"ReDCE núm. 28. Junio-Diciembre de 2017"
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El “caso Taricco”, a cuyo análisis están dedicadas estas páginas, ha atraído la atención de la gran mayoría de la doctrina italiana. No obstante, la trascendencia del caso supera las fronteras nacionales, pues puede fácilmente suponerse que, tanto las que podrían definirse fases intermedias como la resolución del mismo, tienen repercusiones en las relaciones entre el Derecho nacional y el Derecho de la Unión Europea; y asimismo, visto bajo otro prisma, entre jurisdicciones nacionales (ordinarias y constitucional) y aquel tribunal supranacional[1].
En efecto, el caso objeto de este estudio ha añadido una pieza de extrema importancia al conjunto de las relaciones a las que se ha aludido hace un momento: la decisión de la Corte constitucional[2] sobre qué rol debe asumir respecto del Tribunal de Justicia cuando se le hayan planteado cuestiones de inconstitucionalidad por algunos jueces ordinarios dada una supuesta contradicción entre los principios supremos del Derecho estatal y una normativa de la Unión Europea, según la interpretación sentada en una decisión anterior por el Tribunal de Luxemburgo[3].
La Corte italiana, como se explicará, no se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión planteada (o mejor dicho, sobre las distintas cuestiones planteadas), sino que ha elevado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial de interpretación del Derecho de la Unión Europea, aunque al mismo tiempo ha realizado afirmaciones de extrema importancia que tienen sin duda un peso decisivo en la continuación del asunto, que se encuentra ahora a la espera de la decisión del Juez de Luxemburgo[4].
El gran interés del caso «Taricco» deriva ciertamente del debate que ha generado sobre la temática relativa a los “contra-límites”, identificados en los principios fundamentales y los derechos inviolables de las personas y especificados hace tiempo, sobre todo por la jurisprudencia italiana y alemana, como límites a la penetración (que en alguna circunstancia ha podido aparecer como una verdadera “invasión” en las competencias estatales) del Derecho de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en los ordenamientos nacionales[5].
Los contra-límites han sido durante mucho tiempo considerados como una suerte de declaración de las Cortes constitucionales para poner de manifiesto su propia competencia en la defensa de los principios básicos del ordenamiento nacional, antes que un instrumento al que recurrir en un momento concreto.
No se puede obviar, asimismo, que otra razón del interés por el caso en cuestión derive igualmente del momento peculiar en el que ha acaecido respecto a la integración en la Unión Europa y a las relaciones entre los jueces nacionales (entre ellos las Cortes constitucionales) y el Tribunal de Justicia. La teoría de los “contra-límites” ha experimentado, en efecto, a partir de su propia afirmación, una lenta pero progresiva transformación en su significado y en su efectiva potencialidad. La misma temática, como ha quedado de manifiesto en los trabajos de doctrina más autorizada, viene inevitablemente a entretejerse con las cuestiones relativas a las relaciones entre los jueces nacionales, señaladamente las Cortes constitucionales y el Tribunal de Luxemburgo, en algunas ocasiones en sentido colaborativo, en otras de inevitable lucha por la supremacía.
Podría entonces ser útil dedicar algunas breves consideraciones a estas dos problemáticas, inter-conexas entre ellas, que pueden favorecer el entendimiento de la resonancia del caso.
Sobre el primer aspecto (evolución del significado y de la efectiva potencialidad de los contra-límites), me parece útil recordar la primera “auténtica” afirmación de la existencia de unos “contra-límites” realizada por la Corte constitucional italiana hace casi treinta años, en la que se halla un claro precedente respecto al contenido del Auto 24/2017, a pesar de la diferente solución final, lo que hace eco del distinto momento histórico en el que se emitieron las dos decisiones.
En aquella resolución dictada en 1989[6], la Corte constitucional abordó por vez primera de manera explícita y refiriéndose al caso concreto sobre el que tenía que pronunciarse (es decir, dejando de aproximarse a la temática con meras declaraciones generales y abstractas como había hecho hasta entonces) el problema de una eventual violación de los principios supremos y de los derechos inviolables por parte de una disposición del que, en aquel entonces, era el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE). El asunto llegó a la atención de la Consulta a través de una cuestión de inconstitucionalidad que tenía por objeto una norma nacional, enjuiciándose la parte en la que la ley estatal había introducido una disposición en el ordenamiento italiano en razón de la ratificación del Tratado.
Se trataba en concreto del art. 177 del TCEE, que, según la interpretación establecida por el TJUE, consentía al Tribunal de Justicia limitar la eficacia ex tunc de la declaración de invalidez de un reglamento comunitario, pudiendo incluso impedir su aplicación en el juicio principal en el que se originaba el proceso incidental y prejudicial dirigido a obtener una decisión del Tribunal de Justicia sobre la interpretación o validez del Derecho de la Comunidad Europea. Las dudas se volcaban al contrastar esta disposición con la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, en particular con el derecho de defenderse en juicio, consagrada en el art. 24 de la Constitución italiana.
En aquella ocasión la Consulta reivindicó y sentó[7] de manera inequívoca su propia competencia para juzgar la eventual violación de los principios supremos y de los derechos inviolables por parte del Derecho comunitario (ahora Derecho de la Unión Europea o “eurounitario”), además de afirmar con firmeza la naturaleza de derecho fundamental del derecho de defensa como patrimonio inviolable y principio fundamental del ordenamiento italiano. La Corte constitucional manifestó sus “graves perplejidades” sobre la compatibilidad entre el contenido esencial del derecho de defensa y la disposición del Tratado (según la interpretación establecida por el Tribunal de Justicia), apuntando en realidad, a la vista del tono de su declaración y los argumentos que enunciaba, a una (cuando menos) solida sospecha o indicio de incompatibilidad. Si se prefiere, una inconstitucionalidad interiorizada y sugerida, prácticamente comprobada aunque no declarada, como acreditara la frase “lo que es sumamente improbable es en cambio siempre posible”, que insinuaba que las afirmaciones contenidas en la resolución podrían parecer meras advertencias pero habrían podido concretarse posteriormente en una declaración de inconstitucionalidad. La cuestión, no obstante, se resolvió en aquella ocasión con un pronunciamiento de carácter procesal. La Corte constitucional, tras subrayar cómo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en ese punto no podía considerarse consolidada, estimó que la cuestión incidental de constitucionalidad era inadmisible por falta de relevancia.
En suma, después de haber manifestado su perplejidad sobre el fondo del asunto e insistido en afirmar la posibilidad de recurrir a los “contra-límites”, prefirió la Corte dejarlo en una advertencia y no ir más allá de lo insinuado. Como veremos, sí avanzará en cambio en esa línea, en el pasado solo sugerida, al dictar el Auto número 24 de 2017, sobre el caso «Taricco». En definitiva, distintas reacciones en distintos momentos históricos.
Un acercamiento progresivo a la decisión del caso «Taricco» nos detiene con carácter previo en otras dos decisiones recientes de la Corte constitucional, aunque no se ocupasen de las relaciones con el ordenamiento de la Unión Europea sino, antes bien, de la problemática (de algún modo similar y de todo punto vinculada) de los límites que los principios supremos del ordenamiento nacional oponen a la introducción de regulaciones que provengan de otro ordenamiento y que los contradigan.
El primer caso se refiere a unos juicios instados ante un juez ordinario italiano contra la República Federal de Alemania en los que tres ciudadanos italianos pedían una indemnización por daños sufridos durante la Segunda Guerra Mundial por haber sido capturados por las fuerzas militares de aquel país y deportados a la entonces Alemania nazi. Frente a la pretensión de estos sujetos se hizo valer la inmunidad de la jurisdicción civil de los Estados con respecto a actos considerados de “iure imperii”, de acuerdo con lo sostenido por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en la Sentencia de 3 de febrero de 2012. El juez italiano, que, en aplicación de dicha doctrina, carecía así de jurisdicción para resolver la controversia y condenar, en su caso, el Estado alemán, consideró oportuno plantear tres cuestiones idénticas de legitimidad constitucional suspendiendo los respectivos procesos ordinarios en relación con la normativa nacional que comprometía la República italiana al respeto, entre otras obligaciones[8], de la tradición internacional reconocida en la Sentencia del CIJ ahora aludida.
La Corte constitucional afirmó su competencia exclusiva, en razón del reconocimiento en Italia de un sistema concentrado de control de constitucionalidad, en orden a la posibilidad de determinar barreras o límites – los que se denominan comúnmente “contra-límites” para el Derecho de la Unión Europea – a la incorporación de normas internacionales generalmente reconocidas cuando entren en contradicción con los principios fundamentales del ordenamiento constitucional y con los derechos inalienables de la persona humana. Y concluyó, con base en ello, que la normativa objeto de las cuestiones contradecía el derecho de defensa dirigido a la tutela de los derechos fundamentales de la persona. De suerte que, siguiendo ese parámetro de control y ejerciendo la propia competencia evocada en el pronunciamiento, declaró inconstitucional la obligación de que el juez italiano se adecuase a la Sentencia de 3 de febrero de la CIJ, que le habría impuesto la negación de su jurisdicción en el enjuiciamiento de actos de un Estado extranjero que representen crímenes de guerra y contra la humanidad, lesivos de los derechos inviolables de la persona[9].
El segundo supuesto concierne, en cambio, a las relaciones entre el ordenamiento estatal y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). La cuestión se refería a la regulación de la expropiación urbanística en el caso de parcelaciones abusivas verificadas en procedimientos concluidos con absolución por prescripción del encausado; en estos supuestos la jurisprudencia consolidada de la Corte de casación estimaba que la expropiación podía decretarse también en presencia de una causa extintiva del delito, siempre y cuando se hubiese probado la subsistencia de una subdivisión o parcelación abusiva en sentido objetivo y subjetivo.
La Corte de Estrasburgo, llamada a decidir sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales de quien se había visto involucrado en procesos semejantes, en una decisión de 2013, conocida en doctrina como “caso Varvara”, reconoció en concreto la violación del art. 7 del Convenio (CEDH) para el caso en el que la expropiación fuera decretada por un juez penal con sentencia absolutoria por extinción del delito por prescripción[10].
Posteriormente, la Corte de casación tuvo que resolver otro caso análogo a los antes descritos, esta vez aplicando la normativa interna según la interpretación establecida por el Tribunal Europeo en la Sentencia «Varvara». El juez italiano consideró entonces oportuno plantear una cuestión de legitimidad constitucional ante la Corte, pues la regulación que resultaba de la intervención del Juez supranacional contrastaba en su opinión con varios preceptos y principios de la Constitución italiana[11].
La Corte constitucional afirmó que, aunque el juez nacional tenga la obligación de interpretar la ley de manera conforme con el Convenio Europeo, este deber queda siempre subordinado a que interprete las leyes respetando los principios constitucionales, “pues tal forma de proceder testimonia el predominio axiológico de la Constitución sobre el CEDH”[12]. El Juez constitucional quiso precisar además que, si se presentara un contraste entre dos interpretaciones (una formulada en conformidad con el Convenio, otra con la Constitución), “el juez debe obediencia ante todo a la Carta constitucional”; por esta razón, en caso de duda, deberá plantear una cuestión de legitimidad constitucional de la ley italiana respecto de la normativa que haya incorporado el Convenio al ordenamiento nacional.
La Corte constitucional, entonces, reafirmando la naturaleza “sub-constitucional” del Convenio y por tanto la superioridad de la Constitución, quiso señalar que el juez nacional no puede considerarse un simple e inerte receptor de la jurisprudencia europea, sino más bien un sujeto que dialoga con las jurisdicciones supranacionales. En consecuencia, lo que se impone es solo un “derecho consolidado” que provenga del Tribunal Europeo de Estrasburgo, no derivándose ninguna obligación para el juez nacional de aplicar la doctrina contenida en pronunciamientos que no expresan una dirección y jurisprudencia arraigada[13].
El segundo de los dos aspectos antes apuntados (relaciones entre órganos jurisdiccionales de distintos niveles u ordenamientos), conexo muy estrechamente al primero que se acaba de analizar (evolución de la noción de contra-límites), es el que puede evocarse a través de la expresión “tutela multinivel” o, más aún, y en consideración de las observaciones que siguen, “diálogo entre tribunales”[14].
Es difícil negar que, junto con indiscutibles beneficios, la aprobación de diferentes Cartas de Derechos (tanto a nivel nacional como a nivel supranacional), cuyos contenidos coinciden en muchas ocasiones, y la previsión de diferentes jueces y tribunales con la específica competencia de garantizar el respeto y la observancia de cada una de ellas, ha terminado por generar también evidentes problemas, de un lado, de coordinación entre fuentes del Derecho y, de otro, en la interpretación de estas mismas. Ha resultado, asimismo, evidente que la multiplicación de los instrumentos de tutela o de las vías de acceso a los diversos Jueces no es de por sí una expresión de mayor tutela y que, junto a los efectos ciertamente positivos, surge también la necesidad de evitar que se presenten conflictos o contradicciones en la jurisprudencia de los distintos tribunales encargados de la protección de unos mismos derechos.
