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En la decisión que se comenta[1], el «Conseil d’État» manifiesta su posición acerca de las relaciones entre Derecho interno y Derecho comunitario, en particular con respecto al control de un acto normativo interno eventualmente lesivo de la directiva comunitaria que traspone. El problema acerca del cual el supremo juez administrativo francés es llamado a pronunciarse es, como veremos, análogo al que había sido objeto de una importante serie de decisiones del «Conseil constitutionnel» pronunciadas entre julio de 2004 y julio de 2006[2]; hay que precisar, sin embargo, que el juez constitucional había afrontado el tema del control de un acto legislativo de transposición de una Directiva, mientras la decisión del «Conseil d’État» se refiere a un acto reglamentario.
Trátase, sin duda, de una decisión muy destacada, que determina un progreso ulterior en las relaciones de sistema entre Derecho interno y Derecho comunitario en Francia, en cuanto contribuye a precisar los caracteres del régimen de aplicación del Derecho comunitario derivado, en concreto con respecto a la individualización de los límites a la primacía: en particular, ésta persigue, en la decisión, cauces que trascienden la tradicional articulación de los “contralímites” alrededor de un núcleo de principios constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, después de haber resumido en síntesis los hechos de la causa, se intentará insertar las principales líneas argumentativas de la decisión en el marco de la evolución de la jurisprudencia francesa (tanto ordinaria como constitucional) sobre las relaciones con el Derecho comunitario, a fin de subrayar los elementos de continuidad y de innovación.
La decisión comentada trae origen de la transposición en Derecho francés de la Directiva 2003/87/CE[3], adoptada por el Parlamento y el Consejo en actuación del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, y relativa a la reglamentación de las emisiones de gases de efecto invernadero. Dicha reglamentación, en extrema síntesis, se realiza por medio de la institución de un sistema para el comercio de cuotas de emisión de gases de efecto invernadero. A fin de reducir las emisiones, el ejercicio de actividades que impliquen la emisión de gases de efecto invernadero se somete al permiso de la autoridad competente, a partir del 1 de enero de 2005 (art. 4): dicho permiso se expedirá si la autoridad competente considera que “el titular es capaz de garantizar el seguimiento y la notificación de las emisiones” (art. 6). Además de la obligación de obtener permiso, se dispone que cada Estado miembro cotice, según lo previsto por la Directiva, las emisiones de gases de efecto invernadero (art. 9, relativo al Plan nacional de asignación de las cuotas), repartiendo las cuotas entre los titulares, los cuales tendrán que respetar el nivel de emisiones previsto por el Plan.
La actuación de la Directiva se ha realizado, en Francia, a través de la ordenanza del 15 de enero de 2004, adoptada según el art. 38 de la Constitución[4], por la que se han introducido en el Código de Medio Ambiente[5]– al Capítulo IX del Título II del Libro II – los artículos de L. 229-5 a L. 229-19, relativos al sistema de las cuotas de emisión de gases de efecto invernadero: dicha ordenanza fue luego ejecutada y desarrollada por el Reglamento adoptado con Decreto n. 2004-832 de 19 de agosto de 2004, modificado por el Decreto n. 2005-189 de 25 de febrero de 2005, mientras el Plan nacional de asignación de cuotas de emisión en el periodo 2005-2007 (previsto por el art. 9 de la Directiva) se ha aprobado por el Decreto n. 2005-190, de 25 de febrero de 2005.
La «Sociéte Arcelor Atlantique et Lorraine», junto a otras compañías del sector siderúrgico, contestaba ante el juez administrativo la legitimidad de los actos reglamentarios de actuación (y, en particular, del art. 1 del Decreto 2004-832), en la medida en que disponían la aplicabilidad al sector siderúrgico del régimen para el comercio de derechos de emisión: se censuraba, en particular, la violación de principios y derechos constitucionalmente relevantes como el derecho de propiedad, la libertad de empresa y, sobre todo, el principio de igualdad.
La inclusión del sector siderúrgico, sin embargo, ya estaba prevista explícitamente en el catálogo contenido en el Anexo I de la Directiva[6] y, por lo tanto, la previsión reglamentaria había sido adoptada en el ejercicio de un poder normativo vinculado, en su contenido, por una disposición de Derecho comunitario derivado.
Más allá de la censura de la disposición reglamentaria nos encontramos, por lo tanto, frente a un caso de conflicto entre la obligación de actuación de la Directiva y la misma Constitución francesa, es decir, frente al problema de la comparación directa entre las disposiciones de una Directiva comunitaria – cuya actuación, en el caso que nos ocupa, no implica el ejercicio de un poder discrecional por el legislador nacional - y el Derecho constitucional del Estado miembro.
De ahí deriva la relevancia de la decisión del «Conseil d’État» y su continuidad con la más reciente evolución de la doctrina del «Conseil constitutionnel» en materia de relaciones entre Derecho comunitario derivado y Constitución. Dicha continuidad constituye la médula de las conclusiones del Comisario de Gobierno, que invita expresamente al Órgano a inspirarse en la solución esgrimida por el juez constitucional, si bien adaptándola a su posición institucional[7].
Por lo tanto, antes de analizar más en detalle la decisión del «Conseil d’État» nos parece necesario detenernos en la evolución de la doctrina del «Conseil constitutionnel» sobre las relaciones entre Derecho interno y Derecho comunitario.
