haya conducido a la adopción de la medida de protección”, prevé en su art. 134.3 la audiencia de la persona causante del peligro, indicando a tal efecto que “si el imputado o condenado no hubiera sido oído en el proceso previamente en relación con la adopción de la resolución que decretaba medidas de protección, se convocará a éste, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, a una comparecencia, que deberá celebrarse en el plazo de 72 horas desde la recepción de la solicitud”, debiendo resolver el Juez o Tribunal por “auto motivado”.
En esta audiencia se cuidará, según establece expresamente dicho precepto, de no comunicar en ningún caso a la persona causante del peligro la dirección ni otros datos de contacto de la persona protegida, a menos que ello sea necesario para la ejecución de la medida adoptada, lo cual dependerá, obviamente, del contenido de la misma y de las prohibiciones y/o restricciones que contemple.
La actual redacción, coincidente con la que se recogía en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013, simplifica el trámite que se contenía en el art. 146.4 del Anteproyecto inicial[17], de 8 de febrero de 2013, que distinguía distintos supuestos en función de que la víctima solicitara la adopción de la OEP de forma inmediatamente anterior o simultánea a cualquier actuación procesal a realizar a presencia del imputado o en otro momento distinto, en cuyo caso diferenciaba en función de que el imputado hubiera sido o no previamente oído en relación a la resolución decretando las medidas de protección.
En todo caso, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 22.3 del Proyecto, es posible articular el derecho de audiencia del imputado a través de videoconferencia o por teléfono mediante la aplicación de los instrumentos de Derecho Internacional o de la Unión Europea que prevean esta posibilidad –y en nuestra opinión, además, al amparo del principio de reciprocidad-, lo que cobra especial relevancia en los supuestos en que el imputado se encuentre en el extranjero.
El Proyecto de Ley no prevé sin embargo la obligatoriedad de que la persona causante del peligro cuente durante la audiencia con Letrado que le asista, previsión que en nuestra opinión sería necesaria, por cuanto, caso de adoptarse la medida, afectará a los derechos fundamentales del imputado o condenado. Al efecto, el art. 22.1 se limita a establecer que la notificación al mismo, cuando tenga su domicilio o residencia en España, de la resolución de reconocimiento y ejecución, “supondrá el reconocimiento del derecho a intervenir en el proceso, si lo tuviere por conveniente, personándose con abogado y procurador”.
Una vez adoptada la OEP, y documentada en el certificado al que se refiere el art. 135 del Proyecto, deberá remitirse junto a la resolución judicial en que se fundamente a la autoridad competente del Estado de ejecución.
El art. 7 del Proyecto no determina sin embargo claramente si ha de remitirse el original o testimonio de las mismas, ya que, mientras de un lado establece que “el testimonio de la resolución judicial en la que se basa el certificado se remitirá obligatoriamente junto con éste, salvo que se trate (…) de una orden europea de protección que se documentarán exclusivamente a través del formulario correspondiente”, de otro lado dispone que “el original de la resolución o del certificado será remitido únicamente cuando así lo solicite la autoridad de ejecución”.
En todo caso, el certificado o el formulario irá firmado por la autoridad judicial competente para dictar la resolución que se documenta, según el art. 7.2 del Proyecto[18].
En cuanto a la traducción de los documentos, el Proyecto de Ley establece en su art. 7.3 lo siguiente: a) En cuanto al certificado o el formulario, esto es, la OEP, deberá traducirse a la lengua oficial o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro al que se dirija o, en su caso, a una lengua oficial de las instituciones comunitarias que hubiera aceptado dicho Estado, salvo que disposiciones convencionales permitan, en relación con ese Estado, su remisión en español; b) Por lo que se refiere a la resolución judicial, es decir, la medida de protección, sólo será objeto de traducción cuando así se requiera por la autoridad judicial de ejecución.
Por último, y en cuanto al régimen de recursos aplicable, el art. 13 del Proyecto establece que “contra las resoluciones por las que se acuerde la transmisión de un instrumento de reconocimiento mutuo podrán interponerse los recursos previstos en el ordenamiento jurídico español, que se tramitarán y resolverán exclusivamente por la autoridad judicial española competente conforme a la legislación española”[19].
En todo caso, la interposición de estos recursos no producirá efectos suspensivos ni obstará por tanto a que se emita la OEP y se transmita la misma al Estado de ejecución, por cuanto el mismo precepto establece en su apartado 2 que “en caso de estimación de un recurso, la autoridad judicial española lo comunicará inmediatamente a la autoridad que esté conociendo de la ejecución”; y ello a los efectos previstos en el art. 11 del Proyecto, ya que quedará sin efecto la OEP transmitida al haberse revocado la medida de protección.
3.2.d) Actuaciones posteriores a la transmisión de la orden europea de protección.
Tras la emisión de la OEP, y conforme a lo dispuesto en el art. 137.1.a) del Proyecto de Ley (que transpone el art. 13 de la Directiva), la autoridad española tiene competencia exclusiva para acordar, con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español, la “prórroga, revisión, modificación, revocación y anulación de la medida de protección” y, por tanto, de la “orden europea de protección”, así como para adoptar una medida privativa de libertad frente al imputado en los supuestos de incumplimiento de la medida de protección siempre que esta última esté acordada en sentencia o en una resolución de libertad vigilada de las previstas en el Proyecto, con obligación en ambos casos de informar “sin demora” a la autoridad competente del Estado de ejecución[20].
El art. 11 del Proyecto estipula la obligación de la autoridad judicial española de emisión de informar inmediatamente a la autoridad encargada de la ejecución de la “adopción de cualquier resolución o medida que tenga por objeto dejar sin efecto el carácter ejecutorio de la orden o resolución cuya ejecución ha sido transmitida previamente, solicitando la devolución del formulario o del certificado”[21].
Asimismo, el art. 137.2 del Proyecto (correspondiente al 14.3 de la Directiva) dispone que si la autoridad competente del Estado de ejecución solicita información sobre la necesidad de mantener la protección otorgada por la OEP, deberá resolverse dicha solicitud, sin que el precepto establezca –como sí exigía la versión del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013 en su art. 148.4- un trámite previo de audiencia a las partes[22].
Este trámite de audiencia a las partes también se preveía en relación al supuesto de expiración del plazo máximo de vigencia de las medidas en el Estado de ejecución (art. 155.1.b de la versión inicial del Anteproyecto), pero se suprimió tanto en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013 como en el actual Proyecto, en el que, ad sensu contrario, se dispone que la autoridad judicial española, como autoridad de ejecución, solicite a la competente del Estado de emisión informe sobre la necesidad de mantener la protección otorgada por la OEP en el plazo máximo de un mes y antes de poner fin a las medidas de protección (art. 142.3).
Por último, dispone el art. 14 del Proyecto que “el Estado español financiará los gastos ocasionados por la ejecución de una orden o resolución de reconocimiento mutuo transmitida a otro Estado miembro, salvo los ocasionados en el territorio del Estado de ejecución”, previsión similar a la contenida en el art. 18 de la Directiva, que impone al Estado de emisión exclusivamente el pago de los gastos ocasionados en su territorio, estableciendo que todos los demás dispendios derivados de la ejecución deberán ser asumidos por el Estado de ejecución.
En cuanto al reconocimiento y ejecución por las autoridades españolas de las órdenes europeas, el art. 16 del Proyecto de Ley, dentro de las disposiciones generales, prevé que las mismas se realicen sin más trámites que los establecidos en el mismo y en el plazo previsto para cada caso. No obstante, dicho precepto regula el supuesto de que el órgano judicial que reciba el certificado entienda que carece de competencia para ejecutarlo, disponiendo que, en tal caso, la resolución que declare la falta de competencia, deberá ser remitida de forma “inmediata” a la “autoridad judicial que entienda competente, notificando dicha resolución al Ministerio Fiscal y a la autoridad judicial del Estado de emisión”. No se indica la forma que deberá revestir esta resolución, aunque se entiende que deberá tratarse de un auto[23], contra el que cabrá interponer recurso de reforma y de apelación conforme a las reglas generales de recursos previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la que se remite expresamente el art. 24[24].
El precepto plantea el problema de determinar quién es la “autoridad judicial que entienda competente” el órgano judicial, esto es, si se está aludiendo a un órgano español o si el régimen previsto en el art. 16 es extensivo a aquellos casos en que el órgano judicial español entiende que el competente es la autoridad judicial de otro Estado miembro. En nuestra opinión, en este último caso debería dictarse auto denegatorio por tal motivo y, una vez firme, devolver el mismo junto al certificado de la OEP a la autoridad competente del Estado de emisión, al constituir las decisiones sobre competencia judicial internacional una cuestión de soberanía interna de cada Estado.