Por estas razones, han nacido y se han difundido muchas teorías con la finalidad, de un lado, de proporcionar una cierta sistematización entre las fuentes del Derecho para lograr la integración de estas Cartas supranacionales en el sistema de fuentes nacionales; y, de otro, de encontrar una conexión entre mecanismos de tutela o entre las distintas jurisdicciones (en particular, las europeas con las estatales). Observando los posibles métodos que pueden utilizarse para tal fin, una vez descartado tanto el principio de jerarquía como el de competencia – de difícil aplicación concreta en estos supuestos –, el criterio que ha prevalecido en la doctrina ha sido el de la colaboración y cooperación entre todos los diferentes niveles de tutela, tanto en el ámbito nacional como en los distintos ámbitos supranacionales[15]. Se empezó, entonces, a hablar de “diálogo entre jueces”, con el significado de una confrontación (en el sentido de una “comparación”), de un intercambio, en opinión de algunos casi “sin límites”[16], entre las distintas jurisprudencias y motivaciones de unos y otros[17], con el propósito evidente de incrementar el nivel de protección de los derechos fundamentales, ámbito de actuación que no puede considerarse objeto de una competencia de un órgano específico, pues constituye un fin común que perseguir con cualquiera de los medios disponibles.
A la vista de todo ello, los Jueces constitucionales y la doctrina han propuesto diferentes métodos o modalidades para intentar prevenir o, cuando menos, reducir los momentos de contradicción o divergencias sobre cuestiones similares (o en ciertos casos idénticas) que lleguen al examen de las distintas jurisdicciones. De esta forma se busca evitar la emisión de resoluciones que contengan soluciones no coincidentes, circunstancia que puede ocurrir como consecuencia de las diferentes normativas de referencia y de las distintas finalidades perseguidas por cada órgano jurisdiccional, y obtener la armonización de los contenidos de las diferentes jurisprudencias.
Puede citarse, en este sentido, el instrumento de la valoración “sustancial” de la jurisprudencia europea, elaborado por la Corte constitucional italiana. Este criterio consistiría en buscar el resultado de la tutela máxima de los derechos fundamentales, a saber: llevar a cabo una valoración sustancial comporta que, en caso de comprobarse un diferente nivel de tutela entre la aplicación, de un lado, de una normativa o jurisprudencia nacional y, de otro, una europea (generándose así un contraste entre las dos), el ordenamiento italiano tendrá en cuenta y aplicará la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo solo si ésta reconoce un grado de tutela del derecho en cuestión superior al nacional (Sentencia de la Corte constitucional 311/2009). Ciertamente constituye un método de reducción o resolución de los conflictos el muy noto criterio del “margen de apreciación estatal”[18], que se aplicaría con el objetivo de que el Estado pueda apartarse de la jurisprudencia del tribunal supranacional. También pueden mencionarse el criterio de la tutela más “contundente” de la Constitución nacional respecto a la ofrecida por el CEDH o por la Carta de los Derechos de la UE, que permitiría a los tribunales nacionales (especialmente al Constitucional) seguir aplicando su doctrina sobre el contenido y alcance de un determinado derecho fundamental, cuando a nivel nacional la protección del mismo es más intensa. Merece una mención el método que la doctrina ha definido de los “actos de desobediencia institucional”[19]. Con esta expresión se identifican aquellas hipótesis en las que un órgano jurisdiccional nacional decide apartarse de la jurisprudencia del órgano supranacional pero con la finalidad manifiesta de estimular el diálogo entre Cortes, por ejemplo aportando motivaciones y argumentos que solicitan una reconsideración sobre el fondo por parte de la jurisdicción supranacional, en la convicción que se haya dado una lectura no correcta de la normativa estatal o evidenciando la dificultad de introducir una determinada interpretación en el ordenamiento jurídico nacional[20].
Entre los instrumentos para instaurar el diálogo entre tribunales, quedará manifiesto que puede sin duda incluirse el empleado por la Corte constitucional con el Auto 24/2017, es decir, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, con el fin de someter al juicio y a la apreciación de éste una duda sobre la interpretación del Derecho de la Unión supuestamente en contraste con el Derecho interno.
Mientras el sistema de impugnaciones parece expresivo del principio de jerarquía, por el contrario la cuestión prejudicial se inspira en la colaboración. Piénsese en el control de constitucionalidad de las leyes activado en vía incidental en el nivel nacional, en el que el juez ordinario plantea al Juez constitucional una cuestión que éste resuelve con una resolución que, en cualquier caso, será fruto de una colaboración entre las dos jurisdicciones (ordinaria y constitucional)[21].
Uno de los aspectos más relevantes en relación con esta temática estriba, como ya se ha apuntado, en la posibilidad de producirse un considerable aumento de las hipótesis de contradicciones entre las decisiones de las jurisdicciones nacionales y las del Tribunal de Justicia (así como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
A este respecto, y justo con la finalidad de limitar estos episodios de discordancia, que en los últimos años varias Cortes constitucionales hayan decidido “por primera vez” acudir al Tribunal de Luxemburgo mediante la cuestión prejudicial constituye a todas luces una circunstancia verdaderamente significativa en el tema del dialogo entre jueces, en particular por lo que concierne a la relación entre los Jueces constitucionales nacionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europa[22].
La doctrina ha señalado, entre las razones que probablemente impulsaron este fenómeno, tanto la preocupación de los Tribunales constitucionales de poder recibir una condena por no haber ejercitado la prejudicial de la UE, como el reconocimiento a la Carta de Derechos de la Unión Europea de la misma fuerza normativa que la de los Tratados de la Unión Europea[23]. Esta segunda circunstancia, en efecto, ha puesto de relieve cómo los asuntos que involucraban a los derechos fundamentales, de un lado, y a las libertades económicas (tradicionalmente terreno de intervención de las instituciones de la Unión Europea y sujeto a su potestad e influencia), de otro, no podían seguir considerándose como dos realidades autónomas e independientes entre sí. Se manifestaba, por lo tanto, la necesidad de que también los Tribunales constitucionales participaran en el debate sobre la ponderación entre derechos fundamentales y libertades económicas, evitando así la exclusión de los máximos intérpretes de las Constituciones nacionales y su frecuente puenteo por parte de los jueces ordinarios nacionales en favor del Tribunal de Justicia.
Finalmente, entre los métodos e instrumentos de “intercambio” entre jurisdicciones que se acaban de enumerar, cada vez adquiere más peso la posibilidad de una concreta aplicación de la teoría de los “contra-límites” como respuesta y reacción frente a las interpretaciones del Derecho de la Unión proporcionadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre todo en consideración de la eficacia del contenido de sus decisiones como fuente del Derecho. Esto nos lleva, tal y como se anticipó, al examen, en las próximas páginas, del “caso «Taricco»” y de los problemas que ha puesto hasta ahora de manifiesto.
El “caso Taricco” trae causa de una cuestión prejudicial planteada por un juez italiano al Tribunal de Justicia en el ámbito de un procedimiento penal que reaccionaba frente a la constitución y organización de asociaciones con la finalidad de cometer delitos en materia de IVA, que comportaban la lesión de los intereses financieros de la Unión Europea.
El objeto concreto de la cuestión prejudicial residía en la conformidad con el Derecho de la UE de la regulación nacional de la prescripción, que dispone que la interrupción de la misma no puede comportar en ningún caso el aumento de más de un cuarto del tiempo necesario para que aquella llegue a verificarse, teniendo como efecto práctico una cierto grado de impunidad[24]. En ese sentido, el juez italiano hacía notar que, si fuese posible inaplicar tal regulación, se aseguraría una más eficaz correspondencia con la finalidad procurada por el Derecho de la Unión y expresada en el art. 325 TFUE, de acuerdo con el cual “los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros”.
El Tribunal de Justicia, además de afirmar su propia competencia en materia de sanción del fraude fiscal[25], estableció en su Sentencia que, si bien es cierto que los Estados tienen libertad de elección sobre las sanciones aplicables, deben sin embargo asegurarse de que en casos de fraude existan sanciones penales efectivas y de carácter disuasivo, avanzando también la hipótesis de ilicitud, de acuerdo con la lógica propia del «tertium comparationis», cuando tales medidas sean menos eficaces que las adoptadas para combatir casos de fraude de gravedad similar que lesionan intereses financieros nacionales. La Corte de Luxemburgo estimó por tanto que si el juez nacional llegase a la conclusión de que las disposiciones nacionales no cumplen con las obligaciones de la Unión Europea relativas al carácter efectivo y disuasivo de las penas, aquél deberá garantizar la plena eficacia del Derecho de la UE no aplicando tales disposiciones.
En conclusión, el Tribunal sostuvo que si se constatara que la legislación nacional sobre la prescripción trajera como resultado que no se inflijan sanciones efectivas y disuasorias en “un número considerable de casos de fraudes graves que afectan a los intereses financieros de la Unión Europea”, el juez nacional debería dar cumplimiento al art. 325 TFUE, soslayando, cuando fuere necesario, las disposiciones nacionales que tuvieran el mencionado efecto, dado que las mismas estarían impidiendo que el Estado miembro cumpliera con las obligaciones derivadas de aquella disposición del Tratado. La verificación de la existencia de las circunstancias que permitirían la inaplicación se confiaría así a la discrecionalidad del juez ordinario nacional[26].
Las respuestas de los jueces italianos a la decisión del TJUE han sido inmediatas y heterogéneas. En un primer pronunciamiento, la Corte de casación decidió no dar efectos a la norma nacional en cuestión, invocando la sentencia del Juez europeo y considerando concurrentes las condiciones de inaplicación[27]. La casación estimó también que no se daban las condiciones para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pues “es evidente la falta de contra-límites y de dudas razonables sobre la compatibilidad de los efectos de la inaplicación impuesta con las normas constitucionales italianas” y que no se constataba “ninguna duda de inconstitucionalidad”[28]; en efecto, siguió el Tribunal italiano, la Sentencia de la Corte de Justicia no repercute sobre la regulación y los plazos de la prescripción, afectando solo a la duración máxima de la interrupción de ésta (disposiciones que palmariamente no gozarían de la cobertura constitucional ex art. 25.2 de la Constitución).
Por el contrario, la Corte de apelación de Milán concluyó que debía plantear cuestión de constitucionalidad de la norma italiana que introducía el Tratado, en la parte de la que se desprende el efecto interpretativo sobre la normativa italiana derivado de la Sentencia «Taricco» y la consiguiente inaplicación de dicha normativa incluso en los casos en los que la inaplicación produjera consecuencias desfavorables para el imputado, invocando la vulneración del art. 25.2 de la Constitución italiana. En este caso el juez italiano invocó expresamente la presencia de “contra-límites”, que habrían imposibilitado en este caso la aplicación de la interpretación del TJUE. La jurisprudencia constitucional, en efecto, había sentado anteriormente la doctrina sobre el contenido de la mencionada disposición constitucional, afirmando que las normas sobre prescripción deben considerarse normas de derecho penal sustantivo (y no simplemente procesal) y que por esta razón sus eventuales modificaciones en «malam partem» no pueden ser aplicadas en los procesos que se refieren a hechos producidos anteriormente respecto de dichas alteraciones (resultado que sí provocaría la aplicación de la decisión del Tribunal de Justicia)[29].
En otra ocasión, la Corte de casación apreció en cambio que en el caso enjuiciado no se daban los elementos desencadenantes de la doctrina «Taricco», toda vez que no se trataba de un delito “grave” y que el delito ya había sido declarado prescrito. Esto es, que la Sentencia «Taricco» alcanzaba solo a hechos aún no prescritos en la fecha de su publicación (3 de septiembre de 2015). El planteamiento de una cuestión de inconstitucional se estimó, por tanto, no relevante para el juicio en curso[30].
El tema volvió a examinarse por la Corte de casación, quien elevó cuestión de constitucionalidad ante la Corte constitucional a través de un amplio y elocuente auto de remisión[31], y que llevará a ésta a plantear una cuestión prejudicial al TJUE, como se expondrá en las páginas siguientes. Merece la pena, por su trascendencia, analizar sus trazos esenciales.
En primer lugar, algunas observaciones generales. La primera se refiere a la motivación que realiza de que la Sentencia «Taricco» trasciende los límites de la competencia que el Tratado reconoce a las instituciones de la Unión: el art. 325 del TFUE no es norma penal sino más bien un precepto que regula aspectos sobre la producción normativa y que impone a los Estados un preciso deber de resultado. Sin embargo, interpretado en el sentido de la decisión «Taricco», el art. 325 acabaría por atribuir a la Unión una competencia directa en materia penal, más allá de los límites establecidos en el Derecho originario de la Unión Europea.
El auto de planteamiento apunta también a la indeterminación de los contenidos de la Sentencia del TJUE (sobre la que se detendrá el análisis más adelante), que por sí sola debería llevar a la imposibilidad de dar eficacia a la obligación de inaplicar la normativa nacional por parte de los jueces ordinarios.
Asimismo de naturaleza general es la explícita invocación realizada por la Corte de casación al instrumento de los “contra-límites”, que deberían de activarse en este caso en razón de la evidente violación de los derechos fundamentales: la jurisdicción italiana especifica cómo ello no significa incentivar los conflictos o las guerras entre los tribunales, sino solamente proceder a una legítima «actio finium regundorum».
