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Es mérito de Peter Häberle haber comprendido, antes que otros muchos juristas contemporáneos, la necesidad de poner en tela de juicio «ab imis» los métodos tradicionales de estudio del Derecho constitucional, y de haberlo hecho basándose en una consideración realista del nuevo papel de los juristas en la sociedad contemporánea, advirtiendo sobre todo la importancia de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales y el proceso de integración europea. En su exposición del nuevo método de estudio del Derecho constitucional, parte de la consideración de la disciplina como un producto de la cultura, de la filosofía, de la sensibilidad propia de una época y procede, en consecuencia, al estudio de la misma como corresponde a una verdadera ”ciencia de la cultura”[1] y no como si se tratara de una disciplina meramente técnica. Sobre la base de estas consideraciones, referidas en primer lugar al método de estudio, pero que también inciden sustancialmente en la concreción de los temas objeto de la disciplina, identifica un nuevo modelo de “Estado constitucional”, muy diferente del Estado liberal decimonónico y erige sus “principios generales”. Se trata de un método y de principios que se sitúan, como es evidente, en clara oposición con la concepción que considera al Derecho constitucional como dirigido sobre todo al estudio de la «Stufenbau» (de la “jerarquía de las fuentes”) y a la reconstrucción de una presunta voluntad normativa del constituyente basada en el presupuesto de una separación entre el ámbito propio de la Constitución y el de la sociedad. En su exposición, Häberle tiene constantemente presentes los desarrollos actuales de las constituciones liberal-democráticas (no sólo de las europeas), de las que toma en consideración “los niveles textuales” en sentido estricto (esto es, las disposiciones de las diversas constituciones vigentes) si bien tiende a examinar tales ordenamientos en el marco de todas las manifestaciones de la cultura, incluidas aquellas que proceden de la filosofía, de la literatura y del arte.
Según este autor, “los criterios de interpretación son abiertos en la medida en que la sociedad es pluralista”[2] y, en la fase actual de desarrollo de muchos ordenamientos jurídicos (caracterizada como la “sociedad abierta de intérpretes de la Constitución”), las Constituciones representan el resultado de un proceso plural, que no finaliza con la clausura de las sesiones de la asamblea constituyente, sino que permanece constantemente abierto porque en los ordenamientos de nuestro tiempo “la interpretación de la Constitución constituye la sociedad abierta y resulta por ella, a su vez, siempre constituida”[3]. Es evidente la toma de posición, implícita en tales afirmaciones, respecto a la doctrina tradicional que distingue el poder constituyente de cualquier otro poder estatal y no sorprende que el mismo concepto de Constitución termine por asumir en la doctrina de Häberle un nuevo significado, que ya no se identifica en exclusiva con el de un acto estatal sino ante todo con el de un proceso constitutivo de la sociedad abierta, objeto a su vez de un proceso interpretativo abierto y continuo, en el curso del cual “pueden activarse potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos”[4].
Häberle subraya que, en la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución, no es preciso poner demasiado énfasis en la noción dogmática de “fuente del derecho”[5], por referirse ésta sólo al “nivel textual”, sino que se han de considerar sobre todo los restantes elementos que contribuyen a hacer comprender la líneas de desarrollo del Derecho constitucional contemporáneo, aportando un significado adecuado a los diversos fenómenos que concurren en el proceso de formación de la Constitución. En el estudio de tal proceso es fundamental el recurso a los “clásicos”[6], considerándolos según los “contextos”, y la referencia a las mismas concepciones de los constituyentes y de los intérpretes de la Constitución[7].
El método de Häberle implica otro modo de concebir el estudio del Derecho constitucional, distinto del exegético tradicional, diferente también de la dogmática estatal liberal (que tanto ha fascinado a generaciones de constitucionalistas) porque ahonda en la reflexión sobre la historia y la evolución social, en el estudio de las Constituciones consideradas en su totalidad. Pero hay una, que podríamos llamar segunda parte de esta teoría (que también incide sobre el perfil del método de estudio), que es la que más directamente se atiene a la identificación de los términos propios del Derecho constitucional y a la determinación de los objetivos que orientan la investigación. De hecho, Häberle opera una verdadera opción metodológica, que erigirá en brújula de su investigación sobre la “ciencia de la cultura” y que lo acompaña en el examen comparado de las diversas experiencias constitucionales que emprende. Este punto de referencia es el modelo de desarrollo del Derecho constitucional del “mundo libre”. Los contenidos valorativos propios de este modelo, que es el de la liberal-democracia, son, en su opinión, los que los estudiosos del Derecho constitucional identificamos como objeto de estudio, sin incurrir excesivamente en el análisis de “cada uno de los casos individuales”, sino manteniendo el discurso “en la profundidad y en el devenir de la historia”[8] .
Al partir de la consideración de que el Derecho constitucional presenta una naturaleza no técnica sino íntimamente cultural, se precisa que se huye de frases retóricas o de las acostumbradas afirmaciones dirigidas a señalar la importancia de la cultura, del arte o de la historia para el estudio del derecho. Antes bien, se trata de una auténtica elección metodológica en el estudio de esta disciplina, dirigida a sacudir los esquemas de la doctrina tradicional del Derecho constitucional. Häberle propone, de hecho, una utilización más significativa de los textos y de su contenido valorativo con el fin de comprender la dinámica del derecho vivo. Para ello es preciso derribar las concepciones tradicionales con las que la doctrina se ha acercado tradicionalmente a los textos constitucionales. Los cánones interpretativos no han de utilizarse como técnica para recabar la voluntad del poder constituyente sino para hacer emerger las concepciones valorativas y las orientaciones culturales que se afirman en la sociedad contemporánea y están en la base de todo el Derecho constitucional existente. Para Häberle, la cultura es la esencia del Derecho constitucional y la Constitución, en consecuencia, debería considerarse como expresión del “estado de la cultura” de un pueblo[9]; así las cosas, es evidente que la Constitución ya no puede ser identificada sólo como un acto estatal, expresión de la soberanía del Estado, mero continente de proposiciones imperativas formuladas en artículos; las Constituciones escritas serían entonces “niveles textuales” de la cultura constitucional mientras que la auténtica Constitución se identificará con la Constitución viva.
En la base de la teoría del “Estado constitucional” se sitúa la idea de la Constitución como un “proceso abierto”[10], constitutivo de la “sociedad abierta” y constantemente constituida por ésta, no sólo como un acto normativo imputable a la voluntad del Estado o de una asamblea constituyente[11]. Es evidente que la apertura hacia criterios interpretativos no formalistas, sino fundados en el estudio de la historia y de la cultura significa mayor rigor en los estudios, mayor empeño en las motivaciones de las decisiones, mayor profundidad en la investigación y mayor sentido de responsabilidad del jurista, al cual finalmente se le reconoce un papel que va más allá del de custodio (guardián) de una voluntad política totalmente discrecional; al contrario, aparece como un mensajero e intérprete de una auténtica cultura, no fundada exclusivamente en la obediencia a la “voluntad del soberano”, sino considerada en toda su importancia histórica y cultural.
La Constitución del Estado constitucional es, según Häberle, una Constitución integrada por numerosos elementos, pero la dimensión cultural los domina a todos, alcanzando incluso a la misma doctrina tradicional sobre los elementos constitutivos del Estado, “desde el momento en el que otros elementos estructurales del Estado deben ser interpretados desde el punto de vista de la ciencia de la cultura”[12]. En el marco de la definición del Derecho constitucional como ciencia de la cultura se inserta una polémica que tiene por objeto el mismo lenguaje de la doctrina alemana del “derecho del Estado” que, como es notorio, y desde tiempo inmemorial, suele identificar el «Verfassungsrecht» (Derecho constitucional) con el «Staatsrecht» (Derecho del Estado)[13]
Häberle, dando constantemente prueba de su aprecio por todas las culturas del planeta, incluso por aquellas de los países geográficamente más remotos, expresa su preferencia por la cultura política liberal-democrática, aquella que se funda sobre una convencida vinculación a los presupuestos valorativos y culturales de la filosofía política “occidental”, sobre todo alemana y también en parte norteamericana, así como por los clásicos que han profundizado en los valores de esta cultura[14]. Esta opción es muy importante para comprender el pensamiento del autor que seguimos e iluminar los contenidos del modelo de “Estado constitucional” que somete a todos los juristas contemporáneos como “proyecto de futuro”[15] para el mundo entero. Se trataría de un modelo en el que concurrirían un elemento normativo, en el sentido de un “deber ser”[16] que impone antes que nada el mantenimiento de alguna de las conquistas de la cultura jurídica y política occidental, un elemento realista, que obliga considerar las condiciones objetivas que limitan la acción de los protagonistas del Derecho constitucional, y un tercer elemento, el más innovador, representado por lo que Häberle llama el “pensamiento de la posibilidad” (Möglichkeitsdenken).
Este último elemento, el de un pensamiento constantemente abierto hacia alternativas, me parece el más significativo para comprender en su conjunto la concepción de Häberle de la Constitución como proceso abierto hacia nuevos desarrollos. Se trata de un elemento que remite a la misma concepción de una cultura jurídica que asume el pluralismo como principio fundamental del ordenamiento constitucional[17], y ayuda a comprender la normatividad del Estado constitucional, sobre la que Häberle insiste en particular, pero desde un punto de vista bien ajeno a lo preceptivo propio de la concepción iuspositivista y, en particular, con la propugnada por la «Stufenbau», tratándose, antes bien, de un proceso dialéctico de continua transformación del Derecho constitucional, que permite a la normalidad convertirse en normatividad, y a la norma concluir en normalidad[18].
