"ReDCE núm. 31. Enero-Junio de 2019"
Traducido del inglés por Eloísa Pérez Conchillo
"ReDCE núm. 31. Enero-Junio de 2019"
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Hoy en día es sabido que existen casos fáciles y difíciles en asuntos constitucionales. Los fáciles pueden ser resueltos con la subsunción o el razonamiento deductivo, mientras que los difíciles requieren de otros métodos. Estos últimos se basan en criterios desarrollados por la ciencia jurídica, influenciados por las contribuciones de la filosofía moral y la filosofía política.
Es cierto que ninguno de estos criterios desarrollados para resolver casos difíciles han sido capaces de conducir a una única respuesta correcta, sin embargo, si se usan correctamente, pueden proporcionar soluciones interpretativas que generen certeza y previsibilidad.
Muchos autores han abogado por la tesis de la única interpretación correcta en el ámbito del Derecho Constitucional. En siglo XIX, la teoría de Savigny sirvió como fundamento de esta idea. Él afirmó que los métodos tradicionales de interpretación (gramaticales, lógicos, históricos y sistemáticos) debían utilizarse conjuntamente para determinar el significado y el alcance de las normas[1]. Esta metodología formalista y surgida del Derecho Civil, fue bastante utilizada para la interpretación de la Constitución del Estado liberal, al menos mientras sus instituciones funcionaban o se mantenían estables.
Esto fue posible porque en aquellas circunstancias la sociedad estaba despolitizada, ya que no había choques o conflictos de intereses entre los agentes políticos y las clases sociales, al menos no ostensiblemente ni de manera organizada. Tal circunstancia hizo que la Constitución tomara en cuenta a la sociedad de forma incidental, prácticamente ignorándola. Bajo esas condiciones, la dimensión jurídica se superpuso a la dimensión sociológica de la Constitución, que en consecuencia, fue casi olvidada.
Oponiéndose a Savigny y sus seguidores, Kelsen[2] se pronunció en contra del uso de métodos interpretativos que pudieran llevar a una única respuesta correcta en Derecho. Kelsen, afirmó que la interpretación es un acto de voluntad del auténtico interprete (el juez) a través del cual se fija el significado de las normas, basado en las distintas interpretaciones posibles, con el objetivo de aplicarlas a un caso concreto.
Desde el primer tercio del siglo pasado, se han sucedido profundos cambios en la sociedad derivados del desarrollo económico, político, social, científico y cultural. Es por ello que la Constitución ya no podía seguir entendiéndose únicamente como un instrumento legal destinado a limitar el ejercicio del poder estatal. Abarcaría más que eso, sin poder ignorar ya las nuevas aspiraciones y presiones sociales, pues incurría en el riesgo de caer en desuso. Se necesitaban nuevos acuerdos, nuevas conformaciones del poder político. El Estado dejó de ser puramente liberal y comenzó a presentar inclinaciones socializadoras. La separación entre el Estado y la sociedad disminuyó considerablemente, gracias a la necesidad del Estado de intervenir en la sociedad y en sus relaciones económicas, restringiendo los derechos individuales y controlando el abuso económico. Además, todas estas nuevas situaciones fueron reguladas por primera vez en las Constituciones, que comenzaron a incluir de forma obligada derechos sociales, económicos, políticos y culturales.
Durante la aparición de las primeras crisis constitucionales (surgidas del desacuerdo entre la Constitución formal y la realidad social), empezaron a desarrollarse elaboraciones teóricas relacionadas con una teoría sustantiva de la Constitución. A diferencia de la teoría formal, la teoría sustantiva reconoció que la capacidad de modificar rápida y frecuentemente el significado de las normas constitucionales residía en las poderosas fuerzas que actúan en la sociedad.
A partir de ese momento, la metodología basada en el Derecho Civil empezó a ser cuestionada y, poco a poco, se fueron desarrollando métodos de interpretación de la Constitución más atentos a las especificidades y a la naturaleza pública del Derecho Constitucional. Entre ellos se encuentran la Teoría de la Integración (Smend), el Método de los Temas Problemáticos (Viehweg y Esser) y el Método Concretista (con contribuciones de Hesse, Müller y Häberle). Todos estos métodos permiten al intérprete determinar el significado y alcance de las normas constitucionales para aplicarlas a un caso concreto.
Por otro lado, H.L.A. Hart, apoyó el positivismo semántico de Kelsen, dejando a un lado la premisa de que las normas jurídicas tienen una textura tan abierta que permiten al intérprete actuar a su discreción[3].
Al tratar de superar la idea de que el fenómeno hermenéutico es un problema de método, Hans-Georg Gadamer[4] sentó las bases de una hermenéutica filosófica afirmando que la interpretación de los textos pertenece al conjunto de la experiencia humana en el mundo. Él demostró que en este ámbito es importante encontrar la verdad, que no sólo debería ser filosóficamente justificada, sino que en sí misma sea una forma de filosofar. Así, la hermenéutica filosófica también pretende encontrar la respuesta correcta.
Desafiando a H.L.A Hart, Dworkin argumentó que a menudo hay una sola interpretación correcta para leyes complejas y problemas de moralidad jurídica, el resultado del trabajo de un juez ideal, al que se refiere como “Hércules”. Corroborando el pensamiento de Dworkin, pero para superar las críticas de su inherente solipsismo judicial, Habermas amplió la Teoría del Derecho de este autor. Para este propósito, Habermas sostiene que es necesario recurrir a la reflexión comunicativa en el proceso interpretativo, es decir, hacer uso de la práctica argumentativa con la participación de todos los involucrados en el proceso.
Entre otros nuevos constitucionalistas como Alexy, Borowsky y Wroblewski, y en vista de las características actuales de las Constituciones, se cuestiona la teoría de la única interpretación correcta para resolver casos difíciles en asuntos constitucionales, con la intención de señalar sus debilidades.
Los métodos hermenéuticos clásicos, también llamados jurídicos, son el gramatical, lógico, histórico y sistemático. Savigny fue responsable de su sistematización y difusión, ya en la primera mitad del siglo XIX.
Para este autor, la interpretación consiste en la reconstrucción del pensamiento que existe detrás de la ley, y para hacer ese trabajo el intérprete necesita un elemento lógico, un elemento gramatical, y un elemento histórico, además de conocer las particularidades y el significado de cada texto en su conjunto. Esto se debe a que la legislación sólo se expresa en bloque, y el bloque en términos jurídicos sólo puede ser reconocible en un sistema (elemento sistemático). Pero no es el único aspecto a tener en cuenta. Savigny manifestó que estos cuatro elementos deberían utilizarse de forma combinada y controlada para llegar a una conclusión a través de la interpretación[5].