La evolución de la jurisprudencia constitucional en materia comunitaria deja entrever una reconsideración del modelo monista – acogido, aún con algunos matices, en la Constitución de 1958[8]– y, sobre todo, de los instrumentos de solución de los conflictos normativos típicos de éste, fundados sobre la individualización de normas de validez, en línea con la procedencia kelseniana del modelo[9].
En efecto, el análisis de la doctrina del «Conseil constitutionnel» sobre el régimen de aplicación – y control – del Derecho comunitario derivado puede reconstruirse como un camino hacia el progresivo reconocimiento del carácter específico del proceso de integración comunitaria frente a las tradicionales dinámicas de adaptación del Derecho interno al Derecho internacional.
Hay que empezar por dos decisiones, la 77-89 DC (conocida como decisión «Isoglucose») y la 77-90 DC (conocida como decisión «Cotisation de l’isoglucose»). Llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidad de numerosas disposiciones de la «Loi de finances pour 1978» (en la primera decisión) y de la «Loi de finances rectificative pour 1977» (en la segunda), el «Conseil» reconoce que la falta de recepción expresa en una ley estatal de una disposición contenida en un reglamento comunitario no es inconstitucional (incluso si, como en el supuesto de causa, eso pudiese afectar al principio de legalidad en materia fiscal), ya que la eficacia de los reglamentos comunitarios deriva directamente del art. 189 (hoy, art. 249) del Tratado.
Como afirma muy claramente el «Conseil» en el tercer «considérant» de la decisión 77-90 DC, la previsión del art. 189 del Tratado implica que “la eficacia obligatoria de las disposiciones de los Reglamentos no requiere alguna intervención de las autoridades de los Estados miembros y, en particular, del Parlamento francés”; y esto es así porque “las consecuencias del reparto de competencias entre instituciones comunitarias y autoridades nacionales, tanto por lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de la soberanía, como por lo que afecte a la previsión del art. 34 de la Constitución relativo a la competencia de la ley, derivan de compromisos internacionales suscritos por Francia, que operan en el ámbito del art. 55 de la Constitución”[10]. En otras palabras, ya que el art. 189 TCE es disposición contenida en un Tratado regularmente ratificado y publicado, ella es directamente eficaz y la regla que dicta (la eficacia directa de los Reglamentos comunitarios) se impone a los operadores con una “autoridad superior” a la de las leyes.
Más allá de la solución práctica, que retoma la doctrina sobre la eficacia directa del Derecho comunitario primario y derivado desarrollada por el TJCE al menos desde 1963[11], merece destacar el fundamento jurídico de la decisión. Si bien el resultado operativo acaba trascendiendo el ámbito de efectividad típico de un tratado internacional clásico, el «Conseil» ancla su decisión en el art. 55 de la Constitución, a pesar de que no faltasen – como veremos - referencias textuales distintas, como por ejemplo el párrafo 15 del Preámbulo de la Constitución de 1946[12].
Por lo que se refiere a las Directivas, merece destacar, por ejemplo, la decisión 91-298 DC, «Loi portant diverses dispositions d’ordre economique et financier», (en particular los «cons.» 19 ss.), en la cual la censura relativa a la violación de la Directiva por el art. 7 de la ley enjuiciada se reconduce, «sic et simpliciter», a la violación de un compromiso internacional: como afirma el «Conseil» en el «considérant» vigésimo-primero “si forma parte de la competencia del «Conseil constitutionnel», en el supuesto que se le haya sometido el caso según el art. 61 de la Constitución, asegurar el respeto por la ley del ámbito de aplicación del art. 55, no forma parte de la misma, por el contrario, averiguar la conformidad de la misma a disposiciones contenidas en un tratado internacional: [...] en consecuencia no es posible averiguar la conformidad del art. 7, par. I, de la ley enjuiciada a las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad europea, así como a los actos adoptados por las instituciones comunitarias en base al Tratado”[13].
En primer lugar, hay que subrayar, en las tres decisiones citadas, la neta reconducción de la experiencia comunitaria a paradigmas de derecho internacional “puro”, como tal sometido a la previsión del art. 55, lo que resulta con particular evidencia en la decisión 91-298 DC. Asimismo, es destacado – como ya se ha notado hablando de las decisiones de 1977 – que no haya referencia alguna al párrafo 15 del Preámbulo de 1946, es decir, a las limitaciones de soberanía y a sus efectos. En otras palabras, falta un reconocimiento (al menos formal) del carácter específico del proceso de integración comunitaria.
En segundo lugar, no faltan, en particular en las decisiones de 1977, problemas de coordinación con la decisión 74-54 DC[14], que había interpretado el art. 55 como regla de conflicto entre Derecho internacional e interno, operante en sede aplicativa: dichas decisiones, efectivamente, parecen interpretar, en cambio, el art. 55 como norma directa al legislador, mientras la decisión 74-54 DC había excluido que el art. 55 pudiese afectar el control de constitucionalidad de las leyes[15].
3.1. Sin embargo, puede plantearse una interpretación distinta que matice, por un lado, los problemas de coordinación con la jurisprudencia anterior y, por otro lado, la rigidez de la falta de reconocimiento del carácter específico del proceso de integración comunitaria.
