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Aunque no definitivamente resuelta la crisis constitucional de la Unión europea, el momento actual permite ya hacer un cierto balance que clarifique el significado de los debates acontecidos durante el largo proceso del intento frustrado de constitucionalización formal de la integración europea.
El primer efecto de la crisis constitucional de la Unión afecta a los criterios de legitimación trabajosamente construidos desde los comienzos del proceso de integración y pone en evidencia las falsas soluciones al permanente déficit democrático del proceso de construcción europea. Ciertamente, el fracaso del Tratado constitucional afecta a la legitimación por el derecho, que constituye el momento fuerte de legitimación jurídica, que, en cierta medida, pretendía sustituir el debate sobre el déficit democrático. La constitucionalización formal de la Unión europea debía reforzar esta legitimación por el derecho. Parece que la respuesta a la polémica sobre la necesidad de una Constitución en la Unión[1] confirma la opinión de Weiler, que adjudicaba a ésta, en pleno debate de la Convención, una función esencialmente legitimadora[2] vinculada al déficit democrático y a los problemas de la ampliación. Los intentos de negar el problema de la democraticidad de la Unión basados en planteamientos técnicos[3] no han logrado ocultar la cuestión, aunque ésta sea una pretensión siempre presente en el discurso sobre el constitucionalismo europeo, como señala Luciani[4]. Si la legitimación por el derecho se basaba en la construcción jurisprudencial del TJCE que calificaba a la CEE como “comunidad de derecho”, vinculado al principio de legalidad comunitario, éste se vería indudablemente reforzado por la constitucionalización formal del proyecto europeo, evidenciando como el maximalismo jurídico[5] que asume las funciones de suplencia respecto a los problemas políticos de la integración. La crisis constitucional europea, en la medida en que erosiona el aparato legitimador construido para soportar el proyecto de integración europea, reabre problemas no superados y sitúa la prioridad de la integración en la lógica económica, todavía no superada. El momento actual de integración y el fracaso del Tratado constitucional parece confirmar la dependencia del intento de constitucionalización de la consagración de una nueva forma de Estado mediante el otorgamiento formal de un status normativo fuerte a la Constitución económica europea[6], funcionalizando el momento constitucional a las exigencias de generalización formal del nuevo paradigma de Constitución económica ya configurada en los Tratados vigentes. Por ello, la crisis constitucional europea, reabriendo el debate sobre la Constitución económica, como contenido fundamental del minitratado futuro, evidencia el carácter político de ésta, confirmando la conexión entre déficit democrático y Constitución económica en la construcción europea[7].
Si el fracaso del Tratado constitucional reabre el debate sobre la sanción y generalización, desde el nivel europeo, de la ruptura del Estado social y la extensión de la forma de “Estado mercado”, recuperar el análisis de la Constitución económica europea tiene ahora especial relevancia, pues éste es el corazón del proyecto europeo en estos momentos de la integración.
Dejando aparte las primeras aproximaciones sobre el tema, prevalentemente descriptivas[8], el verdadero debate se produce a partir de los años noventa del pasado siglo. Éste gira en torno a la continuidad o ruptura con los postulados de la escuela ordoliberal y al significado de las transformaciones que incorpora la Unión Económica y Monetaria.
Una primera línea de discurso podría establecerse en relación al consenso, que sin embargo engloba posiciones muy heterogéneas, sobre el abandono de los principios ordoliberales con las novedades que incorpora el Tratado de Maastricht[9]; obviamente la coincidencia sobre el peso determinante del ordoliberalismo en el diseño de los primeros momentos del proyecto europeo aparece como indiscutible. Esta interpretación se contrapone a aquella que considera que Maastricht, más que una ruptura con la tradición de la escuela de Friburgo, incorpora una ruptura con las constituciones económicas del Estado social de los Estados miembros. La Unión Económica y Monetaria, sanciona una evolución ya apuntada desde finales de la década de los setenta, de activismo europeo dirigido a la afirmación de un nuevo modelo de Constitución económica. Este modelo profundiza la centralidad del mercado y su autonomía y se contrasta claramente con el capitalismo organizado y sus instituciones que se generalizaron entre los Estados miembros tras la segunda posguerra mundial[10]. En nuestra opinión el debate se centra en estas posiciones, es decir, en la significación y el alcance que se otorga a las transformaciones que sancionan la UEM respecto a las fases anteriores del proceso de integración. Pues mientras, en algunos casos, la afirmación de la ruptura ordoliberal da paso a una interpretación que permite recuperar cierta continuidad con el constitucionalismo económico del Estado social[11], en otros se afirma la ruptura de este modelo.
2.1. El ordoliberalismo en la primera fase de la integración europea
Aunque el punto de partida es indudablemente la propuesta ordoliberal, no vamos a hacer una reconstrucción de ésta[12], sólo fijaremos los puntos fundamentales para verificar la interpretación de la ruptura de la UEM con la Escuela de Friburgo.
Ciertamente, el abandono del postulado liberal del no intervencionismo establece una nueva relación entre economía y política en la que el papel del Estado resulta central en el establecimiento del orden económico y en la garantía de su funcionamiento. Sin embargo el papel del poder público aún esencial en esta construcción, no deja de ser funcionalizado a las exigencias del mantenimiento del mercado. No es sólo que el mercado asuma una centralidad indiscutida, sino que el Estado es el garante de esa posición y de su funcionamiento y eficacia. Se produce, pues, una funcionalización de la política en esta nueva relación que invierte la que más tarde se construirá en el constitucionalismo social. El intervencionismo público es justificado en orden a salvaguardar los mecanismos de funcionamiento del mercado. Es un intervencionismo tutelar-garantista del mercado.
Desde la perspectiva jurídica, el ordoliberalismo comparte la lógica liberal, corregida, puesto que se corresponde con el liberalismo jurídico. La construcción jurídica de la intervención estatal se fundamenta en la concepción liberal de los derechos y en la concepción de la legalidad del “Estado de derecho”[13]. Paradigmática resulta la formulación de Böhm: “La economía de mercado se concilia con la constitución democrática del Estado no solo porque sus tareas están reducidas al mínimo de la forma más económica posible…, sino también porque se combina a la perfección con la democracia política en cuanto aquella expresa un proceso democrático. Democrático es también el orden de la competencia, que respeta los deseos de consumo de los ciudadanos en la forma y en los contenidos en los cuales son hechos valer”[14].
La apertura al intervencionismo estatal posibilitará una ampliación del espacio público, que se extenderá a la política social y a la intervención sobre la coyuntura. La “economía social de mercado” en las formulaciones de la Escuela, sin embargo, se considerará siempre subordinada a la lógica del mercado y encontrará sus límites en su preservación. “La creación de un derecho social es también, sin duda, un presupuesto necesario del funcionamiento de la economía de mercado: en una economía de mercado así asegurada hay numerosos mecanismos para realizar tareas sociales, sin perturbación del mecanismo de mercado. Así como una intervención sobre los precios es, casi siempre, perjudicial, no existen inconvenientes para una desviación político-social de los ingresos, mientras la dirección respete aquellos límites dentro de los cuales se conserven suficientemente los estímulos del mercado”[15]. La intervención social es siempre subalterna y está limitada por las exigencias del mercado y de las normas de la competencia. Incluso, más tarde, Muller-Armack, en lo que denominará la segunda fase de la “economía social de mercado”, no cambiará sustancialmente este planteamiento[16]. Las alusiones a la composición de intereses y el acento, aparentemente más marcado del distanciamiento con el liberalismo no intervencionista y la política social, no evitaran otorgar a la “economía social de mercado” un carácter subalterno respecto a la intervención social, que siempre encontrará sus límites en la lógica del mercado.
Estas brevísimas alusiones nos sirven para subrayar la lógica de la intervención pública ordoliberal, funcional a la construcción del mercado y a la garantía de su funcionamiento, y a la confinación, en un papel residual, a la política social, también funcional con el mercado, funcionalidad que se manifiesta imponiendo una compatibilidad subalterna de aquella a éste.
Volvamos ahora a la Constitución económica europea. La periodización de las fases de la constitución económica encuentra en la doctrina una cierta coincidencia. Unos distinguen entre la “Unión aduanera”, el “mercado común” y la “Unión Económica y Monetaria”[17]; otros entre el momento fundativo, con los primeros tratados, en los años cincuenta, un momento de inflexión en los años ochenta, coetáneo con el “Acta Única”, y el momento actual del debate, simbolizado por la introducción formal del término “economía social de mercado”[18]. Como se ve hay una cierta coincidencia. El momento de ruptura-inflexión se materializa formalmente en el Tratado de Maastricht[19], es decir con la UEM, aunque los prolegómenos del “Acta Única” que abre un intenso proceso de liberalización de los mercados, sea también destacada.