Con estos métodos originarios del Derecho Romano y del Derecho Civil, la hermenéutica defendía la neutralidad de los aplicadores del Derecho. Así, serían únicamente responsables de descubrir el significado presente en la norma, sin influencia alguna en la definición de su sentido y alcance.
El método gramatical, también conocido como filológico, literal o léxico, se basa en el análisis o investigación del contenido de la ley. El empleo de medios gramaticales y etimológicos busca el significado literal de las palabras, consideradas aisladamente o en el contexto de la frase.
El método lógico o racional se caracteriza por la investigación de la ratio o la mens legis, es decir, el pensamiento jurídico del precepto. Concretamente se basa en las siguientes técnicas: a) a través del razonamiento lógico, la norma se estudia analizando los diversos términos de la ley, combinándolos entre sí para lograr una compatibilidad perfecta; b) la ratio legis implica los valores jurídicos dominantes, y debe prevalecer sobre el significado literal de la ley en caso de entrar en contradicción con ella[6].
El método sistemático no considera las normas por separado, sino que entiende cada norma jurídica como parte de un todo, del ordenamiento jurídico positivo. Con este método y con el fin de comprobar siempre la coherencia y la armonía del ordenamiento jurídico, son necesarios tres pasos. En primer lugar, el intérprete debe examinar a fondo la norma y el derecho positivo en su conjunto; en segundo lugar debe comparar la norma con otras similares y relacionadas con prácticas parecidas; y por último, confrontar la norma con otras jerárquicamente superiores, con los Principios Generales del Derecho y con el Derecho Comparado, es decir, con todo el sistema en su totalidad.
A través del método histórico, los intérpretes realizan investigaciones genéticas de la norma. Este método se basa en la investigación de fondo de la regla[7]. Tiene en cuenta las razones de desarrollo de la norma, los intereses dominantes que pretendía salvaguardar y las condiciones culturales y psicológicas en las que aparecía la norma. No obstante, van más allá en la medida en la que el Derecho se percibe como un producto histórico, una creación de la vida social capaz de adaptarse a las nuevas condiciones y realidades sociales. Por lo tanto, la elaboración histórica debe considerar el sistema como un todo y pensar en él como algo progresivo, es decir, como la historia del sistema jurídico en su conjunto[8].
Incluso hoy día hay autores como Silva[9] , que argumentan que no hay problema en aceptar que los cánones de interpretación sistematizados por Savigny también son aplicables al Derecho Constitucional. Según este autor, para ello basta con liberarse de la idea de que los principios y métodos aplicables a la interpretación constitucional sólo deben aplicarse a ésta. Sin embargo, este autor no tiene en cuenta los cambios provocados por las nuevas Constituciones y por la realidad social que dio lugar a nuevos métodos y principios de interpretación constitucional. En el caso de los principios, por no ser innovadores, y en lo que respecta a los métodos, por la forma sincrética en que se utilizan, en particular en Brasil.
Este artículo no comparte esta tesis y reconoce la importancia de los métodos y principios específicos de interpretación constitucional desarrollados por los constitucionalistas alemanes. Esta forma de interpretación incluye desde las profundas transformaciones de la realidad social, la aparición de nuevas Constituciones y la nueva forma de interpretarlas por los tribunales en los que se realiza la judicial review o activismo judicial.
Al comenzar los significativos cambios en la realidad social de la mayoría de los países en los que la Constitución formal se oponía a la realidad so[9]cial, fue cuando aparecieron los casos difíciles para que los jueces y tribunales los resolvieran, distinguiéndolos de los casos fáciles.
Los casos fáciles pueden resolverse mediante subsunción de textos claros y obvios a través de los métodos clásicos de interpretación jurídica. Sin embargo, los casos difíciles no sólo se resuelven mediante estos métodos, sino también por medio de otros criterios hermenéuticos desarrollados por la ciencia jurídica bajo la influencia de la filosofía moral y la filosofía del Derecho.
A diferencia de Savigny, Kelsen[10] defendió que la interpretación es un acto por el que se establece o determina el significado de las normas.
Según esta teoría, tanto los aplicadores del Derecho (ya sea mediante un órgano administrativo o judicial), como la ciudadanía y los académicos interpretan de una manera similar. Ninguno de ellos realiza una búsqueda ni presenta el contenido oculto de la norma legal, sino que eligen una de entre varias posibilidades interpretativas.
Sin embargo, para Kelsen[11] la interpretación efectuada por el aplicador del Derecho difiere de otras porque es auténtica en la medida en que crea Derecho respecto a un caso concreto, es decir, crea una norma individual o ejecuta una sanción.
Basado en su propia línea de pensamiento, Kelsen[12] sostenía que la aplicación del Derecho se desenvuelve en un marco en el que existen varias posibilidades de aplicación, y esto sucede por las siguientes razones. Primero, la norma superior no puede atar en todas direcciones el acto a través del que se aplica, porque siempre hay un margen para la libre consideración, a veces amplia y a veces estrecha. En segundo lugar, el acto de creación de la ley o el acto de ejecución de la misma está determinado en parte por el Derecho si bien es también parcialmente indeterminado. Ahora bien, esta indeterminación puede respetar tanto el hecho como la consecuencia que conforman la norma.[13] En tercer y último lugar, la indeterminación del acto legal también puede resultar de la pluralidad de significados de una palabra o de la secuencia de palabras en la que se expresa la norma.
Además, de acuerdo con Kelsen, “todos los métodos de interpretación elaborados hasta la fecha llevan siempre a un resultado posible, no al único resultado correcto”. En otras palabras, los llamados métodos de interpretación serían incapaces de proporcionar los elementos necesarios para indicar cuál es la única respuesta correcta.
Desde este punto de vista, Kelsen[14] argumentó que el aplicador del Derecho en el proceso de creación de la norma o en la ejecución de una sentencia, puede elegir una de las varias posibilidades interpretativas existentes, no solo dentro del marco conformado por el Derecho aplicable, sino también fuera del mismo.
En palabras de este jurista, a través del camino de la interpretación auténtica “no sólo se logra una de las posibilidades reveladas por la interpretación cognoscitiva de la misma norma, sino que también puede producirse una norma que cae completamente fuera del marco representado por la norma aplicable”[15].