En primer lugar, es menester destacar que, tanto en 1977 como en 1991, faltaba en el texto de la Constitución toda referencia expresa al proceso de integración europea, así que el juez constitucional debía anclar sus decisiones en el parámetro de los arts. 53 y siguientes, relativos al derecho internacional; sin embargo, el elemento textual no justifica del todo semejante postura, ya que hubiera sido posible encontrar en la Constitución apoyos textuales capaces de desarrollar el papel de parámetro – garantizando mayor atención al carácter específico de la experiencia comunitaria - tal y como el ya citado párrafo 15 del Preámbulo de la Constitución de 1946.
Asimismo, una distinta interpretación de la doctrina del «Conseil constitutionnel» en esta fase de su evolución puede apoyarse en el mismo carácter de las referencias al art. 55. Efectivamente, en la decisión de 1977, los efectos del art. 55 de la Constitución (primacía de los Tratados frente al Derecho interno) no se refieren directamente al conflicto entre Ley y Reglamento comunitario, sino más bien al ámbito de eficacia del mismo art. 189 del Tratado: por esta razón, se puede plantear que no se haya modificado, en la decisión de 1977, la función del art. 55 como regla para la solución de conflictos normativos por vía de aplicación. Lo mismo se puede afirmar con respecto a la afirmación contenida en la decisión de 1991, al control del “respeto del campo de aplicación del art. 55”.
La referencia al art. 55 sirve al «Conseil» para afirmar que el caso enjuiciado pertenece al ámbito de aplicación del Derecho comunitario. En otras palabras, el art. 55 no desempeña su papel en la disciplina de la relación conflictiva entre el acto de Derecho comunitario derivado y la Ley – lo que implicaría considerar el Derecho comunitario derivado como si fuera Derecho internacional pacticio - sino más bien por lo que se refiere a la delimitación de los respectivos ámbitos de aplicación del Derecho interno y del Derecho comunitario: de eso deriva que el art. 55 opera con respecto al art. 189 del Tratado, y es éste último – en lugar del primero - la fuente que establece el régimen… de aplicación del Derecho comunitario derivado (es decir, efecto directo, aplicabilidad directa y, conforme a la doctrina del TJCE, primacía). Con eso es posible matizar la importancia de la falta de toda referencia, en las decisiones citadas, al párrafo 15 del Pr. 1946, y reconocer – claro está, sólo por vía de interpretación – un margen de especificidad a la experiencia comunitaria: no es casual, en este sentido, la referencia en las decisiones al art. 189 TCE, ya que dicha disposición codifica una de las más destacadas implicaciones institucionales de las limitaciones de soberanía, es decir la creación de procesos autónomos de producción normativa.
En definitiva, la especificidad del proceso de integración comunitaria acaba por imponerse al juez constitucional a pesar de la tentativa de reconducir el mismo al paradigma del Derecho internacional pacticio, que es particularmente evidente en la decisión de 1991, y ella se impone justamente bajo el empuje de las implicaciones institucionales de las limitaciones de soberanía. A través de dicha categoría es posible discriminar entre experiencias de «participación» en organizaciones internacionales, y experiencias de «integración». En efecto, el eje de la distinción, se asienta en la creación, por el cauce de las limitaciones de soberanía, de una institución, es decir de un «ordenamiento jurídico autónomo», que se expresa por medio de su autonomía de organización y, lo más destacado a nuestros fines, a través de un «proceso permanente de producción normativa, que no requiere específicas y reiteradas manifestaciones de consentimiento por parte del Estado miembro, y cuyos efectos, sin embargo, llegan hasta la producción de normas jurídicas, directamente eficaces en el territorio del mismo»[16].
Sin embargo, la resistencia del «Conseil constitutionnel» hacia el reconocimiento de la especificidad comunitaria ha permanecido inmutada[17], al menos hasta la revisión constitucional de 1992, que, como es sabido, ha añadido a la Constitución un Título XV (arts. 88-1 y sigs.) relativo al proceso de integración comunitaria, en consecuencia del Tratado de Maastricht.
En particular, merece destacar, a nuestros fines, el art. 88-1 que, con carácter general, legitima la participación de Francia en el proceso de integración comunitaria: se debe precisamente a esta disposición en la que el «Conseil constitutionnel», después de unas cuantas ocasiones no aprovechadas – como por ejemplo la decisión 98-405 DC, por la que se confirma la 91-298 DC, así como las decisiones 97-393 DC, y 2000-441 DC[18] - llegará a reconocer expresamente el carácter específico del Derecho comunitario respecto al Derecho internacional pacticio.
3.2. Siendo cuestionada la constitucionalidad de diversas disposiciones legislativas adoptadas en desarrollo de Directivas comunitarias, el «Conseil», con las decisiones 496, 497, 498 y 499 DC de 2004 (conocida como doctrina «Economie numérique»)[19] ha afirmado que, como efecto del art. 88-1 de la Constitución, el desarrollo del Derecho comunitario es una obligación constitucional, que no puede quedar desatendida sino cuando haya una disposición constitucional que expresamente se oponga al cumplimiento de dicha obligación[20]. De eso se deduce que, siempre y cuando la disposición legislativa interna de desarrollo se limite a “extraer la consecuencias necesarias de una disposición precisa e incondicionada” de una Directiva[21] no queda espacio para el control del juez constitucional interno, la distribución de competencias y el respeto de los derechos fundamentales quedando garantizados por el TJCE, activado, en su caso, por el cauce de la cuestión prejudicial[22].
