"ReDCE núm. 24. Julio-Diciembre de 2015"
Traducido del portugués por Augusto Aguilar Calahorro
"ReDCE núm. 24. Julio-Diciembre de 2015"
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La cuestión de los derechos humanos se ha consolidado dentro de las temáticas más relevantes de la agenda internacional del Brasil contemporáneo. En el Estado brasileño la prevalencia de los derechos humanos es un principio de derecho internacional, consciente de que se trata de una preocupación de máximo interés para la comunidad internacional, lo que explica que se ha tomada por la Constitución de 1988 como una cuestión global. Por ello, a lo largo de su proceso de democratización, Brasil pasó adherirse a los más importantes instrumentos internacionales de reconocimiento de los derechos humanos, aceptando expresamente la legitimidad de las preocupaciones internacionales y disponiéndose al diálogo con las instancias internacionales sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas.
En la interacción ente el derecho internacional y el derecho interno, los grandes beneficiarios son las personas protegidas. En este contexto, el derecho internacional y el derecho interno interactúan y se auxilian mutuamente en el proceso de expansión y fortalecimiento de la protección de los derechos del ser humano[1]. Mediante esta interacción, Brasil asume ante la comunidad internacional la obligación de mantener y desarrollar el Estado democrático de derecho y de proteger, incluso en situaciones de emergencia, un núcleo de derechos básicos e inderogables, aceptando que tales obligaciones sean fiscalizadas y controladas por la comunidad internacional, mediante un sistema de monitorización por parte de los órganos de supervisión internacional.
Toda Constitución ha de ser comprendida como unidad y como sistema que privilegia determinados valores sociales. El Texto fundamental de 1988 señala el valor de la dignidad humana como el centro de esta unidad de sentido[2]. Es en el principio de la dignidad humana donde el ordenamiento jurídico encuentra su propio sentido, constituyendo su punto de partida y su punto de llegada para la hermenéutica constitucional contemporánea[3]. Se consagra así la dignidad humana como verdadero “metaprincipio” orientador tanto del derecho internacional como del derecho interno[4]. Entretanto, ante el surgimiento de nuevas esferas normativas – ordenamientos internacionales -, surgen cuestiones sobre la relación, la forma de incorporación, el lugar y la jerarquía que ocupan esos ordenamientos frente a los ya existentes ordenamientos jurídicos internos.
En este sentido, el análisis de la interacción y las dinámicas de los procesos de incorporación de los tratados internacionales de protección de derechos humanos en el ordenamiento jurídico interno es de fundamental importancia para asegurar la dignidad de la persona humana y disminuir las diferencias y desigualdades sociales.
Por eso, este artículo tiene como objetivo general analizar el impacto en el ordenamiento jurídico interno de los Tratados internacionales de protección de los derechos humanos provocan, una vez ratificados, sobre todo en lo concerniente a su proceso de incorporación, jerarquía y dinámica de protección de la dignidad de la persona, considerando los cambios producidos por la Enmienda Constitucional nº 45/04. Se realizará también un análisis crítico de la posición alcanzada por el Supremo Tribunal Federal sobre la cuestión.
El sistema internacional de protección de derechos humanos expresados en los tratados y convenciones internacionales tiene como fuente un ámbito científico muy reciente denominado “derecho internacional de los derechos humanos” nacido a mediados del siglo XX como respuesta a las atrocidades del nazismo en la Segunda Guerra Mundial[5].
El derecho internacional de los derechos humanos puede ser concebido como un sistema de normas internacionales, procedimientos e instituciones desarrollados para promover el respeto de los derechos humanos en todos los países, en el ámbito mundial, e implementar la concepción de que toda nación tiene la obligación de respetar los derechos humanos de sus ciudadanos[6]. En este contexto, cobra fuerza la idea de que la protección de los derechos humanos no debe reducirse al dominio exclusivo del Estado, es decir, no debe restringirse exclusivamente à la competencia de la jurisdicción nacional.
Esta concepción, a su vez, apunta a la percepción de que la noción tradicional de soberanía absoluta del Estado pasa por un proceso de relativización en la medida en que se admiten ahora las intervenciones en el plano nacional de formas de control de la responsabilidad internacional en pro de la protección de los derechos humanos. Además, se concibe de manera indiscutible la idea de que, en la condición de sujeto de derecho, el individuo debe tener derechos protegidos en la esfera internacional. Por ello, la forma en la que el Estado trata a sus nacionales no es más un problema únicamente de jurisdicción doméstica, sino también internacional[7].