En resumen, conforme a esta teoría es una falacia la hipótesis de que la única interpretación verdadera puede alcanzarse mediante el uso de métodos interpretativos desarrollados por la Teoría del Derecho. El órgano jurisdiccional que tiene que aplicar la norma siempre se enfrenta a varios significados posibles, razón por la cual la interpretación de una ley no necesariamente conduce a una solución como la única solución correcta. Pero esto no es todo. Por medio de la interpretación auténtica, se puede obtener una norma que quede completamente fuera de las posibles interpretaciones de la norma (marco), siempre que una vez que se tome la decisión ya no pueda ser objeto de recurso.
Siguiendo el positivismo semántico de Kelsen, H.L.A. Hart atribuyó una "textura abierta" a la ley, que deriva del hecho de que tanto la legislación como la costumbre tienen una naturaleza general e, independientemente de la facilidad con que se apliquen en la mayoría de los casos, resultarán indeterminados en algún momento en el que se cuestione su aplicación[16]. En otras palabras, siempre que se enfrenten normas jurídicas generales, pueden surgir dudas acerca de su interpretación para resolver determinados casos concretos.
Esto se debe, como explicó el autor, a que los legisladores y los tribunales no pueden conocer todas las posibles combinaciones de circunstancias que puede traer el futuro, y esta situación lleva a una relativa indeterminación.
¿Y qué significa la textura abierta en la teoría de H.LA. Hart? Significa que hay áreas de conducta en las que muchos aspectos deben dejarse al desarrollo de los tribunales, dado que estos determinan caso por caso y a la luz de las circunstancias, el equilibrio entre los intereses en conflicto. Por lo tanto, según este autor, en cualquier ordenamiento jurídico existe un amplio e importante ámbito para el ejercicio de la discrecionalidad por parte de los tribunales, que desempeñan el papel de crear normas jurídicas[17].
Por otro lado, a diferencia de la postura de Kelsen, H.L.A. Hart dio cierta importancia a los métodos de interpretación, ya que para él, aunque estos cánones no eran capaces de eliminar las inexactitudes de las normas legales y las incertidumbres en cuanto al comportamiento por ellos exigido, sí que pueden reducirlas. Sin embargo, justificó el fracaso de los métodos alegando que son reglas generales sobre el uso del lenguaje que utilizan términos generales que requieren interpretación, y que no pueden por sí solas proporcionar su propia interpretación.
En este punto, es importante mencionar la doctrina del autor sobre la interpretación de la ley, especialmente en cuestiones constitucionales:
“Ni en la interpretación de las leyes ni de la costumbre, los jueces se limitan a dar alternativas ciegas, arbitrarias, o la deducción mecánica de las normas con un significado predeterminado. Muy a menudo, su elección se basa en la asunción de que el propósito de las normas que interpretan es razonable, de modo que las reglas no pretenden caer en injusticia ni vulnerar principios morales establecidos. La decisión judicial, especialmente en asuntos de gran importancia constitucional, con frecuencia implica una elección entre valores morales y no simplemente la aplicación de algún principio moral único y destacable”[18].
Finalmente, al abordar la cuestión de la única interpretación correcta de las normas constitucionales, H.L.A. Hart[19] se posicionó en el sentido de que debido a la posibilidad incesante de una pluralidad de principios, no se puede demostrar que una determinada decisión sea la única correcta, aunque podría llegar a ser aceptable como un producto racional de la elección informada e imparcial.
Incluso antes de la renovación del Derecho Constitucional que tuvo lugar después de la Constitución de Weimar en 1919, los métodos clásicos de interpretación desarrollados por Savigny, originarios del Derecho Civil, presentaban dificultades para ser utilizados en la interpretación constitucional. La razón deviene del hecho de que las Constituciones tienen una dimensión política impregnada de valores, además de una dimensión jurídica.
Hasta entonces se experimentó la plenitud de las Constituciones normativas del formalismo jurídico propio del Estado liberal. Esto condujo a un Derecho Constitucional cerrado, sólido y estable, más legal que político, más técnico que ideológico y más científico que filosófico[20].
Con el surgimiento del Estado del Bienestar, las Constituciones adoptaron la forma de pactos o acuerdos reales, verdaderos reguladores de sociedades heterogéneas y pluralistas, que se dividieron en clases y grupos con intereses opuestos y contradictorios. Como señala Balaguer Callejón[21], se generó una proliferación de lagunas normativas en el ordenamiento jurídico, que exigió una revisión del principio de plenitud y condujo a un cambio de rumbo. En efecto, la plenitud del sistema jurídico ya no se considera una condición previa para la interpretación y aplicación del Derecho.
Aparecieron entonces nuevos métodos de interpretación, con mayor capacidad para seguir las variaciones dinámicas de la realidad constitucional y más centradas en las peculiaridades del Derecho Público. Estos nuevos métodos, aunque pueden utilizarse en la interpretación de las leyes en general, tienen por objeto específicamente la Constitución, derivando de ella su naturaleza particular y específica.
Destacan el método integrativo, el tópico y el de concreción, contando cada uno con sus propias especificidades, y esto hace que no puedan utilizarse conjuntamente.
La teoría de la interpretación de Smend surgió de la idea de que la Constitución debía interpretarse destacando sus aspectos teleológico, sociológico, sistémico e ideológico[22]. Esto significa que la interpretación constitucional requiere una comprensión integral de la regulación y de los propósitos constitucionales, es decir, de su sistema de integración y de su intencionalidad objetiva. Además, el intérprete de la Constitución siempre debe aferrarse a la realidad social, a la concreción de la existencia. Por último, debe tener en cuenta los valores expresados y protegidos constitucionalmente que cristalizan las aspiraciones de los ciudadanos y el sistema estatal, informando toda la Ley Fundamental, e inculcándoles un cierto perfil que a su vez constituye el espíritu de la Constitución.
El método tópico, redescubierto por Viehweg y Esser, a partir de un texto publicado en 1953 por el primero de ellos, es en realidad una técnica jurídica de praxis. En base a este método, la Constitución tiene una naturaleza abierta, fragmentaria o indeterminada. De ahí que pensando en el caso concreto, se extraigan varios puntos de vista para resolver el problema práctico. Se llaman topois o “asuntos”, que pueden tener origen constitucional o extra constitucional, y deben necesariamente confiar en la aquiescencia general[23]. Después de que se forme el catálogo de asuntos, se discute el problema y los pros y contras de las diferentes soluciones. Tras lo cual, se elige la interpretación más apropiada para la cuestión a resolver[24].