Sin embargo, en la posterior decisión 2006-540 DC, «Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information», el «Conseil» se declara competente para plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE, ya que el art. 61 de la Constitución le impone un plazo de decisión muy reducido[23]; eso contribuye a aclarar la razón por la que no queda espacio por el control de constitucionalidad de un acto de legislación adoptado en desarrollo de una Directiva, por conflicto con la misma[24], exceptuado el caso de conflicto con la Constitución que, como veremos en seguida, en la decisión 2006-540 DC se articula en una manera más compleja que no en la doctrina de 2004.
La incompetencia del «Conseil» – y la consiguiente apertura a la intervención de los jueces ordinarios, en cooperación con el TJCE – queda confirmada, asentándose sin embargo sobre bases completamente distintas respecto a la doctrina anterior a 2004: el parámetro de referencia ya no es el art. 55 – en la interpretación del mismo codificada por la dec. 74-54 DC - sino el mismo art. 88-1, lo que implica la consagración de la especificidad del Derecho comunitario.
En esta perspectiva, la individualización de la “disposición expresa y contraria” de la Constitución no tiene que interpretarse como relativa al conflicto directo entre la Constitución y una disposición positiva de Derecho comunitario derivado - es decir, un resultado normativo del proceso de integración – sino más bien con respecto a una disposición constitucional que expresamente excluya (en este sentido la disposición constitucional sería “expresamente contraria”) la operatividad del vínculo comunitario en ámbitos que se quieren reservar a la disciplina constitucional, impidiendo, en esos espacios normativos, la efectividad compartida de los dos ordenamientos.
Así se ha orientado, de hecho, el mismo «Conseil constitutionnel» en su doctrina sucesiva: en particular, en la citada Decisión 2006-540 DC, se sustituye la referencia a la disposición constitucional expresamente contraria por la afirmación según la cual “la transposición de una Directiva no podrá infringir una regla o un principio inherentes a la identidad constitucional de Francia, salvo el caso que el constituyente haya prestado su consentimiento”[25].
La formulación más amplia contenida en la decisión de 2006 enriquece la reconstrucción de las relaciones entre Derecho comunitario derivado y Derecho interno: el carácter elástico de la misma, en efecto, deja entrever espacios para una solución de los conflictos que, dejando a salvo la validez de las normas, actúe por vía de interpretación, al momento de aplicar el Derecho, contribuyendo así a realizar la armonía del conjunto de las directrices axiológicas del proceso de integración[26].
Queda así confirmada, por un lado, la especifidad del régimen de aplicación de los compromisos internacionales que impliquen limitaciones de soberanía no meramente negativas, sino “institucionales” – y, en primer lugar, los compromisos de los que ha nacido y en pos de los cuales ha evolucionado el proceso de integración comunitaria – y, por otro lado, la peculiaridad de las relaciones que, en este caso, se instauran entre Derecho supranacional y Derecho constitucional interno.
Tenemos ahora que analizar de qué manera el «Conseil d’État» ha acogido las indicaciones de la doctrina del «Conseil constitutionnel», también con respecto a su propia jurisprudencia anterior en materia de relaciones entre Derecho interno, internacional y comunitario.
Entre los vicios enjuiciados destaca, como ya hemos visto, la violación de los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad de empresa, y del principio de igualdad.
Después de haber confirmado – en continuidad con su doctrina anterior – la interpretación del art. 55 según la cual la primacía del derecho internacional rige solamente en las relaciones con las fuentes primarias del Derecho interno (con rango de ley o reglamento), excluyendo así que opere con respecto a disposiciones constitucionales, el «Conseil d’État» se abre, por primera vez, al reconocimiento de la especificidad del Derecho comunitario frente al internacional, por el cauce de la referencia al art. 88-1.
Efectivamente, antes de esta decisión, el «Conseil d’État» había solucionado todo conflicto entre Derecho comunitario y Derecho constitucional, simplemente anclándose en una doble base: la falta de reconocimiento de la especificidad del Derecho comunitario frente al Derecho internacional pacticio, y, por consecuencia, la aplicabilidad del art. 55 Const. en el caso de conflictos, en la interpretación que excluye la primacía del Derecho internacional frente a la Constitución[27].
Ahora, sin embargo, y finalmente, el «Conseil d’État» - retomando una de las argumentaciones básicas de la doctrina «Economie numérique» - reconoce que, por efecto del art. 88-1, la transposición de una Directiva comunitaria en Derecho interno resulta de una exigencia constitucional y que, por lo tanto, el control de constitucionalidad de los Reglamentos que hayan realizado la transposición tiene que ejercerse en forma particular, al menos en el caso – que es él de especie – en que el Reglamento haya desarrollado una disposición precisa de la Directiva[28].
La necesidad del reconocimiento de la especifidad del Derecho comunitario había sido defendida con fuerza en las conclusiones del Comisario del Gobierno, no solamente con el fin de alcanzar una armonización entre la doctrina del «Conseil d’État» y la del «Conseil constitutionnel», sino también, y sobre todo, teniendo en cuenta la exigencia de una mejor articulación de las relaciones entre el ordenamiento interno y el comunitario. Ellas, en efecto, evolucionan – perfeccionándose progresivamente – incluso a través del desarrollo de una espesa trama de interacciones cooperativas entre jurisdicciones y, en particular, entre jurisdicciones supremas: por lo tanto, como se afirma en las conclusiones del Comisario de Gobierno, “ahora que se desarrolla en Europa [...] un movimiento general de cooperación entre las supremas jurisdicciones nacionales y el TJCE, sería arriesgado elegir una línea de absoluta autonomía”[29].