Con la aprobación de la Declaración Universal de 1948 y la concepción contemporánea de los derechos humanos introducida por ella – derechos humanos como la consolidación de una ética universal y de consenso sobre los valores a seguir por los Estados –, se empieza a desarrollar el derecho y todo el sistema internacional de protección de los derechos humanos mediante la adopción de innumerables tratados internacionales destinados a la protección de los derechos fundamentales.
En lo que concierne a Brasil y su posicionamiento relativo a ese sistema internacional de protección de derechos humanos, a partir de 1988 se institucionaliza un régimen político democrático y se introduce también un indiscutible avance en la consolidación legislativa de las garantías y los derechos humanos fundamentales. Con la promulgación de la llamada constitución ciudadana, los derechos humanos ganarán notable relevancia, pues la consolidación de las libertades fundamentales y de las instituciones democráticas del país transformó sustancialmente la política brasileña sobre los derechos humanos, posibilitando un progreso significativo en el reconocimiento de obligaciones internacionales en este ámbito.
Es necesario destacar que sólo a partir del proceso de democratización del país, comenzado en 1985, el Estado brasileño pasó a ratificar relevantes tratados internacionales de derechos humanos. El marco inicial del proceso de incorporación de tratados internacionales de derechos humanos por el derecho brasileño fue creado mediante la ratificación en 1989 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes y, a partir de entonces, comenzaron a incorporarse otros importantes instrumentos internacionales de protección de derechos humanos al derecho Brasileño, bajo la égida de la Constitución Federal de 1988[8].
A partir de la Carta Magna de 1988, importantes tratados internacionales de derechos humanos fueron ratificados por Brasil. De entre ellos merecen destacarse : a) Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, de 20 de julio de 1989; b) Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, el 28 de septiembre de 1989; c) Convención sobre derechos del niño, el 24 de septiembre de 1990; d) Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, el 24 de enero de 1992; e) Pacto Internacional de los derechos Económicos, Sociales y Culturales, el 24 de enero de 1992; f) Convención Americana de Derechos Humanos, el 25 de septiembre de 1992; g) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, el 27 de noviembre de 1995; h) Protocolo de la Convención Americana referente a la Abolición de la Pena de Muerte, el 13 de agosto de 1996; i) Protocolo de la Convención Americana referente a los derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), el 21 de agosto de 1996; j) Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, el 15 de agosto de 2001; k) Estatuto de Roma, que crea el Tribunal Penal Internacional, el 20 de junio de 2002; l) Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, el 28 de junio de 2002; m) Protocolo Facultativo de la Convención de derechos del niño sobre la participación de los niños en conflictos armados, el 27 de enero de 2004; n) Protocolo Facultativo sobre la Convención sobre los derechos de los niños, sobre venta, prostitución y pornografía infantil, también de 27 de enero de 2004; o) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura, el 11 de enero de 2007; y p) Convención sobre derechos de las personas con deficiencias y sus protocolos facultativos, de 10 de julio de 2009.
Es clara la relación dialéctica entre el proceso de democratización de Brasil y el proceso de incorporación de relevantes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, pues si bien el proceso permitió la ratificación de tratados de derechos humanos, también dicha ratificación permitió el fortalecimiento del proceso democrático por medio de la ampliación y refuerzo del universo de los derechos asegurados. Así, según J. A. Lindegren Alves[9]: «Com a adesão aos dois Pactos internacionales da ONU, assim como ao Pacto de São José, no âmbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurídicos internacionales significativos sobre a matéria, o Brasil já cumpriu praticamente todas as formalidades externas necessárias à sua integração ao sistema internacional de proteção aos derechos humanos. Internamente, por outro lado, as garantias aos amplos derechos entronizados na Constituição de 1988, não passíveis de emendas e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o país seja parte, asseguram a disposição do Estado democrático brasileiro de conformar-se plenamente às obrigações internacionales por ele contraídas».
Considerando todo lo expuesto hasta el momento, parece claro que los tratados y convenciones internacionales garantistas de derechos humanos ocupan un lugar destacado y una posición central en el orden constitucional vigente desde el prisma de las garantías de los nacionales y residentes en el país. En este sentido deben señalarse los arts. 4º, II, de la Constitución Federal de 1988 que establece la prevalencia de los derechos humanos como principio fundamental de la República Federal de Brasil en sus relaciones internacionales y el art. 5º, § 2º, que establece que los derechos fundamentales por ella asegurados no excluirán aquellos derivados de los tratados internacionales de los que Brasil forme parte.