El método de la concreción fue desarrollado por Hesse, Müller y Häberle, cada uno con su propia contribución distintiva. Los concretistas aplican un procedimiento similar al método tópico en la medida en que buscan orientación, puntos de vista o criterios clave, adoptados de acuerdo con la norma y el problema objeto de interpretación. Ahora bien, a diferencia de los autores del método temático, estos apuestan por la superioridad del texto constitucional frente al problema.
Hesse[25] sostuvo que la tarea de la concreción consiste en los siguientes pasos: 1) El establecimiento de un entendimiento previo del juez, que siempre debe ser revisado y corregido por la práctica del caso concreto; 2) La individualización o comprensión del contenido de la norma, que depende de la precomprensión, y consiste en la acción del juez de cubrir el problema con la norma para determinar su contenido; 3) La concreción de las normas, que consiste en el estudio normativo y limitado del “asunto”, a través del cual deben encontrarse y demostrarse los puntos de vista que justifiquen la decisión de la manera más clara y convincente posible.
De acuerdo con Müller[26], el establecimiento de la norma constitucional comprende el análisis del programa normativo (texto de la norma después de la interpretación) y el análisis del ámbito normado (parte de la realidad social limitada a su vez por el programa normativo), doble tarea que debería realizarse de manera coordinada. La normatividad constitucional es por lo tanto el efecto general de la norma con sus dos componentes en un proceso particular de desarrollo que solo se completa cuando se trata de la norma de decisión, es decir, la norma que es inmediata y concretamente aplicable a un problema.
Häberle[27] a su vez, señala que la interpretación constitucional implica directa o indirectamente a ciudadanos y grupos de presión, órganos del Estado y a la opinión pública, como participantes activos del proceso social. Por eso, esta interpretación es al mismo tiempo un elemento que resulta de una sociedad abierta y un elemento formativo de la misma. En estas condiciones, debe entenderse que la interpretación es un proceso abierto con distintas necesidades y posibilidades, que ofrece un amplio campo de debate y renovación.
Todos estos métodos específicos no proporcionan elementos para promover una única interpretación correcta, ya que ofrecen más de una alternativa posible en cuanto al significado y alcance de las normas constitucionales. Sin embargo, como metodologías de trabajo que son, tienen la intención de promover interpretaciones constitucionales capaces de generar certeza y previsibilidad.
La hermenéutica de Gadamer es filosofía, existencia y objetividad por lo que difiere de la hermenéutica metodológica, basada en métodos. Con la hermenéutica filosófica, el lenguaje se convierte en la condición para poder filosofar. El entendimiento tiene lugar en y a través del lenguaje, y no ve el lenguaje como un vehículo o un tercer elemento entre sujeto y objeto[28].
En otras palabras, ya no se considera que el significado esté en la conciencia del juez sino en el lenguaje como algo que se produce y condiciona su posibilidad de estar en el mundo. Esto se debe a que el juez no se relaciona directamente con los objetos, pero sí con el lenguaje[29].
En este sentido, la hermenéutica filosófica es el ascenso a la comprensión que depende de la facticidad e historicidad del intérprete. Esta facticidad e historicidad son el lugar de la precomprensión (la anticipación del significado que tiene el intérprete), requisito para cualquier interpretación, ya que uno solo interpreta si entiende y sólo entiende si tiene comprensión previa[30].
Según Gadamer[31], todo el sentido del ser y la objetividad únicamente llegan a ser comprensibles y demostrables desde la temporalidad y la historicidad de la presencia que supone el “ser en el mundo”. En este sentido, la comprensión es la forma original de lograr la presencia previa.
Como se ha dicho anteriormente, las precomprensiones son condiciones para la posibilidad de comprender porque nos permiten proyectar el significado. Sin embargo, éste último sólo puede confirmarse si se deriva de precomprensiones legítimas. De hecho[32], “la comprensión sólo alcanza su potencial real cuando las opiniones iniciales con las que comienza, no son arbitrarias”[33].
Los significados a los que llega el intérprete por su situación hermenéutica y las amplias posibilidades derivadas de la distancia temporal no son cualidades "subjetivas" del intérprete, sino algo que comparte con todos intersubjetivamente, y que la hermenéutica llama tradición[34]. Este es el elemento que justifica que la comprensión nunca sea un proyecto aislado, sino un proyecto compartido[35].
Por otro lado, el círculo de comprensión no es un círculo "metodológico". En realidad describe un momento estructural ontológico de comprensión[36]. Este círculo de comprensión, llamado círculo hermenéutico, puede entenderse como el movimiento circular entre la comprensión previa y la voluntad objetiva expresada por el texto normativo.
Obtener el horizonte de la interpretación es en realidad una fusión de horizontes, resultado de colmar el espacio existente entre dos intérpretes por la comprensión. Esta fusión de horizontes (Horizontverschmelzung) se verifica por la aplicación. Por su parte, el acto de interpretación implica la producción de un nuevo texto que resulta de la adición de significado por el intérprete[37].
Asimismo, según la hermenéutica filosófica de Gadamer, el intérprete no está fuera de la historia efectiva, es decir, la distancia histórica que determina la situación hermenéutica en su conjunto. Esto significa, como afirma Luiz Streck[38], que el sujeto es él mismo y su posibilidad de “ser en el mundo”; es él y sus circunstancias.
Del mismo modo, según Gadamer, la comprensión, la interpretación y la aplicación se producen en un solo momento, ya que el proceso hermenéutico es siempre productivo, de ahí la imposibilidad de reproducir el significado. Cada interpretación es una nueva interpretación. Por eso es imposible reproducir el significado; siempre asignamos nuevos significados[39].
Sin embargo, “estar limitado por una situación no significa que la pretensión correctora que toda interpretación debe realizar se disuelva en lo subjetivo o en lo ocasional”[40]. Con ello, Gadamer dejó claro que su hermenéutica filosófica pretende producir verdades. De hecho, hermenéuticamente hablando es posible referirse a verdades basadas en lo que este filósofo denominó verdaderas precomprensiones (legítimas, auténticas), que el intérprete asume por tradición.
En su libro “Los derechos en serio”, Dworkin criticó duramente la idea de que los derechos constitucionales individuales puedan limitarse para proteger los derechos y demandas de la sociedad en su conjunto. Para él, tal posición parte de que los "derechos" de la mayoría compiten con los derechos de los individuos, y deben ser ponderados valorando las ventajas concurrentes; confusión que amenaza el concepto de derechos individuales[41]. De hecho, Dworkin sostiene que para preservar los derechos individuales, sólo los derechos pertenecientes a otras personas deberían reconocerse como rivales[42].