El art. 17 del Proyecto prevé la necesidad de que el certificado venga traducido al español, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la Directiva, que establece que la OEP deberá ser traducida por la autoridad competente del Estado de emisión a la lengua oficial o a una de las lenguas oficiales del Estado de ejecución.
En el supuesto de que el certificado no esté traducido, y salvo que esté vigente una declaración depositada ante la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea o un Convenio con el Estado de emisión que permita el envío de aquél en el idioma en que esté redactado[25], el art. 17.1 del Proyecto dispone que se devolverá inmediatamente a la autoridad judicial del Estado emisor que lo hubiera firmado para que lleve a cabo la traducción del mismo.
No se establece sin embargo la obligatoriedad de que se reciba traducida al español la resolución judicial en la que se basa el certificado, si bien en tal caso el art. 17.2 del Proyecto dispone la posibilidad de que, de considerarse “imprescindible para su ejecución”, la autoridad judicial solicite su traducción[26].
El régimen de gastos previsto en el Proyecto de Ley transpone lo establecido al respecto en la Directiva. Así, en el art. 18 de la misma, al que anteriormente hemos aludido, se establece que “los gastos que resulten de la aplicación de la presente Directiva correrán a cargo del Estado de ejecución, de conformidad con su derecho nacional, con excepción de los ocasionados exclusivamente en el territorio del Estado de emisión”. Por su parte, el art. 25.1 del Proyecto dispone que “los gastos ocasionados en territorio español por la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo serán a cargo del Estado español” y que “los demás gastos”, y en particular “los ocasionados exclusivamente en el territorio del Estado emisor, correrán a cargo de este último”[27].
En cuanto al régimen de ejecución de la OEP, la Directiva establece que, reconocida la OEP, la autoridad competente “adoptará una resolución en la que dicte cualquiera de las medidas previstas en su derecho nacional para un caso análogo a fin de garantizar la protección de la persona protegida”.
El art. 138 del Proyecto de Ley estipula un trámite previo de audiencia del Ministerio Fiscal por plazo de tres días, transcurrido el cual “la reconocerá sin dilación y adoptará una resolución en la que imponga cualquiera de las medidas previstas en el Derecho español para un caso análogo a fin de garantizar la protección de la persona protegida”. No obstante, se prevé expresamente que, tanto la medida de protección que se adopte por el Juez o Tribunal español, como la que pueda acordar posteriormente en caso de incumplimiento, “se ajustarán en la mayor medida posible a la medida de protección ordenada por el Estado de emisión”.
La resolución deberá revestir forma de auto (art. 138.4), y en la misma se deberán contener además “las instrucciones oportunas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que velen por el cumplimiento de las medidas recogidas en la orden de protección, así como para su inscripción en los registros que correspondan”.
El tenor actual del Proyecto viene por tanto a recoger las previsiones de la Directiva, de las que sin embargo se apartaba en el art. 151 de la inicial redacción del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, porque indicaba que la resolución reconociendo la OEP –que revestía forma de decreto si la acordaba el Ministerio Fiscal y de auto si la adoptaba la autoridad judicial[28] - se limitaría a contener las instrucciones necesarias a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que velaran por el cumplimiento de las medidas recogidas en la OEP y para su inscripción en los registros correspondientes. Es decir, parecía prever un reconocimiento y ejecución automáticos de la OEP, y por tanto una eficacia y ejecutividad inmediata de las medidas de protección adoptadas por el Estado emisor con arreglo a su propio Derecho, lo cual iba a generar problemas interpretativos en aquellos supuestos en que las medidas de protección acordadas por el Estado de emisión no tuvieran parangón en el Derecho español, aparte de resultar obvia la imposibilidad de equiparar las instrucciones que pudieran contenerse en la resolución reconociendo la OEP con las medidas cautelares penales previstas en nuestro Ordenamiento.
En cuanto al plazo de reconocimiento de la OEP, el art. 138.1 del Proyecto establece que la misma se reconocerá “con la misma prioridad que corresponda a estas medidas en el Derecho español, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, incluida su urgencia, la fecha prevista de llegada de la persona protegida al territorio del Estado de ejecución y, en la medida de lo posible, la gravedad del riesgo que corre la persona protegida”. No obstante, el plazo de reconocimiento se dilatará en aquellos supuestos en los que el Juez o Tribunal de ejecución estime que la información transmitida con la OEP es incompleta, en cuyo caso el art. 138.5 dispone que deberá comunicar este hecho sin dilación a la autoridad competente del Estado de emisión fijando un “plazo razonable” para que aporte la información que falta.
Asimismo, se establece una obligación de informar tanto de las medidas adoptadas como de las consecuencias jurídicas de su incumplimiento a la autoridad competente del Estado de emisión, a la persona protegida y a la persona causante del peligro –tal y como exige el art. 9.3 de la Directiva-, sin que a esta última se le dé a conocer la dirección ni otros datos de contacto de la persona protegida a menos que ello sea necesario para la ejecución de la medida adoptada (art. 138.3).
El art. 22 del Proyecto establece también que deberán notificarse al afectado [parece referirse a la persona causante del peligro], cuando el mismo tenga su domicilio o residencia en España y “salvo que el procedimiento extranjero se hubiera declarado secreto o su notificación frustrara la finalidad perseguida”, “las órdenes o resoluciones judiciales extranjeras cuya ejecución se haya solicitado[29] ”. Nada se prevé sin embargo sobre quién debe realizar tal notificación cuando el afectado tenga su domicilio o residencia en otro Estado pero la ejecución de la resolución extranjera se haya solicitado en España.
El régimen de recursos se contempla en el art. 24 del Proyecto, ya mencionado, “contra las resoluciones dictadas por la autoridad judicial española resolviendo acerca de los instrumentos europeos de reconocimiento mutuo”. Se entiende, al no distinguir el precepto en tal sentido, que el régimen de recursos será idéntico tanto si la resolución judicial reconoce la OEP como si la deniega. Prevé dicho precepto que frente a dichas resoluciones cabe interponer “los recursos que procedan conforme a las reglas generales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, por lo que entendemos que, al deber revestir forma de auto, cabrá interponer frente al mismo recurso de reforma y de apelación, siendo el primero de ellos potestativo y pudiendo formularse el de apelación de forma subsidiaria al de reforma o por separado; previsiones éstas que se contenían expresamente en la redacción inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013.
La obligación de comunicar a la autoridad judicial del Estado de emisión tanto la interposición de algún recurso como su resultado está prevista en el art. 24.2 del Proyecto. No obstante, y a diferencia de la regulación contenida en la versión inicial del Anteproyecto, no se contempla actualmente un trámite de alegaciones del órgano judicial del Estado emisor, que en dicha redacción permitía que expusiera las consideraciones que estimara oportunas en el plazo de cinco días desde que se le hubiera comunicado la interposición del recurso.
Tampoco se regula expresamente quiénes están legitimados para interponer dichos recursos, aunque deberá entenderse –tal y como se preveía en la versión del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013- que podrán formularlos tanto el Ministerio Fiscal como el sujeto pasivo del proceso penal del que trae causa la resolución y cualquier titular de derechos e intereses legítimos que pudieran verse afectados.
En cuanto al contenido del recurso, no se puede referir a los motivos de fondo por los que se ha adoptado la resolución de protección, ya que el art. 24.3 del Proyecto establece que los mismos “sólo podrán ser impugnados mediante un recurso interpuesto en el Estado miembro de la autoridad judicial de emisión”.
La interposición de los recursos sólo podrá suspender la ejecución cuando “pudiera crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de imposible o difícil reparación”, previéndose en este caso que se adopten las medidas cautelares que permitan asegurar la eficacia de la resolución.
Por último, el art. 16.3 del Proyecto de Ley establece que la resolución que declare la denegación del reconocimiento o de la ejecución de la orden o resolución judicial transmitida para su ejecución en España deberá acordar también su devolución inmediata y directa a la autoridad judicial de emisión cuando el auto sea firme, sin perjuicio de que, tal y como dispone el art. 22.2, la autoridad judicial de emisión deberá ser informada por la autoridad judicial española “sin dilación, de la resolución de reconocimiento o denegación de la orden o resolución transmitida o de cualquier incidencia que pueda afectar a su ejecución, en especial en los casos de imposibilidad de la misma sin que se puedan ejecutar medidas alternativas no previstas en el Derecho español”.