En segundo lugar, el auto precisa los principios constitucionales fundamentales que se consideran violados por la interpretación establecida en la Sentencia «Taricco», a saber:
a) El principio de irretroactividad de la ley penal «in malam partem», en razón de la naturaleza sustantiva y no meramente procesal de la prescripción, en aplicación de la jurisprudencia constitucional ya aludida sobre este tema.
b) La reserva de ley contenida en el art. 25.2 de la Constitución, que debe de interpretarse en su sentido más “formal” y no simplemente como “reserva de Derecho”. Se señala que sólo el procedimiento legislativo es el instrumento adecuado para salvaguardar el bien de la libertad personal, que puede verse limitado por las normas penales, que permite la tutela de los derechos de las minorías y el control de las decisiones de la mayoría. El Tribunal de Justicia, encargado de uniformar la interpretación del Derecho de la Unión, es un órgano jurisdiccional desprovisto de legitimación política y no puede por tanto introducir nuevos contenidos en materia criminal en el ordenamiento nacional. Caso contrario, asistiríamos a una mutación “genética” de la reserva de ley en reserva de Derecho, con la correspondiente disolución del monopolio legislativo nacional en el ámbito del Derecho penal.
c) El principio de taxatividad de la norma penal. El art. 325 del TFUE no puede interpretarse como regla susceptible de aplicación judicial automática. La falta absoluta de taxatividad de la norma italiana después de la intervención del TJUE (carácter “efectivo y disuasivo de la norma”, “casos graves”, “número considerable de casos”) traslada al juez la responsabilidad de llevar a cabo valoraciones de carácter político-criminales, por su naturaleza reservadas en exclusiva al legislador.
d) El principio de separación de poderes y de sometimiento del juez tan sólo a la ley, cuya violación no deriva de que el deber del juez provenga de una fuente supranacional, sino del contenido de la resultante regulación que, como se acaba de decir, obliga al juez a realizar valoraciones no incluidas entre sus facultades.
e) El derecho de defensa del imputado que podría verse limitado por el sustancial “cambio de las reglas en curso” (art. 24 de la Constitución).
f) El principio de la finalidad reeducativa de la pena (art. 27.3 de la Constitución), puesto que, conforme a los criterios de aquella solución jurisprudencial europea, la pena no se dirigiría ya a la reeducación del condenado, sino a la protección de los intereses financieros de la Unión Europea.
La doctrina que se ha ocupado de la Sentencia «Taricco» ha mostrado mayoritariamente reparos por las implicaciones que podría llevar aparejadas esa jurisprudencia, sobre todo si se ve confirmada en un futuro por el Tribunal de Justicia.
En este sentido, se ha hablado de una decisión con “trazos de absoluta excepcionalidad” por la forma de construir los deberes penales del Estado y por las obligaciones que traslada a los jueces[32]; de una “sentencia fea”, “en palmaria contradicción con los principios supremos de nuestro ordenamiento constitucional”, principios de civilidad jurídica que estructuran la identidad del ordenamiento italiano[33]; de una sentencia caracterizada por una “destructividad creativa”, con una aceleración tan brusca que pone las bases para un viaje sin retorno y que, más que poner en discusión los “contra-límites”, supera la idea misma de Constitución nacional como límite al derecho penal, superando todos los axiomas[34]; de un pronunciamiento que “subvierte de manera incauta medio siglo de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”[35], de un incidente equivalente a una “tormenta perfecta”, caso de enorme impacto, impensable antes de que sucediera y que se ha podido llevar a cabo sólo porque se han dado una serie de condiciones[36].
No ha faltado, sin embargo, quien ha negado expresamente que la supuesta violación del art. 25.2 de la Constitución pueda operar como un “contra-límite”, pues se advierte que Tribunal de Justicia suele desplegar en muchas ocasiones un papel más próximo al del legislador que al del juez[37].
De manera más particular, la doctrina ha señalado (expresándose en sentido negativo) que lo que en realidad tiene que considerarse como un deber de los Estados miembros de la Unión configurado en términos marcadamente finalistas, y por tanto no auto-aplicativo, se transforma en un deber para el juez de inaplicar una normativa nacional considerada en contradicción con tal obligación que proviene de la normativa de la Unión[38].
Cuestión la anterior que incide en la relación entre el Derecho elaborado y aprobado por los órganos representativos del cuerpo electoral y por ende especialmente legitimados para esta tarea y el Derecho de creación jurisprudencial o jurisdiccional, en el sentido del desarrollo por el segundo de una función que no le es propia, al sobrepasar los límites de la jurisdicción[39]. En este tipo de casos, lo acorde con el sistema de distribución de poderes consistiría en una intervención del legislador, dado que solo este sujeto está en la condición de proporcionar una regulación en atención de las reales razones de la ineficacia de una normativa, que puede nacer de circunstancias absolutamente diversas en cada contexto nacional (carácter farragoso de las reglas procesales, carácter exiguo de los plazos de prescripción, ineficacia de los tribunales y de la policía, etc.[40]). De otro modo, el efecto puede desembocar en “operaciones quirúrgicas” confiadas al juez ordinario, sin límites claros, alimentando una auténtica “formación paralela del Derecho” por vía judicial[41].
El carácter indeterminado de las prescripciones derivadas del pronunciamiento del Tribunal de Justicia (“fraude grave”, “normativa que impide imponer sanciones eficaces y disuasivas”, “número considerable de casos”) no respetaría el carácter jurisdiccional de la actividad del juez, pidiéndole decisiones sustancialmente libres[42] que exceden su competencia. Se ha llegado a sostener en ese sentido que el verdadero “contra-límite” frente a la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia se ubicaría justamente en la imposibilidad de subvertir los límites del juez penal inherentes al ejercicio de su función jurisdiccional[43].
Otro aspecto que la reflexión de la doctrina sobre el caso «Taricco» ha puesto de relieve es el de la ponderación operada por el Tribunal de Justicia entre los diferentes valores en presencia, subrayando que, respecto a lo ya sucedido en el caso «Melloni»[44], ante una amenaza frente a la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, el Tribunal de Luxemburgo “va derecho” e interviene en el caso sin valorar debidamente los derechos y garantías previstos a nivel nacional[45]. Se subraya que, en definitiva, se consagra como “base legal” para la tutela de los intereses financieros de la Unión lo establecido en el art. 325 TFUE[46], definido por algunos como el “as ganador”, en cuanto que la historia del Derecho penal europeo nos enseña que cuando la UE sitúa un caso en la tutela de los intereses financieros está hiper-legitimada, mucho más que en otros sectores, para proponer nuevas soluciones[47].
Así las cosas, el “contra-límite” que operaría en oposición a dichas tendencias europeas, se identifica con el argumento de que la persona humana está en el centro y no es instrumentalizada en un juicio penal[48], contrarrestando la idea de prevalencia del interés financiero relevante para el Derecho de la Unión Europea, que no otorgaría ningún peso a la naturaleza de otros intereses en juego o a la centralidad de los derechos del individuo[49].
A la espera de la decisión de la Corte constitucional respecto de las cuestiones de constitucionalidad antes aludidas, la doctrina que ha discutido el caso «Taricco» se adelantó enumerando posibles soluciones, y sugiriéndole a la Corte constitucional que se orientara en uno u otro sentido.
Algunos autores estimaron excesivamente “suave” la eventualidad de que la Corte entrara en diálogo con el Juez de Luxemburgo[50], invitando a la primera sin ambages a utilizar finalmente el instrumento de los “contra-límites” y estimando que la defensa de los elementos identificativos y constitutivos del ordenamiento italiano es realmente una competencia de la Corte. Ella debe por tanto realizarla sin dejarse intimidar por el fantasma de la “guerra” o de otras “catástrofes” y tutelar el predominio axiológico de la Constitución, como ha hecho respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con ocasión de la sentencia núm. 49 de 2015[51].
Otros han propuesto una solución más transigente y de compromiso[52], sugiriendo acudir a los efectos temporales de las sentencias y aplicar los principios de la decisión «Taricco» sólo para los plazos no vencidos[53], o a la ambigüedad de la definición de “inaplicación” y “no aplicación”, con el fin de encuadrar las afirmaciones contenidas en la sentencia «Taricco» en un marco teórico compatible con el ordenamiento jurídico italiano, sin desmentirlas y esquivarlas, pero de forma que llegara una advertencia al Tribunal de Justicia[54].
Se han invocado, asimismo, algunos precedentes jurisprudenciales de la propia Corte constitucional para inducirla a seguir una vía análoga, como las dos decisiones ya analizadas en las páginas anteriores sobre la negativa al acceso en el sistema italiano de la convención internacional sobre el límite a las jurisdiccionales nacionales en caso de resarcimiento de los daños causados durante la Segunda Guerra Mundial por Alemania[55] y sobre la obligación de seguir la jurisprudencia europea sólo si ésta se demuestra consolidada (caso «Varvara»)[56].
No obstante, siempre por parte de quienes han expresado fuertes críticas a la Sentencia «Taricco», se ha señalado en relación con el fondo, que el Tribunal de Justicia tiene razón, reconociendo la inadmisibilidad de la regulación nacional vigente, al punto de proponer a la propia Corte constitucional plantear ante sí misma la cuestión de inconstitucionalidad para luego admitirla[57].
Una parte de la doctrina ha afirmado que, si bien es verdad que una reforma de la regulación en cuestión podría realizarla sólo el legislador, también es cierto que la actual mayoría política no tendría posibilidad alguna de llevarla a cabo, por la presencia del «lobby» de los abogados penalistas bien representada en el Parlamento. Asimismo, parecería cuanto menos extravagante considerar parte de la identidad constitucional el hecho que un Estado tenga una suerte de derecho que le consienta no obedecer a sus deberes de tutela efectiva de los intereses financieros de la UE, suponiendo su normativa la impunidad sistemática de los autores de graves fraudes fiscales, o la posibilidad de que los mismos evasores calculen anticipadamente tras cuánto tiempo se les garantizaría la impunidad[58].
En otra ocasión anterior sostuve a este respecto la necesidad de llegar a una solución del conflicto mediante una aplicación más “dúctil”, más mesurada del principio de los “contra-límites”, abriendo un diálogo entre los tribunales a través de mecanismos que el derecho nacional y el europeo ponen a disposición de los jueces, en particular, de los constitucionales, subrayando que el mismo artículo 4.2 del Tratado de la UE afirma la necesidad de que la Unión respete “la identidad nacional inserta en [su] la estructura fundamental, política y constitucional” de los países miembros, casi legitimando la oposición de “contra-límites” en los casos en los que los principios fundamentales y las características fundamentales del Estado constitucional se vean comprometidos[59].
La inmensa mayoría de la doctrina concuerda en realizar una valoración negativa de la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso «Taricco». De su lado, en relación con la solución dada por la Corte constitucional, algunos autores estimaron que debería haber optado directamente por la declaración de inconstitucionalidad, mientras que otros, en cambio, propugnaron que la solución habría tenido que encontrarse en una advertencia “fuerte y clara”, pero a través de un pronunciamiento desestimatorio (puede que de naturaleza interpretativa) o (como ya sucediera en el caso de 1989 recordado al inicio de este trabajo) de inadmisibilidad.
La Corte italiana, en cambio, ha elegido un camino diverso: plantear una duda interpretativa sobre el Derecho de la UE en la orientación que plasma la Sentencia «Taricco» del Tribunal de Justicia, sirviéndose del instrumento de la cuestión prejudicial[60].
Se trata de la segunda vez[61] que el Juez constitucional italiano emplea el mecanismo de la cuestión prejudicial ante el TJUE en el ámbito del control de las leyes en vía incidental, después de que durante mucho tiempo y por diferentes razones considerase que debía ser el juez ordinario el que dialogara con el Tribunal de Justicia a través de aquel instrumento[62], excluyendo expresamente en algunos casos concretos la posibilidad de que él mismo pudiera calificarse de “autoridad judicial” según lo establecido en el art. 267 del TFUE[63].
Entrando ahora en el análisis del supuesto, la Corte constitucional, en primer lugar, afirma y reconoce con determinación la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho nacional. No obstante, a renglón seguido, declara que una de las condiciones necesarias para que el Derecho de la Unión Europea se aplique en Italia es que su contenido respete los principios supremos del orden constitucional italiano y los derechos inalienables de la persona. En el caso “sumamente improbable”, sigue la Corte constitucional reiterando su doctrina anterior, de que no se observen dichos principios y derechos “sería necesario declarar la ilegitimidad constitucional de la ley nacional que ha autorizado la ratificación y la efectividad del Tratado”, si bien solo con respecto a la norma que provoque la vulneración[64].
Tras recordar la doctrina de los contra-límites, la Corte subraya, entre las particularidades del ordenamiento italiano, la naturaleza sustantiva y no meramente procesal de la prescripción y que, por esta razón, su regulación debe quedar sujeta al principio de legalidad en materia penal, con todas las consecuencias que de ello se derivan en orden a la descripción precisa de los supuestos y al ámbito temporal que rige la norma (regulación previa al momento de la comisión del delito)[65].
El Juez constitucional evidencia que no existiría a su juicio un deber de uniformidad entre todos los Países de la UE[66], sosteniendo que la reglamentación correspondiente debe acomodarse a las tradiciones constitucionales de cada Estado, por lo que concluye, mirando a su ordenamiento jurídico, que el principio de legalidad tiene como finalidad la protección de los derechos inviolables y debe considerarse un principio fundamental y supremo.
El propósito sería, por tanto, aportar una interpretación que excluya la contradicción entre el principio de legalidad, establecido en la Constitución italiana, y la previsión del Tratado tal y cómo es interpretada por el Tribunal de Justicia en la sentencia «Taricco», razón por la que, situados en esos terrenos hermenéuticos, decide plantear la cuestión prejudicial al propio Tribunal de Luxemburgo.
Después de llegar a la conclusión de que el principio de legalidad en Italia alcanza también la regulación del mecanismo de la prescripción, la Corte constitucional se propone comprobar si la normativa que resultaría ahora aplicable según la interpretación proporcionada por la Corte de Luxemburgo en la decisión «Taricco» cumple con el ineludible requisito de la determinación de los supuestos en materia penal, que deriva del principio supremo ahora aludido. La Consulta se aproxima a la cuestión controvertida analizando principalmente dos perspectivas diversas.