El resultado fue que el mencionado jurista subrayó los derechos individuales tratándolos como los más importantes, fundamentales y dignos de respeto, siendo los que debían tomarse en serio, frente a los derechos de la sociedad, beneficios públicos y razones del bienestar general.
Además, Dworkin creó a “Hércules”, la figura de un juez sobrehumano capaz de encontrar la única respuesta correcta a casos concretos. Dworkin usa este personaje porque sostiene que no debería haber discreción judicial incluso en relación con los casos difíciles. Argumenta al respecto que, un sistema jurídico no se compone sólo de normas sino también de principios[43].
De acuerdo con esta teoría, la interpretación presupone la idea de que en los conflictos de principios no es necesaria una decisión “de todo o nada”, y que si un principio goza de primacía, no lleva a la invalidez de los principios que no han sido aplicados.
Se han formulado objeciones contra la postura de Dworkin en cuanto al significado y la viabilidad de una teoría del Derecho capaz de proporcionar la interpretación jurídica correcta. Para Habermas, toda esta crítica se basa en la premisa de que esta teoría elige a Hércules como modelo.
Para superar el solipsismo judicial, Habermas[44] sostiene que es necesario recurrir al mecanismo de reflexión de la acción comunicativa, es decir, hacer uso de una práctica de argumentación donde participen todos los involucrados en el proceso.
En trabajos posteriores como “El imperio de la Justicia y Una cuestión de Principios”, Dworkin[45] utilizó la noción de integridad, además de mostrar que el juez Hércules es una figura retórica. Aclaró además que no creía en el solipsismo judicial y que la única respuesta correcta no significa la única decisión real posible, sino la única capaz de convencer a todos involucrados en la decisión mediante el procedimiento legal correspondiente[46].
Binenbojm[47] precisamente resume la idea de integridad tratada por Dworkin del siguiente modo:
La integridad de la que habla Dworkin (en la interpretación) significa sobre todo una actividad interpretativa del Derecho, que quiere integrar cada decisión en un sistema coherente que tiene en cuenta la legislación y la costumbre sobre el asunto.
Este concepto compele a ambos, tanto a ciudadanos como a los órganos judiciales para seguir la regla básica de Dworkin sobre la igual consideración y el respeto por cada entidad en las prácticas e instituciones sociales[48].
Aceptando la crítica de Habermas, Dworkin reformula su posición en cuanto al objeto de este estudio, manteniendo su esencia: hay una respuesta correcta en Derecho.
De acuerdo con Moreira, el nuevo constitucionalismo se opone al positivismo legal, que se había basado en el fundamento principal de este último -la separación de la ley, la moral y la política-, alejándose de las inconsistencias de la teoría del Derecho natural. En contraposición, el nuevo constitucionalismo se fundamenta en propuestas para aumentar la racionalidad, la ponderación y equilibrio. Por otro lado, también se aparta del realismo jurídico dado que la jurisprudencia, y especialmente la jurisprudencia constitucional, se constituye como fuente del Derecho[49].
Ferrajoli a su vez identifica tendencias iusnaturalistas en el nuevo constitucionalismo, superando así el positivismo legal. También se refiere a este tipo de constitucionalismo como argumentativo y principialista, caracterizado por la conexión entre ley y moralidad, (entendiendo los derechos fundamentales como principios morales), por el papel central conferido a la argumentación antes de ponderar y equilibrar los principios, y por la concepción del Derecho como práctica jurídica encomendada principalmente a la actividad de los jueces. Tal noción, continúa Ferrajoli, es defendida por los principales exponentes del constitucionalismo no-positivista, como Dworkin, Alexy, Nino, Zagrebelsky y Atienza, e incluso también por algunos de sus críticos como Troper.
Pero, ¿qué es el nuevo constitucionalismo? Es una teoría del Derecho interpretada con ayuda del Derecho Constitucional, maximizada por elementos de la filosofía del Derecho (específicamente la conexión entre Derecho y moralidad), y elementos de filosofía política (relacionados con la vinculación entre el Derecho y la política), que permiten repensar la teoría de las normas legales (diferencias entre los principios y las normas, y el estudio de los criterios legales y de procedimiento, como la ponderación y la coherencia); la teoría de la interpretación (metodología constitucional y argumentación jurídica); la teoría de las fuentes (los principios se convierten en el criterio que rige el sistema de fuentes); y los cambios que tuvieron lugar en diversos ámbitos jurídicos (constitucionalización de la ley)[50].
El pensamiento de Alexy tiene algunos puntos en común con algunos de los juristas que hemos identificado como nuevos constitucionalistas. Este autor entiende los principios constitucionales como mandatos de optimización. En este sentido, aboga claramente por el uso de la ponderación y el equilibrio para resolver la colisión entre estos principios que podrían referirse tanto a los derechos individuales como a los bienes colectivos protegidos constitucionalmente. A tal efecto, se pronuncia en contra de la tesis de la única interpretación posible en asuntos constitucionales.
Un punto básico en la teoría de Alexy es la distinción entre reglas y principios. El autor explica que el punto decisivo para distinguirlos es que los principios son normas que requieren su aplicación en la mayor medida posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. De ello se deduce que los principios son por lo tanto, “requisitos de optimización, caracterizados por el hecho de que pueden satisfacerse en diversos grados y que el grado adecuado de satisfacción depende no solo de lo que es factible sino también de lo que es legalmente posible”[51].
A diferencia de los principios, las reglas son normas que siempre quedan satisfechas o insatisfechas. Si una regla es válida, debe seguirse exactamente como se indica; nada más y nada menos. En consecuencia, se deduce que las normas contienen determinaciones según lo que es legal y fácticamente posible[52].
Según Alexy[53], la naturaleza de los principios implica, en caso de colisión, la aplicación de la máxima de proporcionalidad con sus tres máximas de idoneidad (requisito de los medios adecuados), necesidad (requisito de los medios menos intrusivos) y proporcionalidad en su sentido estricto (requisito de equilibrio). Explica que las máximas de necesidad y adecuación se derivan de la naturaleza de los principios como requisitos de optimización antes que posibilidades fácticas. Por su parte, la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se debe a que los principios son requisitos de optimización antes que posibilidades legales.