Sobre el momento fundacional, el peso ordoliberal no parece despertar discrepancias, es extensamente reconocido[20]. Posiblemente la interpretación más interesante que nos interesa reseñar es la contraposición entre el modelo de los Tratados y el constitucionalismo social[21], que contradice la interpretación más extendida[22], que considera que los modelos: comunitario y nacionales, forman parte de una única propuesta que los compatibiliza complementándose. Frente a una construcción compleja de reparto de espacios que se complementan, expresados en la fórmula “Keynes en casa y Smith fuera”, Joerges interpreta los Tratados constitutivos de la CEE y la influencia de la escuela de Friburgo en los mismos, como un refugio ordoliberal frente al modelo interventista del Estado social que se imponía en Alemania con la fórmula de la “economía social de mercado”. De esta forma contrapone los dos modelos. La separación de espacios en el constitucionalismo económico de la postguerra europea, entre CEE y Estados miembros, permite una separación entre integración económica (europea) y Estado social[23]. Introduce lógicas contradictorias, que conviven por la separación de espacios, pero no por ello dejan de expresar modelos contradictorios; “…es decir, la separación entre la dimensión social y la institucionalización de un “sistema de libre competencia” europeizado. Esto era evidentemente muy del gusto de los ordoliberales. Según ellos, el nivel de gobernanza europeo no podía -y no debía- ser distorsionado por las funciones políticas que requerían una legitimidad política, que no puede existir más que en virtud de instituciones propias de las democracias constitucionales”[24]. La interpretación expuesta presenta como contradictorios e incompatibles los modelos, cuestión ésta que nos interesa destacar para próximos observaciones.
Frente a esta interpretación mayoritaria se contrapone otra que pretende afirmar la neutralidad de los Tratados respecto al modelo de Constitución económica. Tosato entiende que durante esta primera fase fue prevalente el principio de neutralidad. “Hasta el final de los años setenta se ha asistido a una absoluta prevalencia del principio de neutralidad. En efecto, en este periodo no se han encontrado casos significativos de medidas estatales de ayuda a las empresas públicas, que hayan sido censuradas aplicando las normas comunitarias sobre las ayudas públicas…En la práctica, empresas públicas y empresas privadas han vivido, en el ámbito comunitario, bajo dos regímenes distintos, gozando, las primeras, de una sustancial inmunidad respecto a los vínculos del mercado y de la competencia”[25]. Los argumentos que sustentan la tesis de la neutralidad de los Tratados tienen una base normativa precaria, se refieren esencialmente a la regulación de la propiedad (antiguo art. 222), la declaración de éstos no prejuzgando el régimen de propiedad en los Estados miembros es el anclaje normativo de la teoría de la neutralidad. Aunque los Tratados mismos limiten significativamente el alcance de esa declaración. Este mismo autor reconoce que a la referencia a la propiedad se contrapone la regulación de las normas sobre la competencia, en especial el antiguo art. 90, que establece la igualdad de trato entre empresas públicas y privadas. Esta sumisión a las normas de la competencia de las empresas públicas limita la intervención económica del Estado, privándole de un instrumento interventor de evidente relevancia. La sumisión de estas empresas a la lógica del mercado las desnaturaliza. Desde el punto de vista normativo-formal, los tratados no son neutrales. Lo que permite sostener la neutralidad de la primera Constitución económica comunitaria es el momento del proceso de integración. La fase inicial de la integración europea, definida por algunos como la “unión aduanera”[26], permitía una atenuación de las previsiones de los Tratados en su aplicación. Esta flexibilidad política, determinada por la prioridad de objetivos y la lógica evolutiva en la materialización de las previsiones del derecho primario comunitario, explica la separación relativa de los espacios estatal y comunitario y la yuxtaposición de dos constituciones económicas contrapuestas: la comunitaria y la de los Estados miembros vinculada al constitucionalismo social. Fuera de esta consideración, la neutralidad de la constitución económica comunitaria no se sostiene. La exclusividad del mercado como definidor de la acción comunitaria, que se constituye como principio irrevocable[27], excluye la neutralidad y la vincula al proyecto ordoliberal[28]. La Constitución económica comunitaria, ya en primera fase de la integración europea, se contrapone al constitucionalismo económico del Estado social. El ámbito comunitario se configuraba como el refugio ordoliberal, sobre el que establecer la futura hegemonía.
2.2. La dudosa desnaturalización del modelo en la segunda fase de la integración: la unificación de la Constitución económica europea
Como antes habíamos señalado, el punto de inflexión que provoca una diversidad de interpretaciones se produce en la segunda fase de la integración europea. Ésta viene situada, cronológicamente, en los años ochenta del pasado siglo. En estos momentos se comienza un proceso de absorción de la Constitución económica de los Estados miembros en la de la Comunidad, comenzando la superación de la yuxtaposición de los modelos. El momento decisivo de esta fase está representado por la reforma del Tratado de Maastricht, aunque en la década anterior se produjeron significativas novedades que anunciaban esta nueva fase.
Ciertamente, en esos momentos se produjeron inversiones de tendencia que impedían el funcionamiento, relativamente autónomo, de las dos constituciones económicas. Por una parte, un activismo de los órganos comunitarios en la actuación del programa de los Tratados que contrasta con la tolerancia anterior. Actuaban como motores de la integración[29] imponiendo la lógica de la integración negativa en una asunción indiscutible de la centralidad del mercado que opera ahora políticamente desde la Comunidad[30]. Este cambio es interpretado en el contexto de la propia evolución ideológica de la escuela de Friburgo, como una paulatina imposición de las posiciones de Hayek respecto al núcleo teórico fundacional. El pasaje de Eucken a Hayek, como señala Joerges[31], expresa también un cambio de tendencia. La preocupación por las distorsiones de la libre competencia registra un cambio de objetivos. Los riesgos ya no son tanto los sujetos privados, como los propios Estados. Se pasa a centrar la atención en las ayudas estatales y en la intervención pública, que se somete a una vigilancia especial, sancionando la nueva actitud, frente a la tradicional posición ordoliberal. Lo cierto es que la doctrina señala este giro como señal de transición[32]. El activismo político de los órganos comunitarios se completa por una nueva actitud jurisprudencial, tanto en la interpretación de las normas sobre la competencia (antiguo art. 90), como en la sanción jurisprudencial del “mutuo reconocimiento”, como principio que sustituirá a la armonización legislativa. El caso Dijon señala simbólicamente este pasaje. El mutuo reconocimiento exacerba la competencia entre legislaciones y fortalece la lógica del mercado en el ordenamiento comunitario.
Junto a estas novedades, correcciones de rumbo, debe señalarse el comienzo de la aceleración de la integración de los mercados, con la intensificación de las liberalizaciones de los mercados antes sometidos a monopolios públicos. El “Acta Única” esta en el comienzo de esta fase de construcción del mercado común, frente a la primera unión aduanera, en la periodización que algunos autores realizan[33].
Estos son los prolegómenos de esta fase de la integración. Parece evidente que no supone un cambio capaz de contrariar el modelo ordoliberal, más bien al contrario, lo acentúa en la lógica hayekiana antes señalada. Lo que distorsiona el análisis y las interpretaciones sobre la constitución económica europea son las transformaciones que introducen las reformas de los Tratados de Maastricht y Ámsterdam. La constitución de la Unión Económica y Monetaria va acompañada de una extensión competencial y de intervención de los órganos europeos y de una reformulación de los objetivos de la Comunidad. Estas novedades son interpretadas de forma sustancialmente diversa por la doctrina. Podemos decir que el verdadero debate sobre el modelo de Constitución económica europea es el que se produce con la valoración de los cambios de la UEM, es decir, con la intensificación de integración económica europea.
La nueva definición de objetivos del art. 2 del Tratado de Maastricht provoca la pérdida de la centralidad del mercado e introduce un elenco conflictivo de objetivos que comprometen la tutela de la competencia como principio definidor de la Constitución económica europea[34]. Para otros, las novedades registradas permiten recuperar conceptos como el de la economía mixta intentando recuperar una síntesis entre la Constitución económica europea y la tradición del constitucionalismo social[35]. Interpretar, esta fase de la integración, como erosión del mercado, respecto al credo ordoliberal es una exageración difícilmente sostenible, sólo sustentada en el radicalismo hayekiano como base teórica para la definición del modelo.