El pensamiento de Häberle está inspirado por una visión optimista del desarrollo constitucional, por una concepción que tiende a recomponer en un cuadro armonioso e ideal todas las tendencias conflictuales presentes en la experiencia histórica contemporánea, conduciéndolo hacia un único gran modelo de Constitución, la del Estado constitucional contemporáneo. Se trata de un modelo fundado sobre el respeto de los «Grundrechte», “reglas de oro” del constitucionalismo y sobre el de una estructura federal de los Estados, además de sobre el mantenimiento de los principios de la democracia liberal, del respeto de las minorías, de la separación de poderes, y en última instancia de un concepto del hombre que jamás debería perderse de vista en la reflexión de los juristas. El augurio de Häberle de una expansión progresiva del modelo de “Estado constitucional” se basa en la profunda convicción de que en tal modelo se realiza una idea más abierta y pluralista de la cultura constitucional, inspirada por un reconocimiento de la dignidad humana, mientras que, por otra parte, tal modelo constitucional podría estar en disposición de asegurar, en razón de su naturaleza abierta y dinámica, la afirmación de nuevas “comunidades de los pueblos”[19].
La concepción de Häberle del Derecho constitucional tiene el mérito de ofrecer una lectura de la experiencia constitucional contemporánea no formalista y particularmente atenta a los contenidos valorativos de los desarrollos más actuales del Derecho constitucional, abriendo amplios espacios a una reflexión sobre la cultura y sobre la historia constitucional no condicionada por la adhesión apriorística a premisas sistemáticas rigurosamente incontrovertibles. Las categorías de Häberle merecen atenta consideración también por la “apertura hacia el futuro” que su modelo de “Estado constitucional” “erige” y por propiciar una toma de conciencia de los valores fundamentales de la cultura del “occidente geográfico”, pero, sobre todo, porque, a través de un atento análisis de tal modelo de Estado, abre interrogantes que se topan con las coordenadas habituales de análisis de los sistemas del Derecho constitucional, separándose, así, de la literatura jurídica común, a menudo demasiado lejana de los aspectos valorativos de la experiencia constitucional en nombre de un malentendido rigor científico. Así se salva, dicho en otras palabras, de las arenas movedizas de investigación y la docencia habitual del Derecho constitucional en la que su objeto es puramente descriptivo, en la que su única exigencia consiste en apuntar definiciones de conceptos abstractos, que se apoyan entre sí, e indicando algunos grandes temas a tener presentes en el debate sobre el Derecho constitucional contemporáneo, temas que pueden asumir una multiplicidad de significados, en relación a la cultura y a la sensibilidad a la que se ha hecho referencia, pero cuyas posibilidades de desarrollo no se agotan en la identificación de un precepto ni en la elaboración de un único sistema de conceptos.
Si se toma el camino de la historicidad de las concepciones que animan el pensamiento jurídico y político y si se profundiza en las raíces culturales y sociales de las transformaciones actuales del Derecho constitucional europeo, difícilmente se podrá continuar estudiando la experiencia jurídica como si fuera ajena a los respectivos contextos históricos, filosóficos o axiológicos. La teoría de Häberle invita a prestar una mayor atención a los contenidos valorativos de los esquemas dogmáticos del Derecho constitucional de cada ordenamiento jurídico; lleva a los juristas a sentirse más responsables de las propias valoraciones, de las propias referencias culturales y a tomar distancia de toda construcción que se pretenda guiar por elementos dogmáticos ajenos a la dialéctica cultural del propio tiempo.
El primer objetivo de la teoría de Häberle consiste en fundar el Estado constitucional sobre la primacía de la Constitución, precisando que ésta se concibe como fundamento de la “res publica”, como base de todo el ordenamiento jurídico y no sólo como un acto normativo imputable exclusivamente al Estado[20]. Esta perspectiva de Häberle, que tiende a subvertir la tradicional primacía del Estado sobre la Constitución para proponer el retorno a la idea clásica, ciceroniana, de Constitución, representa un punto central de su reflexión sobre el Derecho constitucional y autoriza a dar un paso decisivo hacia una visión más abierta, menos esquemática, más histórica en definitiva, del pensamiento constitucionalista y de los desarrollos de la teoría del Estado. Esta propuesta sirve de base para examinar las experiencias reales del Derecho constitucional, para profundizar en el estudio de los diferentes ordenamientos existentes (utilizando el método comparado), y, sobre todo, para alumbrar los componentes valorativos que rigen los desarrollos del Derecho constitucional contemporáneo. Häberle parte de un examen crítico de la doctrina tradicional de los elementos del Estado (soberanía, pueblo, territorio) para pasar posteriormente a una “pars construens”, sistemática, que es la que puede encontrar mayores dificultades de acogida entre los juristas provenientes de áreas culturales que no sean la alemana o forjados en experiencias jurídicas ajenas a las europeas.
Al afirmar la primacía de la Constitución sobre el Estado, Häberle somete a discusión la relación entre Constitución y ordenamiento jurídico, entre el Derecho constitucional y el resto de disciplinas jurídicas[21], decantándose hacia una idea de Constitución como proceso abierto, en continuo devenir (en continua evolución) y cuyas únicas y necesarias referencias no son ni el Estado ni un solo sistema de “fuentes del derecho” rígidamente ordenado en todos sus elementos. Si la Constitución no se identifica con un acto estatal, sino que consiste en un conjunto de principios que se enriquecen permanentemente con la aportación del resto de las disciplinas y experiencias jurídicas, ya no tiene sentido la mera operación deductiva consistente en derivar desde la cúspide normativa los principios (ya que éstos tienden a presentarse, cada vez en mayor medida, como el resultado de procesos dialécticos abiertos y dinámicos) y así entra, por consiguiente, en crisis una cierta concepción “mecánica” (automática) del poder constituyente. El éxito de la idea de Constitución que caracteriza la experiencia histórica de nuestro tiempo distingue al “Estado constitucional” del modelo tradicional de “Estado de Derecho”, desde el momento que se torna difícil continuar afirmando que la misión de asegurar la vigencia de los principios constitucionales afecta sólo al legislador en lugar de a todos los protagonistas de la vida constitucional. Es evidente que tal concepción tiene ante sí el horizonte de un acentuado desarrollo en sentido pluralista de la comunidad de los Estados que no renuncia en absoluto a subrayar la importancia del papel del Estado en el aseguramiento de los principios constitucionales[22]. Häberle afirma, en este sentido: “la comunidad política del Estado constitucional consiste y vive de multiplicidad de esferas distinguibles entre sí, cada una de las cuales tiene su propia esencia y sin las cuales no puede existir pluralismo[23]”.
Una consecuencia necesaria que se deriva también de la prioridad de la Constitución respecto del Estado, a la cual ya hemos hecho alusión, estriba en la exigencia de revisar críticamente toda la doctrina del “Staatsrecht”, incluida la teoría de los elementos del Estado, tal y como se concibió por la doctrina liberal del siglo XIX, que se funda en el presupuesto teórico de la prioridad del Estado respecto de la Constitución y respecto del Derecho. En el Estado constitucional, tal y como es concebido por Häberle, se aprecia una idea de Constitución que representa un elemento estructuralmente prioritario respecto del mismo Estado, también desde el punto de vista lógico y sistemático y que, no se olvide, encuentra su fundamento en la cultura. Por consiguiente, los elementos tradicionales del Estado (soberanía, pueblo, territorio) son considerados en el marco histórico y cultural de una experiencia constitucional que ya no identifica su fuente/origen en el Estado, sino que depende a su vez de la cultura y del derecho vivo, según un modelo ideal en el cual se desvanecen totalmente las concepciones voluntaristas del ordenamiento jurídico. Ya no pueden considerarse cada uno de los elementos tradicionales del Estado como un “factum brutum”, existentes por naturaleza (una realidad ontológica), sino que, por el contrario, deben concebirse como “un valor de la Constitución”, un acopio de la cultura, el resultado de un proceso dinámico en el que nada debe darse por descontado porque las situaciones reales son imprevisibles y dependen siempre de elementos variables (por más que estén ciertamente condicionados por los desarrollos de la cultura, de la racionalidad y de la sensibilidad social)[24].
La afirmación de la prioridad de la Constitución respecto del Estado permite a Häberle afrontar, incorporando parte de los esquemas dogmáticos propios de la «Stufenbau», el problema de la relevancia de los textos del Estado constitucional, de aquellos que denomina “niveles textuales”, de una forma completamente nueva respecto a la propia del positivismo exegético tradicional, porque la cultura se convierte ahora en el factor esencial para comprender todas las experiencias constitucionales. Incluso cuando nuestro autor se refiere a los preceptos concretos contenidos en los textos constitucionales es siempre fundamental la conciencia de la importancia de la cultura para el derecho constitucional; esta conciencia le impide considerar a los enunciados textuales contenidos en la Constitución como la única y verdadera “fuente del derecho”, como pretendía la doctrina de la «Stufenbau». Por el contrario, le lleva a abrir la puerta a una concepción menos rígida, más flexible y dialéctica del Derecho constitucional. En otras palabras, también en el análisis de los “niveles textuales”, Häberle continúa manteniendo una actitud metodológica que se corresponde con la prevalencia de un modelo de “sociedad abierta de intérpretes constitucionales”, en la cual ninguno tiene el monopolio de la verdad dogmática, sino que, por el contrario, todas las opiniones, todas las corrientes jurídicas (incluidas las de la minoría) adquieren significado jurídico, en cuanto expresión de un fundamento cultural. En esta perspectiva se incardina la polémica de nuestro autor a favor de la publicación de las opiniones disidentes de los jueces constitucionales, a las cuales reconoce gran valor jurídico, con la puntualización de que es importante que de estas opiniones se dé cuenta a la opinión pública de la misma forma prevista para la motivación de las sentencias de los Tribunales Constitucionales, aquellas que tienen el apoyo de la opinión de la mayoría.