Desde este punto de vista, parece importante, aunque sea brevemente, analizar la jerarquía de los tratado internacionales de protección de los derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico interno; es decir, la interacción entre el derecho brasileño y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el país. Esto es lo que pretendemos hacer en el siguiente epígrafe.
Dada la revalorización y la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos, sobre la égida de la Constitución de 1988, Brasil pasó a formar parte de las principales convenciones internacionales de derechos humanos. En este sentido, reconociendo que la misión de protección de las personas no se agota en el plano nacional, la Constitución de 1988 tomó en el ámbito de los derechos y garantías fundamentales la forma de una Constitución abierta[10]. De este modo, a los derechos fundamentales se suman los derechos humanos derivados de los tratados internacionales, que con el mismo estatus jurídico constitucional, amplían los derechos fundamentales inicialmente consagrados[11].
Es importante destacar en este punto de la exposición que el valor de la dignidad humana, tal y como pone de relieve Flávia Piovesan (2011), fue inmediatamente elevado a principio fundamental de la Constitución de 1988, en los términos del art. 1º, III e impuesto como núcleo básico e informador del ordenamiento jurídico brasileño, siendo parámetro de valoración, interpretación y comprensión del sistema constitucional instaurado en 1988.
Tras la extensa declaración de derechos enunciada en el art. 5º, la Carta de 1988 establece que los derechos y garantías expresados en la Constitución “no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte”. De esta manera, a la luz de esta disposición, los derechos fundamentales pueden ser divididos en tres grupos distintos: a) los derechos expresados en la Constitución; b) lo derechos implícitos, derivados del régimen y los principios adoptados por la Carta constitucional; y c) los derechos expresados en los tratados internacionales suscritos por Brasil. La Constitución Brasileira de 1988 innova así, al incluir entre los derechos constitucionalmente protegidos los derechos enunciados en los tratados internacionales firmados por Brasil. Y de esta manera, al efectuar tal incorporación, la Carta de 1988 atribuye a los derechos internacionales una jerarquía especial y diferenciada, similar a la de la norma constitucional[12].
Destacamos con Flávia Piovesan[13] que: “por força do art. 5º, §§ 1º e 2º, a Carta de 1988 atribui aos derechos enunciados em tratados internacionales a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos derechos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. A hierarquia constitucional dos tratados de proteção dos derechos humanos decorre da previsão constitucional do art. 5º, § 2º, à luz de uma interpretação sistemática e teológica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos derechos fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Essa opção do constituinte de 1988 se justifica em face do caráter especial dos tratados de derechos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados no plano internacional, tendo em vista que integrariam o chamado jus cogens (direito cogente e inderrogável)”.
Es necesario recalcar que, en tanto que los tratados internacionales tienen fuerza jerárquica infraconstitucional, en los términos del art. 102, III, “b” del texto (que admite la presentación de un recurso extraordinario de inconstitucionalidad de los tratados), los derechos enunciados en tratados internacionales de protección de los derechos humanos ostentan naturaleza de norma constitucional. Por eso, podemos llegar a la conclusión de que el derecho brasileño opta por un sistema mixto de regulación de los tratados, un régimen aplicable a los tratados de derechos humanos y otro aplicable a los tratados internacionales.
No obstante, debe añadirse que además de la concepción de la naturaleza constitucional de los tratados de derechos humanos (concepción defendida por este trabajo) y de la concepción que, por el contrario, confiere a los tratados un estatus paritario al de la ley federal (posición mayoritaria del Supremo Tribunal Federal), destacan otras dos corrientes doctrinales. Una de ellas sostiene que los tratados de derechos humanos tienen jerarquía supraconstitucional, mientras que la otra corriente defiende la jerarquía infraconstitucional, pero supralegal, de los tratados de derechos humanos.