Parece más acertado vincular la UEM a la sanción de un cambio de paradigma. Analizar el alcance de las novedades que incorpora la UEM respecto a los momentos anteriores de la integración europea obliga a detenerse en los aspectos antes referidos, para contrastar las distintas interpretaciones. Por una parte, se debe entender la significación de los objetivos que se incorporan a los Tratados y la potencial conflictividad que su heterogeneidad expresa. Por otra, debe valorarse la ampliación competencial que ya había experimentado la Comunidad, especialmente desde los años ochenta, y las funciones de dirección económica que incorporan los nuevos Tratados. Ciertamente, las posibilidades de gobierno económico que desde la reforma de Maastricht aparecen en el ordenamiento comunitario podrían parecer conflictuales con los planteamientos ordoliberales, especialmente con la deriva que de éstos se produce a finales de los años sesenta. Se debe determinar si la “gobernanza económica” que se instituye funcionalmente a las exigencias de la UEM, significa una mixtificación keynesiana del modelo[36], reforzada, tanto por la nueva definición de objetivos como por algunos atisbos de recuperar la lógica de los servicios públicos, atenuando las exigencias de la competencia[37], que se registran en la reforma de Ámsterdam, o si son una exigencia funcional que no perturba el modelo, sino que lo consolida.
2.2. a) La nueva definición de los objetivos de la Comunidad en la UEM
Las misiones de la Comunidad se definen formalmente en términos diferentes que en los Tratados fundacionales y constituyen un elenco heterogéneo de objetivos, potencialmente contradictorios. La formulación “promover mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas comunes contempladas en los artículos 3 y 4, un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y mejora del medio ambiente, la elevación del nivel y la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros” (la cita textual de un texto de sobra conocido se excusa por la importancia concedida a su tenor literal en el debate).
Sin embargo, nadie debe pretender que ello significa un cambio sustancial. De hecho deberíamos fijarnos más en el contexto del elenco de la definición de las misiones que en estas mismas. Los objetivos, establecidos en el art. 2 de los Tratados, tienen un condicionamiento fundamental, se deben realizar mediante el mercado común y la UEM, así como de las políticas contempladas en los arts 3 y 4. Esto quiere decir que los instrumentos determinan el alcance de los objetivos. Resulta clarificador el análisis de Guarino respecto al significado de esta extraña relación entre fines y medios; de ella resulta que los fines de la Comunidad no están equiordenados, sino que aquellos que expresan objetivos sociales se colocan en una posición jerárquicamente subordinada[38]. La prevalencia de los objetivos económicos resulta de la propia dicción del art.2, pues los instrumentos para la realización del complejo elenco de misiones son los definidos, para una Constitución económica sustancialmente diversa de la que sugieren, quienes pretenden cerrar con las reformas de la UEM el divorcio con el constitucionalismo social.
Normativamente, las políticas definidas en el art. 4 de los Tratados, se definen en términos que “no comportan ejercicio de discrecionalidad en la forma en que es típica de los poderes políticos. Son rígidamente vinculadas a los principios del mercado y de la unión económica y monetaria”[39].
Los medios determinan los objetivos de la Comunidad de tal forma que sólo pueden encontrar un espacio de materialización mediante una compatibilidad rigurosa con las exigencias del mercado. Se impone, pues, una interpretación vinculada de las misiones del art. 2 a los preceptos, pretendidamente instrumentales, que condicionan su actuación.
La centralidad está otra vez colocada en la definición del modelo que realiza el art. 4.1. de los Tratados, es decir, la “economía de mercado abierta y de libre competencia”. El carácter fuertemente normativo de los arts. 3 y 4 invierte la jerarquía de estas normas con respecto al art. 2, en una relación extraña al constitucionalismo democrático. Por ello puede decirse que los medios instrumentales determinan los fines, produciendo una jerarquización de los objetivos del art. 2. de los Tratados, pues aquellos imponen la decisión de principio del sistema que condiciona y preside el ordenamiento comunitario.
De esta forma, el alcance de las novedades que introduce la UEM se relativiza, limitándola a la apertura de ámbitos de intervención subordinada a la lógica del modelo.
2.2. b) La ampliación de las atribuciones de la Comunidad
Desde los prolegómenos de la UEM, la Comunidad experimentó una considerable ampliación de sus atribuciones, Desde el uso del antiguo art.235 (ahora 308), ampliamente utilizado desde finales de los años setenta, hasta la utilización del art. 95, desde la entrada en vigor del “Acta única”, tuvieron una función específica: la de intensificar la construcción del mercado generalizándolo al conjunto de sectores que antes estaban sustraídos a su actuación como sectores de monopolio estatal[40]. La ampliación de la intervención comunitaria no tiene tanto el objeto de convertirse en núcleo de gobierno económico del nuevo espacio económico, sino de extender el mercado completando su construcción[41]. El mismo sentido tiene la ampliación de competencias operada por la reforma de los Tratados. Ésta es especialmente significativa en el área de la política social, que permite una disciplina de los sistemas de «welfare», mediante una acción de dirección y reorientación que tendencialmente introduce la lógica de la Constitución económica europea en los sistemas de protección estatal.
De esta forma, la ampliación de las funciones de la Comunidad no tiene los efectos intervencionistas que desnaturalizarían el modelo, sino el de completar el mercado. Tanto la liberalización de los sectores producida, como la intervención en estos, introduciendo regulaciones específicas, son funcionales a la extensión del mercado. Desde esta perspectiva, la intervención reguladora no es condicionadora del mercado sino exigida por el mismo. Es la lógica del Estado regulador la que preside esta intervención comunitaria[42]. Esta, como la doctrina ha señalado[43], contribuye a la afirmación de la centralidad del mercado imponiendo la lógica técnica y la exclusión de la política en el funcionamiento de éste. El Estado regulador se contrapone al constitucionalismo social interventista[44]. La configuración teórica de este modelo así lo establece. La intervención reguladora se contrapone así al intervencionismo del Estado social[45], convergiendo con el programa ordoliberal de tutela y garantía del mercado[46]. La tradición americana en la lucha «anti trust» se incorpora al mundo comunitario no en contraposición al ideario inspirador del proyecto. La caracterización de la Comunidad como Estado regulador[47] ilustra la actividad de los órganos comunitarios en la garantía del mercado ampliado. La extensión de los instrumentos de intervención propios de este modelo: las autoridades independientes confirman esta lectura. Desde la liberalización de los mercados producida durante los años ochenta en adelante este tipo de órganos se generalizan en los países miembros, completándose con la actividad de la Comisión que actúa, centralizadamente, como autoridad garante de los mercados y la competencia. El cuadro del diseño se cierra con el status central del Banco Central Europea en el Tratado de Maastricht.
Así, la ampliación de las atribuciones de la Comunidad y la ampliación de sus funciones tienen otra lectura: aquella de la consolidación del modelo asumido por los Tratados fundacionales.
2.2.c) La intervención disciplinaria
A pesar de lo dicho hasta ahora, es cierto que la UEM introduce mecanismos de gobierno económico que exigen una interpretación respecto al modelo de Constitución económica. El art. 4 de los Tratados expresamente menciona la adopción de una política económica de la Comunidad vinculada a los fines del art. 2. Aunque lo dicho con anterioridad relativiza el alcance de esta competencia comunitaria, conviene una mayor profundización. En nuestra opinión, el modelo de diseño de la “gobernanza económica” contenida en los Tratados difiere radicalmente del constitucionalismo social, lo hemos caracterizado con la fórmula “gobierno débil y control fuerte”[48], para expresar que los mecanismos ideados para la intervención económica por la Comunidad no pretender condicionar al mercado, sino garantizar las condiciones sanitarias de su funcionamiento, continuando con la lógica ordoliberal.
De hecho, la interpretación que alguna doctrina da a algunas de las reformas introducidas por la UEM tiene esa significación.