La afirmación de que no existe una única fuente del Derecho constitucional y del derecho en general se convierte en fundamental para la comprensión del derecho europeo, ya que, como recuerda Häberle, a partir de una sentencia célebre del Tribunal Constitucional alemán de Karlsruhe (BVGE, 75, 243 ss.), “los tratados de la Comunidad deben ser comprendidos también a la luz de la tradición y de la cultura jurídica europea común”. “En mi opinión”, señala Häberle no sin ironía, “el concepto de fuente del derecho puede ser utilizado, si es que es acaso necesario, sólo entre comillas”, y añade que a la utilización del concepto de “fuente del derecho” se opone sobre todo la consideración de que “los conceptos jurídicos a interpretar están siempre demasiado preñados de significado”[25].
Otra afirmación importante para comprender el pensamiento de Häberle es la que se refiere a la “apertura hacia la alternativa”, a la que ya hemos hecho referencia, pero que asume un significado esencial en el modelo de Estado constitucional pluralista porque presupone un modo diferente de pensar la lógica jurídica y la teoría de la argumentación. El pensamiento posibilista («Möglichkeitsdenken») se basa en la apertura hacia la alternativa, lo que se opone a la lógica de un deber ser absoluto; antes bien, se funda ante todo en la duda, en la posibilidad de “pensar en función de alternativas”, en función de caminos teóricos que no admiten ser tratados de forma absoluta: “pensar en la posibilidad es pensar a partir de preguntas”, “es la investigación sobre la posibilidad de lo otro”, haciéndose constantemente la pregunta: “¿qué otra solución podía adoptarse en lugar de ésta?”[26]. “La consideración de la alternativa”, mantiene Häberle, debe ser real, y de ello deriva la exigencia de que en el Estado constitucional se establezca como fundamental y “necesaria la organización de procedimientos hábiles para proponer alternativas”, que tales procedimientos alcancen a todas las actividades de los sujetos protagonistas de la vida constitucional y que, para mantener realmente activa la apertura hacia la alternativa, sea indispensable que “los ordenamientos democráticos” sepan o puedan “someterse continuamente a crítica”[27].
Conviene repetir que la idea de Häberle de un proceso constitucional abierto que incumbe a toda la colectividad y se funda sobre la cultura, presupone la de una Constitución que ya no se presenta como una orden heterónoma, proveniente de un órgano político, o como un acto normativo imputable al soberano, sino como una realidad viva que trasciende al Estado, y en continuo devenir. En este marco, más que el estudio de los concretos preceptos normativos, lo que puede interesar a los estudiosos del Derecho constitucional son, sobre todo, los procesos comunicativos que se desarrollan en la esfera pública y que encuentran raíces en nuestra cultura común, y, en primer lugar, las reglas, escritas o no escritas, que establecen tales procesos. Se trata de hacer valer la exigencia de un estudio no voluntarista del Derecho constitucional, que tenga en cuenta la nueva concepción del “público” y de la “esfera pública”; que examine los problemas de la “esfera pública” en toda su extensión, en el marco de conjunto de la “res publica”, considerando tanto la “triada republicana: privado, público, estatal”, como la exigencia de no perder de vista “una dimensión interna orientada hacia los valores”[28].
Es en esta investigación sobre el fundamento de los principios constitucionales, en el seno de un concepción pluralista de todo el ordenamiento jurídico, donde emerge con toda claridad la idea de una Constitución que no solo vive de actos normativos, sino también de su reconocimiento por parte de la colectividad, cuyos principios se crean y se modifican a través de un proceso abierto, fundado sobre la garantía de la existencia real de una esfera pública que asegure el funcionamiento de las instituciones en el respeto de algunas exigencias fundamentales para la sociedad contemporánea. La idea de una Constitución que incumbe a toda la colectividad y no solo al Estado, no puede dejar de provocar consecuencias profundas en el progreso del estudio del Derecho constitucional, orientando a los estudiosos hacia una mayor atención a los procesos de reconocimiento de los principios del derecho constitucional, para cuya identificación no es tan productivo insistir sobre el origen estatal del derecho, como sobre el fundamento valorativo de los principios mismos del derecho en el marco histórico de un determinado contexto social.
La idea de la Constitución como una realidad compleja, como proceso abierto que se desarrolla a múltiples niveles y garantiza la participación de un número cada vez mayor de personas, unida a la convicción de que ningún orden constitucional (por más que se presente de forma monolítica), como sistema de dogmas jurídicos y de orientaciones valorativas, pueda ser considerado hoy como una estructura enteramente cerrada respecto al exterior, aconsejan a los estudiosos del Derecho constitucional la apertura de un debate sobre el método de estudio de la disciplina. Así pues, si se está de acuerdo sobre la procedencia de superar el planteamiento propuesto por el método que se identifica con un único sistema de conceptos jurídicos al que se le otorga en exclusiva patente científica, (por cifrarse en una lógica abstracta rigurosa y no “abierta a las alternativas”[29]) puede aparecer con toda su utilidad el estudio de los diferentes ordenamientos jurídicos en base a una reflexión comparada de las diferentes experiencias jurídicas contemporáneas. Häberle, con sus continuas referencias a la cultura de nuestro tiempo, pone de manifiesto como la solidez dogmática del pensamiento jurídico dominante, preso en un riguroso monismo, se sostiene especialmente sobre la insensibilidad a los cambios culturales y sociales del mundo contemporáneo.
Häberle toma nota de la presencia de ordenamientos jurídicos no homogéneos entre sí; coloca en el centro de su reflexión un conjunto de valores, sobre cuya importancia puede no coincidirse enteramente, pero sobre los cuales es fundamental que la discusión se mantenga abierta, ya que sólo así puede surgir la alternativa, solo así puede desarrollarse otra orientación del Derecho constitucional y se evita la imposición definitiva de un solo modelo. Nuestro autor desplaza igualmente su investigación hacia la construcción de un nuevo Derecho constitucional supranacional, que estime la perspectiva sistemática que deriva de la consideración de las experiencias jurídicas de las democracias liberales occidentales y de las reflexiones sobre los valores que han caracterizado hasta el presente su modelo de pluralismo.
Pensándolo bien, la adopción del método comparado en el estudio del Derecho constitucional es mucho más importante que la construcción de un único sistema cerrado de conceptos jurídicos que busque hacer evidente un núcleo ideal esencial de valores absolutamente intangibles, ya que solo a través de la comparación y el análisis histórico de los diversos valores constitucionales se alcanza una conciencia de su “esencialidad”, depurada de la elegancia de las construcciones del pensamiento jurídico, para constituir un estudio realista y no dogmático del Derecho constitucional. Sería útil discutir largo y tendido sobre los diversos métodos de la comparación jurídica, sobre las razones que se hacen valer para mantener un método histórico o sistemático o descriptivo en el estudio comparado del Derecho constitucional contemporáneo. Lo que en cualquier caso es fundamental es que el debate se produzca sin esquemas ideológicos cerrados, que lleven a generalizar arbitrariamente algunas construcciones de un pensamiento jurídico y político, apoyándose sobre artificiosas bases dogmáticas que no se fundan sobre la comparación sino sobre la lógica interna de un sólo sistema o grupo de sistemas jurídicos. Conviene desconfiar de los métodos comparativos que se escudan en la ciencia para rechazar rotundamente las conclusiones del realismo jurídico pero que no alcanzan a iluminar las razones por las que prevalece un determinado modelo constitucional. El antídoto de Häberle, que consiste en poner en el centro de la teoría constitucional el estudio de las diversas culturas nacionales, podría resultar tanto más eficaz cuanto más se acerque a la radical historización de las experiencias jurídicas y se aleje del mito de la construcción de un único y gran modelo institucional. La utilidad de este proceder derivaría de su rechazo de una única dogmática jurídica, sea universal o nacional. Comparar las experiencias jurídicas es también una manera de pensar sobre el derecho que se caracteriza por mantenerse abierto a las alternativas, que no considera la ciencia jurídica como un conjunto compacto de cuestiones a propósito de la voluntad del legislador de un solo país.
Häberle prima, al menos en una primera fase de su análisis teórico, la comparación entre los textos normativos como índice de un proceso más profundo de difusión de la cultura constitucional y de algunos modelos institucionales. Así se reconoce explícitamente que “la mera comparación de los textos no resulta suficiente” y se considera indispensable que se proceda sucesivamente hacia “una fase ulterior de comparación constitucional sustancial”[30]. Pero una vez reconocido, en el estudio del Derecho constitucional, un papel central a la comparación entre los ordenamientos jurídicos, se entra de lleno en la comparación entre los valores de las diferentes culturas, entre varios modelos concretos de desarrollo de las instituciones, con lo que resulta difícil volver a afirmar la idea de una única cultura del Derecho constitucional, trabada en torno a un solo sistema de principios fundamentales, ya no abierto a nuevas posibilidades de desarrollo. Y es también por esto que la lectura de Häberle está aconsejada a los que proponen una utilización parcial de la comparación entre ordenamientos jurídicos, a los que cotejan tan solo secciones de instituciones pertenecientes a diversos ordenamientos jurídicos (con el riesgo de olvidar los caracteres más generales del modelo de cultura jurídica al que se ha hecho referencia constantemente)
La traducción de la expresión alemana «das Verfassungsrecht als Kulturwissenchaft» como “el Derecho constitucional como ciencia de la cultura”, en singular, podría propiciar una lectura del pensamiento de Häberle como propuesta de generalización del modelo cultural liberal-democrático, más que como una invitación a profundizar en la diversidad y en la riqueza de los diversos modelos constitucionales existentes en las experiencias jurídicas contemporáneas. Si así fuera, se terminarían convirtiendo en dogmas los rasgos actuales del Derecho constitucional, articulados en un único sistema que correspondería a una sola fase de desarrollo de los ordenamientos contemporáneos, con la consecuencia de que el objetivo del estudio de esta disciplina terminaría siendo el de la puesta a punto de un nuevo bagaje de conceptos universales, y se perdería progresivamente todo interés por el sentido de las distinciones existentes entre los diferentes ordenamientos constitucionales y de las razones valorativas que no son reconducibles a una única y común matriz ideológica. Pero ésta no es la opción, porque, como señala Häberle, hay que insistir sobre una idea abierta de cultura en el estudio de las realidades institucionales, subrayando la importancia de las orientaciones de tipo realista, posibilista, señalando la relevancia de la referencia a la circunstancia y a la comparación[31]. Nuestro autor aprecia particularmente, “la riqueza de las formas” de los textos constitucionales, “la multiplicidad de las posibles constituciones”, su “complejidad, incluso lingüística” y su “multiplicidad de funciones”[32] e insiste en explicar su propio método de estudio, ya que no se pueden ignorar los riesgos de una lectura dogmática de su pensamiento. Se trata ante todo de recoger la invitación a reflexionar sobre la diversidad de los ordenamientos jurídicos y sobre el significado de las concretas experiencias jurídicas, confrontándolas entre sí; de profundizar en los diversos contextos culturales a los que hay que hacer obligada referencia ante las mutaciones que sufren las instituciones (tanto en el espacio como en el tiempo), reaccionando así al desafío de los que proponen un único modelo universal de Constitución.