La relevancia constitucional de la obligación de transposición de las Directivas comunitarias – que deriva del reconocimiento de la especificidad comunitaria y coincide, al menos en parte, con el ámbito de eficacia del art. 88-1[30] - determina directamente la peculiaridad de las formas del control de constitucionalidad del acto reglamentario de desarrollo.
Con respecto a este último tema, la decisión del «Conseil d’État» interpreta en manera original las indicaciones contenidas en la doctrina del «Conseil constitutionnel». Paralelamente al esquema trazado por el juez constitucional con respecto a las leyes, se confirma, por un lado, que el control de constitucionalidad del acto reglamentario de transposición de una disposición precisa de una Directiva se traduce en el control de la compatibilidad entre la Directiva y la Constitución, siempre y cuando se cuestione la averiguación de la existencia de una disposición constitucional que se oponga, en la materia disciplinada por el acto normativo enjuiciado, a los efectos del proceso de integración comunitaria (en particular, a la primacía de la Directiva).
Por otra parte, la individualización del contralímite (y aquí se encuentra la diferencia con la doctrina del juez constitucional) se describe como el resultado de una operación interpretativa compleja, centrada en lo que el mismo Comisario del Gobierno define, en sus conclusiones, el “transposición del bloque de constitucionalidad francés hacia el ordenamiento jurídico comunitario”[31]. Dicha operación consiste en averiguar si el respeto de los principios y derechos constitucionales eventualmente vulnerados, es asegurado autónomamente por el ordenamiento comunitario, a través de la garantía de principios y derechos «de contenido equivalente»[32]. Por lo tanto, como afirma el «Conseil d’État» en el undécimo «considérant», después de haber controlado si han sido respetadas, por el Reglamento, las normas constitucionales relativas al procedimiento y a las competencias, el juez administrativo tiene que “averiguar si existe una norma o un principio general del Derecho comunitario que, teniendo en cuenta su naturaleza y alcance – en la interpretación actual de la jurisprudencia comunitaria – garantice, a través de su aplicación, el respeto efectivo de la disposición o del principio constitucional del que se ha enjuiciado la violación”. Cuando el resultado de la averiguación haya sido positivo, el juez podrá desestimar el reproche o, en caso de dudas sobre el alcance de la norma o del principio general del Derecho comunitario (en la decisión se habla de “dificultad seria”) plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE; en cambio, cuando el resultado haya sido negativo, podrá controlar directamente el control de la constitucionalidad de la disposición reglamentaria enjuiciada, y con ella de la disposición “precisa e incondicionada” de la Directiva comunitaria que la primera transpone en Derecho interno[33].
Sobre estas bases, el «Conseil d’État» desestima, en primer lugar, la presunta violación de los derechos a la propiedad y a la libertad de empresa: habiendo reconocido que “constituyen principios generales del derecho comunitario” y su alcance, según la doctrina del TJCE es idóneo a garantizar, “en relación con el vicio enjuiciado...la efectividad de los principios y de las disposiciones constitucionales de las que se ha enjuiciado la violación” y que, por lo tanto, existe un margen para controlar el respeto de dichos principios por la Directiva[34], el «Conseil d’État» concluye afirmando que el mero hecho de la inclusión de las compañías siderúrgicas en el sistema comunitario para el comercio de cuotas de emisión de gases de efecto invernadero no supone la violación alegada. En todo caso, ésta tendría lugar como consecuencia de la concreta determinación del nivel de reducción de emisiones de gas reservado a ese sector y que, en el marco del plan nacional establecido por el artículo 8 de la Directiva, se establece a través de un Decreto diferente al que ahora se impugna[35].
Por lo que se refiere a la vulneración del principio de igualdad – que se habría realizado, según los recurrentes, por la falta de inclusión en el sistema de las industrias concurrentes en los sectores del plástico y del aluminio – el «Conseil d’État» reconoce, en primer lugar, que dicho principio constituye un principio general del Derecho comunitario cuya violación, según la jurisprudencia comunitaria, puede realizarse en consecuencia de la desigualdad de trato de situaciones análogas (a menos que dicha desigualdad tenga una justificación objetiva y razonable): por lo tanto, “el alcance del principio general del Derecho comunitario garantiza, con respecto al vicio enjuiciado, el respeto efectivo del principio constitucional en causa”[36]. De eso deriva que, como para las impugnaciones relativas a la propiedad y a libertad de empresa, es posible el control directo del respeto de los principios constitucionales por la Directiva: sin embargo, con una conclusión distinta. Efectivamente, como se afirma en la decisión, de las alegaciones resulta que las industrias de los sectores del plástico y del aluminio, si bien responsables de la emisión de los mismos gases de efecto invernadero que han sido objeto de las limitaciones de la Directiva 2003/87/CE, se incluyen en el sistema comunitario para el comercio de cuotas de emisión solamente en cuanto las instalaciones superen la potencia térmica de 20 megawatts. De ahí viene la “seria dificultad” para individualizar la justificación objetiva de la desigualdad de trato entre situaciones análogas (lo que hubiera permitido estimar o desestimar el recurso), y el consiguiente planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE según el art. 234 TCE, para que se pronuncie acerca del respeto por la Directiva del principio comunitario de igualdad[37].