La interpretación de la UEM como una erosión del mercado, por la introducción de mecanismos interventistas, se completa con la valoración correctora del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, que vendría a compensar esta deriva con instrumentos, de control técnico, fuertes que inhabilitarían la capacidad interventista de la Comunidad[49]. De esta forma los ordoliberales, críticos con las novedades introducidas en esta fase de la integración europea, encontraban fórmulas de restauración de un nuevo equilibrio. El art. 104 de los Tratados y el Protocolo para su aplicación, reinstaurarían una lógica de control técnico del funcionamiento del mercado que le permitirían sustraerse a las perturbaciones políticas, de la política económica, actuando como mecanismos de tutela y garantías del mercado. El diseño de este sistema, de actuación automática, corregiría las distorsiones posibles del mercado que podría introducir la lógica política. “La integración económica era de esta forma calificada de fenómeno apolítico, operando de forma autónoma, más allá de la voluntad de los Estados miembros. Todo lo que la Unión monetaria precisaba se resumía a una legitimidad funcional fundada sobre una conexión institucional garantizada a favor de la estabilidad de los precios y contra los déficits excesivos de las finanzas públicas”[50]. La importación del modelo alemán, para garantizar la restauración de la sustracción a los peligros de la intervención política en la economía, restablecería la situación. Ciertamente esta interpretación resulta limitada, pero no tanto errónea, en cuanto el control técnico y su tutela mediante mecanismos fuertes conectan la UEM con el modelo ordoliberal impidiendo hablar de ruptura, ello con independencia de los avatares que en la aplicación del art. 104 y del protocolo se han producido. Pero, más que otorgar a estos mecanismos de control esta significación, se debe afirmar que el diseño de intervención o, mejor, de “gobernanza económica” de la UEM no permite hablar de erosión del mercado sino de continuidad del modelo. Esta es la significación de la fórmula “gobierno débil y control fuerte” antes apuntada.
2.2.d) Gobierno débil y control fuerte en la “gobernanza” económica de la UEM
La asimetría de los mecanismos de intervención respecto a los de control y su vinculación a los parámetros del modelo definidos en el art. 4, impiden hablar de intervencionismo económico de la Comunidad en términos comparables con el constitucionalismo económico de Estado social[51].
Los instrumentos de gobernanza económica están contemplados en el art.4 y en el cap I del título VII de los Tratados ( arts. 98-104 ), en ellos se establece esta competencia de la Comunidad y se desarrolla. Llama la atención que los términos de la definición competencial de la política económica se haga en forma débil. La política económica se configura como coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros y definición de objetivos comunes (art. 4). Es, por tanto, una competencia compartida que introduce en su definición un alto contenido negocial, sobre la base de un núcleo competencial, en esta materia, de los Estados[52].
Aunque la iniciativa de las Orientaciones Generales de la Política Económica parte de la Comisión, que elabora el proyecto de éstas, la decisión corresponde al Consejo que, como se sabe, es el órgano de negociación composición de intereses entre los Estados. Los mecanismos de verificación del cumplimiento de la Orientaciones Generales son la supervisión multilateral (art. 99.3), sobre la base de informes de la Comisión, y la eventual formulación de recomendaciones en el caso de contradicción de la política económica de un Estado con las Orientaciones de Consejo.
Así definido el instrumento fundamental de dirección económica de la Comunidad, solo cabe preguntarse por su función en el contexto de la Constitución económica europea. Como justamente señalaba Guarino[53], la Comunidad no tiene libertad en la definición de su política económica, no solo por la propia definición de la competencia, sino porque ésta se ejerce con las constricciones contextuales que señalan el propio art. 4 y el 98. El modelo: “economía de mercado abierta y de libre competencia” y los principios del art. 4: precios estables, finanzas y condiciones monetarias sólidas y balanza de pagos estable. El contexto impone un contenido, al menos una parte del mismo, de las políticas económicas vinculado a las condiciones sanitarias del sistema económico como marco de actuación del mercado, limitando sustancialmente la capacidad de dirección económica de la Orientaciones generales.
Si lo que caracterizaba a la intervención económica del constitucionalismo social era la capacidad de condicionar al mercado. La afirmación de la política como determinadora del comportamiento del mercado (precisamente era esta la fuente de preocupación ordoliberal en la reforma de la UEM) en el contexto antes expresado impide que la intervención de la comunidad asuma este papel. “El Estado viene expoliado de su autoridad y es equiparado a un común sujeto privado”[54]. La función de las Orientaciones generales no es, por tanto, el indirizzo económico del mercado por la Comunidad, sino el control del comportamiento de los Estados miembros, en su garantía de las condiciones sanitarias del sistema. Preservando una autonomía limitada de los Estados como fuente de competencia interterritorial en el seno del mercado único. La naturaleza de la competencia, el sistema de constricciones en el que se ejercita y el contexto del modelo hacen que el reparto de espacios entre Comunidad y Estados sea: el de la Comunidad el control de la políticas nacionales, tendente a la preservación del modelo, y el de los Estados articular la competencia económica interestatal en el seno del mercado[55]. Más que mecanismo de gobierno económico se configura como forma de control, evidenciando la renuncia a la intervención condicionadora del mercado.
El carácter débil de la “gobernanza económica europea” resulta palmario en el caso del presupuesto. No es imaginable una política económica sin presupuesto; sin embargo, de facto, esto es lo que sucede en el seno de la Comunidad. La renuncia a los recursos financieros, que se ilustra por el porcentaje del PIB comunitario que representa, y la rigidez en su regulación[56], muestran claramente la carencia de instrumentos de gobierno económico, que no es sino la renuncia al mismo. Ésta forma parte de la Constitución económica; Europa como traducción de la centralidad del mercado. “La rigidez de la disciplina provoca no una simple variación por muy amplia que sea, sino una inversión en la relación entre Estado y mercado”[57].
Frente a esta renuncia al gobierno económico, expresado en la fórmula gobierno débil, se contrapone un complejo de mecanismos de “control fuerte”. La estructural debilidad de la gobernanza económica europea[58] precisa, como complemento, la fortaleza del control. Obviamente, el momento del control remite a la tutela y garantía de la autonomía del mercado; esa es su función en la intervención económica comunitaria.
Frente a la definición competencial de la dirección económica comunitaria, el control aparece formulado como competencia fuerte. La política monetaria, que aparece desconectada, de facto, en su formulación de la política económica y es referida a la estabilidad de precios, aparece como competencia exclusiva. Esta vinculada, en su definición, al SBCE configurado como autoridad independiente, ajeno a la lógica política en su actuación. La lógica del control reclama competencialmente una intervención única, una competencia exclusiva[59]. Igualmente, contrastan con la regulación de la OGPE, los mecanismos de control del déficit excesivo de los Estados y sus mecanismos de corrección. El art. 104 de los Tratados establece un ámbito competencial a favor de la Comunidad, el de la disciplina presupuestaria, que se configura como exclusivo. El control se desarrolla en el espacio comunitario, con instrumentos fuertes, considerablemente reforzados por el PEC. El apreciable grado de intergubernamentalidad en las decisiones del control, que han atenuado, en la práctica, su eficacia, no empaña que la disciplina presupuestaria, dentro de los parámetros del PEC, se configure como competencia exclusiva en clara conexión con la política monetaria. La primacía del control se evidencia en el diseño competencial expresando el fuerte acento en la garantía de las condiciones ambientales de funcionamiento del mercado, donde éste actúa con autonomía.
El instrumento de control por excelencia es el vinculado con la disciplina presupuestaria de los Estados miembros, recogido en el art. 104 y en el Protocolo de su aplicación, que sirve de complemento a la política monetaria. Los avatares del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, no lo han puesto en crisis, sino más bien han producido un repensamiento de sus mecanismos de supervisión que garanticen su funcionamiento. La comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento de 3 de septiembre de 2004 COM (2004 9 581), sobre el reforzamiento de la gobernanza económica y mejora del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, y las conclusiones de la Presidencia de la reunión del Consejo de la Unión de 23 de marzo de 2005 así lo confirman. Estos documentos revalidan la importancia del PEC en la política económica de la Comunidad, como pieza de garantía de la estabilidad económica. Las modificaciones que propone suponen una flexibilización relativa en la aplicación de sus principios de disciplina presupuestaria, por lo demás confirmados. No es el momento de extenderse en los problemas de PEC, baste decir que su supervivencia, a pesar de éstos, es una muestra del papel del momento del control en la gobernanza económica europea.
Lo que interesa resaltar es que los mecanismos de disciplina son notablemente más constringentes que los previstos para la dirección económica. Corresponde a la Comisión informar sobre el déficit de los Estados e incluso sobre el riesgo de déficit motivado por la política presupuestaria de un Estado. La declaración corresponde al Consejo, que además recomendará las medidas para su corrección. Los mecanismos disciplinarios son graduales y van desde la publicidad de las recomendaciones a la advertencia, llegando a la imposición de sanciones, en un iter propio del derecho sancionador. Ciertamente el uso del art. 104 ha sido limitado y sometido a los problemas de relación negocial que preside la actuación del Consejo, pero su eficacia se ha acabado imponiendo. La situación de los países con déficit ha sido reconducida a la lógica del Tratado, con independencia de la actuación del TJCE, confirmando la centralidad de la disciplina presupuestaria.