A menudo, a través del uso del método comparativo, se propone encontrar tradiciones constitucionales comunes a varios ordenamientos. Esta investigación requiere una importante capacidad, conocimiento directo de varias culturas jurídicas y un rigor mucho más profundo que el profesado por los veneradores de la jerarquía de la norma jurídica (ya que hay que estar más atento a la sustancia de los valores en juego que a la apariencia de los aspectos prevalentemente formales). En este sentido, no son pocos los elementos que pueden extraerse de la reflexión de Häberle sobre la comparación jurídica y en especial en materia de nacimiento y transformación de los principios constitucionales. Basta leer unas pocas páginas de nuestro autor para comprender que la identificación de las líneas comunes a varias experiencias jurídicas es una operación intelectual que lo es todo menos fácil: requiere cultura, profunda sensibilidad y disciplina del propio pensamiento. La expresión “derecho comparado” no puede designar, por otra parte, una disciplina jurídica positiva, porque no sería ni siquiera imaginable un ordenamiento jurídico que resolviese sus propios problemas por referencia a una inexistente llave universal de interpretación de todo el derecho vigente en los diferentes países del mundo. Es, ante todo, un modo de concebir el derecho como experiencia real basado en la consideración de sus posibles alternativas, en la atención más incisiva a la historicidad de toda construcción del pensamiento jurídico.
No se trata de establecer nebulosas afinidades ideológicas entre ordenamientos constitucionales, sino de utilizar los métodos comparados para alumbrar el significado valorativo de los diversos modelos institucionales, sin pretender anular la diversidad entre las culturas de los diferentes países del mundo. Parece fundamental que se vuelva a una comparación valorativa entre institutos, instrumentos conceptuales, modelos de solución de controversias jurídicas, restableciendo la exigencia de proceder rigurosamente en el estudio comparado de los diferentes ordenamientos jurídicos, con el fin de profundizar en el significado de la diversidad y de las orientaciones valorativas. Así, podría ser útil una relectura de las contribuciones de la doctrina jurídica italiana menos reciente sobre la cuestión de la comparación entre ordenamientos jurídicos y sobre la utilización del método valorativo; se podría descubrir que muchos autores, que en el pasado han apuntado desarrollos teóricos no coincidentes con los mantenidos por la doctrina dominante, pueden ser ahora tomados en consideración incluso por la diversidad de sus planteamientos y ser aún de ayuda para reflexionar sobre la variedad de la experiencia jurídica. Una referencia a los autores que han aconsejado a menudo una mayor atención al derecho comparado y a las concepciones valorativas que inspiran los diferentes ordenamientos jurídicos puede ser provechosa para quien estime que el cotejo entre el derecho de ordenamientos diferentes no puede limitarse a una pura búsqueda de certezas formales fundadas sobre la correspondencia con nuestros esquemas dogmáticos y organizativos, sino que el Derecho constitucional de nuestro tiempo, como afirma Häberle, tiene ante todo la necesidad de mantener abiertas las expectativas de esperanza, de tolerancia y de responsabilidad[33]. La definición de Häberle de Constitución como “espejo de la herencia cultural” de un pueblo y “fundamento de sus esperanzas” puede representar un óptimo punto de partida para quien pretenda reflexionar sobre la utilización de métodos comparativos en el estudio del Derecho constitucional, ya que se renuncia a toda pretensión de imponer una única y verdadera doctrina científica del Derecho constitucional. Häberle, en particular, subraya como la amplitud de las dimensiones de los derechos fundamentales no depende tanto de los enunciados textuales contenidos en las declaraciones cuanto de su “sucesivo, futuro desarrollo”, indicando los caminos de ampliación de la tutela de los mismos en una doble vertiente, la de “la vía de la comparación en el interior de su propio ordenamiento”, y la de “la comparación que recoge la variedad de los ejemplos de los restantes estados constitucionales”[34].
La exigencia de tener en cuenta métodos de estudio más abiertos y fundados en el recurso a la comparación entre ordenamientos jurídicos se desarrolla sobre planos diferentes de los de tipo lógico-deductivos, ya que la misma idea de la comparación excluye la simplificación y la eliminación de la diversidad, como excluye la utilización de esquemas universales o métodos formalistas en el estudio del Derecho. Ningún dogma jurídico puede ser asumido como absoluto e incontrovertible y los métodos fundados sobre la comparación se caracterizan por la exigencia de concreción que necesariamente los inspiran; para comparar no se puede hacer una exclusiva referencia al ordenamiento desde el cual se compara, al propio sistema de conceptos y de figuras retóricas, sino que hay que moverse en torno a la idea de la diversidad de opiniones jurídicas, de situaciones reales y de cualquier otro elemento que se confronte.
Un último punto que merece consideración es la valoración que Häberle expresa con gran valor y convicción, en referencia a lo que llama “el largo desfile triunfal de los derechos del hombre y del ciudadano”[35], o como se explica más adelante, la “abundante variedad de contenidos de los derechos fundamentales”[36]. El tema de los derechos fundamentales es, en efecto, el más conflictivo si lo comparamos con otros sectores del Derecho constitucional y ,-como se puede deducir de la constante apelación de Häberle al uso sabio y sensible que el Tribunal de Kalsruhe hace de sus instrumentos interpretativos y argumentativos-, la comparación de la variedad de las exigencias humanas reales (y no solo en la señalada utilización de la técnica de equilibrio entre valores constitucionales) se presta a la impresión de que cuando se habla de derechos fundamentales la comparación, como categoría heurística, es más que nunca acuciante. Se precisa la máxima atención para valorar la diversidad de cada una de las situaciones, sin dejarse influir por modelos en ocasiones demasiado lejanos en la determinación del objeto a tutelar; precisamente por esto los juristas que se ocupan de los derechos deberían ser adiestrados en la reflexión sobre la diversidad de las situaciones objetivas. Desconfiar del dogmatismo significa también tener presente la diversidad fáctica real y habituarse considerar al máximo la naturaleza de las cuestiones, de las situaciones de hecho, de forma que queden abiertas las posibilidades de justicia, de concreción de las situaciones que requieren tutela, y de una visión más ecuánime de las controversias, procediendo de manera no lastrada exclusivamente por visiones abstractas o ideológicas. La insistencia de Häberle sobre la consideración de las relaciones humanas, sobre los contextos y sobre la dignidad humana parecen elementos que no se deben infravalorar en la aplicación del método comparativo al tema de los derechos fundamentales, sobre todo en relación con una posible intervención de Tribunales supranacionales[37]. El tema de los derechos fundamentales es el centro de atención en todos los Estados constitucionales, no solo desde el punto de vista histórico o filosófico, sino también desde la óptica de la concreción de los casos que requieren tutela judicial. La identificación de los derechos constituye una actividad cognoscitiva que descansa en los jueces nacionales, y serían muy útiles estudios comparados no sólo sobre los modelos argumentativos y sobre las categorías conceptuales utilizadas por la jurisprudencia, sino también sobre las diversas culturas jurídicas y antropológicas implicadas en cada uno de los modelos de tutela de los derechos fundamentales.
Es particularmente significativa la insistencia de Häberle sobre los conceptos de «ratio» y «emotio» en el marco del desarrollo del derecho constitucional, desde las afirmaciones iniciales según las cuales "el tema del 'Estado constitucional' toca al mismo tiempo ratio y emotio e implica el principio de esperanza" (ivi,I, 1.2), hasta las afirmaciones contenidas en la parte III,4, 2.2., según las cuales el elemento racional se refiere a los presupuestos teóricos, filosóficos que inspiran las concepciones del Estado constitucional. En concreto observa "que la parte relativa a la emotio ha sido descuidada hasta ahora por la teoría de la constitución, y en todo caso no ha sido objeto de puntual elaboración a través de un análisis comparado de los textos clásicos y modernos"[38]. Para Häberle, la "ciencia del derecho constitucional" no puede aspirar a una absoluta autonomía con respecto al resto de las manifestaciones culturales y sectores disciplinares y tiene que cuidarse de no mantener separados sus propios caminos teóricos de los del pensamiento filosófico y de la cultura de su tiempo. Häberle es bien consciente de que no toda la experiencia jurídica es cultura, que también forman parte de la misma momentos de autoridad, voluntad y ejercicio del poder, pero su batalla es la de la vuelta al estudio de los clásicos, batalla fundamental para reducir al máximo los espacios del formalismo y el positivismo jurídico.