En opinión de Agustín Gordillo[14], para quien los tratados de derechos humanos tienen jerarquía supraconstitucional, “a supremacia da ordem supranacional sobre a ordem nacional preexistente não pode ser senão uma supremacia jurídica, normativa, detentora de força coativa e de imperatividade. Estamos, em suma, ante um normativismo supranacional. Concluímos, pois, que as características da Constituição, como ordem jurídica suprema do derecho interno, são aplicáveis em um todo às normas da Convenção, enquanto ordem jurídica suprema supranacional. Não duvidamos de que muitos intérpretes resistirão a considera-la derecho supranacional e supraconstitucional, sem prejuízo dos que se negarão a considerá-la sequer derecho interno, ou, mesmo, derecho”.
Por otro lado, encontramos además la corriente doctrinal que considera la jerarquía infraconstitucional, pero supralegal, de los tratados de derechos humanos. A este respecto, merece la pena destacar la opinión del Magistrado del Supremo Tribunal Federal de Brasil Sepúlveda Pertence con ocasión de la sentencia RHC 79.785-RJ de mayo de 2000, que trataba sobre el alcance interpretativo del derecho a la doble instancia jurisdiccional previsto por la Convención Americana de Derechos Humanos. El Magistrado se manifestó de este modo en su voto particular: “Desde logo, participo do entendimento unânime do Tribunal que recusa a prevalência sobre a Constituição de qualquer convenção internacional (cf. decisão preliminar sobre o cabimento da ADIn 1.480, cit., Inf. STF 48)”.
En relación a la doctrina del Supremo Tribunal Federal, hasta muy recientemente, mantenía la idea de que todos los tratados, independientemente de que versasen sobre derechos o no, tenían estatus de norma ordinaria, discutiendo sobre si, por lo tanto, podrían ser derogados o no por leyes ordinarias contrarias posteriores, lo que obviamente generaba innumerables problemas internacionales.
Así, en síntesis, existen cuatro corrientes sobre la jerarquía de los tratados de los derechos humanos que sostienen: a) la jerarquía supraconstitucional de tales tratados; b) la jerarquía constitucional; c) la jerarquía infraconstitucional, pero supralegal y d) la paridad entre tratado y ley federal (doctrina jurisprudencial mayoritaria del STF)[15].
En este sentido, en respuesta a la polémica doctrinal y jurisprudencial concerniente a la jerarquía de los tratados internacionales de protección de los derechos humanos, la Enmienda Constitucional nº 45/04, introduciendo el § 3º en el art. 5º de la Constitución Federal de 1988, establece que aquellos tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos aprobados por cada Cámara del Congreso nacional, en dos rondas, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a las enmiendas constitucionales[16].
Con la aprobación de la Enmienda Constitucional nº 45/04 se despejaron las dudas sobre la peculiaridad de los tratados sobre derechos humanos y se confirmó también su posición jerárquica en relación a los demás tratados. Pero, ¿qué ocurrió con los tratados ratificados antes de la enmienda? Cabe señalar que estos poseen características que los convierten en materialmente constitucionales (con estatus constitucional) y por esa razón es preciso observar en ellos las mismas consecuencias que se desprenden de los tratados material y formalmente constitucionales, a saber: no pueden ser objeto de denuncia por parte del Presidente de la República; b) sirven de parámetro de control de constitucionalidad; y c) prevalecen sobre la ley ordinaria, independientemente del criterio cronológico. Dado que albergan disposiciones, principios y valores que se encuentran en consonancia con un texto constitucional, aunque fuera de él, forman lo que Bidart Campos llamó el bloque de constitucionalidad[17]. Todo ello destinado a garantizar mejor y de manera real la protección de la dignidad humana.
Desde esta perspectiva, ¿qué impacto ha tenido en el ordenamiento jurídico interno la creciente ratificación de tratados internacionales de protección de derechos humanos y los ya ratificados a tenor de la reforma producida por la Enmienda Constitucional nº 45/04? Esto es lo que trataremos de explicar a continuación.
Conforme a lo apuntado, el posicionamiento doctrinal consistente en reconocer a la norma internacional sobre derechos humanos jerarquía constitucional y aplicación inmediata no contó con la adhesión del Poder judicial, especialmente del Supremo Tribunal Federal, guardián último de los derechos y garantías fundamentales. Para Daniela Muradas Reis[18], la resistencia, por parte del STF, al reconocimiento de los tratados internacionales de derechos humanos de paridad constitucional deriva del dilatado repertorio jurisprudencial de la Corte.
Sin embargo, como afirma Celso Lafer[19], con la Enmienda Constitucional 45 y la consecuente introducción del art. 5º, § 3º se encarnó la clara opción de producir una norma interpretativa destinada a cerrar las controversias jurisprudenciales y doctrinales sobre el art. 5, § 2º, de la Constitución de 1998.