La disciplina presupuestaria, ésta es una de sus funciones, limita el arsenal interventista estatal[60], por ello su significación en la gobernaza económica es disciplinaria, representa el momento del control[61] y se configura como un instrumento central de garantía de la autonomía del mercado “Más que ningún otro singular objetivo, la estabilidad monetaria emerge como una Grundnorm en la Unión y sus Estados...es también una norma fundamental en sentido metaconstitucional”[62]. La autonomía del mercado se sanciona primando la intervención de la Comunidad dirigida a salvaguardar las condiciones ambientales de funcionamiento del mercado, contraponiéndose a la intervención condicionadora del mismo.
Junto a esta función de la disciplina presupuestaria, hay que señalar los efectos que tiene respecto a los sistemas de «welfare» nacionales[63], que, precisamente en los momentos de dificultad económica, se ven limitados en su actuación imponiendo la lógica de integración económica frente a la social, en clara sintonía con la concepción hayekiana de la economía de mercado, recuperando el papel de lo social consagrado en los Tratados fundacionales.
De esta forma, los aparentes problemas surgidos en la definición de la Constitución económica europea, no son tales. La gobernanza económica formulada como “Gobierno débil y control fuerte”, clarifica el alcance de las innovaciones que introduce la UEM. Gobierno débil significa renuncia a una intervención condicionadora del mercado, es decir una inversión de la relación poder público-mercado establecida en el constitucionalismo social. Control fuerte, correlativo del gobierno débil, expresa un objetivo de la intervención de la Comunidad, que se establece prioritariamente, determinando normativamente la política económica europea. Este es el de la garantía de las condiciones sanitarias de funcionamiento del mercado, contribuyendo a la autonomía del mercado, exento de intervenciones políticas.
La pretendida erosión del mercado producida por la nueva definición de las misiones de la Comunidad y la ampliación de los ámbitos de intervención, carecen de la significación que el radicalismo ordoliberal pretende adjudicarles y se insertan en la continuidad del proyecto europeo en el nuevo momento de la integración.
El último momento del debate sobre la constitución económica comunitaria viene determinado por la elaboración del fallido Tratado constitucional. Este no introduce novedades significativas reales en el modelo, por lo que se puede hablar de continuidad en la Constitución económica con los Tratados y la UEM[64]; sin embargo, la aparición formal de la expresión “economía social de mercado” parece que obliga a reabrir el debate, aunque esta vez más vinculado a la tensión entre integración económica y social en el texto del Tratado constitucional.
Es cierto que el fracaso de la constitucionalización formal del proyecto europeo puede limitar el valor de la reapertura de estas consideraciones. Pero la posible permanencia de la fórmula del Tratado constitucional en el nuevo minitratado y sus evidentes funciones legitimadoras, justifican abordar la cuestión.
Como hemos señalado, la novedad fundamental en el Tratado constitucional es de carácter semántico, aunque tenga un valor simbólico innegable. La introducción en el art. I-3.3 del nuevo texto de la expresión “economía de mercado altamente competitiva” sugiere, para algunos una posible modificación del modelo de Constitución económica, reinsertándola en la lógica del constitucionalismo económico del Estado social. La cuestión del reequilibrio entre integración negativa y positiva, económica y social, esta en la base de estas apreciaciones; por ello, la consideración de las aportaciones del cambio de formulación exige una vinculación de la expresión al contexto normativo del Tratado constitucional. La significación del cambio semántico dependerá de interpretación de este en el contexto, del resto de las disposiciones del texto nonato.
Una primera cuestión, no exenta de importancia en este juego semántico, se refiere al significado de la propia expresión. En algunas interpretaciones[65] “economía social de mercado” se refiere al modelo de “capitalismo renano” consolidado en la República federal Alemana desde la segunda postguerra mundial y en contraste con la ortodoxia ordoliberal. La vinculación de esta fórmula con la construcción del Estado social y con un intervencionismo promocional, dirigido a la satisfacción de las necesidades sociales, la separaba del proyecto europeo, al menos en los términos de los Tratados fundacionales. De ahí la interpretación de que la constitución de la CEE fue el refugio del ordoliberalismo, frente a la deriva social-interventista del constitucionalismo del Estado social de la Postguerra.
Otras interpretaciones no plantean una separación de la “economía social de mercado” con la tradición ordoliberal[66], más aún, pertenece a esa tradición. La inclusión de una regulación social en un orden conjunto, bajo los principios de la preeminencia del mercado, no es ajena al ordoliberalismo[67]. De esta forma, la incorporación de la fórmula en el art. I-3.3 del Tratado constitucional, tendría menos trascendencia que la que se le ha querido otorgar.
Miccú señala que la interpretación de los grupos de trabajo que propusieron la incorporación de esta expresión en el texto era muy diferente. Para el grupo sobre la “gobernanza económica” la fórmula no significaba esa erosión del mercado, ni la primacía política en la determinación del funcionamiento de la economía. Para el grupo de la “Europa social”, sin embargo, “economía social de mercado” era un intento de reequilibrio entre dimensión económica y social en la integración europea. Se vinculaba al llamado “modelo social europeo”. Quizás, por ello se impuso una redacción final que limitaba la interpretación de la expresión, añadiendo la apostilla de “altamente competitiva”[68]. Lo cierto es que situado en el propio contexto de los debates de la Convención, como en los de su origen histórico, a la expresión incorporada al Tratado constitucional, no se le puede otorgar una relevancia como la que en algunos casos se pretende, es decir, la de definir el modelo. La “economía de mercado altamente competitiva” no define el modelo sino que, como pretendía el grupo de la “gobernanza económica” sólo tenía un significado vinculado al resto de las disposiciones del Tratado constitucional. Como hemos dicho, la introducción de la fórmula referida cobra significación en el contexto. Acontece con ella algo similar a lo que sucedía con la introducción de nuevos objetivos de la Comunidad en las reformas de la constitución de la UEM. Aquí es donde interesa destacar la continuidad, admitida generalmente, en la Constitución económica respecto a los Tratados anteriores. Más aún, la Constitución económica europea condiciona el atípico proceso constituyente europeo, determinando su contenido. Los contenidos relativos a la tutela y prevalencia del mercado, a las condiciones sanitarias de su funcionamiento y a la primacía de las reglas técnicas en contraposición a la lógica política en la intervención continúan inmutables. La comparación, incluso literal, de los Tratados con el texto de la nonata constitución europea exime de mayores profundizaciones[69]. Ciertamente la conexión que el grupo de la “Europa social” establecía entre “economía social de mercado” y “modelo social europeo” venia reforzado con la incorporación al texto del Tratado constitucional de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La inclusión en ésta de un núcleo de Derechos sociales, con carácter formalmente constitucional alentaba un debate, de otra forma inexistente. La “economía social de mercado” sustituía al término “Estado social”, cumpliendo, de alguna forma, su función en la intención de los proponentes en el grupo de la “Europa social”[70]; se vinculaba así con el modelo social europeo. Joerges se encarga de recordarnos que estos conceptos no son equivalentes[71], sobre todo si nos fijamos en los distintos significados otorgados a este término, ya comentados más arriba. Considerar a la “economía social de mercado” como modelo social puede ser excesivo. A pesar de las pretensiones de sus sostenedores en el debate de la Convención, estamos convencidos que los verdaderos y formales vencedores en la polémica fueron los miembros del grupo de la “gobernanza económica”, que con la formulación final, añadiendo “altamente competitiva”, privaban de ese pretendido alcance a la “economía social de mercado” situándola en el contexto de la Constitución económica de los Tratados.
La CDFUE, sobre todo en la redacción que se incorpora al Tratado constitucional, también se encarga, ella misma, de separar los derechos, en especial los sociales, de la tradición del constitucionalismo social.
La Carta, como en otro lugar hemos señalado[72], expresamente establece una relación contextual con el resto del Tratado constitucional y especialmente con la parte IIIª del mismo. El art. II-112.2 determina el contenido de los derechos, especialmente de los sociales, vinculándolos a las políticas económicas y sociales. De hecho lo que realiza, el intento fracasado de constitucionalización formal de la Unión, es una inclusión de los Derechos económicos y sociales en la Constitución económica, insertándolos en el complejo de decisiones determinantes del modelo. Cualquier intento de establecer una continuidad entre la CDFUE y la tradición del Estado social no resiste, en nuestra opinión, un análisis de la Carta.