Hasta aquí, los argumentos y la decisión del «Conseil d’État»: nos encontramos, evidentemente, ante un tentativa muy destacada de iluminar la cuestión de los “contralímites” a la primacía del Derecho comunitario o, en otras palabras, de definir con mayor precisión las instancias que puedan oponerse, a nivel constitucional, al proceso de integración comunitaria. Incluso, se pudiera hablar de una respuesta “en positivo” a la individualización del “contralímite” por el juez constitucional.
Como hemos visto, el «Conseil constitutionnel» en un primer momento había definido el “contralímite” a través de la referencia a una “disposición expresa y contraria” de la Constitución y, en un momento sucesivo, en la decisión 2006-540 DC, a un núcleo de principios fundamentales articulados alrededor del concepto de identidad constitucional de Francia, retomando fórmulas de uso muy frecuente en la jurisprudencia constitucional de los Estados miembros[38]. En dicha definición residía el límite a la primacía del derecho comunitario, sin que se definieran al mismo tiempo las formas concretas de activación del “contralímite”. Ahora bien, con la compleja operación interpretativa trazada por el «Conseil d’État», no sólo los “contralímites” adquieren un alcance concreto, sino que se describe un camino para su individualización, condicionado por la conciencia de la progresiva profundidad adquirida por el proceso de integración en su vertiente material.
En vía de hipótesis pudiera afirmarse que, conforme a la decisión que se comenta, los “contralímites”, de instrumentos de defensa del orden constitucional interno, se convierten en instrumentos de apertura y cauces de la integración material.
En efecto, el «Conseil d’État» elije muy netamente el camino del reconocimiento de la afinidad axiológica entre principios fundamentales del sistema constitucional interno y principios generales del Derecho comunitario, con consiguiente apertura del parámetro de constitucionalidad del Reglamento interno a contenidos normativos procedentes del ordenamiento comunitario. Sendas operaciones de reconocimiento y de apertura – que se implican mutuamente – se vuelven posibles como consecuencia del alto nivel de imbricación alcanzado por las relaciones entre ordenamientos, y al mismo tiempo determinan nuevos desarrollos del proceso de integración.
Perseguir la solución de los conflictos “identitarios” entre ordenamientos a través del reconocimiento y el nuevo impulso de la integración material entre los mismos no provoca la superposición entre los sistemas: todo lo contrario, dicha solución presupone y mantiene la distinción entre ordenamientos, en ausencia de la cual no habría relación alguna. A esto obedece, en particular, la circunstancia que el «Conseil d’État» deje a salvo la posibilidad de no individualizar principios comunitarios correspondientes a los principios constitucionales de los que se invoca la garantía, asegurando, en este caso, la completa re-expansión de la Constitución.
En esta perspectiva, es posible trazar una línea de continuidad – o, mejor dicho, de especificación/concretización – entre la decisión del «Conseil d’État» y la doctrina del «Conseil constitutionnel», en la interpretación que de la misma hemos sugerido en el párrafo anterior. Como hemos visto, la evolución de la posición del «Conseil constitutionnel» deja entrever – por cierto, en paralelo con la introducción de la cláusula comunitaria del art. 88-1 – una profunda reconsideración de la originaria opción monista del Constituyente de 1958, condicionada por la vertiente institucional de las limitaciones de soberanía, que se convierten en vehículos de procesos de integración entre ordenamientos. La doctrina «Economie numérique», en efecto, reconoce expresamente en el art. 88-1[39]– disposición de conformación de la soberanía, en el sentido de una apertura del sistema interno a la integración supranacional – el cauce de constitucionalización del vínculo comunitario: y lo que se constitucionaliza, con el vínculo comunitario, es la misma creación de espacios de efectividad compartida, con la consiguiente introducción de reglas de conflicto asentadas en la primacía aplicativa.
Efectivamente, cuando el legislador constitucional – sobre la base de la autorización originaria del constituyente contenida en el al. 15 Pr. 1946 – haya prestado su consentimiento a una conformación de soberanía con implicaciones institucionales, retirándose parcialmente de unos espacios normativos, o aceptando compartirlos, no podrá considerarse contrario a la misma Constitución la búsqueda de una regla de conflicto que, sin perjudicar la validez de la norma constitucional, reconozca la primacía de la fuente supranacional; dicho resultado, en otras palabras, ya es implicado por el soberano consentimiento del Constituyente a la limitación de soberanía y conlleva una reconsideración de la misma relación entre primacía de la fuente supranacional y papel de la Constitución del Estado miembro.
En esta perspectiva, las argumentaciones del «Conseil d’État» acerca de la “comunitarización” – por vía de interpretación – del bloque de constitucionalidad pueden leerse como especificación de la posición del «Conseil constitutionnel», en particular por lo que se refiere al estrecho vínculo que hemos individuado entre fijación del “contralímite” y delimitación de los ámbitos de aplicación de los dos ordenamientos.
En otras palabras, la determinación del “contralímite” está estrechamente vinculada al alcance de la apertura constitucional: afirmar que la integración material – que se refleja en la integración del parámetro de constitucionalidad a través de la referencia a contenidos normativos de fuente comunitaria – opera como consecuencia del proceso de integración, y al mismo tiempo lo alimenta, equivale a mantener la distinción entre ordenamientos, alejando el umbral de alarma.