Debe señalarse que, desde luego, se despeja la idea de que, en virtud del § 3º del art. 5º de la Carta de 1988, todos los tratados internacionales de derechos humanos ya ratificados serian recepcionados como leyes federales, pues no habrían obtenido el quórum cualificado de tres quintos exigido por el aludido párrafo. Pero los tratados de protección de derechos humanos ratificados anteriormente a la Enmienda Constitucional 45 de 2004 contaron con una amplia mayoría en la Cámara de Diputados y en el Senado Federal, excediendo, incluso, el quórum de tres quintos de los miembros de cada Cámara. No obstante no fueron aprobados en dos rondas de votación, puesto que aún no estaba previsto.
Conviene recordar que, en virtud del art 5º, § 2º, todos los tratados de derechos humanos, independientemente del quórum obtenido en su aprobación, son materialmente constitucionales, componiendo el bloque de constitucionalidad.
Pues bien, centrándonos en el impacto de los dos tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno y las decisiones jurisprudenciales ante la Enmienda Constitucional 45/04, debe destacarse la decisión del Superior Tribunal de Justicia RHC 18799, cuyo relator fue el Magistrado José Delgado, de mayo de 2006: “(...) o § 3º do art. 5º da CF/88, acrescido pela EC 45, é taxativo ao enunciar que ‘os tratados e convenções internacionales sobre derechos humanos que forem aprovados, em cada Casa do congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionales’. Ora, apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quórum de lei ordinária, é de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurídico, não obstante a sua rejeição decantada por decisões judiciais. De acordo com o citado § 3º, a Convenção continua em vigor, desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionales concernentes a derechos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assinados pela ordem jurídica do país como normas de hierarquia constitucional. Não se pode escantear que o § 1º supra determina, peremptoriamente, que ‘as normas definidoras dos derechos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’. Na espécie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionales em que o Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica foi resgatado pela nova disposição (§ 3º do art, 5º), a qual possui eficácia retroativa. A tramitação de lei ordinária conferida à aprovação da mencionada Convenção (...) não constituirá óbice formal de relevância superior ao conteúdo material do novo derecho aclamado, não impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a derechos humanos”[20].
Esta sentencia revela la hermenéutica que debe ser aplicada a los derechos humanos, inspirada por una lógica y racionalidad material, al afirmar la primacía de la sustancia sobre la forma.[21]
Merece enfatizarse también el valioso voto particular del Magistrado Celso de Mello respecto del impacto del art. 5º, § 3º y de la necesidad de actualización jurisprudencial del Supremo Tribunal Federal, en la sentencia HC 87.585-8 de 12 de marzo de 2008, sobre la problemática del arresto civil del depositario infiel[22]. A la luz del principio de la máxima efectividad constitucional, advirtió el «Ministro» Celso de Mello que “o Poder Judiciário constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionales e dos derechos fundamentais assegurados pelos tratados e convenções internacionales subscritos pelo Brasil”. En su voto, destacó esa alta misión, confiada a los jueces y Tribunales, como una de las más expresivas funciones del Poder judicial, siendo deber del Poder Público, especialmente de los jueces y Tribunales, respetar y promover la efectividad de los derechos humanos garantizados por las Consituticones de los Estados nacionales y asegurados por las declaraciones internacionales, “em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos derechos básicos da pessoa humana”.
En otro momento, el 3 de diciembre de 2008, el Supremo Tribunal Federal, por unanimidad, negó el Recurso Extraordinario 466.343, extendiendo la prohibición de prisión civil por deuda, con fundamento en la Convención Americana de derechos Humanos (art. 7º, § 7º), la cual prohíbe la prisión civil por deuda, salvo en caso de incumplimiento de pensión alimenticia. Es importante destacar que la Constitución de 1988, en el art. 5º, LXVII, aunque establece la prohibición de la prisión civil por deudas, exceptúa las hipótesis de depositario infiel y deudor de pensión alimenticia. Así, la comprensión unánime por el Supremo Tribunal Federal concedió prevalencia al valor de la libertad, en detrimento del valor de la propiedad, considerando, de esta forma, que la prisión civil por deuda en Brasil se encuentra restringida a la hipótesis de incumplimiento voluntario e inexcusable de la pensión alimenticia. El Supremo Tribunal Federal acordó conferir a los tratados de derechos humanos un régimen especial y diferenciado, distinto del régimen jurídico aplicable a los tratados tradicionales. Sin embargo, no terminó de fijar lo referente a la jerarquía atribuida a los tratados de derechos humanos, permaneciendo la división entre la tesis de la supralegalidad (la visión del ordenamiento jurídico como una pirámide en la que la Constitución asume el punto de vista más elevado) y la tesis da la constitucionalidad de los tratados de derechos humanos (el ordenamiento jurídico como un trapecio en el que la Constitución y los tratados de derechos humanos asumen el lugar más elevado), siendo la primera tesis mayoritaria, y vencidos los Magistrados Celso de Mello, Cesar Peluso, Ellen Grace y Eros Grau, que conferían a los tratados de derechos humanos estatus constitucional.