El modelo social que se deduce, tanto de los Tratados como del texto constitucional nonato, no es aquel vinculado al constitucionalismo social, sino aquel que había inspirado el ordoliberalismo. Aquel que establecía una subordinación funcional de la intervención social al mercado. La relación que se establece entre integración económica y social es de asimetría y subordinación, de tal forma que la novedad principal del Tratado constitucional cumple fundamentalmente funciones legitimantes. La retórica constitucional europea actúa así como elemento de legitimación más que como una innovación real de alcance constitucional. Ni siquiera, como sugiere Joerges[73], si la polémica en la Convención se hubiera planteado entre la constitucionalización del término “Estado social” y la vieja fórmula de los Tratados: “economía de mercado abierta y de libre competencia” las cosas habrían variado. Sin embargo, con la clara intención de evitar equívocos, los extraños constituyentes europeos evitaron este dilema planteando una contradicción aparente, que se resolvía por si misma en el contexto de una Constitución económica claramente diseñada desde la constitución de la UEM. La excusa de la improcedencia del uso del concepto de Estado social, por la evocación estatal era simplemente eso, una excusa.
Tanto el nacimiento del concepto de Constitución económica, como su desarrollo es mucho más amplio y complejo que la teorización ordoliberal, por más que ésta sea la más destacada por la doctrina. La tendencia a confundir el modelo gestado en torno a la influencia de la escuela de Friburgo con el concepto de Constitución económica oscurece y dificulta el debate.
Ciertamente, es el periodo de entreguerras en Alemania donde se sitúa la génesis de esta construcción, pero debemos recordar que este periodo y ámbito de debate fue mucho más rico. La república de Weimar introdujo el debate sobre el Estado social que incorporaba, comprensivamente, el de la constitución económica. De hecho, el problema que plantea Schmitt, respecto a la admisibilidad del término, se vincula más a su confrontación con el Estado social que a la tensión aparente entre Constitución política y Constitución económica[74]. Por otra parte, junto a la Constitución económica, se sitúan, en este mismo contexto cronológico y geográfico, otros como el de “Constitución social”, “democracia económica”, que vinculan este concepto al más general de la forma de Estado en la construcción del Estado social[75]. Ello muestra cómo la Constitución económica ha integrado desde su surgimiento conceptual la relación entre intervención social y sistema económico. La tensión entre autonomía del mercado e intervención condicionadora sobre éste ha sido el núcleo de definición del modelo, desde los orígenes de esta construcción. Por ello, debemos completar este análisis sobre la constitución económica europea con algunas referencias al modelo social. Parodiando a Joerges podemos decir que si la “economía social de mercado” configura el “modelo social europeo”, este define también a aquella.
De hecho, la última fase de la integración europea, la construcción de la UEM y el debate del fracasado Tratado constitucional, han abordado el concepto, en gran medida, desde la perspectiva del equilibrio entre la integración económica y la social. Emerge, otra vez, la dimensión social como la definidora de modelo de Constitución económica, porque la naturaleza de la intervención sobre el mercado se legitima en base al interés social.
Sobre estas bases debemos adentrarnos en el “modelo social europeo”. Los primeros problemas que se nos presentan tienen que ver con las dificultades de su definición y con la función que cumple la afirmación de este concepto. La primera cuestión se presenta compleja, pues los intentos de definición chocan con la perspectiva desde la que se construye el concepto. La mayoría de la literatura se acerca al “modelo social europeo” desde la tradición del constitucionalismo social de los Estados miembros[76], constatando que resulta difícil construir un contenido de éste sobre la base comunitaria. Por otra parte, aunque se establece un cierto contenido común, la diversidad de “modelos sociales” o sistemas de welfare en Europa complican, más aún, la afirmación del “modelo social”[77]. Por nuestra parte, hemos intentado acercarnos al “modelo social europeo”, no desde la perspectiva de la tradición de los Estados miembros, sino en un intento de descubrir su contenido europeo. Así, hemos establecido una doble perspectiva: normativa y política[78]. La definición desde el nivel europeo responde a la dificultad de usar un concepto vinculado a las tradiciones nacionales en el actual momento de la integración. La literatura sobre la dimensión social europea muestra un acuerdo unánime en que la integración europea, sobre todo desde la creación de la UEM, produce una fuerte erosión de los sistemas de welfare nacionales[79], por lo que se reclama una intervención europea centralizada para garantizar su supervivencia[80]. Es decir, solo es lícito hablar de “modelo social europeo”, en estos momentos de la integración, si se habla desde la perspectiva comunitaria, que es la que determina su existencia. La apelación a las tradiciones vinculadas al Estado social de los estados miembros en la construcción del “modelo social europeo” cumple una suerte de legitimación vinculada a la construcción del neoconstitucionalismo europeo. Las tesis de la constitución compuesta o multinivel[81] permiten abordar el problema del déficit social de la Comunidad, desde una perspectiva que integra a los Estados en un complejo unitario, beneficiándose de unos contenidos y una tradición que, en el caso del “modelo social europeo”, son erosionados por la integración europea. El “modelo social europeo” podemos afirmar que, de esta manera, se contrapone al “modelo social de los Estados miembros”. De la misma manera que la Constitución económica europea se contrapone a las Constituciones económicas nacionales vinculadas al Estado social[82]. Veamos cuales son los resultados de las aproximaciones normativas y políticas al “modelo social europeo”.
4.1. La definición normativa del “modelo social europeo”
El anexo 1 (sobre política social) de las conclusiones de la Presidencia del Consejo de Niza, de diciembre de 2000, sanciona esta dimensión normativa. “El Modelo Social Europeo se ha desarrollado a lo largo de los últimos 40 años a través de un acervo comunitario sustancial que los tratados de Maastricht a Ámsterdam han permitido reforzar considerablemente” (apartado 12), junto a normas de derecho derivado referidas a libre circulación de trabajadores, igualdad de género en el ámbito laboral, salud y condiciones de trabajo de los trabajadores etc., mencionan los capítulos sociales de los Tratados y en especial el de empleo introducido en Ámsterdam. Obviamente a los elementos aludidos por la definición del propio Consejo hay que añadir, aunque con eficacia diversa, la CDFUE. Sobre el listado de nuevos objetivos que se incorporan con la construcción de la UEM ya hemos valorado su alcance. Las disposiciones, incluidas en el Tratado de Ámsterdam, sobre el empleo tampoco suponen un cambio capaz de afectar al modelo de Constitución económica ni de introducir contenidos significativos que den cuerpo al “modelo social europeo”. El pleno empleo no figura entre los objetivos del art. 2 de los Tratados, tampoco la fórmula del Tratado constitucional evoca a los compromisos constitucionales de las Constituciones europeas de la postguerra. (“…en una economía social de mercado altamente competitiva tendente al pleno empleo” art. I-3.3). Pero las disposiciones del título VIII de los Tratados tampoco son capaces de introducir correcciones en la fuerte asimetría entre integración económica y social. La formulación del art. 125 de los Tratados en materia de política de empleo es todo lo contrario de la formulación de un derecho social de naturaleza colectiva capaz de legitimar intervenciones económicas en el mercado finalizadas a este objetivo. La instrumentación del objetivo del art. 2:“un alto nivel de empleo” es una política de subordinación del empleo a las exigencias del mercado, perdiendo el empleo naturaleza de objetivo en la intervención. El trabajo pasa de configurarse como un objeto de tutela, en el doble sentido: jurídico, como derecho, y económico como objetivo de la política económica, a ser una variable subordinada a la competitividad[83]. Subordinación que exige el cambio sustancial de los sistemas legales reguladores de los mercados de trabajo en la mayoría de los países miembros de la anterior Europa de los 15. La flexibilidad de los mercados, como nuevo paradigma de la política de empleo[84], subordina el empleo a las exigencias del mercado y la competitividad[85] haciéndolo desaparecer del universo tutelar de los derechos.
Recientes pronunciamientos de las instituciones comunitarias sobre el “modelo social europeo” confirman la inocuidad de las novedades en esta materia que incorpora Ámsterdam. El documento de la Comisión COM (2003) 842, la comunicación de la Comisión sobre la agenda social 2006-10 COM (2005) 33 o la resolución del Parlamento europeo 2005/2248 (INI) confirman el papel de la política de empleo y su carácter fuertemente subordinado a las exigencias del mercado.
Por otra parte, las referencias a la CDFUE tampoco son decisivas a la hora de dotar de contenidos al “modelo social europeo”[86] que equilibren la fuerte centralidad del mercado. Frente al optimismo que produjo la Carta, aún con su carácter de «soft law», cada vez son más las voces que relativizan su alcance transformador, especialmente en materia de derechos sociales[87]. Sin adentrarnos ahora en los contenidos de la Carta y de sus críticas, podemos decir que este instrumento no ha podido jugar el papel de contribuir a modificar la relación entre dimensión económica y social en la integración europea. La definición normativa del modelo social, en los términos en que se hace desde el nivel europeo, no introduce novedades. Ésta no configura un modelo europeo, sino que sirve como contraposición respecto al modelo social gestado en la construcción y consolidación del Estado social en Europa.