Sin embargo, es menester subrayar que la comunitarización de los contralímites – como forma de manifestación de la progresiva integración material entre ordenamientos – evidencia una profunda mutación en el mismo método con el que se aborda el conflicto entre sistemas: éste, de razón de alarma, se convierte en recurso para seguir alimentando el proceso de integración. En la decisión del «Conseil d’État», dicha conversión se revela en el “descubrimiento” y en la activación de una nueva potencialidad del planteamiento de la cuestión prejudicial, que interviene ahí donde la integración material aún encuentre dificultades, buscando soluciones a través del diálogo con las jurisdicciones nacionales.
Las reservas de constitucionalidad, hasta ahora indicadas como momentos de oposición irreducible, y aporía interna a las relaciones entre sistemas, acaban traduciéndose en instrumento de garantía, y cauce de representación de las exigencias específicas de cada comunidad, capaces, incluso, de realizar la dimensión dinámica del principio de subsidiariedad[40], asegurando el desarrollo de los sistemas de tutela. Justamente a través de las interacciones recíprocas entre jurisdicciones puede encontrarse un margen para el acercamiento progresivo entre las distintas instancias axiológicas de un sistema complejo, a fin de reducir y solventar los conflictos[41].
En efecto, la integración material no constituye una adquisición permanente (en equilibrio estático), sino más bien requiere una búsqueda continua por los intérpretes, y en particular por los juristas que, como se ha afirmado, “son componentes privilegiadas de esa comunidad en la cual se desarrollan la opinión, los procesos culturales, la civilización y por consiguiente el «humus» de los derechos”[42].
En esta perspectiva, y a través de estos mecanismos, la solución sucesiva de los conflictos puede sin duda desembocar en escenarios fascinantes, centrados en la responsabilidad de los actores del proceso de integración, y que encuentran un antecedente en la reconstrucción de las relaciones internas en la Federación en la obra del R. Smend, que se articulan sobre la base de la “obligación suprema del Estado federal y de los Estados miembros de mantener una actitud amistosa en la Federación[43].
Asimismo, no puede olvidarse que la idea de la absorción del contralímite en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario no es ajena a la evolución más reciente del sistema comunitario, como demuestra, por ejemplo, el art. I-5 del Tratado constitucional, retomado en la misma formulación por el Proyecto de Tratado de Reforma, cuyo art. 4, par. 2, afirma el respeto, por parte de la Unión, de la identidad nacional de los Estados miembros, “inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional”[44].
Asentándose sobre estas bases (es decir, sobre el texto y el alcance del art. I-5 del Tratado constitucional), tanto el «Conseil constitutionnel», en la decisión 2004-505 DC[45], relativa al Tratado constitucional, como el Tribunal constitucional español en la Declaración n. 1/2004[46], han afirmado la compatibilidad de la primacía con el orden constitucional interno, ya que la primacía opera en un contexto en el cual se reconoce un papel fundacional a la homogeneidad axiológica entre los ordenamientos que se integran – así como entre los mismos y el ordenamiento comunitario – y en el cual se introducen cláusulas de salvaguardia de la identidad constitucional de los Estados miembros.
En suma, después de una primera fase, en la cual el Derecho comunitario ha “ganado” terreno frente a los Estados miembros, en pos de la aceptación de la doctrina de la primacía formulada por el TJCE, si bien con la sombra de los contralímites (siempre planteados casi como amenaza, pero nunca activados como garantía en concreto), podría parecer que nos encontráramos, ahora, en una fase en la cual los Estados ganan terreno frente a la Comunidad, a través de la comunitarización de los contralímites[47]. Sin embargo, el reconocimiento de la identidad constitucional de los Estados miembros, es más, la asunción de la garantía de la misma por el Derecho comunitario – que ya empieza a reconocerse por la supremas jurisdicciones internas – más que a una victoria de los Estados, se parece a la consagración definitiva del proceso de integración como realidad dinámica y compleja, que vive de los conflictos, y que alcanza su resolución a través del progresivo acercamiento – por vía de interpretación – entre las instancias axiológicas fundamentales de los ordenamientos que se integran.
Desde esta perspectiva, puede afirmarse, concluyendo, que la decisión del «Conseil d’État», si bien retomando las indicaciones procedentes de la evolución de la doctrina del juez constitucional en materia, las inserta en una línea argumentativa sensible a las tendencias más recientes desarrolladas por el Derecho comunitario – en cooperación con las supremas jurisdicciones nacionales – con respecto al problema de los conflictos normativos que impliquen principios o normas de rango constitucional.
Resumen: Después de haber resumido en síntesis los hechos de causa, el autor inserta las principales líneas argumentativas de la decisión en el marco de la evolución de la jurisprudencia francesa (tanto ordinaria como constitucional) sobre las relaciones con el Derecho comunitario, a fin de subrayar los elementos de continuidad y de innovación, analizando de qué manera el «Conseil d’État» ha acogido las indicaciones de la doctrina del «Conseil constitutionnel», también con respecto a su propia jurisprudencia anterior en materia de relaciones entre Derecho interno, internacional y comunitario.