La Sección 2ª del Capítulo II del Título I del Proyecto regula los supuestos de “Denegación del Reconocimiento o de la Ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo”, previéndose en su art. 32 una serie de “motivos generales para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas solicitadas”. No obstante, además, el art. 140 establece una serie de causas adicionales de denegación del reconocimiento y ejecución de la OEP, disponiendo este precepto que dicha resolución deberá acordarse cuando concurra, además de alguno de los motivos previstos en el art. 32, cualquiera de las circunstancias previstas en el mismo[30].
Las causas de denegación se contienen, pues, tanto en las disposiciones generales relativas a todas las órdenes europeas como en las propias normas reguladoras de la OEP en el Título VI del Proyecto de Ley, con la dificultad que ello conlleva a la hora de interpretar y aplicar cada uno de dichos supuestos, por cuanto la regulación de los instrumentos de reconocimiento mutuo dista mucho de ser unitaria. Por ello, en nuestra opinión, y aunque la redacción actual mejora la contenida en el Anteproyecto inicial de 8 de febrero de 2013 –que sólo contemplaba como motivos de denegación los contenidos en las disposiciones generales-, hubiera sido más acertado regular los motivos de no reconocimiento de una OEP exclusivamente en el propio título VI del Proyecto, transponiendo las nueve causas de denegación previstas en el art. 10.1 de la Directiva, cuyo estudio se abordará a continuación:
- Las dos primeras causas de no reconocimiento establecidas en la Directiva, “cuando la OEP esté incompleta o no se haya completado en el plazo fijado por la autoridad competente del Estado de ejecución”; y “cuando no se hayan cumplido los requisitos previstos en el art. 5” de la Directiva, se contemplan, si bien con distinta redacción, en la letra d) del art. 32.1 del Proyecto, que prevé la denegación de la ejecución “cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no corresponda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 19”, que permite en estos casos comunicarlo a la autoridad de emisión fijando un plazo de subsanación[31].
La redacción inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, establecía además expresamente (art. 44.4) que se denegaría la ejecución “cuando se hubiera emitido el certificado sin darse los requisitos exigidos imperativamente en cada instrumento de reconocimiento mutuo”, motivo de denegación que se ha suprimido y que en nuestra opinión comprendía los requisitos previstos en el art. 5 de la Directiva (art. 130.2 del Proyecto). No obstante, dicha supresión resulta compensada con la previsión contenida en la letra a) del art. 140.1 del Proyecto, que prevé como causa de denegación del reconocimiento de la OEP el que “la resolución no se refiera a alguna de las medidas previstas en este título”.
- El motivo de denegación previsto en la letra c) del art. 10.1 de la Directiva (“cuando la medida de protección se refiera a un hecho que no constituye infracción penal en el derecho del Estado de ejecución”), se contempla como causa específica de denegación del reconocimiento de la OEP en la letra b) del art. 140.1 del Proyecto (sustituyendo la mención al Estado de ejecución por “España”) y responde al principio de doble incriminación, que entraña una afirmación de soberanía contraria a la confianza entre Estados que debe sustentar el principio de reconocimiento mutuo.
Esta falta de confianza se hace especialmente patente en el caso de la OEP, frente a otras órdenes europeas reguladas en el Proyecto, pues, en tanto el art. 20 establece en su apartado 1 un listado de delitos en los que se excluye el control de la doble tipificación –algunos de los cuales, como la agresión con lesiones graves o la violación, podrían fundamentar una OEP-, el apartado 3 del mismo precepto establece expresamente que “el reconocimiento mutuo y ejecución de las órdenes europeas de protección se efectuará siempre con control de la doble tipificación”, lo que no resulta justificado, singularmente en relación a los delitos referidos en el listado del referido precepto; delitos que además coinciden sustancialmente con aquellos que son competencia de Europol y con los delitos respecto de los que se excluye el control de doble incriminación en relación a la Orden Europea de Detención, por lo que se entiende que todos los Estados miembros tienen en sus respectivos Ordenamientos tipificadas infracciones que se corresponden a dichas categorías, y que por tanto ese control de doble incriminación se habrá efectuado a priori.
Además, y particularmente por lo que respecta a hechos constitutivos de violencia de género, es posible que esta causa de denegación del reconocimiento pueda invocarse por aquellos Estados que no han tipificado expresamente como delito autónomo este tipo de conductas, lo que colocaría a las víctimas o presuntas víctimas de estos hechos en una situación de desprotección en caso de desplazarse a dichos países[32].
- La causa contemplada en la letra d) del art. 10.1 de la Directiva (“cuando la protección derive de la ejecución de una pena o medida que, conforme al derecho del Estado de ejecución, haya sido objeto de amnistía y corresponda a un hecho o conducta sobre el que tenga competencia con arreglo a dicho derecho”) inspira la redacción del art. 140.1, letra c), del Proyecto, que prevé como causa de denegación “que la protección derive de la ejecución de una pena o medida que, conforme al Derecho español, haya sido objeto de indulto y corresponda a un hecho o conducta sobre el que tenga competencia”. Se prevé por tanto el indulto del condenado como causa de denegación del reconocimiento de una OEP, nueva afirmación del principio de soberanía de cada Estado.
En cualquier caso, el indulto presupondría la existencia de un proceso en España, lo que entronca este motivo con el <<non bis in ídem>> que el Proyecto contempla con carácter general en el art. 32.1.a), al que a continuación nos referiremos.
- Por lo que respecta a la denegación por inmunidad de la persona causante del peligro conforme al derecho del Estado de ejecución (art. 10.1.e) de la Directiva), se recoge en el art. 32.1.e) del Proyecto (“cuando exista una inmunidad que impida la ejecución de la resolución”), constituyendo una excepción clásica en los Convenios Internacionales que, sin embargo, deja desprotegida a la víctima. En nuestra opinión, habría que plantearse, a nivel de derecho internacional público, la razón de ser de esta clásica causa de inmunidad de jurisdicción y ejecución en supuestos como este en el que se trata de una medida cautelar o pena imprescindible para la protección de una víctima. La ponderación los derechos fundamentales en juego frente a la <<ratio essendi>> de las causas de inmunidad, que no es otra que la soberanía del Estado, exige modular este privilegio en supuestos extremos: no se trata de exigir una responsabilidad por conductas pretéritas, ni siquiera cuando la OEP deriva de una pena, sino de preservar la integridad física de la víctima en el futuro.
- La prescripción también se contempla como causa de denegación, aunque aparentemente con distinto alcance, en la Directiva y en el Proyecto. Así, la letra f) del art. 10.1 de la Directiva alude a la prescripción de la “actuación penal” contra la persona causante del peligro respecto del hecho o conducta que haya dado lugar a la adopción de la medida de protección si tal hecho o conducta es de su competencia de conformidad con su derecho nacional[33], lo que parece referirse a la prescripción del delito[34], mientras que el art. 32.1.b) del Proyecto regula la prescripción de la “sanción”, es decir, de la pena: “cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español”.
Habría, pues, en nuestra opinión, que incluir también la prescripción del delito en el Proyecto de Ley, tal y como se establece en la Directiva.
- El art. 32.1.a) del Proyecto recoge la causa de denegación prevista en la letra g) del art. 10.1 de la Directiva, que contempla como tal la aplicación del principio <<non bis in ídem>>: “Cuando se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de emisión una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos, y su ejecución vulnerase el principio <<non bis in ídem>> en los términos previstos en las leyes y en los convenios y tratados internacionales en que España sea parte y aun cuando el condenado hubiera sido posteriormente indultado”.
Como es lógico, los supuestos de sobreseimiento libre firme previstos en el art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tienen plena acogida en este motivo.
- En cuanto a la denegación por razón de la edad de la persona causante del peligro (art. 10.1.h) de la Directiva), prevista para aquellos casos en que por dicho motivo no pueda considerarse a la misma penalmente responsable del hecho o conducta que haya dado lugar a la adopción de la medida de protección, se contempla en la letra d) del art. 140.1.d) del Proyecto, que no especifica sin embargo si tal previsión ha de extenderse a las personas que por razón de su avanzada edad se encontraran en situación de inimputabilidad.