La primera concierne al contraste entre la solución interpretativa proporcionada por el Tribunal de Justicia y el dato normativo, para comprobar si aquélla es razonablemente predecible y perceptible por la persona que ha realizado la conducta con relevancia penal.
El Constitucional llega a la siguiente conclusión: “la Corte está convencida de que la persona no podía pensar razonablemente, antes de la sentencia dictada en el caso «Taricco», que el art. 325 TFUE impusiera al juez no aplicar los arts. 160, último apartado y 161.2 del código penal en aquellos casos en los que se derivara impunidad de graves fraudes fiscales lesivos de la UE en un número considerable de casos, ni la violación del principio de asimilación”[67].
La segunda aproximación se ocupa de la reserva de ley en razón del grado de determinación de los supuestos derivada del art. 325 TFUE, especialmente por los límites con los que opera el juez, al que no compete «ad casum» llevar a cabo libres valoraciones discrecionales, en atención del principio fundamental de la separación de poderes.
Sobre este aspecto, el Constitucional italiano, de nuevo con rotundidad, declara que el parámetro del “número considerable de casos” es un concepto ambiguo e impreciso; no sería posible, por tanto, encomendar al juez ordinario y a su labor interpretativa la “incumbencia” de determinar y delimitar el contenido de esta expresión[68], en consideración, además, de que el Derecho de la Unión, en palabras de su máximo interprete, pretendería de esta forma que el órgano jurisdiccional actuara para conseguir la realización de una suerte de “objetivo de resultado”[69].
Bajo esas circunstancias descritas, la Corte constitucional pregunta al Tribunal de Justicia si considera que el juez nacional tendría que aplicar una regla del Derecho de la UE incluso cuando (como ha quedado de manifiesto que ocurre en este caso específico) la misma contraste con principios supremos del Estado, recordándole al tiempo que el art. 4.3 del Tratado expresa el principio de leal cooperación, que implica respeto y asistencia recíprocos.
En opinión de la Corte, ello comporta que “las partes están unidas en la diversidad. No habría respeto si las razones de la unidad pretendiesen cancelar el núcleo mismo de los valores por los que se rige el Estado miembro. Y no lo habría ni tan siquiera si la defensa de la diversidad excediese ese núcleo llegando a obstaculizar la construcción del futuro de paz, fundado sobre los valores comunes[70] del que habla el preámbulo de la Carta de Niza”[71].
El Constitucional italiano recuerda también otros principios básicos del ordenamiento de la Unión Europea, expresamente previstos en el Tratado de Funcionamiento de la Unión: el reconocimiento de la que puede definirse la “unidad en el pluralismo” (art. 2 TFUE), el respeto de las identidades nacionales (art. 4.2 TFUE) y de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (art. 6.3 TFUE).
De todo esto deriva, sigue la Corte, que el Derecho de la Unión y la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo no pueden imponer que un Estado miembro renuncie a los principios supremos que caracterizan su orden constitucional. Al TJUE, que por supuesto mantiene el monopolio de la interpretación del Derecho de la UE, no puede sin embargo atribuírsele también la tarea gravosa de comprobar que su interpretación sea compatible con la identidad nacional de cada uno de los Países miembros. Será cometido de las autoridades nacionales (en Italia, en atención al reconocimiento de un sistema concentrado de justicia constitucional, esta competencia se asigna en exclusiva a la Corte constitucional, tal y como ella misma declara) comprobar que no exista contradicción entre la normativa de la Unión Europea y los principios supremos del ordenamiento nacional[72].
La Corte constitucional sugiere por tanto al Tribunal de Justicia una lectura de la regla derivada del art. 325 TFUE, en definitiva, que permita considerar aplicable la doctrina de la Corte de Luxemburgo solo si ésta resulta compatible con la identidad constitucional del Estado miembro, precisando que si tal interpretación se considerase correcta la cuestión de inconstitucionalidad sería resuelta con un pronunciamiento de desestimación.
Una lectura que asegure esa inspiración, en opinión de la Corte, preservaría la identidad nacional sin comprometer la interpretación uniforme del Derecho de la UE, suponiendo, además, una solución conforme al principio de cooperación leal y de proporcionalidad. En caso contrario, el proceso de integración europea degradaría las conquistas nacionales en materia de libertades fundamentales y se alejaría del camino de una unificación en aras del respeto de los derechos humanos[73].
El Juez constitucional italiano puntualiza, en suma, que la objeción a que el juez nacional aplique la regla enunciada en la Sentencia «Taricco» no deriva de una interpretación alternativa del Derecho de la Unión Europea, sino sólo de la circunstancia (externa al mismo) de que la prescripción en Italia tiene una naturaleza sustantiva, atributiva, si se prefiere, de una tutela potencial mayor, al integrar su régimen jurídico en una concepción amplia del principio de legalidad[74].
En opinión del Constitucional italiano, la posibilidad de que un Estado miembro garantice un nivel de protección más elevado (en este caso respecto de la protección que aseguran el art. 49 de la Carta de Niza y el art. 7 del Convenio al principio de legalidad en materia penal) estaría amparado por el mismo Derecho de la Unión, en particular por el art. 53 de la CDFUE.
Así descrita la problemática y la tesis de la Corte, resulta inevitable hacer un paralelismo con el caso «Melloni»[75], en el que intervinieron el Tribunal Constitucional español y la Corte de Luxemburgo[76]. El Constitucional italiano se esfuerza en su argumentación en mostrar las diferencias entre ambos casos. En el caso español, en opinión de la Corte, la solución por la que abogaba el Tribunal Constitucional habría incidido sobre la decisión marco con respecto al reconocimiento recíproco de las decisiones penales, generando una posible fractura de la unidad del Derecho de la UE en una materia cuya regulación responde a la confianza recíproca en un ordenamiento normativo uniforme. Distinto sería, en cambio, el caso «Taricco», dado que no pone en discusión la regla deducida del art. 325 TFUE, sino que describe la existencia de un impedimento a su aplicación directa por parte del juez nacional, que no deriva de una contraposición con un norma nacional sino de una circunstancia “externa” al Derecho de la UE, esto es, de que la prescripción forma parte del régimen del derecho sustantivo estatal y por tanto del principio de legalidad.
Ahora bien, tras haber subrayado la particularidad del ordenamiento italiano por la naturaleza sustantiva de la prescripción en el mismo, no desatiende la hipótesis alternativa de su naturaleza procesal, para resaltar, sin embargo, que también en este caso la regla que deriva de la Sentencia «Taricco» entraría en contradicción con el principio de legalidad, esta vez por falta de predeterminación de los supuestos.
La Corte recuerda también que en los Países de «civil law» se excluye que el juez pueda crear un régimen penal que sustituya al perfilado por el Parlamento para alcanzar un fin, incluso cuando éste sea legalmente predefinido; y en efecto el art. 325 TFUE, aunque establezca un claro deber de resultado, no indica con suficiente rigor analítico el recorrido que el juez debe seguir para alcanzar tal propósito. De esta forma, afirma la Corte, “se le podría permitir al poder judicial deshacerse, potencialmente, de cualesquiera elementos normativos relativos a la punibilidad o al proceso que pudieran ser considerados un obstáculo para la represión del delito”.
Las cuestiones de interpretación sometidas al juicio del Tribunal de Luxemburgo resumen todo lo que se refleja en la motivación, preguntando si el art. 325 TFUE debe ser interpretado en el sentido de imponer la no aplicación del derecho nacional: 1) en presencia de una regla que no contenga un supuesto suficientemente determinado (para el caso de que se pretenda reconocer a la prescripción tan sólo valor procesal); 2) también cuando en el ordenamiento estatal la prescripción tenga naturaleza sustantiva y esté sujeta al principio de legalidad; 3) incluso si la aplicación omitida está en contradicción con los principios supremos del orden constitucional del Estado o con los derechos inalienables de la persona reconocidos por la Constitución nacional.
El caso descrito hasta ahora se presta a dos observaciones conclusivas, una relativa a la relación entre jueces nacionales, Juez constitucional y Tribunal de Justicia, la otra en cambio concerniente específicamente al fondo.
Sobre el primer aspecto, de manera muy significativa, la Corte constitucional subraya en el Auto 24/2017 que el Tribunal de Justicia tiene la tarea de establecer la interpretación del Derecho de la Unión, pero que no puede ser cargado con el peso de valorar al detalle si el Derecho de la Unión y su interpretación son compatibles con la identidad nacional de un Estado. De suerte que, sostiene, sería razonable que, no siendo evidente cómo despejar esa compatibilidad o armonía, el Tribunal de Justicia establezca el significado del Derecho de la UE pero luego remita a las autoridades nacionales la comprobación última sobre la observancia de los principios supremos del Estado. Y ello porque, según la Corte, en un sistema concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, una verificación semejante en esos terrenos de frontera no puede realizarse sino por ella misma, como probaría el hecho de que el juez ordinario, en estos casos, proceda a plantear la cuestión de legitimidad constitucional por la vía incidental.
Lo que se acaba de afirmar es especialmente relevante considerando que el Juez constitucional italiano hasta hace pocos años, como ya se ha indicado[77], había preferido el diálogo “por intermediario”, dejando al juez ordinario ponerse en contacto directo con el Tribunal de Justicia.
También respecto del notorio fenómeno de la “doble prejudicialidad” (simultáneamente y para el mismo caso, la constitucional y la eurounitaria)[78], la Corte constitucional italiana ha preferido siempre un rol evidentemente poco “protagonista”, pues en su doctrina afirma que el juez debe en primer término dirigirse al Tribunal de Luxemburgo y sólo posteriormente plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Este orden de prioridad se justificaría en la necesidad de respetar el requisito de la “relevancia” de la cuestión, pues no resultaría relevante plantear una duda de legitimidad constitucional sobre una norma antes de disipar la incertidumbre sobre la conformidad de la misma con el Derecho de la Unión Europea. En realidad se ha señalado, con acierto, que la justificación resulta débil, pues también la declaración de inconstitucionalidad comportaría la inaplicabilidad de la disposición en cuestión, sugiriendo que el criterio a seguir es el de la economía procesal[79].
Como consecuencia, probablemente, de esta postura de aislamiento en la que se había cerrado voluntariamente la Corte constitucional, en algunos casos fueron directamente los jueces ordinarios italianos quienes, frente a una posible contradicción entre la regla de Derecho de la Unión (antes comunitario) y los principios supremos del ordenamiento estatal, optaron por no plantear ni la cuestión prejudicial ni la de constitucionalidad, y, en razón de la existencia de un “contra-límite”, decidieron seguir aplicando una normativa nacional, aunque esta misma hubiera sido declarada en contraste con el Derecho de la Unión por el Tribunal de Luxemburgo.
Esto sucedió, por ejemplo, respecto de la regulación de la responsabilidad civil del juez, contenida en la denominada ley «Vassalli» (ley 117/1988), que – entre otras cosas – establecía la responsabilidad del juez (y del Estado) sólo en caso de culpa grave y fijaba asimismo la exclusión de la responsabilidad para la hipótesis de interpretaciones de las normas y valoraciones de las pruebas (la llamada “cláusula de salvaguardia”).
El Tribunal de Justicia, mediante una serie de decisiones, había afirmado la no conformidad de la normativa italiana con los principios del Derecho comunitario por limitar la responsabilidad solo a los casos de “culpa grave” según la interpretación consolidada de la Corte de casación, así como por la existencia de la cláusula de salvaguardia aplicable incluso en presencia de una “violación manifiesta” del Derecho comunitario[80].
Algunos jueces estimaron que las previsiones de la ley 117/88 no podían ser inaplicadas, pues expresaban la independencia de la magistratura, reputada como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional, y que por estas razones se constituían en un “contra-límite” y justificaban la inobservancia de la doctrina del Tribunal de Luxemburgo.
Otro caso parecido – cuya resolución fue bastante criticada por la doctrina[81] - fue el relativo a la resolución con la que el Consejo de Estado[82] aplicó los “contra-límites” como “límites” al deber del órgano judicial de última instancia de plantear la cuestión prejudicial y de proceder a la inaplicación del Derecho nacional en contraste con el Derecho de la Unión Europea.
El juez administrativo, en efecto, ante la petición de las partes de inaplicar la regulación nacional que contradecía el Derecho comunitario, o de elevar una prejudicial al Tribunal de Justicia, excluyó la primera hipótesis y consideró que no debía plantear cuestión prejudicial en cuanto “no pertinente” y no relevante para el caso a decidir.
La motivación se fundamentaba en que la regulación en cuestión era el resultado de una sentencia aditiva de la Corte constitucional – por tanto según “rime obbligate” (rimas tasadas)[83] - que imponía un contenido determinado en aplicación del principio de tutela del derecho a la salud. Por lo tanto, con independencia de la eventual respuesta de Luxemburgo, el juez ordinario nunca habría podido inaplicar la normativa nacional, pues la decisión de la Corte constitucional obligaba al juez administrativo a aplicar la norma en cuestión, modificada por aquella a través de la sentencia aditiva en aras de la tutela de un derecho fundamental (y que habría entonces supuesto un “contra-límite” a la aplicación del Derecho de la Unión[84]).
Ahora, con el Auto núm. 24 de 2017 la Corte constitucional reafirma con fuerza su papel de interlocutor privilegiado, de actor principal en el diálogo con el Tribunal de Justicia, máxime cuando se trate de identificar y hacer valer los principios supremos del ordenamiento y los derechos inalienables de la persona como elementos que caracterizan la identidad y las tradiciones del País, ya que, a su rotundo criterio, éstos no consienten la incorporación en el ordenamiento estatal de reglas que abiertamente entren con ellos en conflicto.