Flávia Piovesan destaca que la decisión RE 466.343 constituyó una decisión paradigmática, desplegando una fuerza catalizadora sobre la jurisprudencia nacional, a fin de asegurar a los tratados de derechos humanos un régimen privilegiado en el sistema jurídico brasileño, propiciando la incorporación de parámetros de garantía internacionales en el ámbito doméstico.
No obstante, los tratado y convenios internacionales ratificados por Brasil antes de la Enmienda Constitucional n. 45/04, aunque no se sujeten al procedimiento indicado de la aprobación en dos rondas en cada Cámara del Congreso Nacional con quórum de tres quintos, no pueden quedar sujetos al estado de ánimo del poder judicial, que no puede considerarlos jerárquicamente inferiores a las normas constitucionales. Incluso ante la aparente omisión de la Enmienda Constitucional n. 45/04 en relación a esos tratados pretéritos, la realidad es que la Enmienda parece tener presente a todos los tratados de derechos humanos independientemente de su ratificación en el pasado, presente o futuro, dejando claro que a partir de su promulgación todos los tratados sobre derechos humanos deberían ser amparados por el estatus constitucional por medio del procedimiento antes indicado, aunque prevalezca en Brasil la perspectiva monista nacionalista, en razón del dogma de la supremacía constitucional. Esta visión ha sido, no obstante, superada hace algunos años por los países europeos que integran la Unión Europea, donde la legislación supranacional posé el estatus antes reservado al texto constitucional.
El presente trabajo concibe que la tesis de que la disposición del art. 5º, § 3º, introducida en el ordenamiento jurídico brasileño por la Enmienda Constitucional 45, reconoce de modo explícito la naturaleza materialmente constitucional de los tratados internacionales de protección de los derechos humanos, reforzando la existencia de un régimen jurídico mixto, que distingue los tratados de derechos humanos de los demás tratados internacionales. Además de ello, esta disposición expresa la evolución de la relevancia social, política y jurídica de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el Estado brasileño, reflejando el prisma técnico-jurídico de la inequívoca atribución por parte del ordenamiento jurídico de la máxima efectividad de los tratados internacionales sobre derechos humanos, observados evidentemente los requisitos constitucionales. Así, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Brasil, considerando su estatus constitucional, formando parte del bloque de constitucionalidad del ordenamiento jurídico doméstico (en relación a aquellos ratificados antes de la EC nº. 45 de 2004) y los tratados de derechos humanos ratificados después de la EC nº. 45 (material y formalmente constitucionales) despliegan su eficacia en todo el ordenamiento jurídico interno como cualquier otra regla constitucional.
Desde el proceso de democratización del país y en particular a partir de la Constitución Federal de 1988, Brasil adoptó importantes medidas en pro de la incorporación de instrumentos internacionales destinados a garantizar los derechos humanos, hecho que suele requerir de cambios y adecuaciones en el ordenamiento jurídico interno frente al carácter diferenciado de los tratados y convenciones de derechos humanos que, dada su particular naturaleza, ocuparía un lugar especial en el ordenamiento jurídico, de modo que su internacionalización, por medio del proceso de ratificación previsto en la Constitución, tienen el poder de paralizar la eficacia jurídica de cualquier disposición normativa infraconstitucional que entre en conflicto con tales tratados y convenios.
Con la aprobación de la Enmienda Constitucional nº 45/04 se despejaron las dudas sobre la peculiaridad de los tratados sobre derechos humanos y se confirmó su posición jerárquica superior en relación a los demás tratados.