Quien estudia el Derecho constitucional, disciplina que erige los principios del orden jurídico, debe frecuentar el estudio de los clásicos del pensamiento político y también los textos de los clásicos de la literatura y de la filosofía, en los que es posible hallar claves esenciales para interpretar las experiencias humanas e incluso las grandes transformaciones que hay tras las instituciones y las relaciones sociales (y sobre todo, tras los mismos principios del Derecho constitucional). La lectura de los clásicos permite descubrir muchos factores que ponen en marcha las dinámicas de los órdenes institucionales y da sentido a la interpretación de los fenómenos reales en clave de continuidad con el pasado a la vez que ayuda a entender el sentido de los cambios constitucionales. Una lectura atenta de los clásicos conduce hacia una profunda comprensión de los aspectos de los contextos sociales, éticos y culturales, en los que se desarrollan los procesos constitutivos de los órdenes jurídicos; leer a los clásicos no es sólo una operación guiada por el sentido de la belleza (desde una pretendida ajenidad de la cultura a los conflictos reales que recorren las sociedades humanas). La atención a la "inteligencia de las emociones” puede representar un momento esencial en la reflexión del jurista de modo que la lectura de los clásicos puede ser ciertamente más esclarecedora que la de los actos parlamentarios o la de las declaraciones gubernamentales; pero uno de los problemas que quedan abiertos es el de la elección de los clásicos, puesto que hacer referencia a Kafka, a Lessing, o a Brecht, a Goethe o a Rousseau no es exactamente lo mismo. Häberle nos sugiere que "los textos de los clásicos hacen de las Constituciones una herencia cultural…una posesión que vive", pero ellos abren sobre todo amplios espacios de libertad, plantean nuevos puntos de vista. Nos dice que "en la sociedad abierta de los intérpretes de la constitución todos nosotros decidimos en última instancia quien es clásico y quién lo será", y esta observación sintetiza bien la importancia de la elección de las opciones de pensamiento, de las visiones del mundo a las que cada uno de nosotros suele mirar cuando asume determinados valores como puntos de referencia en la misma actividad de jurista. Mayor perplejidad suscita la afirmación häberliana según la cual la relación entre los textos constitucionales y los de los clásicos se puede aclarar "en los términos de un contexto escrito, y con la ayuda de los métodos interpretativos ordinarios, los conocimientos previos, etc.” porque pudiera inducir a concebir la relación entre texto legislativo y contexto literario y filosófico como dotado de una normatividad de tipo inmanente, en el que la cultura condiciona la sistemática jurídica y la dogmática interpretativa. Si bien tales conclusiones resultarían muy lejanas del pensamiento häberliano, no son completamente inverosímiles desde el punto de vista objetivo: sólo si se ha sido adecuadamente “vacunado” se puede evitar verlas reflejadas en el planteamiento de Häberle de que los textos de los clásicos representarían un nuevo tipo de normatividad, una «legittime-bedrenzte-Geltungsweise-normativer Art». Hay que considerar que estas expresiones tienen para los juristas un denso significado, en un contexto todavía marcado por la filosofía kantiana y en una cultura, la de los juristas, muy cautelosa en el empleo de expresiones como norma o efectividad. No se puede olvidar que la función de los clásicos en relación con la actividad del jurista no es iluminar la interpretación de las leyes, sino la de abrir nuevos horizontes, nuevas perspectivas interpretativas caracterizadas por una importante libertad valorativa, que permita, a quien proceda a su lectura, una mayor independencia de juicio en la valoración e interpretación de las situaciones objeto de previsión legislativa o de anteriores decisiones jurisprudenciales[39]. Häberle afirma que "cada constitución tiene sus clásicos irrenunciables" que integran aquel contexto constitucional al que cada jurista suele hacer referencia y añade que "al contexto constitucional pertenecen personas e instituciones (tras de las que naturalmente siempre hay personas)".
Particularmente elocuentes para expresar la concepción häberliana de la Constitución como "proceso abierto"[40] son las consideraciones sobre la escritura de los textos constitucionales contemporáneos y el empleo que él propone de los "niveles textuales" de las constituciones, de los preámbulos y de las cláusulas abiertas de las constituciones, incluso en la convicción de que tales niveles no son taxativos, porque el proceso de formación de una constitución no puede agotarse en las comisiones de una asamblea o en las habitaciones de los consejeros de un soberano. Häberle mantiene a carta cabal que "tiene que aconsejarse a todo constituyente no regular explícitamente todos los aspectos particulares del funcionamiento del Estado de derecho, para dejar espacios a desarrollos futuros", ya porque el proceso abierto de continua formación de la constitución no se actualiza sólo por la ley ordinaria o la revisión de la constitución, ya, y sobre todo, porque "el elenco de los temas de las constituciones estatales es abierto"[41]. Los niveles textuales se presentan, por tanto, no como fuentes del Derecho constitucional, sino sólo como puntos de apoyo a los que referirse en el curso de un proceso que implica sobre todo la racionalidad y la sensibilidad de una época, y para cuya comprensión el principal punto de referencia es la cultura y la opinión pública. Es fundamental, desde este punto de vista, la "relativización de la interpretación jurídica" que debería, para Häberle, asumirse atentamente por quienes siguen considerando el Derecho constitucional como una doctrina de la interpretación de los preceptos constitucionales; a éstos, Häberle les lanza su convicción de que "el círculo de los que participan en la interpretación de la constitución se extiende" y, sobre todo, que cambia la idea del carácter vinculante de la constitución, desde el momento en que, en el Estado constitucional, "la esfera pública pluralista adquiere fuerza normativa"[42]. La concepción inmanente de la normatividad constitucional es aún más evidente en las siguientes palabras: "La sociedad es realmente abierta y libre cuando todos, teórica y prácticamente aportan (o pueden aportar) su propia contribución a la interpretación constitucional"[43]. Las dificultades derivan ante todo del hecho de que a menudo enunciaciones cargadas de un fuerte sentido valorativo y cultural terminan por prestarse a operaciones exegéticas discutibles que pueden ser utilizadas para apoyar construcciones del Derecho constitucional favorecedoras de concepciones autoritarias y antiliberales. El remedio no estriba en rechazar del mundo del derecho todas las cláusulas constitucionales abiertas, ricas en contenido metafórico, o, en expresión de Häberle, las que hagan referencia a la "filosofía de los conceptos”, sino en mantener abierto el debate en la opinión pública y entre todos los juristas, no sólo entre los especialistas de cada una de las disciplinas. Häberle considera positivamente las disposiciones constitucionales que contienen referencias a la cultura, a las tradiciones nacionales o al futuro de un pueblo, así como las enunciaciones solemnes de los preámbulos de las constituciones[44], las apelaciones al "espíritu de la constitución” o a las "tradiciones culturales" o al futuro desarrollo de un pueblo o una nación[45], en cuanto manifestación consciente por parte del constituyente de que los principios constitucionales no se agotan en las formulaciones verbales, sino que encuentran sus raíces en la cultura social.
Häberle resalta, como ya se ha señalado, el carácter histórico de la relación entre cultura y normatividad, orientando su método de estudio del Derecho constitucional hacia lo que él denomina un "positivismo iluminado", una orientación que intenta conciliar el entusiasmo por el modelo del "Estado constitucional", en su formulación occidental, con una idea abierta de su evolución. Así elabora un concepto de normatividad diferente del propio del positivismo tradicional, sustancialmente inmanente, en el que las relaciones con la normalidad son muy estrechas[46]. El mismo Häberle sintetiza de modo particularmente brillante su método cuando explica como pretende "reelaborar desde el punto de vista de la ciencia de la cultura" los niveles textuales del Derecho constitucional, llevando a cabo una "operación de salida y regreso sobre los textos constitucionales que han estado vigentes en el pasado y lo están en el presente".
Su utilización de los "niveles textuales" del conocimiento jurídico representa un nuevo método de investigación sobre el Derecho constitucional, que tiene una indudable importancia, porque permite redescubrir las matrices histórico-culturales de los enunciados contenidos en cada uno de los textos constitucionales y en las Declaraciones de derechos, abriendo nuevos caminos a la investigación que no se detengan exclusivamente en la génesis de los textos que recogen los derechos fundamentales[47]. Es totalmente evidente que la redacción de las Constituciones siempre acusa la influencia de los grandes (si no de todos, sí de algunos) modelos constitucionales, y que el examen de los textos, de su estructura, así como de la formulación de sus concretos preceptos es cualquier cosa menos irrelevante desde el punto de vista de la historia constitucional así como también desde el punto de vista de la historia de las ideas políticas, pero una vez seguido el camino de la comparación entre culturas diferentes se abren espacios de reflexión mucho más amplios de lo que se pueda imaginar desde la pura lógica formal. El examen de los textos confirma la imitación de algunos célebres textos constitucionales por parte de legisladores posteriores y Häberle subraya que "los textos acogidos o reelaborados en otros países llegan a expresar, en términos conceptuales, contenidos que en otro lugar han sido desarrollados por la praxis…, por la ciencia y por la doctrina", sugiriendo profundizar las investigaciones por él iniciadas, en relación, y particularmente, sobre los textos de la tradición alemana y la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano.