4.2. La definición política
El “modelo social europeo”, en su formulación política desde el nivel europeo, también aparece vinculado al equilibrio entre integración negativa: construcción del mercado y competitividad e integración positiva: integración social. En estos términos estaba propuesta, en la primera mitad de los noventa, la intervención comunitaria ideada por la Comisión Delors. Intervención que recuperaba algunos rasgos económicos keynesianos y un cierto equilibrio social, lo que influía en la Constitución económica comunitaria. También ahora deben valorarse si esos parámetros de intervención están presentes en los pronunciamientos de los órganos comunitarios. El momento políticamente más representativo es la “agenda de Lisboa” que con su énfasis en el empleo simbolizaba un momento de inflexión social en la lógica del pretendido equilibrio entre integración negativa y positiva. En este sentido, resulta curioso que la referencia al “modelo social” se haga bajo el rótulo de la modernización. Modernización significa, en las propias formulaciones del Consejo, reforma de los sistemas nacionales de welfare en la lógica de construcción de un “Estado activo de bienestar”. Se establece en esta propuesta una contradicción entre competitividad económica y los modelos de protección social herederos de la tradición del Estado social, situando en una posición preferente e indiscutida, la competitividad económica, es decir, el mercado. Las conclusiones de la presidencia del Consejo de Lisboa del 23-4 de marzo de 2000 y la comunicación de la Comisión al Consejo, Parlamento, CESE y CTE de las Regiones COM (2001) 313 evidencian estos planteamientos desmintiendo el equilibrio entre la dimensión económica y social del proyecto y la política comunitaria. Las sucesivas declaraciones de los órganos comunitarios (desde el Consejo de Barcelona a la revisión de la agenda de Lisboa) no hacen sino confirmar que el “modelo social europeo” es la subordinación de la política social a las exigencias del mercado y la competitividad económica.
La fundamentación ideológica del “modelo social europeo” son las aportaciones de Sapir[88], de gran influencia[89], cuya propuesta no es sino la generalización del modelo anglosajón en materia de protección social y tutela de la primacía del mercado. La contraposición entre el modelo de “solidaridad competitiva”[90] y el gestado en el Estado social señala la naturaleza del modelo social europeo, sancionando la integración de éste en la Constitución económica europea descrita. El análisis de la política comunitaria permite afirmar lo que la doctrina ha llamado un “mecanismo de construcción regresiva”[91], que impone una intervención preservadora de la autonomía del mercado junto a otra intervención sobre la sociedad que impone la subordinación de la tutela social a las exigencias de mercado. Este es el modelo social de la Constitución económica europea. El balance que puede hacerse del proceso de integración europea, en esta fase del fracaso constitucional, no ofrece perspectivas de innovación respecto a un proyecto que, ya inicialmente, se contraponía al Estado social.
Resumen: Este trabajo pretende hacer un balance de la Constitución económica en el ordenamiento europeo. El fracaso del Tratado constitucional y la salida a la crisis constitucional europea constituyen el marco de la reflexión. La atenuación de los contenidos universales en el futuro Tratado de la Unión y el peso determinante que, en el Tratado de funcionamiento de la Unión, tiene la dimensión económica, hace que la Constitución económica siga configurándose como el núcleo del constitucionalismo europeo. Esta adquiere un carácter absorbente respecto al conjunto del ordenamiento, igualmente infiltra, invade, los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros.
La Constitución económica europea continúa bebiendo de la tradición ordoliberal que se confronta con el Estado social. La inclusión de contenidos sociales desde la reforma de Ámsterdam no modifica la acusada centralidad del mercado y la subordinación social a éste. Desde esta perspectiva, el ordenamiento comunitario se configura como el nivel constitucional que extiende la nueva constitución material del “Estado de mercado” a los Estados miembros sancionando la ruptura de la forma de “Estado social”.
Palabras clave: Constitución europea, Constitución económica, gobernanza económica y modelo social europeo.
Abstract: This work aims to make an assement of the economic constitution in the european legal system. The failure of the Constitutional Treaty and the way out to the european constitutional crisis are the framework of this reflection. The attenuation of the universal contents in the future Union treaty and the decisive weight the economic dimension has in the the Treaty of Functioning of the European Union causes the economic constitution to become the core of the european constitutionalism. The alter is domed with an absorbent carácter with regard to the whole legalsystem and invades the constitutional ordel of the member States.
The ordoliberal tradition still contines inspiring the Economic constitution in opposition to the Social State. The inclusión of social contents from the Ámsterdam reform does not change the accused market centrality and social subordination to it. From this perspective, the European legal system is configured as the constitutional level to extend the new material constitution of the “market state” sanctioning the breakdown of the Social State.
Key words: European constitution, economic constitution, economic governance and european social model.
__________________________________________________
[*] Este trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia referencia SEJ 2004-o7987, que lleva por título “Gobernanza económica y Constitución económica”.
[1] D. GRIMM, “¿Necesita Europa una Constitución?” en Debats, 1996, nº 55, pp. 4 y ss. J. HABERMAS, “Observaciones” a “¿Necesita Europa una constitución?”, en Debats, 1996, nº 55, pp. 21y ss.
[2] J. H. H. WEILER,“Introduction European constitutionalism beyon the state” en European constitutionalism beyon the state, Cambridge U.P. 2005, pp. 2.
[3] G. MAJONE, “Europe’s “democratic deficit”: the question of standars”, en European Law Journal, 1998, nº 1, pp 5 y ss. Tambien “Nonmajoritariam institutions and limits of democratic governance: A political transaction-cost aproach”, en Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2001, pp 57 y ss. Más recientemente “Deficit democratico, istituzioni non-maggioritarie ed il paradosso dell’integrazione europea”, en Stato e Mercato, 2003, nº 67, pp. 3 y ss.
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[5] A. CANTARO, Europa sovrana. La costitución dell’Unione tra guerra e diritti, Ed Dedalo, Bari, 2003.
[6] R. LA VALLE, “Il Tratatto che istituisce la Costituzione dell’Unione europea” en Costitucionalismo.it, 24/03/2005.
[7] M. HÖPNER, y A. SCHÄFER, “A new phase of European integration. Organized capitalism in post-ricardian Europe” en MPIfG Discusion paper 07/4
[8] L. J CONSTANTINESCO, “La constitution économique de la CEE” en Revue Trimestrielle de Droit Europeen” 1977, pp. 239 y ss.
[9] M. E. STREIT, y W. MUSSLER, “The economic constitution of the European Community: From Rome to Maastricht” en European Law Journal, 1995, nº 1, pp 5 y ss; W. SAUTER, “The economic constitution of the European Union” en Columbia Journal of European Law, 1998, nº 4, pp27 y ss; C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?” en EUI WP LAW 2004/13.
[10] M. HÖPNER, y A. SCHÄFER, “A new phase of European integration. Organized capitalism in post-ricardian Europe”, op. cit.
[11] W. SAUTER, “The economic constitution of the European Union”, op. cit.
[12] Ver en este sentido R. MICCU, ““Economia e costituzione”, una lectura Della cultura giuspubblicistica tudesca” en Quaderni del Pluralismo, 1996, nº 1, pp 243 y ss; L. DI NELLA, “La scuola di Friburgo o dell’ordoliberalismo” en Diritto ed economia. Problema e orientamenti teorici, (VV AA),Cedam, Milan, 1999, pp. 171 y ss.
[13] R. MICCU, ““Economia e costituzione”, una lectura della cultura giuspubblicistica tudesca”, op. cit.
[14] F. BÖHM, citado por Di Nella en “la scuola di Friburgo…” op. cit.
[15] A. MULLER-ARMACK, “Las ordenaciones económicas desde el punto de vista social” en La economía de mercado, Sociedad de estudios y publicaciones, Madrid, 1963, pp. 81 y ss.
[16] A. MULLER-ARMACK, “The principles of the social market economy” en German Economic Review, 1965, nº 2, pp. 89 y ss.
[17] M. HÖPNER, y A. SCHÄFER, “A new phase of European integration. Organized capitalism in post-ricardian Europe”, op. cit.
[18] C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit.
[19] M. E. STREIT, y W. MUSSLER, “The economic constitution of the European Community: From Rome to Maastricht”, op. cit.
[20] S. CASSESE, “La costituzione economica europea” en Revista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2001, pp. 907 y ss.