- Por último, la denegación por territorialidad o jurisdicción propia, prevista en la letra i) del art. 10.1 de la Directiva, se regula en el art. 32.1.c) del Proyecto (“cuando la orden o resolución se refiera a hechos que el Derecho español considere cometidos en su totalidad o en una parte importante o fundamental en territorio español”). En relación con esta causa de denegación, el Proyecto de Ley transpone finalmente lo establecido en la Directiva, que exige que la medida de protección se refiera a una infracción penal que, según el derecho del Estado de ejecución, se considere cometida “totalmente, en su mayor parte o fundamentalmente” dentro del territorio de su jurisdicción. Y ello habida cuenta que en las dos versiones del Anteproyecto únicamente se exigía para que pudiera denegarse el reconocimiento que la orden europea se refiriera a hechos que el derecho español considerara cometidos “en su totalidad o en parte” en territorio español, de tal manera que bastaría que una parte mínima de los elementos del tipo penal se hubiera cometido en nuestro territorio para denegar el reconocimiento, lo cual, a nuestro juicio, era contrario al espíritu de la Directiva.
- El art. 33 del Proyecto establece una causa adicional de denegación de reconocimiento no contemplada en la Directiva, cual es la de no haber comparecido el imputado en el juicio del que derive la resolución en que se funda la orden europea de protección. No obstante, dicha causa, que por tanto sólo entrará en juego cuando la medida de protección en que se fundamente la OEP sea una pena, y no una medida cautelar, no será de aplicación cuando en el certificado conste, de acuerdo con los requisitos previstos en la legislación procesal del Estado de emisión, alguna de las circunstancias siguientes:
- Que, con suficiente antelación, el imputado fue citado en persona e informado de la fecha y lugar previstos para el juicio del que deriva la resolución, o recibió dicha información oficial por otros medios que dejen constancia de su efectivo conocimiento y que, además, fue informado de que podría dictarse una resolución en caso de incomparecencia.
- Que, teniendo conocimiento de la fecha y lugar previstos para el juicio, el imputado designó abogado para su defensa y fue efectivamente defendido por éste en el juicio.
- Que, tras serle notificada la resolución y ser informado de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso con la posibilidad de que de ese nuevo proceso, en el que tendría derecho a comparecer, derivase una resolución contraria a la inicial, el imputado declarara expresamente que no impugnaba la resolución, o no solicitara la apertura de un nuevo juicio ni interpusiera recurso dentro del plazo previsto para ello.
Dichas circunstancias, en realidad, se acomodan a la normativa europea sobre esta materia acerca de la posibilidad de que un sujeto sea juzgado en ausencia, (tomada, a su vez, de la jurisprudencia del TEDH), prevista en la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, modificada por la decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009; un cambio normativo sancionado además por el TJUE en la Sentencia de 26 de febrero de 2013 en el Asunto C-399/11 (Melloni), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TC español.
Se ha procedido, pues, a acoger la jurisprudencia del TC en materia de extradición y reconocimiento de órdenes europeas de detención resultantes de procesos en rebeldía acompasada a la más reciente doctrina del TJUE que nos afecta directamente.
La resolución denegatoria del reconocimiento y ejecución de la OEP deberá ser notificada, junto a los motivos de la misma, a la autoridad competente del Estado de emisión y a la persona protegida, informando a esta última, según dispone el art. 140.2, de la posibilidad, en su caso, de solicitar la adopción de una medida de protección de conformidad con su Derecho nacional y de las vías de recurso existentes. Previsión que no se contenía en la redacción inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, y que reputamos acertada, por cuanto entraña un derecho de información de la víctima o posible víctima de medidas alternativas de tutela.
El art. 21 del Proyecto de Ley, acorde con lo dispuesto en el art. 11.1 de la Directiva, establece que “la ejecución de la orden o resolución que haya sido transmitida por otro Estado miembro se regirá por el Derecho español y se llevará a cabo del mismo modo que si hubiera sido dictada por una autoridad judicial española”[35]. No obstante, dicho precepto prevé la obligación de observar las formalidades y procedimientos expresamente indicados por la autoridad judicial del Estado de emisión siempre que no sean contrarios a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico español[36].
Con ese fundamento, el art. 139 del Proyecto prevé que, en caso de incumplimiento de alguna de las medidas de protección adoptadas, la autoridad judicial española será competente para: a) imponer sanciones penales y adoptar cualquier otra medida como consecuencia del incumplimiento, cuando el mismo constituya una infracción penal con arreglo al Derecho español; b) acordar cualesquiera otras resoluciones relacionadas con el incumplimiento; y c) adoptar las medidas provisionales urgentes para poner fin al incumplimiento, a la espera, en su caso, de una ulterior resolución del Estado de emisión, previsión esta última contenida en el art. 11.2 de la Directiva[37].
El incumplimiento, tal como prevé el art. 12 de la Directiva, se debe notificar por la autoridad judicial española a la autoridad competente del Estado de emisión a través del certificado que figura como anexo IX (art. 139.2). En la redacción inicial del Anteproyecto (art. 152.3) se establecía un plazo de tres días para llevar a cabo dicha notificación a contar “desde que se tenga noticia del quebrantamiento”; plazo que se ha suprimido en las redacciones ulteriores del texto.
En el supuesto en que tenga lugar la revocación de la OEP, el art. 142.1.a) del Proyecto de Ley dispone que “la autoridad judicial española, previa audiencia al Ministerio Fiscal, podrá poner fin a las medidas adoptadas en ejecución de una OEP en caso de que la autoridad competente del Estado de emisión haya revocado o anulado la orden europea de protección, tan pronto como haya recibido la correspondiente notificación” [38].
Si lo que se ha producido es la modificación de la OEP por parte de la autoridad competente del Estado de emisión, dispone el art. 141 del Proyecto, tal y como establece el art. 13.7 de la Directiva, que la autoridad judicial española, previa audiencia al Ministerio Fiscal, “modificará las medidas adoptadas”, se entiende que adaptándose a las acordadas por el Estado de emisión, “salvo los casos en que aquella modificación no se ajuste a los tipos de prohibiciones o restricciones previstos en este capítulo o en caso de que la información transmitida con la orden europea de protección sea incompleta y no se haya completado dentro del plazo fijado”[39].
También podrá acordarse por la autoridad judicial española, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la finalización de las medidas de ejecución, tal y como establece el art. 142 del Proyecto, en los siguientes supuestos, que son los contemplados en el art. 14, apartado primero, de la Directiva como causas de “suspensión” de la ejecución:
1.- Cuando existan indicios claros –no bastan, por tanto, meras sospechas o suposiciones-, de que la persona protegida no reside ni permanece en España o que ha abandonado definitivamente el territorio español.
2.- Cuando haya expirado, con arreglo al ordenamiento jurídico español, el plazo máximo de vigencia de las medidas adoptadas[40].
Este supuesto es consecuencia directa del hecho de que, en lo referente a la ejecución de la OEP, se aplique el derecho interno del Estado de ejecución.
3.- Cuando no se modifique la medida de protección por las causas previstas en el art. 141.
4.- Cuando, tras el reconocimiento de la OEP, se haya transmitido al Estado de ejecución una resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional o de libertad vigilada –ha de entenderse, tal y como indicaba expresamente el Anteproyecto en su redacción inicial, que habrá de serlo en relación a los mismos hechos que motivaron la OEP-. Se transpone así lo dispuesto en la letra d) del art. 14.1 de la Directiva.
Entendemos que las medidas de protección a la víctima deberían ser, al menos, las acordadas en la OEP, pues de otro modo se originaría desprotección a aquella, buscando en cada supuesto la solución más garantista.
El art. 142.3 del Proyecto establece la posibilidad de que, antes de poner fin a las medidas de protección, la autoridad judicial española solicite a la competente del Estado de emisión que informe sobre la necesidad de mantener la protección otorgada por la OEP en las circunstancias del caso concreto de que se trate y en el plazo máximo de un mes, previsión que en la Directiva sólo se contiene en relación al supuesto de que la finalización se produzca cuando haya expirado, con arreglo al derecho interno del Estado de ejecución, el plazo máximo de vigencia de las medidas adoptadas en ejecución de la OEP (art. 14.3), y que el Proyecto extiende a los restantes supuestos de finalización de las medidas de ejecución[41].
La finalización de las medidas de ejecución deberá comunicarse inmediatamente a la autoridad competente del Estado de emisión y, “cuando sea posible”, a la persona protegida (arts. 142.2 del Proyecto y 14.2 de la Directiva).