La importancia que asume la comparación jurídica en la doctrina constitucional de Haberle va mucho más allá de la propuesta de añadir un quinto canon hermenéutico a la enumeración savigniana de los métodos de la interpretación jurídica[48], si, a su vez, se estima que la construcción de los conceptos del Derecho constitucional se conforma, en su opinión, por un proceso siempre abierto de continua formación de las experiencias constitucionales. Esta importancia deriva de la posibilidad de establecer principios comunes, destinados a conducir los desarrollos del derecho constitucional futuro, (en los que Häberle incluye no solo a los textos constitucionales y legislativos más significativos sino también a fuentes no estrictamente jurídicas), aspirando en ambos casos a reconstruir las líneas esenciales de las culturas constitucionales de nuestro tiempo. La teoría häberliana del Estado constitucional tiende a profundizar en el sentido de institutos, procedimientos y formulación de los textos normativos desde la perspectiva de una ciencia de la cultura («Kulturwissenschaft»), que constituye la perspectiva de un estudio científico del Derecho constitucional vigente con el objetivo de reconstrucción del modelo de Estado constitucional hoy predominante. El método que Häberle propone no asume nunca como exclusivo punto de referencia a la norma formulada en un texto, sino que siempre la considera como manifestación de la cultura de una época de modo que define el modelo del Estado constitucional como una "suma parcial de filosofías políticas, de textos clásicos,…. de procesos revolucionarios y evolutivos”[49]". El Estado constitucional y el derecho en él vigente no son nunca separables, en su opinión, de otras expresiones de la cultura; arrostran las señales concretas de "experiencias y heridas de muchas generaciones"[50], que representan los puntos de emergencia de aquellos valores que son el resultado de un proceso dialéctico continuo, creativo del ordenamiento constitucional.
Häberle es bien consciente de que "el hombre no vive sólo de cultura, si bien vive esencialmente proyectado hacia la cultura y sobre la base de la cultura de las generaciones anteriores y contemporáneas...La cultura es, o bien crea, la posibilidad y la realidad de un sentido dentro de la historia concebida como abierta"[51]. Su reflexión, sin embargo, sobre la centralidad de la cultura es muy importante para iniciar una investigación abierta en el estudio del Derecho constitucional contemporáneo, que ya no se nutre sólo de máximas jurisprudenciales permanentemente nuevas, y que requiere de los juristas el mayor esfuerzo para asumir la dialéctica del pensamiento jurídico, la comparación y la crítica de las instituciones y del lenguaje de los legisladores, de todos los juristas, en suma.
En conclusión, y también para resumir cuánto se ha observado hasta ahora, me parece útil volver a señalar la importancia de la búsqueda häberliana de los principios comunes a gran parte de los órdenes contemporáneos, subrayando que una búsqueda de este tipo no es ajena a la consideración profunda de las diversidades culturales que caracterizan las variadas experiencias constitucionales. La lectura de Häberle nos estimula a la reflexión sobre los criterios valorativos que rigen los cambios del Derecho constitucional y que no descansan solo sobre las intenciones de los constituyentes, sino, y especialmente, en las dinámicas históricas y los cambios de la sensibilidad social. Se trata de procesos que vienen de lejos, que son abiertos todavía y que merecen atención por parte de los juristas que no se limitan a una concepción voluntarista del derecho, dirigida a reducir toda la complejidad de lo existente en pocos esquemas elementales de deber ser, totalmente autorreferenciales. En la visión häberliana, el Derecho constitucional tiende a liberarse del poder constituyente y de cada episodio de formalismo normativista y los textos de las constituciones son asumidos en su profunda dimensión "histórica" y como "partes" del "derecho constitucional viviente", no como creadores de las mismas experiencias reales. No es plausible que a la propuesta de Häberle de estudiar más a fondo el Derecho constitucional haciendo referencia a sus contextos culturales, se conteste afirmando que los cambios de la cultura no pueden interesar a los juristas, porque hacen alusión a elementos extraños a la lógica jurídica; haría falta, si acaso, dar un paso ulterior que permita no quedar atrapados en la cultura predominante, yendo más allá de las dictados de la opinión pública y, si es el caso, también de la «opinio doctorum», profundizando también en el estudio del discurso jurídico desde un punto de vista crítico, proponiéndose descubrir los factores que actúan sobre los mismos cambios de la cultura y la conciencia social. Lo que debería estar claro es que no se puede -como hacen algunos de los críticos del pensamiento valorativo- seguir afirmando que el Derecho constitucional refleja las dinámicas de la historia, reconocer que sobre él operan factores externos a la lógica normativa, y continuar prometiendo una exégesis de los textos constitucionales, como si, desde el punto de vista jurídico, siempre hubiera una única solución posible, una sola lectura de los textos a menudo inspirados, de modo acrítico, en esquemas dogmáticos provenientes de siglos pasados.
Para asumir el sentido del proceso por el que toma forma el Derecho constitucional, hace falta ciertamente un estudio cada vez más atento de la realidad, menos condicionado por la adhesión a abstractas concepciones ideológicas, ilustradas o románticas, y sobre todo hace falta recelar de las construcciones que responden a la lógica de un único sistema dogmático, sin conexión con los contextos históricos, económicos y culturales. El punto más significativo de la enseñanza häberliana con referencia al Derecho constitucional me parece sobre todo aquel de considerar esta disciplina como más abierta que otras al "pensar por posibilidad", al pensar "por interrogantes"[52], no sólo porque de esta forma "los textos constitucionales" podrán "proveer normas para la esperanza", dejar espacios a la tolerancia, a las alternativas y al pluralismo, sino, sobre todo, porque, si se sigue el planteamiento sugerido por Häberle, es indispensable revisar los esquemas de la argumentación jurídica de tipo voluntarista para argumentar de modo que no se pierdan de vista los elementos valorativos.
Es fácil expresar un disenso radical con un autor que presenta una reflexión teórica profundamente innovadora con respecto de la tradición del siglo pasado, observando que sus enseñanzas no responden al sistema de conceptos, ni al método acogido por la doctrina predominante, o limitarse a una crítica de sus aspectos más superficiales, sin tan siquiera buscar entender el sentido de las consideraciones häberlianas y su crítica al modo todavía hoy predominante de estudiar la dogmática jurídica. Hay, en cambio, mucho que aprender de una lectura atenta de la obra de P. Häberle, para acostumbrarse a reflexionar cada vez más intensamente sobre las contradicciones presentes en las experiencias reales del Derecho constitucional y sobre los riesgos que corren los órdenes jurídicos contemporáneos. Hace falta sobre todo que los jóvenes juristas se habitúen a leer textos de derecho que expresan concepciones valorativas abiertas a las alternativas, planteando soluciones sobre las que no necesariamente se ha de estar de acuerdo, contrariamente a lo que requiere la enseñanza institucional de las disciplinas jurídicas.
La lectura de Häberle nos aporta sugerencias de gran profundidad, como la atención al lenguaje jurídico, a los mitos, a las figuras retóricas, hasta a las metáforas más corrientes en el Derecho constitucional contemporáneo, pero es sobre todo la atención a las relaciones entre cultura y derecho, la crítica de la lógica jurídica tradicional, cerrada a la realidad externa, a las relaciones humanas, la referencia constante al principio de tolerancia, a los de esperanza y de responsabilidad, los que abren perspectivas de gran relieve para los juristas. Muchas de las consideraciones de Häberle revelan sistemáticamente un carácter desconstructivo respecto del modo tradicional de concebir los principios del Derecho constitucional y proveen una base para superar el que, a otros juristas no normativistas, pareció el "núcleo esencial" del Derecho constitucional presente y futuro y para considerar históricamente y de forma constante las construcciones jurídicas, con el objeto de extraer su sentido.
Iniciar una nueva reflexión que se basa ciertamente en el carácter histórico del Derecho constitucional, que, incluso dejándose conducir por la esperanza, la tolerancia y el principio de responsabilidad, estime la dialéctica valorativa que sustenta todas las construcciones del pensamiento jurídico, puede ser la vía para establecer las bases de una búsqueda sobre la génesis e interpretación de los valores constitucionales, sin caer en lo inmanente, ni en la excesiva rigidez dogmática de los principios comunes a varias experiencias jurídicas. El método de estudio del Derecho constitucional propuesto por Häberle, atento no sólo a los niveles textuales del Derecho constitucional, sino también a los desarrollos del pensamiento filosófico, de la cultura y del arte, abre perspectivas críticas de gran interés para el estudio de los fenómenos institucionales, de la cultura jurídica y de las mismas corrientes jurisprudenciales y legislativas de nuestro tiempo. Todo esto lleva hacia una visión crítica del Derecho constitucional y abre a los estudiosos perspectivas de investigación sobre los mecanismos del derecho existente que van también más allá del "concepto de hombre” de la «Grundgesetz» y de las diversas tentativas de la doctrina jurídica y la jurisprudencia alemana o americana de definir los derechos humanos como presupuestos teóricos de las instituciones vigentes. Las referencias a la cultura contemporánea y a los contextos humanos y sociales, sugeridas por el autor, permiten no considerar la experiencia de los Estados contemporáneos como un laboratorio en el que examinar y comparar orientaciones valorativas, analizando los componentes culturales, éticos, políticos y religiosos, sin renunciar por ello a la exigencia de mantener abierta una visión crítica del futuro. La misma referencia a la utilización del método comparativo en el estudio del Derecho constitucional abre la puerta a una comparación entre ordenamientos no anclada en presupuestos de orden ideal, sino a considerar las experiencias reales de muchos países (su grado de desarrollo social, económico e institucional).