En relación a los tratados ratificados antes de la referida Enmienda, se ha subrayado que estos poseen características que los convierten en materialmente constitucionales y por esa razón es preciso considerarlos como poseedores de las mismas consecuencias de los tratados material y formalmente constitucionales, a saber: no pueden ser objeto de denuncia por el Presidente de la República; b) sirven como parámetro de control de constitucionalidad; y c) tienen prevalencia sobre la ley ordinaria, con independencia de criterio cronológico alguno. Todo ello para garantizar la mejor y más real efectividad de la protección de la dignidad humana.
La innovación introducida por la Enmienda Constitucional nº 45/04 viene a ampliar y reforzar el debate respecto a la jerarquía e impacto de las normas internacionales de garantía de derechos humanos en el ámbito interno, pues permite al Supremo Tribunal Federal la revisión de su jurisprudencia mayoritaria hasta el momento desarrollada sobre el tema, que equiparaba los tratados de derechos humanos a las leyes ordinarias, sin distinción entre aquellos y los tratados tradicionales de naturaleza comercial.
La necesidad de revisión jurisprudencial de la materia por parte del Supremo Tribunal Federal ha sido recalcada por sus propios Magistrados. Destáquese la advertencia del Magistrado Gilmar Ferreira Mendes, en cuyo voto a la sentencia RE 466.343, de 22 de noviembre de 2006 afirmó: "tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitadas criticamente. (...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos derechos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionales sobre derechos humanos na ordem jurídica nacional. É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltados primordialmente à proteção do ser humano".
Se presenta, por tanto, al Supremo Tribunal Federal la urgente necesidad de reconstruir una comprensión interpretativa más adecuada y coherente con el creciente proceso de internacionalización de los derechos humanos. Compete a la Corte Constitucional, por tanto, el desafío de reafirmar su vocación de guardián de la Constitución y, a partir de una interpretación evolutiva, avanzar en la defensa de la fuerza normativa constitucional de los tratados de derechos humanos, confiriendo la máxima efectividad a los derechos.
Pese a todo, lo cierto es que no parece que competa al poder judicial defender la necesidad de reconocer el carácter materialmente constitucional de los tratados sobre derechos humanos firmados antes de Enmienda Constitucional n. 45/04, para garantizar su perfecta aplicabilidad. Sin embargo, sí puede defenderse que en caso de duda sobre la naturaleza de tales tratados o convenios debería darse la oportunidad de someterlos a la apreciación del Congreso para garantizar formalmente su nuevo estatus antes de cualquier decisión. Esta postura forma parte de una nueva etapa que podría denominarse como diálogo institucional.
Resumen: El artículo realiza un análisis del impacto en el ordenamiento jurídico interno de los tratados internacionales de protección de los derechos humanos tras su ratificación por el país considerando los cambios producidos por la Enmienda Constitucional nº 45/04. La Enmienda Constitucional nº 45/04 despejó las dudas sobre la peculiaridad de los tratados sobre derechos humanos y también confirmó su posición jerárquicamente superior en relación a los demás tratados, adquiriendo la virtud de paralizar la eficacia jurídica de cualquier disposición normativa infraconstitucional que entre en conflicto con tales tratados y convenios. En cuanto a los tratados internacionales de protección derechos humanos ratificados antes de la EC nº. 45, poseen características que los convierten en materialmente constitucionales y por esa razón deben ser observados del mismo modo que los tratados material y formalmente constitucionales.
Palabras claves: Tratados de derechos Humanos. Jerarquía de las normas. Impacto interno.
Abstract: The study makes an analysis the impacts on domestic legal system that the international treaties for the protection of human rights cause to be ratified by the country considering the changes brought by Constitutional Amendment 45/04. The Constitutional Amendment 45/04 dismissed the doubts about the peculiarity of the human rights treaties and also confirmed its higher hierarchical position in relation to other treaties, having the power to paralyze the legal effectiveness of any normative provision or infraconstitutional that conflict with such treaties and conventions. As regards the international treaties of human rights protection ratified before the Constitutional Amendment no. 45, they possess characteristics that make them materially constitutional and for this reason it is necessary to see them holding the same consequences of treated material and formally constitutional.
Key words: Human Rights Treaties. Hierarchy of norms. Internal Impact.
Recibido: 3 de marzo de 2015
Aceptado: 9 de septiembre de 2015
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[1] A. A. CANÇADO TRINDADE, “A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos”, Arquivos do Ministério da Justiça , Brasília , v. 46, núm. 182, jul./dic. 1993. p. 53.