También el art. 23 del Proyecto de Ley establece la obligación de la autoridad judicial española de comunicar inmediatamente a la autoridad judicial del Estado de emisión “la suspensión de la ejecución de la orden o resolución judicial recibida, los motivos de la suspensión y, si es posible, la duración de la misma”, imponiendo la obligación de adoptar de inmediato las medidas oportunas de ejecución y de informar a la autoridad del Estado de emisión “tan pronto como desaparezcan los motivos de suspensión”, con devolución del formulario o certificado y de todo lo actuado a la autoridad judicial de emisión “si la causa de suspensión hiciera previsible que la misma no fuera alzada”.
Consideramos, por último, que en estos casos también debería haberse previsto la comunicación tanto a la persona protegida como a la persona causante del peligro, siempre que ello fuera posible.
Con fecha 29 de junio de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) nº 606/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de junio de 2013, relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil.
Su ámbito de aplicación es distinto al de la Directiva 2011/99/UE, sobre la Orden Europea de Protección, y así se indica expresamente en el Considerando 9º, en el que se establece que aquél se circunscribe al de la cooperación judicial en materia civil en el sentido del art. 81 del TFUE, aplicándose solamente a las “medidas de protección dictadas en materia civil” y remitiéndose, en lo relativo a las adoptadas en materia penal, a la mencionada Directiva.
El objeto del Reglamento es el de establecer “normas relativas a un mecanismo sencillo y rápido para el reconocimiento de las medidas de protección dictadas en un Estado miembro en materia civil”.
El art. 3 del Reglamento establece que tendrá la consideración de “medida de protección” cualquier decisión dictada por la autoridad de expedición del Estado miembro de origen “que imponga una o varias de las siguientes obligaciones a una persona causante de un riesgo, con el fin de proteger a otra persona cuando la integridad física o psíquica de esta última pueden estar en peligro: a) la prohibición o regulación de la entrada en el lugar en el que la persona protegida reside o trabaja o que frecuenta o en el que permanece de manera habitual; b) la prohibición o regulación de cualquier tipo de contacto con la persona protegida, con inclusión de los contactos telefónicos, por correo electrónico o postal, por fax o por cualquier otro medio; c) la prohibición o regulación del acercamiento a la persona protegida a una distancia menor de la prescrita”. En este sentido, en el Considerando 6º se indica que las medidas de protección podrán adoptarse a efectos de impedir cualquier forma de violencia de género o de violencia en el marco de las relaciones con personas de su entorno próximo, subrayando que el Reglamento se aplica “a todas las víctimas, con independencia de que se trate o no de víctimas de la violencia de género”.
Es evidente que, según nuestro Ordenamiento, semejante elenco tiene la consideración de medidas cautelares personales penales que, con la salvedad que se apunta infra, no pueden acordarse más que por los tribunales de ese orden jurisdiccional. Resulta conocido que nuestro legislador ha optado por la regla inversa a la que preside al Reglamento comunitario: no se habilita al tribunal civil para acordar medidas o instrumentos penales; al contrario, son los jueces penales los que absorben las medidas cautelares e incluso los procesos civiles en cuanto aparecen indicios de la existencia de violencia de género, cediendo en ese momento la jurisdicción por razón del objeto del tribunal civil, ex art. 49 bis LEC. Las competencias en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer constituyen un ejemplo de esta realidad.
Ni que decir tiene que la naturaleza jurídica de una institución, en un momento determinado y en un Ordenamiento específico, no se configura ni por su denominación ni por el tipo de tribunal que las acuerda, sino por su esencia: su contenido y finalidad fundamentalmente. En este caso se trata de restricciones de la libertad para proteger a una presunta víctima, algo completamente ajeno a un proceso civil en nuestro país. Por ello, el término “materia civil” o “materia penal” que emplea el Reglamento al referirse a estas medidas es sumamente inexacto dentro de nuestra realidad jurídica.
A tenor de lo explicado, el Reglamento servirá para que España aplique estas medidas cautelares penales acordadas por un tribunal civil extranjero, pero no a la inversa.
El único supuesto en el que podrían acordarse medidas de protección en los términos en que vienen definidas en el art. 3 del Reglamento sería al amparo de lo previsto en el art. 158.4º del Código Civil. Una disposición que constituye una verdadera excepción al régimen descrito. Dicho precepto permite al juez dentro de cualquier proceso civil o penal, o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, adoptar las “disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios”.
En definitiva, se amplía la jurisdicción por razón del objeto de los tribunales civiles para que acuerden las medidas cautelares necesarias para proteger al menor.
Sin embargo, este supuesto específico escapa al ámbito del Reglamento comunitario que estamos tratando, por cuanto dichas medidas quedan excluidas del mismo y se encauzan obligatoriamente a través del Reglamento (CE) nº 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (art. 2 del Reglamento (UE) nº 606/2013).
En cualquier caso, que en España no existan medidas como las contempladas en el Reglamento no obvia la obligación de aplicar las dispuestas por el tribunal extranjero. Así, se aclara que si bien el Reglamento no impone a los Estados miembros la obligación de modificar sus sistemas nacionales al objeto de permitir dictar medidas de protección en materia civil, o de introducir éstas para la aplicación del mismo (Considerando 12º), el reconocimiento en el Estado requerido de la medida de protección dictada por el Estado miembro de origen “no podrá denegarse alegando que el derecho del Estado miembro requerido no permite una medida de este tipo fundada en los mismos hechos”, tal y como establece el art. 13.3º del Reglamento.
La medida de protección dictada por el Estado miembro de origen será reconocida en los demás Estados miembros sin necesidad de procedimiento alguno y tendrá fuerza ejecutiva sin que se requiera una declaración de ejecutoriedad –art. 4 del Reglamento-, admitiéndose como únicas causas de denegación del reconocimiento o de la ejecución –a petición únicamente de la persona causante del riesgo- el hecho de que aquellos sean manifiestamente contrarios al orden público del Estado requerido o incompatibles con una sentencia dictada o reconocida en el Estado requerido, -art. 13 del Reglamento-.
Por último, debe indicarse que el Reglamento impone a los Estados la obligación de comunicar a la Comisión “a más tardar el 11 de julio de 2014” el tipo de autoridades competentes en las materias objeto de aquél (art. 18.1), entre otras, aquellas que son competentes para dictar medidas de protección y aquellas ante las que debe invocarse la medida de protección dictada en otro Estado o que son competentes para ejecutarla-, y que, según dispone el art. 22, el Reglamento se aplicará a las medidas de protección dictadas después del 11 de enero de 2015, independientemente de cuándo se hayan iniciado los procedimientos.
El proceso penal se encuentra ante una coyuntura histórica. La UE está acometiendo, a partir del TFUE y mediante el procedimiento legislativo ordinario, el reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales penales. La Directiva 2011/99/UE, sobre la Orden Europea de Protección (OEP), se encuentra a la vanguardia de todo este proceso.
El Estado español pronto dispondrá de una ley que contempla el reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE, siendo la OEP uno de sus pilares. OEP que tiene a nivel europeo un contenido más amplio que en el derecho interno, pues no se circunscribe a los delitos de violencia de género, pudiendo venir determinada tanto por una medida cautelar como por una pena adoptada en relación a cualquier delito contra la vida, integridad física o psicológica, dignidad, libertad individual o integridad sexual.
Además, en España, y a resultas del Reglamento (UE) 606/2013 (medidas de protección en materia civil), deberán reconocerse Órdenes de Protección acordadas en procesos civiles extranjeros, si bien en el caso de menores se estará al Reglamento (CE) 2201/2003 (materia matrimonial y responsabilidad parental).
La versión inicial del Anteproyecto de Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE, de 8 de febrero de 2013, incurría, en nuestra opinión, en una posible inconstitucionalidad, por cuanto atribuía al Ministerio Fiscal competencias para resolver sobre el reconocimiento y ejecución de las OEP adoptadas por otro Estado miembro, vulnerando lo establecido en el art. 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que expresamente veda la posibilidad de que las diligencias que practique entrañen la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. Lo que no es sino manifestación de una de las garantías de la potestad jurisdiccional, la exclusividad, ex art. 117.1 CE: sólo los órganos investidos de dicha potestad están habilitados, salvo determinadas excepciones como el estado de necesidad, la urgencia o las intromisiones más leves, para restringir derechos fundamentales y acordar medidas cautelares. La versión posterior del Anteproyecto, de 11 de julio de 2013, si bien superó ese escollo reubicando la competencia en el órgano jurisdiccional, seguía sin delimitar claramente quién era en última instancia el juez o tribunal que debía decidir sobre el reconocimiento y ejecución de una concreta OEP, prestándose la redacción de aquél a interpretaciones acerca de si dicha competencia correspondía a los Jueces de Instrucción –o, en su caso, de Violencia sobre la Mujer- o a los Juzgados Centrales de Instrucción. Finalmente, el legislador ha optado por residenciar la competencia para el reconocimiento y ejecución de las OEP en los Juzgados de Instrucción y en los de Violencia sobre la Mujer, lo cual, si bien supone una descentralización de la materia, entraña una mayor proximidad a las víctimas que valoramos positivamente. No obstante, sería deseable que, en lo relativo a la emisión y transmisión de las OEP, se especificara con más claridad qué Juzgado o Tribunal concreto es competente, pues en otro caso se plantearán conflictos y cuestiones de competencia en aquellos supuestos en que el órgano judicial que haya acordado la medida de protección remita posteriormente a otro el procedimiento, bien para enjuiciamiento, bien para ejecución de sentencia.