Los estudios de Derecho constitucional tienen necesidad de lecturas nuevas y la enseñanza häberliana debe ser considerada no como un nuevo tipo de adoctrinamiento autoritario, pero que se basa en una "filosofía de los conceptos”[53] parcialmente nueva, sino como un estímulo para poner en tela de juicio los procesos de cambio del Derecho constitucional contemporáneo, para examinar más profundamente la cultura constitucional hoy predominante, poniendo en marcha una serie de debates y propuestas de reflexión sobre los cambios de la conciencia social y sobre las dinámicas que erigen los valores constitucionales. La constitución del Estado constitucional de la que se ocupa Häberle se basa en el mantenimiento de los equilibrios internacionales que están en la base de los órdenes institucionales de cada uno de los Estados, y también en una construcción teórica que tiende a redefinir los principios y las categorías fundamentales del derecho público, considerando algunos valores constitucionales como esenciales para la existencia de los órdenes estatales contemporáneos. Interrogándonos sobre las razones del prevalecer de un cierto tipo de cultura constitucional, pero también sobre el sentido de la diversidad de las culturas jurídicas y constitucionales de los muchos países del mundo, nos orientamos necesariamente hacia una dialéctica más abierta de las opiniones, hacia una comparación entre las diversas doctrinas de nuestro tiempo, en la convicción de que ellas constituyen un enriquecimiento de la dialéctica entre culturas, ideologías y doctrinas constitucionales, también cuando en ellas reaparecen expresiones y líneas argumentativas que pueden recordar aquel idealismo romántico tantas veces atacado por la crítica marxista.
Resumen: El autor repasa el pensamiento constitucional de Peter Häberle. Señala como su obra invita a prestar una mayor atención a los contenidos valorativos de los esquemas dogmáticos del Derecho constitucional de cada ordenamiento jurídico; lleva a los juristas a sentirse más responsables de las propias valoraciones, de las propias referencias culturales y a tomar distancia de toda construcción que se pretenda guiar por elementos dogmáticos ajenos a la dialéctica cultural del propio tiempo. A partir de aquí nos muestra el autor como la doctrina de Häberle no presenta la Constitución como un orden heterónomo, proveniente de un órgano político, o como un acto normativo imputable al soberano, sino como una realidad viva que trasciende al Estado y en continuo devenir. Abierta la Constitución al pensamiento de alternativas hace falta ciertamente un estudio cada vez más atento de la realidad, menos condicionado por la adhesión a abstractas concepciones ideológicas, ilustradas o románticas, y sobre todo hace falta recelar de las construcciones que responden a la lógica de un único sistema dogmático, sin conexión con los contextos históricos, económicos y culturales. Es así el momento de los “niveles textuales” y del derecho comparado como quinto método interpretativo.
Palabras claves: Peter Häberle, teoría constitucional, cultura, positivismo, pensamiento de alternativas, niveles textuales, quinto método interpretativo, Derecho comparado.
[1] Cfr. P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin 1998, espc. p. 2 ss., 28 ss., 131 ss. Sobre el pensamiento de P. HÄBERLE, véase la Introducción de P. RIDOLA a la monografía de P. HÄBERLE, Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale (ed. P. RIDOLA).
[2] Op. cit., IV, 4.1.2, p. 8. Se puede afirmar que en la sociedad pluralista “no existe «numerus clausus» de intérpretes de la Constitución” y, según Häberle, la cuestión de quien puede participar en la interpretación de la Constitución podría caber “bajo el lema: de la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución a la interpretación constitucional por y para la sociedad abierta”.
[03] Id., Loc. ult. cit., donde considera una manifestación de la concepción opuesta (la de la interpretación cerrada de la Constitución) la existencia paralela “de la casta de los juristas intérpretes de la Constitución y la de los participantes formales en el proceso constitucional”.
[04] Id., Loc. ult. cit.
[05] Véase P. HABERLE, op. cit., III, 6. 1 (en el epígrafe 6, "El problema de las fuentes del derecho en el Estado constitucional: un pluralismo de contextos y niveles escritos y no escritos” (Ein Pluralismus von geschriebenen und ungeschriebenen vieler Rāume und Stufen). 6. 1 "La problematicidad de la expresión “fuente”, "el mismo concepto de fuente” solo con dificultad puede representar lo que implica la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución. En mi opinión, el concepto de “fuente del derecho” puede ser utilizado, caso de que sea necesario, solo entre comillas, ya que la interpretación implica una elevada dosis de creatividad; los conceptos jurídicos a interpretar están siempre demasiados preñados de significados y el canon de las “fuentes del derecho” propio delEstado constitucional en su formulación actual es demasiado abierto”.
[06] P. HABERLE, op. cit., II, 1.2. "En la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución todos nosotros decidimos quien es clásico o quien lo será. Nosotros somos el criterio de referencia de lo clásico”.
[07] Op. cit., III, 6. 1 en el epígrafe "La problematicidad de la expresión fuente”, en el que subraya como “en el Estado constitucional hay un número ilimitado de “fuentes del derecho”, cuya enumeración puede ser sólo ejemplificativa”; op. cit., III, 6.4 "también la influencia de los “principios generales del derecho” más allá de su eficacia en el Estado constitucional nacional, (como se comprueba, por ejemplo, en el derecho comunitario), muestra las dificultades de encerrar el modelo en el concepto de jerarquía.”. Id., op. cit., III, 6.5 en el epígrafe "El 'alejamiento' de la doctrina de la jerarquía de las fuentes del estatalismo nacionalista y la 'europeización' de las fuentes del Derecho", donde observa: "la eficacia de la categoría de los principios generales del derecho rompe la estatalidad de la fuente del derecho, como también lo hace la referencia más o menos expresa a principios jurídicos preestatales, prepositivos, cualquiera que sea la fórmula utilizada (ya sea como “derechos universales del hombre, como derechos tout court, o a través de preceptos que desarrollan derechos fundamentales”.
[08] Id., op. cit., I, 1,1
[09] Véase también HÄBERLE, Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, p. 105 ss.
[10] P. HABERLE, Verfassung als öffentlicher Prozeβ. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, tercera edición, Berlín, 1996(primera edición, Berlín, 1978).
[11] Op. cit., III, 6.3, donde el autor subraya el reconocimiento progresivo de nuevas fuentes del derecho en los textos constitucionales y envía un elogio a los constituyentes nacionales que han “osado incluir e integrar el catálogo de las posibles fuentes del derecho rompiendo así la doctrina clásica de la soberanía así como la subyacente corriente de pensamiento de la Stufenbau”.
[12] Id., op. cit., I. 4.1. Esto aclara probablemente la insistencia de Häberle sobre el “elemento normativo” del modelo del Estado constitucional, sobre un elemento de “deber ser”, “no perdido en la tríada de la posibilidad, de la necesidad y de la realidad (ivi, II, 2.3. 2). Para Häberle, se trata de diferentes formas del pensamiento jurídico que “no deben ser practicadas independientemente de la norma jurídica” (loc.ult.cit.) (“sería una ilusión suponer que una buena política constitucional pueda ser una resultante de factores carentes de un imput normativo que determine el buen resultado). Cfr. también la afirmación de que “las valoraciones están siempre en juego, también en el análisis empírico de la realidad no normativa, y la renuncia amplia a extraer apresurados vinculos normativos de lo posible... tiene la función de liberar la fuerza productiva e innovadora del pensamiento posibilista”.; es del todo evidente que el normativismo häberliano no tiene nada que ver con la «Stufenbau», con la que polemiza constantemente.
[13] Una polémica ya planteada desde este punto de vista por H. RIDDER, aunque desde un planteamiento diferente del de P. HÄBERLE. RIDDER acentúa la crítica sobre el curso real de la historia constitucional y social de Alemania y sus desarrollos doctrinales. RIDDER hace sobre todo evidentes la diversidad de perspectivas histórico-culturales del «Staatsrecht» respecto del Derecho constitucional de otros estados y especialmente Gran Bretaña. Cfr. H. RIDDER, “Verfassungsrecht oder Staatsrecht ? Die Realverfasssunge(en) des deutschen Nationalstaats auf dem Prüfstand der Demokratie“, Blätter für deutsche und internationale Politik 1988 fasc. 6; véase también, H. RIDDER, Come e perché Weimar mancò la democrazia, traducción de S. ROSSI, en prensa.
[14] Cfr. Stato costituzionale, I, 1. 2. "El Estado constitucional de raigambre europea y atlántica se caracteriza por el reconocimiento del principio de dignidad humana, etc. A sus Constituciones les aguarda una validez mayor en cuanto que esa dignidad está en la base de su estabilidad y de su permanencia”; op. cit., II, 1. 1.e ss.; II, 1.3 “El laboratorio en el que se gesta el modelo de Estado constitucional siempre se expande más en el espacio…Tiempo y espacio trabajan sobre el modelo Estado constitucional como proyecto de desarrollo”.
[15] Op. cit. II, 3.1.
[16] Op. cit. II, 2.3.2 “el elemento normativo, el 'deber ser', no'perdido' en la tríada de la posibilidad, de la necesidad y de la realidad". Efectivamente, la normatividad a la que el Autor hace referencia es dialéctica e histórica, como afirma más adelante al hablar del Estado constitucional, op. cit., III, 426 "en la realidad del Estado constitucional, la normatividad debe devenir'normalidad'. El Estado constitucional desea guiar y formar la realidad según el contenido de sus textos, que a su vez se orientan por ella (la realidad)”.
[17] La “apertura hacia las alternativas” (Stato costituzionale, II, 2,2,1) constituye uno de los puntos centrales de la reflexión häberliana sobre los desarrollos de la experiencia jurídica en el Estado constitucional, que abre la puerta a la comparación entre ordenamientos jurídicos, dejando hueco al método comparativo incluso en el interior del mismo ordenamiento constitucional, ya que el pensamiento posibilista es esencialmente realista, concreto, ligado a la circunstancia (“la circunstancia” representa, para HÄBERLE, una “categoría heurística, estratégica, comparativa”, (ivi, II, 2.2.). El que es inevitable es el momento valorativo (“las valoraciones están siempre en acción”) que se vincula con la elección del modelo de Estado constitucional, pluralista, federalista y fundado sobre el reconocimiento de los «Grundrechte», sobre la separación de poderes y sobre otros múltiples principios constitucionales, lo que en definitiva hace del Estado constitucional tanto un modelo como un proyecto de futuro.