La Corte constitucional, en la decisión arriba mencionada, afirma en efecto que “en el ordenamiento italiano [la valoración de la compatibilidad de la regla de la UE con la identidad constitucional del Estado miembro] puede darse a través de la iniciativa del juez que, llamado a aplicar la regla, pide a esta Corte que compruebe la compatibilidad con los principios supremos del orden constitucional. Es pues obligación de esta Corte comprobar, en su caso, la incompatibilidad y por consiguiente excluir que la regla pueda ser aplicada en Italia”.
Estimo que esta evolución tenga que ser bien recibida, pues parece a todas luces más idóneo que para realizar las finalidades antes mencionadas sea el Juez constitucional el órgano mayormente calificado en el intercambio con el Tribunal de Justicia respecto de los jueces ordinarios, condición que garantiza más uniformidad en temas tan delicados como la resolución de los conflictos entre principios supremos del ordenamiento nacional y Derecho de la Unión o la aplicación de la teoría de los contra-límites. Esto no excluye reconocerles a los órganos jurisdiccionales ordinarios un papel relevante, tanto en relación con las Cortes constitucionales como con el Tribunal de Justicia.
En lo relativo al segundo aspecto, ya se ha dicho, para encontrar una solución al caso «Taricco» la Corte constitucional opta por el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Un cauce que, hasta donde sabemos, nadie en la doctrina había anticipado.
Los primeros comentarios de los autores italianos aseveran que estamos ante un pronunciamiento “cortés en la forma, rocoso en el fondo”[85], “diplomático, pero firme”[86], “de claridad cristalina”[87], “valiente, deferente, pero claro”[88].
Sobre la base de los razonamientos realizados en los párrafos anteriores, es indiscutible que la Corte aprecia una nítida contradicción entre la regulación que deriva de la Sentencia «Taricco» del Tribunal de Justicia y los principios supremos del ordenamiento constitucional italiano (principio de legalidad y de división de poderes, en particular). Por consiguiente, lo obvio y previsible sería esperar que, si el Tribunal de Justicia confirmara plenamente su previa lectura, en el sentido del deber de no aplicar el Derecho nacional, la Corte constitucional tendrá que emitir una sentencia de inconstitucionalidad de la normativa enjuiciada. En efecto, el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial contiene afirmaciones que en muchas ocasiones se alejan de la naturaleza estrictamente “interlocutoria”[89], de las que difícilmente la Consulta podría retractarse. Es más: no resulta descabellado intuir que ha querido expresamente cerrarse las puertas a una revocación o retraimiento de su propia posición, infiriéndose que no tiene la más mínima intención de hacerlo.
La firme toma de posición va acompañada, no obstante, del ya mencionado tono diplomático y cortés del pronunciamiento, que se confirma por lo demás con la elección de un instrumento de colaboración y de diálogo, como el del reenvío prejudicial, en lugar del directo dictado de un pronunciamiento de inconstitucionalidad, que podría haberse recibido como un acto hostil y de oposición.
En este momento, como en una apasionante partida de ajedrez[90], es el turno del Tribunal de Justicia para mover pieza. La doctrina ya ha avanzado algunas posibles soluciones y diseñado diversos escenarios. El primero de éstos contempla que el problema podría verse superado en razón de las recientes modificaciones legislativas aprobadas durante este tiempo en Italia; otro, definido como “diálogo pasivo”, en el caso de que el Tribunal de Justicia siguiera una interpretación “esterilizante” de la Sentencia «Taricco» o al menos una relectura de la misma en el sentido de “taxativizar” los criterios allí enunciados; o también otro, del “diálogo activo”- definido ajedrecísticamente como “movimiento del caballo”- en el sentido de la máxima expansión de los derechos, es decir elevando la protección italiana al nivel de valor de la Unión Europea; y finalmente el de “enroque hacia atrás”, en el sentido de la reafirmación por el TJUE de su propia jurisprudencia, situando a la Corte italiana en la tesitura de o bien desistir o bien seguir en su postura y declarar la inconstitucionalidad[91].
Se ha defendido que el Tribunal de Justicia también podría decidir, como vía de compromiso, limitar en el tiempo los efectos del propio pronunciamiento, estableciendo que la inaplicación debería valer sólo para los delitos cometidos tras la respuesta del mismo Tribunal a la cuestión prejudicial propuesta por la Corte italiana[92].
Queda ahora esperar que el Tribunal de Justicia se muestre abierto a continuar en el mismo camino del diálogo. Lo que, como es obvio, no significa la aceptación necesaria y plena de las sugerencias y posiciones – en algunas ocasiones bastante firmes y precisas – mantenidas por la Corte, pero sí, cuando menos, un tono de cooperación que descarte un movimiento de enroque, de arrogancia o indignación, de reiteración engreída y sin matiz alguno de su propia posición.
El significado del diálogo entre los tribunales es precisamente el de limar los ángulos y aristas, sin pretender que una exigencia (por ejemplo, la de uniformidad) se imponga impasiblemente sobre las otras (por ejemplo, las tradiciones y los principios constitucionales del Estado miembro).
Así como es común que los componentes de un órgano colegiado busquen con espíritu de consenso y serenidad la solución que mejor pondere los diferentes valores comprometidos en un caso, así también en el diálogo entre los tribunales resultará útil este intercambio de decisiones, en la que cada una de las partes tienda a precisar mejor sus respectivas exigencias.
Por ello cabe calificar como un gran paso adelante la decisión de los Jueces constitucionales de autodefinirse como sujetos legitimados para proponer cuestiones prejudiciales y de hacerlo efectivamente, abandonando la previa posición de aislamiento para derivar, en cambio, en una práctica que, aunque pueda desembocar en un diálogo en divergencia, persiga la obtención de puntos de encuentro y favorezca, en todo caso, la colaboración.
Debe ser, en consecuencia, valorada muy positivamente la decisión del Juez constitucional italiano en el caso «Taricco», celebrada, por ello, la formulación de una prejudicial europea antes de resolver de modo definitivo, permitiendo al Tribunal de Justicia responder desde un diálogo abierto. Sólo resta esperar que el Tribunal de Luxemburgo no cierre bruscamente esa cooperación entre Cortes (como hiciera, desafortunadamente, en el antes mencionado caso «Melloni»)[93].
Resumen: El presente trabajo se adentra en el debate sobre la teoría de los contra-límites con una doble intención. Por un lado, desde una perspectiva más general, conduce un análisis de la evolución en la aplicación de la aludida teoría por las jurisdicciones italianas (ordinarias y constitucional). Asimismo, evidencia las dificultades que la tutela multinivel de los derechos ha puesto de manifiesto en las relaciones entre jueces nacionales y supranacionales, y sugiere algunos de los instrumentos aptos para reducir las posibles contradicciones entre sus resoluciones. De otro lado, como demostración, si se quiere, de la utilidad de algunos de los métodos de “dialogo entre Tribunales” enumerados, el trabajo analiza la que constituye la última pieza (hasta el momento) del notorio “caso Taricco”, a saber: el Auto 24/2017 de la Corte constitucional italiana, con el que el Juez constitucional plantea una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Evidentes las razones de la trascendencia del caso: el Constitucional italiano no se limita a solicitar la interpretación de una normativa de la Unión, sino que pide al Tribunal de Justicia que vuelva a reflexionar sobre la lectura del art. 325 TFUE que el mismo proporcionó en una decisión anterior. En caso contrario, la Corte italiana “alerta” de la posibilidad de la activación de los “contra-límites”, en razón de la existencia de un contraste entre la interpretación del Derecho de la Unión y los principios supremos del ordenamiento constitucional italiano. El tono contundente pero cortés de la resolución de la Corte permite deducir la voluntad del Constitucional de abrir un diálogo directo con el Tribunal de Luxemburgo, sin renunciar a su rol de garante de los principios y derechos fundamentales del orden constitucional.
Palabras claves: Taricco, Contra-límites, Dialogo entre Tribunales, Tribunal de Justicia, Corte constitucional italiana, Interpretación del Derecho de la Unión Europea, Cuestión prejudicial, Prescripción y lucha contra el fraude fiscal.
Abstract: This article approaches the debate on the theory of “counter-limits” with a double purpose. On the one hand, from a more general perspective, this paper carries out an analysis of the evolution in the application of the aforementioned theory by the Italian jurisdictions (ordinary and constitutional). It also highlights the difficulties that the multilevel protection of rights has shown in the relations between national and supranational judges, and it suggests some of the instruments that reduce the possible contradictions between their resolutions. On the other hand, as a demonstration of the usefulness of some of the methods of the "dialogue between Courts" listed, the article analyses what constitutes the last piece (until now) of the notorious "Taricco case": the Order 24/2017 of the Italian Constitutional Court, with which the Constitutional Court issues a preliminary ruling before the Court of Justice of the European Union. The importance of this Order is evident: the Italian Court not only asks for the explanation of European regulation, but also calls upon the Court of Justice to reflect again on the interpretation of article 325 TFEU given by the same European Court in a previous decision. Otherwise, the Italian Court alerts that she would activate the "counter-limits" given the contrast between the interpretation of European law and the supreme principles of the Italian constitutional order. The overwhelming but courteous tone of the Court's decision allows us to deduce the Constitutional will to open a direct dialogue with the Court of Luxembourg, without renouncing its role as guarantor of the fundamental principles and rights of the constitutional order.
Key words: Taricco, Counter-limits, Dialogue between Courts,European Court of Justice, Constitutional Court of Italy, Interpretation of European Law, Preliminary Ruling, Prescription and fight against tax fraud.
Recibido: 6 de septiembre de 2017
Aceptado: 6 de diciembre de 2017
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[1] En efecto, como se verá más adelante, el caso Taricco será ocasión para que el Tribunal de Luxemburgo se pronuncie en el futuro sobre la interpretación de algunos de los preceptos más relevantes en estos ámbitos, como son el art. 53 de la Carta de los Derechos de la Unión Europea y el art. 4.2 TFUE.
[2] Auto de la Corte constitucional de 26 de enero de 2017, n. 24.
[3] La Corte de casación y el Tribunal de apelación de Milán plantearon respectivamente dos cuestiones de legitimidad constitucional sobre el art. 2 de la Ley de 2 de agosto de 2008, n. 130 ( Ratifica ed esecuzione del Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull'Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea e alcuni atti connessi, con atto finale, protocolli e dichiarazioni, fatto a Lisbona il 13 dicembre 2007 ), en particular sobre aquella parte de la normativa que da efectividad al art. 325 TFUE, según la interpretación establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 8 de septiembre de 2015, asunto C-105/14, Taricco . Se ha destinado el párrafo 3 de este escrito al análisis de los efectos y consecuencias de esta decisión del TJUE en el ordenamiento italiano que llevaron a la necesidad del planteamiento de las cuestiones incidentales de legitimidad constitucional ahora citadas.
[4] El mismo Abogado General Yves BOT, en sus Conclusiones al asunto C-42/17 presentadas en fecha 18 de julio de 2017 (respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Corte constitucional con el Auto 24/2017), afirma que la Corte constitucional italiana no utiliza el instrumento de la prejudicial eurounitaria pidiendo simplemente una aclaración o interpretación respecto del Derecho de la UE, sino que añade los consejos que considera oportunos para orientar la respuesta del TJUE de manera que no resulte necesaria la activación del procedimiento de los “contra-límites” (§ 10).
El día 5 de diciembre de 2017 el Tribunal de Justicia resolvió con una Sentencia de la Gran Sala la cuestión prejudicial planteada por la Corte constitucional italiana, cuando este trabajo se encontraba ya en fase de publicación. Por esta razón, y por el hecho de que el análisis aquí desarrollado tenga como eje principal interrogarse sobre el valor que adquiere el Auto 24/2017 de aquella Corte en el dialogo entre Tribunales y en la evolución de la teoría de contra-límites, el artículo no examinará el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de diciembre de 2017.
[5] Sobre la teoría de los “contra-límites” pueden citarse, entre otros: F. VECCHIO, Primacía del derecho europeo y salvaguarda de las identidades: consecuencias asimétricas de la europeización de los contralímites , Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2015; G. AMOROSO, “ Sui controlimiti alle norme della Cedu come parametro interposto nel giudizio di costituzionalità”, Foro italiano , I, 2013 ; F. VECCHIO, “Primacía del Derecho europeo y contralímites como técnicas para la relación entre ordenamientos”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 17, 2012, p. 67-102; A. TIZZANO, “ Ancora sui rapporti tra Corti europee: principi comunitari e c.d. controlimiti costituzionali ”, Il Diritto dell'Unione europea , Vol. 12/3, 2007, p. 734-744.
[6] Sentencia de la Corte constitucional de 21 de abril de 1989, núm. 232.
[7] La Corte constitucional, en realidad, reiteró algunas afirmaciones (hasta aquel momento pronunciadas sólo de forma general y abstracta) ya expresadas anteriormente en relación con la teoría de los contra-límites; véanse las Sentencias de la Corte constitucional de 27 de diciembre de 1973, núm. 183, y de 8 de junio de 1984, núm. 170.
[8] Para datos más precisos sobre el objeto de estas cuestiones de inconstitucionalidad, se remite al contenido de la Sentencia de la Corte constitucional de 22 de octubre de 2014, núm. 238.