Existen también ciertas lagunas en el texto estudiado que deberían colmarse, como establecer la posibilidad de que la OEP pueda promoverse de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, que los familiares de la principal persona protegida resulten legitimados para solicitar y quedar amparados por una OEP –tal y como se prevé expresamente en el Considerando 12 de la Directiva-, o que se establezca la obligatoriedad de que la persona causante del peligro cuente durante la audiencia previa a resolver sobre la emisión de una OEP con Letrado que le asista.
Otra importante objeción que cabe hacer al tratamiento de la OEP en el Proyecto estriba en el hecho de que, a diferencia de otras Órdenes Europeas, resulte supeditada en todo caso al principio de doble incriminación, sin que se excluya ni siquiera en relación al listado de delitos respecto de los cuales otras Órdenes quedan exentas. Circunstancia que pone de relieve la falta de confianza del legislador español, desnaturalizando el principio de reconocimiento mutuo, y que ocasionará, sin duda, conflictos interpretativos en relación a aquellos Estados que no han tipificado expresamente como delitos autónomos los relacionados con la violencia de género. Un hecho que, en principio, y a falta de constatar en el futuro si los demás Estados miembros someten también el reconocimiento de las OEP al control de la doble incriminación, sitúa a las víctimas que pretendan desplazarse a otros países de la UE en un ámbito de inseguridad jurídica y desprotección.
Resumen: La Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, sobre la Orden Europea de Protección, ha supuesto un paso más en la materialización del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales penales y en el avance hacia la constitución efectiva de un espacio de libertad, seguridad y justicia en los términos establecidos tras la aprobación del Tratado de Lisboa (art. 82 del TFUE).
El Ministerio de Justicia ha elaborado un Proyecto de Ley, de 14 de marzo de 2014, al objeto de reducir la actual dispersión normativa y adaptar a nuestro Ordenamiento, entre otras órdenes europeas, la de protección regulada en la referida Directiva, cuyo plazo de transposición finalizará el 11 de enero de 2015.
El presente trabajo tiene por objeto analizar la citada propuesta legislativa, prestando especial atención al modo en que nuestro legislador propone incorporar la Orden Europea de Protección a nuestro Ordenamiento, ámbito de aplicación, autoridades competentes para su emisión, reconocimiento y ejecución, y procedimientos previstos en relación a cada uno de dichos fines.
Por último, se contiene una referencia al Reglamento (UE) nº 606/2013, de 12 de junio, relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil, que complementa a la Directiva 2011/99/UE y extiende el principio de reconocimiento mutuo a la cooperación judicial en el ámbito civil en esta materia.
Palabras claves: Principio de reconocimiento mutuo, Orden Europea de Protección, Decisión Marco del Consejo, Directiva, Medida de protección, Violencia de género, Estado de emisión, Estado de ejecución.
Abstract: Directive 2011/99/EU of the European Parliament and of the Council of 13 December 2011 on the European Protection Order is a step forward in the materialization of the principle of mutual recognition of judgments and decisions in criminal matters, as well as towards the effective setting-up of a space of freedom, security and justice in the terms laid down after the Lisbon Treaty (Art. 82 of the TEEC).
The Ministry of Justice has drawn up a bill of 14 March 2014 in order to decrease the diffuse arrangement of rules and to adapt to our legal system, among others, the European Protection Order, whose transposition deadline is 11 January 2015.
In this article we analyze this draft bill, with special focus on the way Spanish legislators propose to incorporate the European Protection Order into our legal system, as well as its scope, competent authorities to issue it, recognition and enforcement and procedures contemplated to achieve each of those aims.
Finally, reference is made to Regulation (EU) No. 606/2013 of 12 of June on mutual recognition of protection measures in civil matters supplementing Directive 2011/99/EU and extending the principle of mutual recognition to cooperation in civil matters in this sphere.
Key words: Principle of mutual recognition, European Protection Order, Council Framework Decision, Directive, protection measure, gender-based violence, issuing State, executing State.
Recibido: 15 de octubre de 2013.
Aceptado: 3 de febrero de 2014.
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[1] Sobre el proceso legislativo que culminó en la aprobación de la Directiva, vid . M. MARTÍN MARTÍNEZ, “La protección a las víctimas. Violencia de género y cooperación judicial penal en la Unión Europea post-Lisboa”, Revista de Derecho Comunitario Europeo , nº 39, 2011, pp. 415-422.
[2] La primera versión del texto como Anteproyecto fue publicada el 8 de febrero de 2013 con el nombre “Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea”, habiéndose omitido, tanto en el actual Proyecto de Ley como en una versión posterior del Anteproyecto de fecha 11 de julio de 2013, el calificativo de “judiciales”, quizá para evitar equívocos en cuanto a las autoridades que pueden emitir resoluciones objeto de reconocimiento y ejecución, y que son designadas por cada Estado miembro en función de su Ordenamiento jurídico.
[3] En la versión del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013 se utilizaba el término “jueces” en vez del de “operadores jurídicos”; término que fue sustituido en las ulteriores redacciones.
[4] “Es una medida de eficacia territorial limitada, que, aparte del Estado de emisión, no irá más allá de aquellos Estados en los que se tenga constancia o se preverá vaya a desplazarse la víctima. No existe por tanto un instrumento jurídico que dictado por un Estado miembro de la Unión Europea desplegara su eficacia en todo el territorio de la Unión” (J. L. RODRÍGUEZ LAINZ, “La Orden Europea de Protección” , Diario La Ley , nº 7854, 2012, p. 6).
[5] El art. 147 de la versión de 8 de febrero de 2013 del Anteproyecto exigía que dicha permanencia fuera “con carácter sucesivo” , indicación que se suprimió tanto en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013 como en el actual Proyecto, evitándose así los equívocos a los que podría dar lugar su interpretación.
[6] El art. 144.1.b) de la versión de 8 de febrero de 2013 del Anteproyecto establecía en relación a esta materia que “en atención al principio de proporcionalidad, se valorará la conveniencia de emitir una orden europea de protección si el período de permanencia previsto en el otro Estado es inferior a un mes”, precisión sobre la que nada decía la Directiva y que se ha suprimido en ulteriores redacciones del texto, a nuestro juicio con buen criterio, no sólo por resultar innecesaria, sino por cuanto, incluso en períodos de estancia inferiores a un mes, podría ponerse de manifiesto la necesidad de emitir o reconocer una OEP para proteger a la víctima en aquellos casos en que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 y 105 del Proyecto, se hubiera denegado, respecto de la persona causante del peligro, la ejecución de una orden europea de cumplimiento de penas o medidas privativas de libertad o de una orden de libertad vigilada por ser su duración o el tiempo que reste de cumplimiento de la pena inferior a seis meses.
[7] El art. 142.3 del Anteproyecto, en el texto de 8 de febrero de 2013, no hacía referencia en sus apartados b) y c) a la medida de “reglamentación” prevista en la Directiva, aludiendo únicamente a prohibición. La posterior versión del Anteproyecto, así como el actual Proyecto, incorporan la redacción prevista en la Directiva, que da cabida a medidas restrictivas de derechos, y no sólo a las prohibitivas.
[8] A este “carácter instrumental de la OEP” alude M. C. MOLINA MANSILLA en “ La protección de la víctima en el espacio europeo: La Orden Europea de Protección” , La Ley Penal , nº 92, 2012, p. 13.