[18] Cfr. op. cit., II, 2.3.1 e II, 2.3.2. Para una concepción diferente de los conceptos históricos del Derecho y de las relaciones con las mutaciones de las concepciones éticas, véase A. GIULIANI, Il modello di legislatore ragionevole (riflessioni sulla filosofia italiana della legislazione), en M. BASCIU, Legislazione. Profili storici e politici, Giuffré, Milano, 1999, p. 14 ss., que estima la relación entre legislación y jurisdicción como “garantía del nivel de racionalidad y de moralidad de una época”.
[19] Véase en particular sobre este aspecto, P. HÄBERLE, Europäisches Verfassungsrecht, Baden-Baden, 2001/2002, p.52 ss., 64 ss., 220 ss; Id., Das Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, Baden-Baden 1996, 401 ss. En su trabajo sobre el Estado constitucional, como en otras obras, el autor insiste en que a través de este modelo la humanidad habría asumido tal riqueza de contenidos que no tendría sentido "su abandono, sino en cualquier caso su protección y perfeccionamiento "(ivi, I, 1.1).
[20] Conviene recordar que P. HÄBERLE, op.cit., I, 3.4, insiste en la afirmación de que “la Constitución debe pensarse… antes que el Estado, con la importancia que esto tiene y debe tener”.
[21] Op. cit., ivi, 18. 1 con el título “máximas de la justicia en el Estado constitucional”, en donde auspicia una reunión de la filosofía del derecho con la filosofía de la Constitución, “no porque la Constitución sea la esencia de la sabiduría, sino porque las Constituciones de los Estados constitucionales son, en coherencia con el principio de la supremacía de la Constitución, la base para todas las disciplinas jurídicas particulares, sin que éstas deban renunciar a sus propias características”.
[22] Stato costituzionale, III, 4.2.6. Según Häberle “en el Estado constitucional hay un número ilimitado de fuentes del Derecho” (op. cit., III, 6.1)y el rol de la ley no puede continuar siendo el de la primera formulación del principio del Estado de Derecho, de modo que “la alternativa de considerar solo la ley o sólo la sentencia entre las fuentes del derecho se resuelve las más de las veces en una solución que implica a ambas” (op. cit , III, 6.1).
[23] Op. cit. I, 3. 1.
[24] Op. cit., I, 4.1 "los tres elementos del Estado y el cuarto (la cultura)”, en donde observa en particular que “el territorio del Estado es un país que la cultura hace único, un espacio cultural, no un factum brutum”.
[25] P. HÄBERLE, op. cit., III, 6.1, con el título “la problemática de la expresión fuente”.Recordamos como E. BETTI, al subrayar el origen heterogéneo de los significados atribuidos por el legislador y por los juristas en general, examina el fenómeno de la «duplex interpretatio», y el de la «interpretatio multiplexv, prescindiendo correctamente de averiguar la voluntad del legislador (E. BETTI, Teoria generale dell'interpretazione, edizione corregida y ampliada de G. CRIFO, vol. II, Milán 1990, p. 936; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmatica), segunda edición revisada y ampliada por G. CRIFO, Milán 1971, p. 32 e p. 76).
[26] Op. cit., II, 2.2. en el epígrafe “El pensamiento posibilista (el pensamiento pluralista en alternativas) enparticular”.
[27] Id. op.cit., 2, 2.1 con el título “Punto de la situación”.
[28] Id., op. cit., I, 3.3. “Los conceptos de público y de esfera pública indican, en el espacio, un campo determinado de la res publica: el espacio intermedio entre la esfera estatal y la privada”; y añade, “se trata de la salus publica, del 'paralelogramo de fuerza' de una comunidad política, en la cual las fuerzas políticas se traban, combaten entre sí y logran en consenso en la esfera pública del Parlamento”.
[29] Según el modo de pensar posibilista propuesto por Häberle, el jurista debería orientarse a “pensar por alternativas y en alternativas” op. cit., II, 2.2, “El pensamiento posibilista (el pensar en alternativas)”.
[30] Op. cit., III, 1.1.
[31] Op. cit., II, 2.2.1.
[32] Op. cit., III, 2.1. "Rriqueza de formas y de niveles de los textos constitucionales".
[33] Repárese especialmente en los escritos de G. GORLA, “Diritto comparato”, en Diritto comparato e diritto comune europeo, Milán 1981, p. 69 ss.; Il ricorso alla legge del luogo vicino nell'ambito del diritto comune europeo, ivi, p. 619; I tribunali supremi degli Stati preunitari quali fattori del'unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione tra stati, ivi, p. 543 ss.;R. ORESTANO, Introduzione al diritto romano, Bolonia 1987, p. 384 ss.;E. BETTI, Teoria generale dell'interpretazione, edición corregida y ampliada de G. CRIFO, vol. I e II, Milán 1990, passim y p. 855.“No se trata de asumir ab extra datos de la naturaleza, sino de apreciar las exigencias de la vida social: y lo que es cierto es que cada sociedad en su momento histórico conoce qué es lo que verdaderamente la conmueve”; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria generale e dogmatica), segunda edición revisada y ampliada de G: CRIFO, Milán, 1971, p. 185 ss.; “I principi della scienza nuova di G.B. Vico e la teoria dell'interpretazione storica”, en Diritto, Metodo, Ermeneutica, Scritti scelti editado por G. CRIFO'Roma, 1991, p. 459 ss.; G. CAPOGRASSI, “Il problema della scienza del diritto”, in Opere, vol. II, Milán, 1959, p. 380 ss.; A. GIULIANI, Ricerche in tema di esperienze giuridica, Milán, 1957, passim, por reducir las citas a algunos autores muy importantes.
[34] Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10 ("Pluralidad dogmática y técnica jurídica").
[35] Op. cit., I, 1. 3 donde afirma que la experiencia del Estado constitucional demostraría que a través de la idea de derechos del hombre y del ciudadano se deriva una opción por el hombre como punto de partida ideal del derecho y del Estado (“angesichts des weltweiten Siegeszugs der Menschen- und Bürgerrechtsidee bzw des Verfassungsstaates liegt es nahe, den Menschen als ideellen Ausgangspunkt von Recht und Staat, Verfassungsrecht und Völkerrecht zu wählen”).
[36] Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10.
[37] Cfr. Id., Poder constituyente, 7. 1. “La dignidad del hombre como premisa antropológico-cultural del Estado constitucional: la democracia como consecuencia organizativa”. 7.1.4“la dignidad del hombre en la transformación de la cultura”; 7.1.3 “la dignidad del hombre en su relación con los demás y las generaciones venideras”; 7.2. “El vínculo entre dignidad del hombre y democracia”.
[38] Id., Op.cit , III; 4.2., en el epígrafe "ratio" y "emotio".
[39] Cfr. P. HABERLE, op. cit., II, 1.2, donde afirma que los textos de los clásicos en la vida de las Constituciones - «Klassikertexte im Verfassungsleben» - “no influyen casualmente en el proceso de formación y de interpretación de las constituciones de los Estados constitucionales; ostentan legítimamente una forma de validez normativa limitada”. “Los textos de los clásicos son textos constitucionales en sentido amplio…Cada Constitución del modelo Estado constitucional tiene sus clásicos irrenunciables; y, especialmente, en la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales somos nosotros los que decidimos en última instancia quien es un clásico y quien lo será. Nosotros somos el parámetro de lo clásico”.
[40] Cfr. P. HÄBERLE, Die Verfassung als offener Prozess, ed 1996, especialmente, p. 121 ss.
[41] Op. cit., I,1. 2, letra d)
[42] Poder constituyente, op. cit. 4.4.1
[43] Id., Loc. ult. cit.
[44] Op. cit., III, 2.1.2, “la cultura de los preámbulos está viviendo hoy un nuevo amanecer, especialmente en lo que se refiere a la cumplida inclusión de fines del Estado…”; véase también op. cit., III, 3.1. en donde a la afirmación perentoria “los preámbulos son Derecho constitucional plenamente vigente”, le siguen consideraciones más matizadas que distinguen un nivel de interpretación que considera las “dimensiones culturales profundas” de las referidas a “complejos normativos más formales”.
[45] Op. cit., III, 2.1.2.2. p. 6., donde HÄBERLE analiza detalladamente la que él denomina “la pluralidad dogmática y técnico-jurídica” de los niveles textuales, aportando una serie de ejemplos, que podrían ser objeto de interpretaciones diferentes entre sí y suponer el punto de partida de una reflexión sobre la teoría de la interpretación.
[46] Op. cit, II, 2.3.1 y II, 2.3.2. HÄBERLE habla de deber ser y de pensamiento normativo, pero es evidente que el sentido que adquieren estas expresiones en su teoría tiene bien poco que vercon las doctrinas positivistas. Así afirma, por ejemplo, que “noexisten realidad, posibilidad o necesidad que no puedan ser valoradas o que lo sean incondicionadamente. Las valoraciones siempre están presentes”.
[47] Op. cit., III, 2.1.2 “Una panorámica sobre la pluralidad de los ejemplos”, donde mantiene que la referencia a los contextos culturales no disminuye la importancia de los textos. Así afirma: “Esta referencia no supone una relativización de los textos, porque se remite a su fundación…Elmicrocosmos de las concretas referencias textuales es un macrocosmos complejo de todo elcontexto constitucional”.
[48] Poder constituyente (teoría general), op. cit. 5, p. 12 ss.
[49] HÄBERLE,Estado constitucional, II) Desarrollo histórico, I, 1, 1, p. 1.
[50] HÄBERLE,Estado constitucional, II) Desarrollo histórico1.1, p. 1.
[51] Op. cit., IV, 14.4.
[52] Op. cit., I, 1.2 sub c); así como II,2.2.1
[53] Poder constituyente, op. cit.,8.