[9] Véanse las consideraciones contenidas en el Fundamento Jurídico 5.1 de la Sentencia de la Corte constitucional de 22 de octubre de 2014, núm. 238.
Sobre las finalidades de la utilización del instrumento de los contra-límites en este caso concreto pueden consultarse las reflexiones de M. BRANCA, “ Il punto sui «controlimiti»”, Giurisprudenza costituzionale , 2014, p. 3900 y ss., y de M. LUCIANI, “ I controlimiti e l'eterogenesi dei fini”, Questione giustizia , 2015, núm. 1, p. 84 y ss. P. VERONESI, “ Stati alla sbarra? Dopo la sentenza costituzionale n. 238/2014”, Quaderni costituzionali , 2016, p. 485 y ss., se interroga sobre la utilidad de la aplicación del filtro del art. 10 de la Constitución italiana (utilizado en el caso en examen) también a la introducción de las normas de la Unión Europea.
[10] Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, Sentencia 29 de octubre de 2013, asunto Varvara c. Italia .
[11] Auto de la Corte de casación de 20 de mayo de 2014, núm. 209.
[12] Sentencia de la Corte constitucional de 26 de marzo de 2015, núm. 49.
[13] El “intercambio” entre los tribunales nacionales (ordinarios y constitucional) y el Tribunal de Estrasburgo sobre esta temática empezó ya con la sentencia de 20 de enero de 2009, caso Soc. Sud Fondi c. Italia , a la que siguió la Sentencia de la Corte constitucional de 24 de julio de 2009, núm. 239. Para una reconstrucción detallada de toda la evolución v. R. ROMBOLI, “Nota a sentenza”, Il Foro Italiano , núm. 5, mayo de 2016, p. 1623-1637.
[14] Sobre la temática del “diálogo entre tribunales” pueden verse, entre otros: A. SAIZ ARNAIZ, “ La interacción entre los tribunales que garantizan derechos humanos: razones para el diálogo”, en A. SAIZ ARNAIZ, J. SOLANES MULLOR, J. E. ROA ROA (directores), Diálogos judiciales en el sistema interamericano de derechos humanos , Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 29-43; L. M. LÓPEZ GUERRA, “El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Españoles. Coincidencias y divergencias”, en V. GIMENO SENDRA, M. T. REGUEIRO GARCÍA (coord.), Nuevas tendencias en la interpretación de los derechos fundamentales , Universitas, Madrid, 2015, p. 21-43; A. SÁIZ ARNAIZ, “ Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones para el diálogo”, en L. M. LÓPEZ GUERRA, A. SÁIZ ARNAIZ, (directores), Los sistemas interamericano y europeo de protección de los derechos humanos: una introducción desde la perspectiva del diálogo entre tribunales , Palestra, Lima, 2015, p. 153-185; L. D'ANDREA, G. MOSCHELLA, A. RUGGERI, A. SAITTA, Crisi dello stato nazionale, dialogo intergiurisprudenziale, tutela dei diritti fondamentali , Giappichelli, Torino, 2015; P. RIDOLA, “ La justicia constitucional y el sistema europeo de protección de los derechos fundamentales”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 18, 2012, p. 217-248, y del mismo autor, “ Diritti fondamentali e integrazione costituzionale in Europa”, en P. RIDOLA, Diritto comparato e diritto costituzionale europeo , Giappichelli, Torino, 2010; A. RUGGERI, “ Corte costituzionale e corti europee: il modello, le esperienze, le prospettive (Relazione al Convegno del Gruppo di Pisa su Corte costituzionale e sistema istituzionale, Pisa, 4-5 giugno, 2010) ”, www.archivio.rivistaaic.it ; F. BALAGUER CALLEJÓN, “ Los Tribunales constitucionales en el proceso de integración europea”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 7, 2007, p. 277-294; S. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa , Jovene, Napoli, 2005; A. TIZZANO, “ La Corte di Giustizia delle comunità europee e i diritti nazionali”, Il Diritto dell'Unione europea , 2005, p. 839 y ss; A. SPERTI, “ Il dialogo tra le corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione nell'esperienza più recente ”, Rivista di diritto costituzionale , 2006, p. 125 y ss; F. SORRENTINO, “ Nuovi profili costituzionali dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale e comunitario” , Diritto pubblico comparato ed europeo , 2002, p. 1355 y ss.
En algunas ocasiones la doctrina se ha expresado en sentido más crítico, hasta reconocer el “abuso del concepto de diálogo”: G. DE VERGOTTINI, Oltre il dialogo tra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione , Il Mulino, Bologna, 2010.
[15] Para obviar a los problemas que pueden derivar de la presencia de una multiplicidad de Cartas de Derechos y de Jueces para su protección, L. M. LÓPEZ GUERRA, (“Los Protocolos de reforma n. 15 y 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista Española de Derecho europeo , núm. 49, enero-marzo, 2014, p. 12) postula instaurar medidas de coordinación entre estas normativas y estos órganos que “aseguren un funcionamiento armónico y sin contradicciones de los mecanismos de protección de los derechos humanos”.
[16] En este sentido, véase la abundante producción de A. RUGGERI, que en varias ocasiones ha sostenido la importancia y sobre todo la enorme utilidad del instrumento del diálogo. Entre otros, pueden verse: “Fissati nuovi paletti dalla Consulta a riguardo del rilievo della Cedu in ambito interno (a prima lettura di Corte cost. núm. 49 del 2015”) y “Primato del diritto dell'Unione europea in fatto di tutela dei dritti fondamentali?”, ambos en “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti. Studi dell'anno 2015 , XIX, Giappichelli, Torino, 2015, p. 157 y ss. y p. 533 y ss.
[17] Pueden verse, a este respecto: A. LA PERGOLA, “Il giudice costituzionale italiano di fronte al primato e all'effetto diretto del diritto comunitario: note su un incontro di studio”, en Giurisprudenza costituzionale , 2003, p. 2419 y ss.; M. CARTABIA, A. CELOTTO, “ La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, Giurisprudenza costituzionale , 2002, p. 4477 y ss.; M. CARTABIA, J. H. H. WEILER, L'Italia in Europa , Il Mulino, Bologna, 2000; F. DONATI, Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità , Giuffrè, Milano, 1995; M. CARTABIA, “Nuovi sviluppi nelle competenze comunitarie della Corte costituzionale”, Giurisprudenza costituzionale , 1989, p. 1016 y ss.; G. SPERDUTI, “ Diritto comunitario e diritto interno nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana e della Corte di Giustizia delle Comunità europee: un dissidio da sanare”, Giurisprudenza costituzionale , 1978, p. 791 y ss.
[18] Sobre el margen de apreciación nacional pueden verse, entre otros: J. GARCÍA ROCA, El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2010; y del mismo autor, “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”, en Teoría y Realidad Constitucional , núm. 20, 2007, p. 117-143.
[19] G. MARTINICO, “Corti costituzionali (o supreme) e «disobbedienza funzionale»”, Diritto penale contemporaneo , 2015.
[20] Asimismo, también en este ámbito de estudio dedicado a los métodos de resolución de los contrastes entre jurisdicciones, es oportuno volver a citar que la Corte constitucional italiana ha establecido una diferenciación entre la jurisprudencia consolidada y no consolidada del TEDH, afirmando que se considerará vinculada solo a la primera, mientras que podrá apartarse de aquella jurisprudencia que no exprese una dirección arraigada. Sentencia de la Corte constitucional de 26 de marzo de 2015, núm. 49, v. retro , texto y nota 12.
[21] Dicho esto, es difícil negar que las cuestiones prejudiciales (o incidentales) sean del todo ajenas a un cierto grado de jerarquización, puesto que el juez que decide suspender el juicio para pedir la intervención de otro y diferente juez que resuelva su duda está casi siempre vinculado a la respuesta que proviene del órgano al que se ha dirigido (a menos que se trate de opiniones no vinculantes, como en el caso del instrumento previsto en el Protocolo núm. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, o en el caso de las sentencias meramente interpretativas que en ciertas ocasiones emitan los tribunales constitucionales).
[22] Lo hicieron el Tribunal Constitucional español en 2011, el Conseil constitutionnel francés en 2013, la Corte costituzionale italiana en el mismo año en el ámbito del control de constitucionalidad de las leyes en vía incidental (en 2008 la misma Corte había planteado una cuestión prejudicial en el seno de un recurso en vía principal – es decir a través del recurso de inconstitucionalidad –), y el Bundesverfassungsgericht alemán en 2014.
Abundante es la doctrina sobre la primera cuestión prejudicial ante el TJUE planteada por el Tribunal Constitucional español. Solo para mencionar algunos trabajos: A. AGUILAR CALAHORRO , “La primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional al Tribunal de Justicia de la Unión Europea - Auto del Tribunal Constitucional 86/2011, de 9 de junio”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 16, 2011, p. 471-512; J. M. ARIAS RODRÍGUEZ, “Sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en el auto del Tribunal Constitucional de 9 de junio de 2011 sobre la orden de detención europea”, Diario La Ley , núm. 7726, Sección Doctrina, 31 de octubre de 2011, Año XXXII, 2011; M. REVENGA SÁNCHEZ, “Rectificar preguntando. El TC acude al Tribunal de Justicia (ATC 86/2011, de 9 de junio)”, Revista española de Derecho europeo , núm. 41, 2012, p. 139-150.
Sobre el caso francés ( Conseil constitutionnel , auto de 4 de abril de 2013) pueden verse, entre muchos otros: A. DROIN, “Primera cuestión prejudicial del Tribunal Constitucional francés al Tribunal de Justicia de la Unión Europea: comentario sobre la decisión QPC del Conseil constitutionnel del 4 de abril de 2013, núm. 2013-314P, respecto a la orden de detención europea”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid , núm. 29, 2014, p. 71-83; S. CATALANO, “Il primo rinvio pregiudiziale del Conseil constitutionnel alla Corte di giustizia dell'Unione europea: contesto e ragioni di una decisione non rivoluzionaria”, Rivista AIC Osservatorio , octubre de 2013; A. ROVAGNATI, “Il primo caso di rinvio pregiudiziale promosso dal Conseil constitutionnel”, Quaderni costituzionali , 2013, núm. 3, p. 641 y ss.
En Italia, como ya mencionado, el primer reenvío prejudicial ante el Juez de Luxemburgo fue planteado en el seno de un recurso de inconstitucionalidad (Auto de la Corte constitucional de 15 de abril de 2008, núm. 103). Sin embargo, ha despertado sin duda mucho más el interés de la doctrina el segundo planteamiento de una cuestión semejante por parte de la Corte constitucional, esta vez durante un procedimiento de control de las leyes en vía incidental (Auto de 18 de julio de 2013, núm. 207). Sobre el primer auto pueden verse: T. GIOVANNETTI, “L'ultimo passo del “cammino comunitario” conduce la Corte a Lussemburgo”, Rivista AIC – Associazione Italiana dei Costituzionalisti , 5 maggio 2009; L. PESOLE, “La Corte ricorre per la prima volta al rinvio pregiudiziale. Spunti di riflessione sull'ordinanza núm. 103 del 2008”, Federalismi.it , núm. 15/2008, p. 1-15. Sobre el auto de 2013 pueden mencionarse, entre otros: B. GUASTAFERRO, “ La Corte costituzionale ed il primo rinvio pregiudiziale in un giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale: riflessioni sull'ordinanza núm. 207 del 2013”, Forum di Quaderni Costituzionali , 21 ottobre 2013, p. 1-10; L. UCCELLO BARRETTA, “La Corte costituzionale e il rinvio pregiudiziale nel giudizio incidentale”, Rivista AIC – Associazione Italiana dei Costituzionalisti , novembre 2013, p. 1-7.
Sobre el caso alemán (Tribunal constitucional federale alemán, auto de 14 de enero de 2014) v. G. DELLEDONNE, “La “prima volta” di Karlsruhe: il rinvio pregiudiziale relativo alle outright monetary transactions”, Centro studi sul federalismo , Commenti , 13 de febrero de 2014, núm. 25; A. DI MARTINO, “Le outright monetary transactions tra Francoforte, Karlruhe e Lussemburgo. Il primo rinvio pregiudiziale del BverfG”, Federalismi.it , 19 de febrero de 2014.
[23] Sobre el tema véanse las observaciones de R. ROMBOLI, “Corte di giustizia e giudici nazionali: il rinvio pregiudiziale come strumento di dialogo”, en A. CIANCIO (coord.), Nuove strategie per lo sviluppo democratico e l'integrazione politica in Europa , Aracne, Roma, 2014, p. 490 y ss., y en Rivista AIC – Associazione Italiana dei Costituzionalisti , núm. 3/2014, p. 431 y ss.
[24] El juez ordinario planteó la cuestión prejudicial sobre la compatibilidad entre los artículos 160.3 y 161.2 del Código penal italiano en su lectura conjunta (cuyos textos pueden consultarse en http://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2014/10/30/codice-penale), y el mencionado art. 325 del TFUE.
[25] Constituye un precedente en esta materia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013, asunto Akerberg Fransson , causa C-617/10, que ha considerado aplicable el principio de “ ne bis in idem ” a los actos ilícitos en materia fiscal respecto del ordenamiento nacional, en relación con una controversia estimada por R. CALVANO (“Un caso di frode fiscale, occasione per riflessioni di rilievo costituzionale nel rapporto tra diritto Ue e diritto interno e Cedu”, Giurisprudencia costituzionale , 2013, p. 3615 y ss.) “ icto oculi ” integralmente atinente al Derecho interno, por no referirse a la aplicación de normas que desarrollan el Derecho de la Unión.