[9] Esta previsión de instrucciones a Fuerzas y Cuerpos de Seguridad era la única que se contenía en la redacción inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013; redacción que en nuestra opinión incumplía por tanto las previsiones de la Directiva, al no exigir expresamente que la resolución reconociendo la OEP –que además podía revestir forma de auto o de decreto-, contuviera cualquiera de las medidas previstas en el Derecho español para un caso análogo a fin de garantizar la tutela de la persona protegida.
[10] “La orden de protección europea no ha sido pensada exclusivamente para la protección de mujeres, sino que su ámbito de cobertura se amplía para garantizar la protección de cualquier persona física –hombre, mujer o niño- porque tampoco se refiere a las medidas de protección frente a actos de violencia específica contra las mujeres sino a las medidas de protección que deban acordarse frente a cualquier delito” (M. Á. PÉREZ MARÍN, La lucha contra la criminalidad en la Unión Europea. El camino hacia una Jurisdicción Penal común , Ed. Atelier, Madrid, 2013, p. 268).
[11] En lo relativo a este extremo, el Proyecto modifica sustancialmente las dos redacciones contenidas en las dos versiones del Anteproyecto. Así, la contenida en la versión de 8 de febrero de 2013 (art. 143) atribuía al Ministerio Fiscal la competencia para el reconocimiento y ejecución de las OEP adoptadas por otro Estado miembro y, sólo cuando el mismo entendiera que procedía la denegación, al Juez o Tribunal competente en España para emitir este tipo de órdenes (el art. 151 establecía que la remisión se efectuaría a favor del “Juez o Tribunal que, en un caso análogo en España, fuera competente para la emisión de la orden de protección”). Esta redacción vulneraba lo establecido en el art. 5.2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que, en consonancia con la garantía de exclusividad de la potestad jurisdiccional, art. 117 CE, expresamente establece que las diligencias que puede llevar a cabo u ordenar el Ministerio Fiscal “no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos”, que es lo que entraña en cualquier caso la resolución que reconoce una OEP, afectando a derechos fundamentales como los contenidos en los arts. 17 y 19 de la Constitución Española.
Por su parte, en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013 (art. 129) se atribuía la competencia para reconocer y ejecutar las OEP remitidas por otro Estado al “Juez o Tribunal competente en España para emitir este tipo de medidas” , sin que se delimitara claramente quién era en última instancia el juez competente para decidir sobre la emisión o sobre el reconocimiento de una concreta OEP, y pareciendo exigirse el análisis de la concreta OEP a fin de determinar quién es el Juez o Tribunal que, en un caso análogo en España, sería competente para su emisión y transmisión, planteándose la duda de si, en aquellos casos en que la OEP venía constituida por una pena, la competencia debería corresponder al Juez Central de lo Penal por aplicación analógica de lo dispuesto en dicha versión del Anteproyecto en relación a las órdenes europeas de libertad vigilada (art. 101), cuyo contenido podía ser coincidente con el de la OEP.
[12] El criterio por el que finalmente ha optado el legislador ya había sido postulado por autoras como M. DEL POZO PÉREZ, que consideraba que la competencia, tanto en relación a la emisión y transmisión de la OEP, como por lo que respecta a su reconocimiento y ejecución, debía corresponder, bien al Juzgado de Instrucción, bien al de Violencia sobre la Mujer si se refiere a un delito competencia de este último, pero en ningún caso al Juzgado Central de Instrucción ni a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, “que nada tienen que ver con la materia de violencia de género” ( “La Orden Europea de Protección. Especial referencia a las víctimas de violencia de género”, Revista europea de Derechos Fundamentales , nº 19, 2012, p. 178). También M. LÓPEZ GIL entendía que la competencia para la ejecución debía corresponder a los Juzgados de Instrucción, pues aunque ello introdujera una “gran descentralización en esta materia”, frente al esquema introducido por la orden europea de detención, permitía una mayor “cercanía y proximidad del órgano judicial a la persona protegida” (“La Orden Europea de Protección”, Nueve estudios para informar un proceso penal europeo y un Código Modelo para potenciar la cooperación jurisdiccional Iberoamericana , Dir.-Coord. J. A. Robles Garzón , Thomson Reuters Aranzadi, 2013, p. 225).
[13] La versión inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, disponía al respecto, en su art. 145.3, que en caso de que la víctima formulara su solicitud en el Estado de ejecución, debería pedir al mismo “su remisión a la autoridad judicial española competente para la emisión con carácter inmediato”, previsión que se ha suprimido en las ulteriores redacciones del texto, en nuestra opinión con acierto, por cuanto afectaba a la forma en que cada Estado miembro puede transponer la Directiva.
[14] En la versión del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013 se imponía este deber de información al Secretario Judicial en el momento de notificar a la víctima o a su representante legal la medida de protección, dejando de ello constancia documental en autos (art. 146.2).
[15] Sobre la naturaleza exclusivamente penal del contenido de la OEP, sin que pueda incorporar medidas de orden civil o asistencial, se pronuncia J. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, “La Orden Europea de Protección: analogías y diferencias con la orden de protección del proceso penal español” , Diario La Ley , nº 8022, 2013, p. 5.
[16] Esta previsión se contemplaba ya en el art. 145 del Anteproyecto, en su versión de 8 de febrero de 2013, si bien limitada a comunicar si se había transmitido a un tercer Estado una orden europea de libertad provisional o de libertad vigilada, por lo que en la actual redacción, -que reproduce la recogida en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013-, el contenido de dicha información abarca un ámbito más extenso.
[17] Art. 146.4 del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013: “Si se solicitase la adopción de la orden europea de protección directamente ante la autoridad española competente para la emisión o recibida por ésta la solicitud formulada en el extranjero, se procederá de conformidad con el siguiente trámite:
a) Si la víctima solicitara la adopción de la orden de manera inmediatamente anterior o simultánea a cualquier actuación procesal a realizar en presencia del imputado, incluido en el acto del juicio, el Juez oirá al imputado, a las partes personadas que asistieran a la vista o audiencia y al Ministerio Fiscal, debiendo pronunciarse sobre la concurrencia de los presupuestos necesarios para la adopción de la orden europea de protección. Tras ello, por auto motivado, resolverá el Juez o Tribunal.
b) Si la víctima solicitara la adopción de la orden durante la tramitación del proceso sin carácter inmediatamente previo o simultáneo a una audiencia o vista a la que haya comparecido el imputado:
1º. Si el mismo no hubiera sido oído en el proceso previamente en relación con la adopción de la resolución que decretaba medidas de protección, se convocará a éste, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, a una comparecencia, que deberá celebrarse en el plazo de 72 horas desde la recepción de la solicitud. Tras oír las alegaciones de las partes, el Juez o Tribunal resolverá por auto motivado.
Si, tras intentar convocar al imputado a la audiencia prevista el imputado no compareciere o no fuera posible su localización, se procederá a conferir traslado a las partes para alegaciones, quedando a criterio del Juez o Tribunal hacerlo por escrito o en la propia audiencia, pero siempre respetando los plazos aquí establecidos.
2º. Si el imputado sí hubiese sido oído, se dará el traslado directamente a todas las partes personadas en el plazo de 72 horas desde la recepción, y tras ello resolverá el Juez por auto motivado en otras 72 horas” .
[18] La redacción del primer Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, exigía también la firma del Secretario Judicial.
[19] La versión del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013 establecía el referido régimen de recursos “contra las resoluciones judiciales españolas cuya ejecución haya sido transmitida”, no previendo el mecanismo de impugnación del instrumento de reconocimiento mutuo. Es obvio que contra la medida de protección en que se fundamenta la OEP, ya se trate de medida cautelar o de pena, deben poder interponerse los recursos previstos en cada caso en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero ello es independiente de los recursos que puedan formularse contra la OEP, y que en su caso deberán fundarse, en nuestra opinión, en las causas de denegación que a juicio del recurrente puedan invocarse o la ausencia de alguno de los requisitos necesarios para su concesión, sin que puedan ser admisibles motivos sobre el fondo o sobre los hechos que fundamentaron la medida de protección en que se basa la OEP.
[20] La versión del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013 exigía, a la hora de notificar al Estado de ejecución cualquier resolución de modificación de la OEP, utilizar el modelo de certificado previsto al efecto (art. 148.2).
[21] En el Anteproyecto se extendía esta obligación al supuesto de que el condenado hubiera sido “ indultado por la autoridad competente en España, sin perjuicio de las facultades de indulto que correspondan a las autoridades de ejecución cuando haya sido transmitida (...) una orden europea de protección”, previsión que se ha suprimido en el Proyecto.