Si se utiliza la máxima parcial de idoneidad para resolver la colisión entre los principios P1 y P2 teniendo en cuenta que la elección del medio M1 y del medio M2 es indiferente a P1 pero dificulta la consecución de P2, hay razón para una test de necesidad. Incluso si los medios menos intrusivos afectan a la realización del principio P2, el test de proporcionalidad en el sentido estricto debe aplicarse siempre[54].
El balance o ponderación que corresponde al tercer principio parcial de la proporcionalidad debería desarrollarse en tres pasos o etapas. La primera etapa consiste en establecer el grado de no satisfacción o perjuicio del primer principio. A esto le sigue una segunda etapa en la que se establece la importancia de satisfacer el principio con el que colisiona. Por último, la tercera etapa establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el perjuicio o la no-satisfacción del primero.
Contra la crítica de que la ponderación no da lugar a un control racional, Alexy[55] afirma que lleva a un resultado único e inequívoco[56].
Posteriormente y en otras palabras, Alexy[57] sostiene que la teoría de los principios siempre ha destacado que la ponderación no es un procedimiento que conduzca en todos y cada uno de los casos a una única respuesta correcta. Lo que esta teoría defiende, continúa el autor, es que aunque la ponderación no siempre determina un resultado racional, sí que es posible en muchos casos, y el conjunto de estos casos es lo suficientemente interesante como para justificar la ponderación como método.
Una vez tomada la decisión, se plantea un problema de certeza en el razonamiento jurídico. Frente a este problema está la teoría de la argumentación jurídica, donde Alexy es uno de sus máximos exponentes. Siguiendo a Alexy, Borowsky considera que la distinción entre reglas y principios es “la clave para resolver los problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales”. De acuerdo con este jurista, sobre la base de la tesis de la separación estricta, existe una diferencia lógica entre reglas y principios. ¿Y cómo determinar esta diferencia? El propio autor da la respuesta: a) los principios contienen un deber prima facie, las reglas contienen un deber definitivo; b) cuando se aplica una regla válida, siempre se atribuye una consecuencia jurídica; c) a diferencia de los principios, las reglas no pueden simplemente ceder frente a otras reglas en casos individuales; d) la forma de aplicación de los principios es la ponderación, mientras que la de las reglas es la subsunción; e) los conflictos entre principios se deciden sobre la base de la ponderación, los conflictos entre normas se deciden sobre la base de la validez; f) las normas son determinaciones del campo fáctico y jurídicamente posible; g) por el contrario, los principios representan un objeto de optimización, que se puede lograr en un grado máximo de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas; h) los principios son, por lo tanto, gradualmente realizables; i) el nivel de realización y su importancia determinan en cada supuesto concreto qué principio se impone en caso de colisión.
Borowsky reconoce que esta posición es cuestionada de muchas maneras. En respuesta a esta crítica, niega que la ponderación pueda considerarse como un parámetro vinculante para decidir sobre las cuestiones normativas. En base a esto, entiende que diferentes personas pueden alcanzar resultados distintos al ponderar diversos principios. Sin embargo, el autor afirma que no se trata de un defecto específico del concepto de ponderación, sino de una propiedad que caracteriza todos los procedimientos de toma de decisiones sobre las cuestiones normativas. Borowsky sostiene que aún en el caso de que hubiera un procedimiento inter subjetivo y obligatorio de toma de decisiones sobre cuestiones normativas, sería preferible la ponderación. Para él no hay un procedimiento más satisfactorio que éste.
Al igual que Alexy, Borowski intenta superar las deficiencias de la ponderación a través de la teoría de la argumentación. Explica que con los dos primeros subprincipios del principio de proporcionalidad en sentido amplio, a saber, los principios de idoneidad y necesidad, tenemos criterio para resolver la colisión entre principios sin tener que recurrir a la ponderación. Este autor continúa diciendo que si estos dos principios no son suficientes para decidir, debe determinarse una relación de precedencia mediante la ponderación de los principios que entran en conflicto. Sin embargo Borowski destaca que, dado que la justificación de tal relación de precedencia no puede resolverse a través de la teoría de los principios, se debe utilizar adicionalmente una justificación basada en una teoría extrínseca, es decir, una teoría de argumentación legal-racional[58].
Además, Borowsky[59] defiende que es posible construir un sistema coherente de relaciones de precedencia basado en las múltiples decisiones que son producto de la ponderación, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, si se va a introducir una decisión disidente en el sistema, la carga de argumentos debe fortalecerse.
A su vez, Sarmento[60] acepta sin reparos la etiqueta de nuevo constitucionalista, si se entiende el nuevo constitucionalismo como una teoría constitucional que sigue considerando la importancia de las reglas y la subsunción, pero deja espacio para los principios y su ponderación. Este nuevo constitucionalismo, no descuida el significado democrático de la ley, a la vez que reconoce y da importancia a la irradiación de los valores constitucionales al sistema; defiende una acción firme y constructiva del Poder Judicial en materia de protección y promoción de los derechos fundamentales y principios democráticos.
Wroblewski señala que la tesis de la única interpretación correcta ostenta serios problemas desde el punto de vista de la teoría general de la interpretación. En relación con estos problemas, Wróblewski[61] afirma que la tesis de la única interpretación correcta es aceptada por aquellos que consideran que la tarea de la interpretación es descubrir el significado de una norma jurídica que, al menos en parte, no depende de la actividad del intérprete. Pero sostiene que es difícil. Es difícil imaginar que la actividad interpretativa pueda desarrollarse sin la intervención directa e influencia del intérprete, porque la interpretación se realiza y se hace posible a través del intérprete.
Según Wróblewski[62], la tesis de la única interpretación correcta se entiende como la tesis que establece que hay un significado Mx de una norma real que se interpreta como "existente" o "verdadera"; Mx es un principio cognoscible; una norma legal tiene un Mx; el juicio interpretativo de la fórmula "una norma N tiene el significado M" es verdadero si y solo si S es Sx. Basándose en esto, el autor sostiene que una decisión interpretativa no es ni verdadera ni falsa en el sentido de que se corresponde con algún Sx, porque este Sx no existe. Por lo tanto, la decisión en cuestión puede estar justificada utilizando como argumentos las pautas interpretativas y las valoraciones en sentido amplio
Además, según Wróblewsky[63], para considerar la decisión interpretativa verificada por sus argumentos, es necesario que: a) haya una relación de inferencia entre los argumentos justificados y la decisión interpretativa de acuerdo con alguna lógica aceptada; b) la "verdad de la decisión" adquiere sentido como una verdad lógica, pero no como la verdad clásica de adaequatio rei et intellectus; c) por lo tanto, esta verdad expresa las conexiones de inferencia pero no la verdad de las premisas, y solo una crítica externa de las mismas puede cuestionar la racionalidad interna de la decisión interpretativa; d) hay, por lo tanto, muchas decisiones interpretativas "verdaderas", incluyendo las contradictorias.