[2] La apertura de las constituciones a los valores y principios es un fenómeno que se intensifica especialmente tras la Posguerra Mundial, y así es captada por Canotilho: “O direito do Estado de Direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do Estado Constitucional Democrático de Direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios”. Véase “A ‘principialização' da jurisprudência através da Constituição”, Revista de Processo , núm 98, p. 84.
[3] Sobre la hermenéutica constitucional contemporánea y especialmente sobre la construcción de una hermenéutica jurídica emancipatoria, ver L. LUIZ STRECK, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2004.
[4] Para comprender la cuestión ver I.W SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 e A eficácia dos direitos fundamentais . 3. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2004.
[5] F. PIOVESAN, “Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira”, en L. N. C. BRANT, (coord.). Direito Internacional Contemporâneo , Curitiba, Juruá, 2011.
[6] R. B. BILDER, “An overview of international human rights law” en HANNUM, Hurst (Editor), Guide to International human rights practice , 2. ed. Philadelphia: University of Pensylvania Press, 1992.
[7] El concepto surge a partir de la Posguerra, en 1945, la Organización de las Naciones Unidas y en 1948 con la adopción de la Declaración universal de los Humanos, consolidándose la afirmación de una ética universal, al consagrar un consenso sobre valores de cuño universal.
[8] F. PIOVESAN, “Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira”, en BRANT, L. N. C (coord.), Direito Internacional Contemporâneo , Curitiba: Juruá, 2011.
[9] L. J. A. ALVES, Os direitos humanos como tema global , São Paulo: Perspectiva/Fundação Alexandre de Gusmão, 1994.
[10] F. PIOVESAN, “A proteção internacional dos direitos humanos e o direito brasileiro”, Revista da Procuradoria Geral do Estado , São Paulo, núm. 42, p. 03-106, 1994.
[11] D. M. REIS, “Controle de Supralegalidade: reflexões sobre a superioridade hieráquica das normas internacionais de direitos humanos”, en BRANT, L. N. C (coord.), Direito Internacional Contemporâneo. Curitiba , Juruá, 2011.
[12] F. PIOVESAN, “Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira”, en BRANT, L. N. C (coord.). Direito Internacional Contemporâneo . Curitiba, Juruá, 2011.
[13] Et all.
[14] A. GORDILLO, Derechos humanos, doctrina, casos y materiales : parte general , Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1993
[15] F. PIOVESAN, “Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira”, en BRANT, L. N. C (coord.), Direito Internacional Contemporâneo , Curitiba, Juruá, 2011.
[16] P. R. B. RAMOS, “Direito Constitucional e Ordem Internacional”, en RAMOS. P. R. B.; RAMOS, E. M. B.; FREIRE. A. R. S. O Direito no século XXI . Estudos em homenagem ao Ministro Edson Vidigal , Santa Catarina: Edit. Obra Jurídica, 2008.
[17] C.D. A. MELLO, Curso de Direito Internacional Público , Rio de Janeiro, Renovar, 2000.
[18] D. M. REIS, “Controle de Supralegalidade: reflexões sobre a superioridade hieráquica das normas internacionais de direitos humanos”, en BRANT, L. N. C (coord.), Direito Internacional Contemporâneo, Curitiba: Juruá, 2011.
[19] C. LAFER, A internacionalização dos direitos humanos: Constituição, racismo e relações internacionais, São Paulo: Manole, 2005.
[20] RHC 18799, Recurso Ordinario de Habeas Corpus, fecha de la sentencia: 09.05.2006, DJ 08.06.2006.
[21] En sentido contrario, se destaca la RHC 19087, Recurso Ordinario en Habeas Corpus, fecha de la sentencia: 18.05.2006, DJ 29.05.2006 del Superior Tribunal de Justicia, siendo el relator el Min. Albino Zavascki. El argumento de la sentencia, se inspiró en una lógica y racionalidad formal, afirmando la primacía de la forma sobre la sustancia al no considerar la jerarquía constitucional material en detrimento de lo formal en relación al Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos), pacto ratificado anteriormente en EC 45/04.
[22] F. PIOVESAN, “Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição brasileira”, en BRANT, L. N. C (coord.), Direito Internacional Contemporâneo , Curitiba, Juruá, 2011.