[21] C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit.
[22] S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione dell’integrazione europea, Il Mulino, Bolonia; “Verso la costituzione europea: la traietoria dei diritti sociali fondamentali nell’ordinamento europeo” en Diritti sociali e servizio sociale. Dalla dimensine nazionale a quella comunitaria, Giuffrè, Milan, 2005, pp. 23 y ss. 2003.
[23] C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit.
[24] C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit.
[25] G. L. TOSATO, “Osservazioni in tema di costituzione economica dell’Unione europea” en Le riforme istituzionale e la partecipazione dell’Italia all’Unione europea, Giuffrè, Milan, 2002, pp. 57 y ss.
[26] M. HÖPNER, y A. SCHÄFER, “A new phase of European integration. Organized capitalism in post-ricardian Europe”, op. cit.
[27] G. GUARINO, “Pubblico e privato nell’economia. La sovranitá tra Costituzione ed istituzioni communitarie” en Quaderni Costituzionali, 1992, nº 1, pp. 21 y ss.
[28] G. C. SPATINI, “Asceta e declino (eventuale) della nozione di “costituzione economica” (nel ordinamento italiano e in quello comunitario)” en Revista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 2005, pp. 1579 y ss.
[29] M. HÖPNER, y A. SCHÄFER, “A new phase of European integration. Organized capitalism in post-ricardian Europe”, op. cit.
[30] F. W. SCHARPF, “Integrazione negativa e integrazione positiva: i dilemmi della costruzione europea” en Stato e Mercato, 1998, nº 52, pp. 21 y ss.
[31] C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit.
[32] G. L. TOSATO, “Osservazioni in tema di costituzione economica dell’Unione europea”, op. cit.
[33] M. HÖPNER, y A. SCHÄFER, “A new phase of European integration. Organized capitalism in post-ricardian Europe”, op. cit.
[34] M. E. STREIT, y W. MUSSLER,“The economic constitution of the European Community: FromRome to Maastricht”, op. cit.
[35] W. SAUTER, “The economic constitution of the European Union”, op. cit.
[36] W. SAUTER, “The economic constitution of the European Union”, op. cit.
[37] M. ROSS, “Article 16 EC, and service of general interest; from derogation to obligation?” en European Law Review, 2000, pp 22 y ss.; S. RODRIGES, “Les services publics et le Traité d’Amsterdam. Genèse et portée juridique du projet du nouvel article 16 du Traité CE” en Revue du Marché Común et de l’Union Europèenne 1998, nº 414, pp 37 y ss; G. L. TOSATO, “Osservazioni in tema di costituzione economica dell’Unione europea”, op. cit.
[38] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive. Giuffrè, Milan, 2006, pp. 31.
[39] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive, op. cit, pp. 32.
[40] E. PIJNACKER HORDIJK, “State intervention in the economy: from State monopolies to regulated industries” en “From Paris to Nice” fifty years of legal integration in Europe, Kluver Law International, La Haya, Londres, Nuevayork, 2003, pp. 131 y ss.
[41] G. MAESTRO BUELGA, “El sistema de competencias en la Constitución económica europea: Unión y Estados miembros” en Revista de Derecho Constitucional Europeo, 2006, nº 5, pp. 65 y ss.
[42] A. LA SPINA, y G. MAJONE, Lo Stato regolatore, il Mulino, Bolonia, 2000.
[43] G. GUARINO, “La autorità garanti nel sistema giuridico” en Autorità independente e pricipi costituzionali, Cedam, Papua, 1999, pp 31 y ss.
[44] G. MAESTRO BUELGA, “Constitución económica e integración europea” en Revista de Derecho Político, 2002, nº 54, pp 33 y ss.
[45] A. LA SPINA, y G. MAJONE, Lo Stato regolatore, op. cit. pp 10; G. MAJONE, y A. LA SPINA, “Deregulation e privatizzazione: diferente e convergenze” en Stato e Mercato, 1992, nº 35, pp 249 y ss.
[46] C. JOERGES, y F. RÖDL, “Social market economy” as Europe’s social model?” en EUI working paper LAW nº 2004/8.
[47] G. MAJONE, “The rise of the regulatory State in Europe” en West European Politics, 1994,vol17, nº 3, pp77 y ss.
[48] G. MAESTRO BUELGA, “Pacto de estabilidad y gobierno económico en la Unión europea” en Revista Vasca de Administración Pública, 2006, nº 74.
[49] G. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit
[50] C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit.
[51] G. MAESTRO BUELGA, “Pacto de estabilidad y gobierno económico en la Unión europea”, op. cit.
[52] G. MAESTRO BUELGA, “El sistema de competencias en la Constitución económica europea: Unión y Estados miembros”, op. cit.
[53] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive, op. cit, p. 32.
[54] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive, op. cit, p. 35.
[55] G. MAESTRO BUELGA,“Pacto de estabilidad y gobierno económico en la Unión europea”, op. cit.
[56] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive, op. cit, pp 48-50.
[57] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive, op. cit, pp 42.
[58] F. AMTENBRINK, y J. DE HAAN, “Economic governance in the European Union: fiscal policy discipline versus flexibility” en Common Market Law Review, 2003, nº 40, pp 1106 y ss.
[59] G. MAESTRO BUELGA, “El sistema de competencias en la Constitución económica europea: Unión y Estados miembros”, op. cit.
[60] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive, op. cit, pp 45-6.
[61] R. MICCÙ, “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment” en http://www.ecln.net/ Lisbon 2003.
[62] M. J. HERDEGEN, “Pice stability and budgetary restraints in the Economic and Monetary Union: The law as guardian of economic wisdom” en Common Market Law Review, 1998, nº 35, pp. 9 y ss.
[63] G. MAESTRO BUELGA, “El vínculo presupuestario comunitario y los Derechos sociales” en Revista Vasca de Administración Pública, 2002, nº 64, pp. 193 y ss.
[64] R. MICCÙ, “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment”, op. cit; G. DI PLINIO, “La costituzione economica nel proceso costituente europeo” en Rivista di Diritto pubblico Comparato ed Europeo, 2003, IV, pp 1780 y ss.
[65] C. JOERGES, “What is left of European Economic Constitution?”, op. cit.
[66] R. MICCÙ, “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment”, op. cit.
[67] A. MULLER-ARMACK, “The principles of the social market economy”, op. cit.
[68] R. MICCÙ, “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment”, op. cit.
[69] Ver M. A. GARCIA HERRERA y G. MAESTRO BUELGA, “Economic and market direction in the European Constitution” en Governing Europe Ander a Constitution. Springer, Berlin-Heidelber, 2006, pp 65 y ss. También “Il governo dell’economia nel Tratato costituzionale europeo” en Quale Costituzione per l’Europa. nº monográfico de Diritto e cultura, 2006, pp. 421 y ss.
[70] C. JOERGES, y F. RÖDL, “Social market economy” as Europe’s social model?”, op. cit.
[71] C. JOERGES, y F. RÖDL, “Social market economy” as Europe’s social model?”, op. cit.
[72] G. MAESTRO BUELGA, “I diritti sociali nella Costituzione europea” en Rivista Della Sicurezza Sociale, 2006, pp. 89 y ss.
[73] C. JOERGES, y F. RÖDL, “Social market economy” as Europe’s social model?”, op. cit.
[74] Ver la reconstrucción de la génesis de concepto de F. COCOZZA, “Riflessioni sulla nozione di “Costituzione economica”” en Il Diritto Della Economía, 1992, nº 1, pp. 71 y ss.
[75] G. MAESTRO BUELGA, La Constitución del trabajo en el Estado social, Comares, Granada, 2002, pp. 9-30.
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[77] F. W. SCHARPF, “The European Social Model: coping whith the challenges of diversity” en MPIFG working papers 02/8, 2002.
[78] G. MAESTRO BUELGA, “El impacto de la ampliación de la U.E. sobre el «modelo social europeo»” en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2006, nº 23, pp. 7 y ss.
[79] M. POIARES MADURO, “L’equilibre insaissible entre la liberé economique et le droits sociaux dans l’Union Européenne” en L’Union Européenne et les droits de l’homme, Bruylant, Bruselas, 2001, pp 465 y ss; S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione dell’integrazione europea, op. cit.
[80] M. POIARES MADURO, “Europe’s Social self: «The sickness unto Death»” en Constitutionalism web-papers, con WEB, nº 2/2002, http://lesl.man.ac.uk/conweb/.
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[82] G. GUARINO, Eurosistema.Analisi e prospettive, op. cit, pp. 41-43.
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