Estas consecuencias, añade el autor, muestran que el uso del término “verdadero” en las decisiones interpretativas conduce a consecuencias bastante decepcionantes o expresa una ideología de interpretación. Por lo tanto, parece mejor hablar sólo de decisiones interpretativas justificadas por argumentos concretos y preguntar por las razones para aceptarlas, así como presentar una cadena de razones justificativas hasta donde sea pragmáticamente necesario y posible dentro de los límites de un discurso jurídico concreto[64]. En conclusión, Wróblewski advierte que la creatividad de la interpretación constitucional es especialmente relevante para el lugar y las funciones que la Constitución ocupa en el ordenamiento jurídico.
Freitas[65] también defiende la inverosimilitud de soluciones únicas y excluyentes, y enumera buenas razones para apoyar esta afirmación, entre las que se cuentan las siguientes: el sistema jurídico es abierto; la lógica "todo o nada" no se aplica en ninguna parte de la ciencia jurídica, ni siquiera en términos de reglas; la autonomía del objeto nunca será un molde para negar la intersubjetividad; el juez es el que asigna un orden a la ley, más de lo que revela este sistema indeterminado; las Constituciones democráticas son multidimensionales; los principios son orientaciones peculiares para la interpretación, pero no conforme a una estructura rígida; una antinomia de normas oculta una antinomia entre principios; la inviabilidad de los derechos estrictamente absolutos, ya que los derechos sólo están garantizados como tales entre otros derechos; el Derecho es una red axiológica enlazada; el sistema jurídico es teleológicamente complejo.
Sin embargo, Freitas reconoce la posibilidad racional de producir la mejor interpretación en un momento dado, (aspirando a ser universalizado), que debe ser verificado de manera no coercitiva, es decir, mediante la persuasión racional y dialógica.
La interpretación/aplicación de la Constitución, según indica Dworkin, debe tener efectivamente en cuenta los argumentos de las partes y de todos los interesados en la decisión que se tomará.
Sin embargo, no es posible estar de acuerdo con la tesis de una única interpretación correcta para cada caso, particularmente en el ámbito constitucional. Dada la apertura, indeterminación y naturaleza fragmentaria de la Constitución y las especificidades de la realidad social a la que se aplicará la Ley Fundamental, es posible producir varias respuestas correctas para resolver un problema práctico.
La tesis de la única interpretación correcta está presente en los métodos clásicos de interpretación de Savigny, según el cual el uso combinado de los métodos gramatical, lógico, histórico y sistemático, conduce a descubrir la importancia contenida en las normas, sin que el intérprete tenga ninguna influencia en la definición de su significado y alcance.
Los positivistas Kelsen y H.L.A Hart dejaron a un lado la posibilidad de la única interpretación correcta. Kelsen consideró la ley aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicación y el intérprete/juez puede establecer el significado de la norma, incluso más allá del marco. A su vez, H.L.A. Hart entendió la ley como una "textura abierta", es decir, tiene carácter general y eventualmente puede resultar indefinida.
Con la aparición del Estado del Bienestar, -momento en que las Constituciones adoptan la forma de verdaderos pactos o acuerdos que proporcionan normas reguladoras sobre sociedades heterogéneas y pluralistas, separados en clases y grupos con un interés antagónico y contradictorio-, aparecen los métodos específicos de interpretación, que son el integrador, el temático y el concretista. Tales métodos no ofrece elementos para la consecución de la única interpretación correcta, pero su objetivo es producir una interpretación capaz de generar certeza y previsibilidad.
Alejándose de la hermenéutica metodológica, Gadamer estableció las bases de una hermenéutica filosófica en la que adquiere relevancia el lenguaje, la comprensión previa del intérprete y la tradición. La hermenéutica filosófica de este autor tiene el objetivo de producir verdades y es posible hablar de ellas como verdaderos prejuicios (legítimos, auténticos), de los que el intérprete se apropia por tradición.
Dworkin criticó duramente la idea de que los derechos constitucionales individuales pudieran limitarse para proteger las necesidades y los derechos de la sociedad en su conjunto. Y además, presuponiendo que la discreción judicial no debería existir incluso en casos difíciles, el autor crea la figura de un juez ideal capaz de descubrir la única respuesta correcta para los casos concretos. Después de sufrir críticas de muchos autores, entre los que se encuentra Habermas, Dworkin dijo que no creía en el solipsismo judicial y aclaró que la única respuesta correcta no significa la única decisión verdadera posible, sino la única capaz de convencer a todas las partes involucradas en la toma de decisiones, a través del proceso.
Para Alexy y Borowski, la ponderación no es un procedimiento que conduzca a un resultado único e inequívoco en cualquier caso. Sin embargo, como dice Borowski, esto no es un defecto específico del concepto de ponderación, sino un patrimonio que caracteriza todo el procedimiento de toma de decisiones de las preocupaciones regulatorias. Wróblewski va aún más lejos, cuando dice que hay muchas decisiones interpretativas “verdaderas”, incluyendo algunas contradictorias.
La tesis de la única interpretación correcta tiene problemas, como señalaron los positivistas y los neoconstitucionalistas. En efecto, no es posible tener una única decisión correcta para cada caso, particularmente en el campo constitucional, donde los casos difíciles son comunes. Teniendo en cuenta el carácter abierto, indefinido y fragmentario de las Constituciones y las peculiaridades de la realidad social a la que se aplicará, es posible producir muchas respuestas correctas para resolver el problema práctico.
No obstante, en la actualidad, con todas las herramientas desarrolladas por los autores que se presentan en este artículo y por otros que trabajan con el tema de la hermenéutica constitucional, a través de la interpretación/aplicación de las normas, se entiende que es posible determinar el resultado de manera racional y a través de un procedimiento controlable que lo justifica con argumentos convincentes y, por lo tanto, crea certidumbre, previsibilidad y acuerdo entre las partes involucradas.
Resumen: El presente artículo describe las dificultades que generan la interpretación y aplicación de las normas en el campo de la hermenéutica constitucional. Dado que la Constitución tiene un carácter abierto e indeterminado y una naturaleza fragmentaria es posible encontrar varias respuestas correctas para resolver un problema práctico. Este trabajo analiza los distintos métodos y teorías de la interpretación jurídica, así como las principales líneas de pensamento y las contribuciones más relevantes en la materia.