En doctrina, véanse también: P. COSTANZO, “Le principe «non bis in idem»: concurrence ou complémentarité entre la Cour européenne des droits de l'homme et la Cour de Justice de l'Union Européenne?”, Consultaonline.it , núm. II, 2015, p. 554-566; P. COSTANZO y L. TRUCCO, “Il principio del «ne bis in idem» nello spazio giuridico nazionale ed europeo”, Consultaonline.it , núm. III, 2015, p. 851-872.
[26] Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 8 de septiembre de 2015, asunto Taricco . En esta ocasión el TJUE se ha interrogado sobre la posible violación de los derechos fundamentales de los destinatarios de la normativa, sobre todo en relación con el respeto del principio de legalidad y de irretroactividad de las normas penales incriminadoras (art. 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), resolviendo en sentido negativo y considerando que la desaparición de la normativa nacional tendría solo como efecto no permitir una reducción del plazo de prescripción.
[27] Sentencia de la Corte de casación de 17 de septiembre de 2015.
[28] Sentencia de la Corte de casación de 17 de septiembre de 2015.
[29] Auto de la Corte de apelación de Milán de 18 de setiembre de 2015.
[30] Sentencia de la Corte de casación de 25 de enero de 2016, núm. 7914.
[31] Auto de la Corte de casación de 8 de julio de 2016.
[32] G. REPETTO, “La Cassazione sul caso Taricco, tra disapplicazione con effetti retroattivi in malam partem e mancata attivazione dei controlimiti”, Rivista AIC , 15 de mayo de 2016, p. 2.
[33] M. LUCIANI, “Il brusco risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia costituzionale”, Rivista AIC , 15 de abril de 2016, núm. 2, p. 7 y ss.
[34] V. MANES, “La “svolta” Taricco e la potenziale “sovversione di sistema”: le ragioni dei controlimiti”, Diritto penale contemporaneo , 2016.
[35] R. BIN, “Taricco, una sentenza sbagliata: come venirne fuori?”, Diritto penale contemporaneo , 2016.
[36] C. SOTIS, “Il limite come contro limite”, Diritto penale contemporaneo , 2016.
[37] F. VIGANO', “Il caso Taricco davanti alla Corte costituzionale: qualche riflessione sul merito delle questioni, e sulla reale posta in gioco”, Diritto penale contemporaneo , 2016, que considera que, en todo caso, el Derecho Europeo tiene anticuerpos para proteger, mejor que el Derecho nacional, los derechos fundamentales de la persona, por lo que, si el propósito es la defensa de los derechos fundamentales, el camino obligado es defenderlos juntos en Europa y no contra Europa.
[38] G. REPETTO, G., op. cit . En sentido contrario v. F. VIGANO', op. cit. , que señala la existencia de expresiones similares a la de “fraude grave” en la legislación penal; por lo que concierne a la noción de “número considerable de casos”, si el juez no considerara superada la prueba, será suficiente aplicar las normas correspondientes, sin “incomodar” los contra-límites.
[39] Sobre este tema, recientemente, A. CARDONE, F. DONATI, C. GRISOLIA, G. TARLI BARBIERI (coords.), Il rapporto tra giudice e legislatore nella tutela dei diritti: verso un nuovo equilibrio , Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2016.
[40] M. LUCIANI, Il brusco risveglio , cit .
[41] V. MANES, La “svolta” Taricco , cit .
[42] E. LUPO, “La primautè del diritto dell'Ue e l'ordinamento penale nazionale”, Diritto penale contemporaneo , 2016.
[43] C. SOTIS, op . cit .
[44] La doctrina sobre el caso Melloni es abundante. Además de los autores citados en la nota 22, pueden verse, entre otros: F. J. MATIA PORTILLA, “Primacía del derecho de la Unión y derechos constitucionales: en defensa del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 106, 2016, p. 479-522; L. BACHMAIER WINTER, “Más reflexiones sobre la sentencia Melloni: primacía, diálogo y protección de los derechos fundamentales en juicios in absentia en el derecho europeo”, Revista española de Derecho Europeo , núm. 56, 2015, p. 153-180; V. FAGGIANI, “ La sentenza Melloni: il Tribunal Constitucional si arrende al primato del diritto dell'UE”, Quaderni Costituzionali. Rivista Italiana di Diritto Costituzionale , núm. 2, 2015, p. 445-448; A. TORRES PÉREZ, “ Melloni in three acts: from dialogue to monologue”, European Constitutional Law Review , v. 10, núm. 2, 2014, p. 308-331; L. I. GORDILLO PÉREZ y A. TAPIA TRUEBA, “Diálogos, monólogos y tertulias. Reflexiones a propósito del caso Melloni”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , núm. 22, 2014, p. 245-270; A. RUGGERI, “IV. La Corte di giustizia e il bilanciamento mancato (a margine della sentenza Melloni)”, en A. RUGGERI, “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, XVII, studi dell'anno 2013 , Giappichelli, Torino, 2014, p. 83-94; I. TORRES MURO, “La condena en ausencia: unas preguntas osadas (ATC 86/2011, de 9 de junio) y una respuesta contundente (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013)”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 97, 2013, p. 343-370; E. DUBOUT, “Le niveau de protection des droits fondamentaux dans l'Union européenne: unitarisme constitutif versus pluralisme constitutionnel. Réflexions autour de l'arrêt Melloni”, Cahiers de Droit Européen , núm. 2, 2013, p. 293-317.
[45] La expresión en italiano (“ va dritto ”) es más ilustrativa que su traducción al español, pues evoca la imagen de recorrer un camino; G. REPETTO, op. cit .
[46] V. MANES, La “svolta” Taricco, cit .
[47] C. SOTIS, op . cit .
[48] C. SOTIS, op. cit.
[49] M. LUCIANI, Il brusco risveglio, cit .
[50] M. LUCIANI, Il brusco risveglio , cit .
[51] Ver retro , notas 12 y 20.
[52] Sugiere expresamente no utilizar los contra-límites, sino de buscar soluciones de compromiso, F. VIGANO', op. cit.
[53] G. REPETTO, op. cit . En sentido análogo F. VIGANO', op . cit ., que propone una clara distinción dependiendo de si el plazo de prescripción ha expirado o no en el momento de la decisión del Tribunal de Justicia, de manera que, en la lógica del juicio incidental, la Corte constitucional debería llegar a una declaración de inadmisibilidad por irrelevancia con respecto a los encausados por los cuales el término expiró el 8 de septiembre de 2015.
[54] R. BIN, op. cit .
[55] V. MANES, La “svolta” Taricco , cit .
Sobre la Sentencia de la Corte constitucional núm. 238 de 2014, v. retro , texto y notas 8 y 9.
[56] G. REPETTO, op. cit .
Sobre la Sentencia de la Corte constitucional núm. 49 de 2015, v. retro , texto y notas 12, 20 y 51.
[57] R. BIN, op. cit .
[58] F. VIGANO', op. cit
[59] S. ROMBOLI, “La nuova stagione dei controlimiti: il caso Taricco all'esame della Corte costituzionale”, Consultaonline , 22 de diciembre de 2016, III, p. 456-468, donde sostuve en mis conclusiones que los tribunales nacionales, en particular, deberían actuar guiándose por el objetivo de ver realizados y nunca cuestionados los que se definen como principios supremos del ordenamiento constitucional, intentando – siempre que sea posible – evitar la utilización de "instrumentos fuertes" que podrían determinar el cierre del diálogo; sería aconsejable en efecto recurrir a todos aquellos instrumentos disponibles que sean más prudentes, más “suaves” y por lo tanto tal vez incluso más persuasivos y eficaces, con el fin de estimular el dialogo mismo (como las sentencias interpretativas, la posibilidad de intervenir en la modulación de los efectos de las decisiones, las advertencias, los consejos y las recomendaciones al legislador y a los tribunales ordinarios, etc.).
[60] La Corte constitucional, ya se ha mencionado, plantea la cuestión prejudicial al Juez de Luxemburgo a través del Auto núm. 24 de 2017, de 26 de enero. Muchísimas han sido las intervenciones de la doctrina sobre el particular. Además de las citadas en las notas que siguen, pueden mencionarse: A. ANZON DEMMING, “La Corte costituzionale è ferma sui "controlimiti", ma rovescia sulla Corte europea di Giustizia l'onere di farne applicazione bilanciando esigenze europee e istanze identitarie degli Stati membri”, Giurisprudenza costituzionale , núm. 1, 2017, p. 507 y ss.; R. CALVANO,” Una questione pregiudiziale al quadrato .... o forse al cubo: sull'ordinanza núm. 27/2017 della Corte costituzionale”, Diritti umani e diritto internazionale , 2017; A. CELOTTO, “Caso «Taricco»: un rinvio pregiudiziale "muscoloso" e costruttivo (a prima lettura sulla ord. n. 24 del 2017 della Corte costituzionale)”, www.giustamm.it , 2017; M. ESPOSITO, “Il potere delibativo della Corte costituzionale sulle sentenze interpretative della Corte di giustizia”, Giurisprudenza costituzionale , 2017; M. LUCIANI, “'Intelligenti pauca'. Il caso «Taricco» torna (catafratto) a Lussemburgo”, Giurisprudenza costituzionale , núm. 1, 2017, p. 535 y ss.
[61] Como recordado en la nota 22, la primera vez en la que la Corte constitucional planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo en el ámbito de un juicio incidental fue con el Auto de 18 de julio de 2013, núm. 207; sin embargo, la verdadera primera vez para la Consulta fue en ocasión de un procedimiento de control de las leyes en vía principal – es decir en el seno de un recurso de inconstitucionalidad – (Auto de 15 de abril de 2008, núm. 103).
[62] Auto de la Corte constitucional de 28 de julio de 1976, núm. 206. Al respecto se ha afirmado que la Corte constitucional ha elegido dialogar con el Tribunal de Justicia “por intermediario” (“ per interposta persona ”, como afirma M. CARTABIA, “La Corte costituzionale italiana e il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea”, en N. ZANON (coord.), Le Corti dell'integrazione europea e la Corte costituzionale italiana , Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, p. 110).
[63] Auto de la Corte constitucional de 29 de diciembre de 1995, núm. 536.
[64] La Corte constitucional cita sus precedentes, en particular las Sentencias núm. 232/1989, núm. 170/1984 y núm. 183/1973, a las que hemos aludido en las páginas anteriores. Al respecto, véase el FJ 2 del Auto de la Corte constitucional 24/2017.
[65] El Abogado General BOT ha afirmado que ni el órgano jurisdiccional italiano que planteó la primera cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el caso Taricco , ni el Gobierno de la Republica en sus alegaciones escritas y orales antes de la emisión de la Sentencia de Luxemburgo que cerró el mismo caso en 2015, habían mencionado las peculiaridades conexas con la naturaleza del régimen de la prescripción en Italia, particularidades sin duda de gran interés para la correcta resolución del asunto y que en esta segunda cuestión prejudicial sí se evidencian por la Corte constitucional (§ 69).
BOT precisa también que la República italiana había sido avisada en muchas ocasiones de la inadecuación de su regulación de la prescripción de los delitos a los estándares europeos en esta materia. Incluso, a nivel interno, los mismos jueces ordinarios habían alertado a las demás autoridades, afirmando que la normativa en vigor no permitía obtener sentencias de condena en la mayoría de los casos de corrupción grave y compleja; por esta razón se llegó a la creación de una comisión ad hoc para elaborar un texto de reforma de la normativa sobre la prescripción (§ 55). En el ámbito de la Unión Europea, muchas fueron las recomendaciones dirigidas a Italia para impulsar una modificación legislativa (§ 56-57). El Tribunal Europeo de Estrasburgo, de su lado, ya declaró que la regulación italiana del mecanismo de la prescripción previsto en los arts. 157-161 del código penal italiano (algunos son los mismos artículos que los que el TJUE declaró que tenían que inaplicarse para garantizar la efectividad del contenido del art. 325 TFUE según la Sentencia Taricco ) producen efectos contrarios a los requeridos para la tutela de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio, pues el resultado de dicho mecanismo es que graves delitos (en particular el TEDH se refería a delitos contra la vida, torturas y maltratos) no lleguen a ser castigados. La regulación italiana se declaró por lo tanto inadecuada respecto de la exigencia sancionadora y desprovista del efecto disuasorio necesario para prevenir la comisión de delitos semejantes o similares (§ 58-59).
No obstante, en la opinión de quien escribe, todas estas importantes consideraciones, que Italia haya sido avisada o condenada por las instituciones supranacionales, o que a nivel interno las autoridades competentes estén buscando soluciones a este déficit en la regulación penal, no legitima de por sí una intromisión excesiva por parte de la Corte de Luxemburgo en la soberanía nacional o a que la misma intervenga de forma que se vulnere el principio de legalidad en materia penal.
[66] En efecto, como recordará también el Abogado General BOT en sus conclusiones (§ 39 y nota 13), al día de hoy cada país miembro de la UE determina sin ninguna imposición supranacional la naturaleza del mecanismo de la prescripción. BOT reconoce, sin embargo, la necesidad de establecer una regulación de la prescripción uniforme en toda Europa (§ 103), y de llegar a una armonización de las normas en este ámbito (§ 106).
[67] Auto de la Corte constitucional 24/2017, FJ 5.