[22] En dicha versión se exigía, en los casos en que se recabara información del Juez o Tribunal español de emisión sobre la necesidad de mantener la protección otorgada en un caso concreto y a la vista de la expiración del plazo máximo de vigencia de las medidas en el Estado de ejecución (pero no en los restantes supuestos de finalización de las medidas de ejecución previstos en el art. 155 –actual art. 142-), dar traslado a las partes por tres días y resolver por auto en los tres siguientes, notificando inmediatamente la resolución a la autoridad de ejecución.
[23] Así lo exigía expresamente la redacción del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013 (art. 17).
[24] La versión inicial del Anteproyecto, en su art. 25.1, establecía expresamente que el recurso de apelación podría interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado, así como que en ningún caso sería necesario interponer el recurso de reforma previamente a presentar la apelación.
[25] En el Anteproyecto no se hacía referencia a la posible existencia de una declaración depositada ante la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea, sino únicamente a la vigencia de un Convenio con el Estado emisor que contemplara el envío en otra lengua.
[26] La redacción de 8 de febrero de 2013 del Anteproyecto disponía (art. 18.2) que en este caso la traducción podría acordarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, que se realizaría en todo caso “a costa de España”, -lo cual daba a entender, teniendo en cuenta el régimen general de gastos, que dicha traducción debería llevarse a cabo en España como Estado de ejecución-, y que podría tener por objeto la resolución íntegra o sus partes esenciales. Por otro lado, en el Proyecto se ha hecho constar expresamente que la traducción de la resolución judicial en la que se basa el certificado debe solicitarse cuando se considere imprescindible “para su ejecución”, especificación que consideramos innecesaria, por cuanto es precisamente el régimen de reconocimiento y ejecución el que se regula en estos preceptos.
[27] Esta última previsión no se contemplaba en la redacción del Anteproyecto de 8 de febrero de 2013, por lo que el contenido del precepto no se ajustaba a lo establecido en la Directiva. El legislador ha subsanado dicho vacío normativo con la actual redacción, que ya se contenía en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013.
[28] Autoridad judicial que la versión inicial del Anteproyecto identificaba como “Juez o Tribunal que, en un caso análogo en España, fuera competente para la emisión de la orden de protección” y cuya intervención se preveía de forma subsidiaria, bien para el caso en que el Fiscal entendiese que procedía denegar el reconocimiento o ejecución de la OEP, bien para los supuestos en que, durante la tramitación del expediente por parte del Fiscal, el imputado anunciase su voluntad de presentar recurso.
[29] La redacción de la versión inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, restringía este deber de notificación a los supuestos en que la orden o resolución extranjera hubiera sido “acordada en España” , por lo que con la vigente redacción, contenida también en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013, se extiende dicho deber a los casos en que la ejecución se haya solicitado, con independencia de lo que se resuelva, por el Juez o Tribunal español.
[30] La redacción del art. 140 no resulta muy afortunada, en tanto parece dar a entender que para la denegación del reconocimiento de la OEP han de concurrir simultáneamente alguno de los motivos previstos en el art. 32 y otro de los contemplados en el art. 140.1, cuando lo que establece este precepto son una serie de causas adicionales de denegación. Este defecto ya se advertía en el Anteproyecto, en su versión 11 de julio de 2013.
[31] La redacción del Anteproyecto en su versión de 8 de febrero de 2013, en congruencia con dicha regulación, preveía como causa de denegación del reconocimiento, en su art. 44, la no subsanación en plazo por la autoridad de emisión de los defectos referidos. Parece evidente que, aun sin figurar expresamente en la actual redacción, la falta de subsanación en el plazo concedido al efecto por la autoridad judicial española se erigirá en causa formal de denegación del reconocimiento de la OEP.
[32] Así lo entiende también A. PEYRÓ LLOPIS, que considera que este motivo, así como el de prescripción del ejercicio de la acción penal contra la persona causante del peligro, plantearán en la práctica “ dificultades de fondo ” ( “La protección de las víctimas en la Unión Europea: la Orden Europea de Protección” , Revista española de Derecho Europeo, Civitas , nº 46, 2013, p. 26).
[33] Este tipo de motivos procesales de denegación, en opinión de G. GALLEGO SÁNCHEZ, planteará en la práctica “ obstáculos verdaderamente difíciles de superar (...) y ello por la disparidad de los plazos entre los Estados miembros ” ( “La violencia contra la mujer en la Unión Europea. La Directiva 2011/99/UE: La Orden Europea de Protección” ; Revista de Jurisprudencia, El Derecho , nº 4, 2012, p. 5).
[34] Sobre si la Directiva refiere a la prescripción de la pena, del delito, o de ambas, S. OUBIÑA BARBOLLA, “La orden europea de protección, realidad o ilusión”, Violencia de género, justicia restaurativa y mediación , Dir. R. Castillejo Manzanares, La Ley, 2011, pp. 292-293.
[35] Esta previsión se contenía, singularmente referida a la ejecución de la OEP, en el art. 152.1 de la versión inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, habiéndose suprimido en las ulteriores redacciones del texto, en nuestra opinión de forma acertada por resultar redundante.
[36] En el Anteproyecto se establecía que dichas formalidades y procedimientos se observarían siempre que no fueran contrarios “ al ordenamiento jurídico español ” , por lo que la actual redacción resulta más restrictiva en la medida en que se exige, para su no observancia, que aquellos sean incompatibles con los principios fundamentales de nuestro ordenamiento, y no sólo con algún precepto.
[37] La redacción inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, únicamente preveía, en los supuestos de incumplimiento, la remisión urgente, por parte del Ministerio Fiscal, de testimonio de lo actuado al Juzgado de Instrucción competente para incoar procedimiento penal contra el imputado por delito de quebrantamiento de condena u otro en que hubiese incurrido, así como la adopción de las medidas provisionales urgentes para poner fin al incumplimiento en los términos previstos en el art. 11.2 de la Directiva (art. 152.2), lo que planteaba dificultades de aplicación en aquellos supuestos en los que fuera el Juez o Tribunal quien estuviera ejecutando la OEP, así como en relación a las medidas provisionales urgentes a adoptar, por cuanto las acordadas por el Ministerio Fiscal no pueden restringir derechos fundamentales ni adoptar medidas cautelares personales salvo la detención.
[38] El art. 153 de la versión inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, no especificaba quién era la autoridad a la que se atribuía esta competencia, vacío legal que queda subsanado con la redacción actual, idéntica a la contenida en la versión del Anteproyecto de 11 de julio de 2013. Además, dicho precepto indicaba la obligación de devolver la orden y remitir todo lo actuado a la autoridad de emisión, previsión que no se contemplaba en el art. 13.6 de la Directiva y que se ha suprimido en las redacciones ulteriores del texto.
[39] El art. 154 de la redacción inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, (que, por otra parte, tampoco indicaba cuál era la autoridad competente para resolver sobre la modificación de las medidas de protección adoptadas) preveía, en relación a estos dos últimos casos –esto es, que la modificación no se ajustara a las prohibiciones previstas legalmente, o que la información transmitida fuera incompleta y no se hubiera subsanado en plazo-, el dictado de auto por parte del juez, previa audiencia a las partes por cinco días, resolviendo sobre si procede o no acceder a la modificación. Esta disposición se ha suprimido en las ulteriores redacciones del texto, por lo que ha de entenderse que en tales supuestos no ha de accederse a la modificación, tal y como prevé el art. 142.1.d), que se analizará a continuación.
[40] La versión inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, señalaba expresamente, en relación a esta causa de finalización, la necesidad de tener en cuenta a tal efecto “ los plazos de prescripción de los delitos y las penas en nuestra legislación o, en su caso, el plazo máximo de imposición de pena análoga en España ” (art. 155.2) , indicación que se ha suprimido en las posteriores redacciones del texto, optando el legislador por transcribir literalmente el contenido de la Directiva en relación a este extremo.
[41] Se ha suprimido, en cambio, un trámite posterior de audiencia a las partes –no previsto en la Directiva- y que en la versión inicial del Anteproyecto, de 8 de febrero de 2013, se contemplaba exclusivamente en relación a la causa de finalización consistente en que hubiera expirado el plazo máximo de vigencia de las medidas según los plazos de prescripción de los delitos y las penas en nuestra legislación o, en su caso, el plazo máximo de imposición de pena análoga en España. En este caso, se establecía la obligación de oír a las partes en un plazo de tres días desde la recepción del informe sobre la necesidad de mantener la protección de la autoridad de emisión, y de resolver en los tres siguientes.