Palabras clave: Casos difíciles, métodos de interpretación, ponderación, argumentación jurídica.
Abstract: This paper describes the issues related to interpretation and application of norms in the field of constitutional hermeneutic. Given that the Constitution has an open and indeterminate character and a fragmentary nature, the constitutional framework permits several correct answers to solve a practical problem. This article analyzes the different methods and theories of legal interpretation, the main lines of thought and the most relevant contributions in the matter.
Key words: Hard cases, interpretation methods, weighing, legal argumentation.
Enviado: 18 de enero de 2019
Recibido: 1 de marzo de 2019
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[1] F. SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts , V.1, 1840, citado por K. LARENZ, Metodologia da ciência do direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1983, pp. 9 -18.
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[5] F. SAVIGNY, op. cit., pp. 10-15.
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[8] F. SAVIGNY, op. cit., p. 11.
[9] V. SILVA, “Interpretação constitucional e sincretismo metodológico”, en V. SILVA (org.), Interpretação Constitucional, Malheiros, São Paulo, 2005, p. 142.
[10] H. KELSEN, op. cit.
[11] H. KELSEN, op. cit.
[12] H. KELSEN, op. cit.
[13] H. KELSEN, op. cit .
[14] H. KELSEN, op. cit.
[15] H. KELSEN, op. cit.
[16] H. L. A. HART, The concept of Law, op. cit.
[17] H. L. A. HART, op. cit.
[18] H. L. A. HART, op. cit., p. 204.
[19] H. L. A. HART, op. cit.
[20] P. BONAVIDES, Direito constitucional. 11ª edición, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 382.
[21] F. BALAGUER CALLEJÓN, A projeção da constituição sobre o ordenamento jurídico, São Paulo, Saraiva, 2014, pp. 41-42
[22] M. H. PORTO DE CARVALHO, Hermenêutica constitucional: métodos e princípios específicos de interpretação , Florianópolis, Obra Jurídica, 2008, p. 84.
[23] M. H. PORTO DE CARVALHO, op. cit, p. 84.
[24] M. H. PORTO DE CARVALHO, op. cit, p. 84 .
[25] K. HESSE, Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 62-64.
[26] K. HESSE, op. cit, pp. 62-64.
[27] P. HÄBERLE, Hermenêutica constitucional, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, pp. 13-14.
[28] H-G. GADAMER, op. cit.
[29] H-G. GADAMER, op. cit.
[30] H-G. GADAMER, op. cit.
[31] H-G. GADAMER, op. cit., pp. 387-392.
[32] L. LUIZ STRECK, “Neoconstitucionalismo e pós-positivismo”, en L. FERRAJOLI; L. LUIZ STRECK; A. KARAM TRINDADE (org.), Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli , Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, pp. 297-298.
[33] H-G. GADAMER, op. cit., p. 403.
[34] La tradición es la transmisión de prácticas y valores a través de las interpretaciones más apropiadas reveladas a lo largo de la historia efectiva, que debe entenderse como el tema de precompresión de la justicia.
[35] L. LUIZ STRECK, op. cit., p. 297.
[36] H-G. GADAMER, op. cit.
[37] L. LUIZ STRECK, op. cit.
[38] L. LUIZ STRECK, op. cit.
[39] L. LUIZ STRECK, op. cit.
[40] H-G. GADAMER, op. cit., p. 415.
[41] R. DWORKIN, op. cit., p. 306. De acuerdo con el autor, los principios son pautas que deberían observarse para su demanda de justicia o igualdad, o para alguna otra dimensión de moralidad.
[42] R. DWORKIN, o p. cit. , p. 298.
[43] R. DWORKIN, o p. cit ., pp. 123-125; 164-203.
[44] R. DWORKIN, o p. cit., p. 278.
[45] R. DWORKIN, citado por J. E. MEDAUAR OMMATI, A teoria jurídica de Ronald Dworkin: o direito como integridade, en M. CATTONI (coord.), Jurisdição e hermenêutica constitucional, Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, pp. 154-155.
[46] R. DWORKIN, citado por J. E. MEDAUAR OMMATI, A teoria jurídica de Ronald..., cit., pp. 154-155. La integridad referida por Dworkin (en interpretación) significa principalmente una actividad interpretativa del Derecho que busca integrar cada decisión en un sistema coherente que respeta la legislación y los precedentes jurisprudenciales sobre la tradición propia de la materia.
[47] G. BINENBOJM, A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização , Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 85.
[48] R. DWORKIN, citado por J. E. MEDAUAR OMMATI, A teoria jurídica de Ronald..., cit., pp . 154-155.
[49] E. R. MOREIRA, “Neoconstitucionalismo e teoria da interpretação”, en E. MOREIRA RIBEIRO; Jr. CARNEIRO GONÇALVES; L. H. POLLETI BETTINI (org.), Hermenêutica constitucional: homenagem aos 22 anos do grupo de estudos Maria Garcia , Florianópolis, 2010, p. 216.
[50] E. R. MOREIRA, op. cit, pp. 217-220.
[51] R. ALEXY, Theory of constitutional rights. Oxford, Oxford University Press, 20 09, pp. 47-48.
[52] L. LUIZ STRECK, op. cit , p. 60.
[53] R. ALEXY, op. cit., p. 118.
[54] R. ALEXY, op. cit., p. 119-120.
[55] R. ALEXY, op. cit. , p. 164.
[56] R. ALEXY, op. cit., p. 164.
[57] R. ALEXY, op. ci.t, p. 594.
[58] M. BOROWSKI, La estructura de los derechos fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.
[59] M. BOROWSKI, op. cit., p. 58.
[60] D. O. SARMENTO, “Neoconstitucionalismo no Brasil:riscos e possibilidades”, en A. L. FERNANDES FELLET; D. GIOTTI DE PAULA; M. NOVELINO, As novas faces do ativismo judicial, Salvador, Juspodivm, 2011, p. 112.
[61] J. WRÓBLEWSKI, Constitución y teoria general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, 1985, p. 86.
[62] J. WRÓBLEWSKI, op. cit. , pp. 85-86.
[63] J. WRÓBLEWSKI, op. cit.
[64] J. WRÓBLEWSKI, op. cit., p. 89.
[65] J. FREITAS, “A melhor interpretação constitucional versus a única resposta correta”, en V. AFONSO DA SILVA (org.), Interpretação constitucional, São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 321-323; 353-354.