[68] Este será el único ámbito en el que, desde el principio de sus conclusiones, el Abogado General BOT afirmará avalar y respaldar (“ adhiere relativamente ”, utilizando su misma expresión en el § 14) la tesis de la Corte constitucional. En efecto, BOT no puede sino estar de acuerdo con la evidencia de las dificultades para que el juez ordinario cumpla con dicha obligación, originadas por la imprecisión de los términos (“ vagos y genéricos ”, según las palabras de BOT en el § 111) empleados en la Sentencia Taricco del TJUE de 2015. El Abogado General propone resolver dichas dificultades sustituyendo los términos pocos precisos con un criterio que se refiera exclusivamente a la naturaleza del acto en cuestión (§ 14 y 110-117).
[69] La Corte constitucional constata en particular que “ en el ordenamiento italiano, así como en el ordenamiento europeo, la actividad jurisdiccional está sujeta al gobierno del derecho penal; mientras que esta última, por el contrario, no puede limitarse a asignar objetivos al juez. No puede entonces excluirse que la legislación nacional pueda y tenga que inaplicarse cuando esto sea establecido en casos específicos por la legislación europea. No es, sin embargo, posible que el Derecho de la Unión imponga un objetivo de resultado al juez penal y que, en ausencia de una normativa que predefina analíticamente los casos y las condiciones, este último tenga que alcanzar el resultado a través de cualquier medio que encuentre en el ordenamiento ”, Auto de la Corte constitucional 24/2017, FJ 5.
[70] Las palabras de la Corte parecen evocar lo que escribiera Giuliano AMATO (que es actualmente Magistrado constitucional), quien afirmó: “ Todos debemos entender que, más allá de un determinado limite, la uniformidad no puede operar; pero también que, más allá de un determinado límite, las mismas diversidades destruyen nuestra unidad ” (G. AMATO, Corte costituzionale e Corti europee. Fra diversità nazionali e visione comune , Il Mulino, Bologna, 2015, p. 10).
[71] Auto de la Corte constitucional 24/2017, FJ 6 .
[72] Cfr. , a este respecto, el FJ 6 del Auto de la Corte constitucional 24/2017 .
[73] La respuesta del Abogado General BOT a la tercera pregunta planteada por la Corte Constitucional es una de las más tajantes. A la acusación elevada por la Consulta de que la Sentencia Taricco del TJUE no respetaría la identidad constitucional de la República italiana, infringiendo así también el principio establecido en el art. 4.2 TFUE, BOT contesta que no hay que confundir la lesión de la identidad nacional con la que él define como “ una concepción exigente de la tutela de un derecho fundamental ” (§ 179). En efecto, sigue BOT, este caso ciertamente interesa aspectos relativos a la tutela de un derecho fundamental reconocido en la Constitución italiana; no obstante, no es suficiente para que se invoque la aplicación del art. 4.2 TFUE, pues el estatus de principio supremo del ordenamiento constitucional italiano cuya vulneración supondría una violación de la identidad constitucional de la Republica no concierne a todos los aspectos del principio de legalidad de los delitos y de las penas, quedando fuera de los mismos la regulación del régimen de la prescripción.
Todas estas consideraciones llevan al Abogado General a razonar sobre la posibilidad de que la violación de un principio supremo justifique la activación del procedimiento de los contra-límites por parte de un Estado miembro. BOT recuerda entonces la doctrina de la misma Corte constitucional sobre este punto: solo el “ núcleo central ” de un principio fundamental puede justificar el recurso a dicho mecanismo, pudiendo reconocerse como “principios fundamentales” o “supremo” solo aquellos “ que identifican o representan el ‘núcleo central' de la Constitución italiana ” (§ 183-184). En este caso, afirma el Abogado General, no se vulnera un principio supremo del ordenamiento constitucional italiano, al configurar la modificación de las normas en materia de prescripción de delitos solo unas garantías procesales (§ 185). BOT se opone entonces a la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales italianos puedan considerarse eximidos de la aplicación de la obligación que deriva de la Sentencia del TJUE Taricco en atención a lo establecido en el art. 4.2 TFUE.
[74] Además de las consideraciones aludidas en las notas anteriores, el Abogado General ha precisado que tanto el Derecho de la UE (y la jurisprudencia del TJUE) como la doctrina del Tribunal Europeo de Estrasburgo han afirmado reiteradamente que las finalidades propias del reconocimiento del principio de legalidad en materia penal se consideran satisfechas cuando la ley regula la definición del delito y las penas aplicables. La regulación de la prescripción tendría por ende naturaleza exclusivamente procesal, y por esta razón no está cubierta por las garantías propias de la reserva de ley (§ 123 y ss.). Las conclusiones del Abogado General se detienen en la mención de algunas decisiones del TEDH en las que se expresan dichas consideraciones. Un supuesto, en particular, reviste especial trascendencia: la Sentencia del TEDH de 12 de febrero de 2013, asunto Previti c. Italia . En este caso, en efecto, el Juez de Estrasburgo había tenido que pronunciarse justamente sobre la naturaleza de las normas de derecho penal objeto de discusión en el caso «Taricco» , afirmando su naturaleza procesal (§ 133-141).
[75] Es este el caso de Stefano Melloni, ciudadano italiano que se había refugiado en España durante el proceso que lo veía encausado y había sido condenado en su ausencia. Al acordarse la extradición, Melloni planteó un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional español (TC), por considerar vulnerado su derecho de defensa dado que la sentencia había sido dictada por un órgano jurisdiccional italiano en rebeldía. El recurrente pedía la aplicación de la consolidada jurisprudencia española que negaba la extradición en supuestos semejantes. El TC consideró oportuno plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo para que resolviera su duda sobre el posible conflicto entre la disciplina relativa a la orden de detención europea y un principio fundamental como el del derecho de defensa (Auto del TC 86/2011, de 9 de junio).
El Tribunal de Luxemburgo (Sentencia 26 de febrero de 2013, asunto Melloni , C-399/11) declaró la imposibilidad de que los Estados miembros introdujeran condiciones distintas y añadidas a la regulación de la orden de detención europea, paralizando así la aplicación de un acto que tiene el propósito de facilitar la cooperación judicial. El Tribunal de Justicia ha negado la vulneración del derecho de defensa del sujeto, dado que este mismo había recibido regularmente las notificaciones y se había puesto voluntariamente en rebeldía. El TJUE ha terminado entonces por considerar prevaleciente la exigencia de una interpretación y aplicación homogénea del Derecho de la Unión respecto de la tutela del derecho fundamental de defensa según la interpretación consolidada de la jurisprudencia constitucional española. El Constitucional español decidió adecuarse a la interpretación proporcionada por el Tribunal de Luxemburgo y modificar su interpretación del art. 24 CE (Sentencia del TC 23/2014, de 13 de febrero), no activando – contrariamente a lo que algunos esperaban – el instrumento de los contra-límites. Véanse también las consideraciones y la doctrina contenidas en las notas 22 y 44.
[76] El paralelismo llevado a cabo por la Corte constitucional es tan oportuno que el Abogado General reconoce utilizar idénticas argumentaciones a las expresadas en las conclusiones que el mismo proporcionó al caso Melloni (§ 148 y ss. y nota 63) para oponerse ahora a las afirmaciones del Constitucional italiano (§ 155 y ss.).
[77] V. retro , nota 62.
[78] El tema de la denominada “doble prejudicialidad” y las problemáticas conexas al mismo son hoy en día muy conocidos en doctrina. Entre los autores españoles que han abordado recientemente la temática pueden mencionarse: P. CRUZ VILLALÓN y J. L. REQUEJO PAGÉS, “La relación entre la cuestión prejudicial y la cuestión de inconstitucionalidad”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 50, enero-abril, 2015, p. 173-194; V. FERRERES COMELLA, “El problema del “doble vicio” en que pueden incurrir las leyes nacionales: infracción de la Constitución e infracción del Derecho de la Unión Europea. A propósito del caso Melki”, Foro de actualidad, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 28, 2011, p. 57-61.
[79] A. CERRI, “La doppia pregiudiziale in una innovativa decisione della Corte”, Giurisprudenza Costituzionale , 2013, p. 2897 y ss.
[80] Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2006, C-170/03, asunto Traghetti del Mediterraneo ; y de 24 de noviembre de 2011, C-379/10, asunto Commissione c. Governo Italia .
[81] Entre otros: A. RUGGERI, “Le pronunzie della Corte costituzionale come “controlimiti” alle cessioni di sovranità a favore dell'ordinamento comunitario”, en A. RUGGERI, “ Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti , IX, Studi dell'anno 2005 , Giappichelli, Torino, 2006, p. 397; F. DAL CANTO, “Il Consiglio di stato tra normativa comunitaria, controlimiti e giudicato costituzionale”, Giurisprudenza italiana , 2007, p. 587 y ss.
[82] Decisión del Consejo de Estado, sección V, 8 de agosto de 2005, núm. 4207.
[83] La expresión es del ilustre jurista Vezio CRISAFULLI, y ha sido posteriormente incorporada en la jurisprudencia constitucional. Con ella se indica la circunstancia por la que la intervención “aditiva” de las sentencias de inconstitucionalidad no constituye una “creación” por parte de la Corte constitucional, pues el contenido aparentemente novedoso que se añade al texto normativo desciende necesariamente (“según rimas tasadas”) de los principios constitucionales, que la Corte simplemente explicita.
[84] Sobre la obligación, para los jueces de última instancia, de plantear en caso de duda la prejudicial interpretativa ante el Tribunal de Justicia cuando ya se haya pronunciado la Consulta sobre el mismo particular , es de interés la decisión del Consejo de Estado, Sección IV, de 1 de junio de 2016, núm. 2334.
Una parte de la doctrina ha puesto de relieve cómo la petición de la parte de plantear una prejudicial eurounitaria se proponía “puentear” la decisión del Constitucional, en la tentativa de obtener una solución distinta y más favorable para sus intereses (C. SCHEPISI, “Rinvio pregiudiziale obbligatorio e questioni incidentali di costituzionalità: rimane ancora qualche nodo da sciogliere?”, Osservatorio europeo, 2 de diciembre de 2016, p. 5; N. PURIFICATI, “L'estensione dell'obbligo di rinvio pregiudiziale da parte del giudice di ultima istanza”, Neldiritto.it , 2016).
[85] V. MANES, “La Corte muove e, in tre mosse, dà scacco a «Taricco»”, Diritto penale contemporaneo , 2017.
[86] M. L. FERRANTE, “ L'ordinanza della Corte costituzionale sull' affaire Taricco: una decisione «diplomatica» ma ferma” , dir itti fondamentali.it , 29 de enero de 2017, núm. 1.
Sobre el carácter diplomático de la decisión véase también C. CUPELLI, “La Corte costituzionale ancora non decide sul caso «Taricco» e rinvia la questione alla Corte di giustizia”, Diritto penale contemporaneo , 2017.
[87] V. GIGLIO, “La Consulta sul caso «Taricco»: analisi dell'ordinanza n. 24/2017”, Filodiritto , 2017, que afirma que hay que aprobar sin reservas la decisión en cuestión, que merece incluso ser mencionadas en las “altas páginas” de la historia de la jurisprudencia constitucional italiana.
[88] C. AMALFITANO, “La vicenda Taricco nuovamente al vaglio della Corte di giustizia: qualche breve riflessione a caldo”, Euroius.it , 2017.
[89] De la misma opinión también F. BAILO, “ Il principio di legalità in materia penale quale controlimite all'ordinamento eurounitario: una decisione interlocutoria (ma non troppo!) della Corte costituzionale dopo il caso Taricco”, www.giurcost.org , 2017.
[90] V. MANES, ( La Corte muove e, in tre mosse, dà scacco a “Taricco”, cit . ) describe y reconstruye los hechos parangonándolos al juego de ajedrez y observa que la Corte constitucional ha puesto en jaque al Tribunal de Luxemburgo; no se trataría sin embargo de un jaque mate, siendo muchas las posibles salidas y conclusiones.
[91] En relación con las cuatro hipótesis resumidas en el texto puede verse V. MANES, La Corte muove e, in tre mosse, dà scacco a “Taricco”, cit .
Sobre la hipótesis de considerar el principio de legalidad (así como es interpretado en el Derecho italiano) como un principio general del Derecho de la Unión, interpretando el art. 49 de la Carta de los Derechos de forma que incluya también la prescripción y adquiriéndose así en la Unión los valores comprendidos en el contra-límite afirmado por Italia, véanse también C. AMALFITANO, op cit. y, más detenidamente, C. AMALFITANO y M. CONDINANZI, Unione europea: fonti, adattamento e rapporti tra ordinamenti , Giappichelli, Torino, 2015, p. 176.
[92] C. AMALFITANO, op. cit . En opinión de C. CUPELLI, op. cit. , al Tribunal de Justicia le queda elegir solo entre dos opciones: dar un paso atrás, aceptando la interpretación correctiva sugerida por la Corte constitucional italiana, o seguir adelante en su camino, aceptando el riesgo de una declaración de inconstitucionalidad.
[93] Como mencionado en la nota 4, este trabajo se encontraba en fase de publicación cuando salió la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada con el Auto de la Corte constitucional italiana 24/2017. La Gran Sala del Tribunal de Justicia se ha demostrado receptiva con las afirmaciones del Constitucional italiano y no ha cerrado la puerta al dialogo y a la colaboracion, declarando en el fallo que se mantiene la interpretaciòn del art. 325 TFUE proporcionada en su sentencia de 8 de septiembre de 2015, a menos que la misma “ implique una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas, debido a la falta de precisión de la ley aplicable o debido a la aplicación retroactiva de una legislación que impone condiciones de exigencia de responsabilidad penal más severas que las vigentes en el momento de la comisión de la infracción ” .