La decisión del «Conseil d’État» confirma, por un lado, que el control de constitucionalidad del acto reglamentario de transposición de una disposición precisa de una Directiva se traduce en el control de la compatibilidad entre la Directiva y la Constitución, siempre y cuando se cuestione la averiguación de la existencia de una disposición constitucional que se oponga, en la materia disciplinada por el acto normativo enjuiciado, a los efectos del proceso de integración comunitaria (en particular, a la primacía de la Directiva). Por otra parte, la individualización del contralímite (y aquí se encuentra la diferencia con la doctrina del juez constitucional) se describe como el resultado de una operación interpretativa compleja, centrada en el transporte del bloque de constitucionalidad francés hacia el ordenamiento jurídico comunitario.
Con la compleja operación interpretativa trazada por el «Conseil d’État», no sólo los “contralímites” adquieren un alcance concreto, sino se describe un camino para su individualización, condicionado por la conciencia de la progresiva profundidad adquirida por el proceso de integración en su vertiente material. En esta perspectiva, el Autor concluye afirmado que, conforme a la decisión, los “contralímites”, de instrumentos de defensa del orden constitucional interno, se conviertan en instrumentos de apertura, y cauces de la integración material.
Palabras clave: Derecho comunitario derivado, Directiva, Primacía, Bloque de constitucionalidad, Contralímites, Integración material, Conseil d’Etat, Conseil constitutionnel.
Abstract: After having resumed the case, the Author connects the decision with the evolution of French case law about the relationship between EU law and national law, aiming to emphasize both elements of continuity and innovation. More in detail, the Author discusses how the «Conseil d’État» has taken into account the guidelines of «Conseil constitutionnel»’s case law, emphasizing its consequences on «Conseil d’État»’s case law on relationship between national, international and EU law.
The decision confirms, on one hand, that judicial review of national regulations transposing a precise rule of a EU directive consists in the review of compatibility between the directive and national Constitution, as long as it concerns the existence of a constitutional rule adverse to the effects of integration process in that particular subject (that is, to the supremacy of the directive). On the other hand, defining the bounds to EU law’s supremacy, the «Conseil d’État» describes a complex interpretative process, whose core is the transport of French «bloc de constitutionnalité» towards EU legal order.
Through this complex process of interpretation, bounds to EU law’s supremacy should gain a concrete effectiveness; moreover, a path is drawn towards their individualization, taking into account the depth reached by European integration process, in its material dimension. The Author concludes claiming that, according to the decision, the function of bounds to EU law’s supremacy changes from one of defense of national constitutional order to that of instruments of opening and material integration.
Key words: EU law, Directive, EU law supremacy, Bloc de constitutionnalité, Bounds to Eu law supremacy, Material integration, Conseil d’Etat, Conseil constitutionnel.
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[*] Quiero agradecer a mi amigo y compañero Enrique Guillén López su valiosa ayuda a la hora de revisar la redacción en español de este trabajo.
[1] Conseil d’État, Assemblée, 8 de febrero de 2007, Sociéte Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, publicada, junto a las conclusiones del Comisario del Gobierno en Rev. Fr. Dr. Administratif, marzo-abril 2007, pp. 384 y ss.
[] 2004-496 DC, Loi pour la confiance dans l’économie numérique; 2004-497 DC, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle; 2004-498 DC, Loi relative à la bioéthique; 2004-499 DC, Loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel, así como 2006-540 DC, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information: todas las decisiones del Conseil constitutionnel que se citan en el texto pueden consultarse en la página web del Conseil constitutionnel: www.conseil-constitutionnel.fr. Comentarios de las decisiones en O. Dupéré, “Le contrôle de constitutionnalité du droit dérive de l’Union européenn”, en Rev. Fr. Dr. Const. 2005, 147 ss; R. Kovar, "Commentaire des décisions du Conseil constitutionnel du 10 juin et 1er juillet 2004: rapport entre le droit communautaire et le droit national", en Rev. Tr. Dr. Eur., 2004, pp. 587 y ss.; H. Oberdorff, "Le Conseil constitutionnel et l’ordre juridique communautaire: coopération et contrôle", en Rev. Dr. Publ. Sc. Pol., 2004, pp. 869 y ss.; J. P. Camby,Le droit communautaire est-il soluble dans la Constitution?, pp. 878 y ss.; A. Levade, Le Conseil constitutionnel aux prises avec le droit communautaire dérivé, pp. 889 y ss.: J. Roux, Le Conseil constitutionnel, le droit communautaire dérivé et la Constitution, pp. 912 y ss.; O. Dutheillet de Lamothe, "Le Conseil constitutionnel et le droit européen", en Rev. Fr. Dr. Const., 2004, pp. 23 y ss.; Id., “Il Conseil constitutionnel ed il processo di integrazione comunitaria”, (tr. del francés de D. Girotto) ponencia al Congreso anual de la Associazione Italiana dei Costituzionalisti sobre “La circolazione dei modelli e delle tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa” (Roma 27-28 de octubre de 2006), que se puede consultar en la dirección de la página web siguiente: http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/aic200610/index.html. En la literatura española, véasen A. Segura Serrano, “La primacía y el control de constitucionalidad del Derecho comunitario en Francia”, en Rev. Der. Com. Eur., enero-abril de 2005, pp. 93 y ss., 121 y ss., y O. Tambou, “El Consejo constitucional francés y la relación del derecho comunitario con la Constitución francesa. A propósito de la importante sentencia del Consejo constitucional francés del 10 de junio (2004-496 DC)”, en Rev. Esp. Der. Eur., nº. 12, 2004, pp. 609 y ss.
[3] Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, texto disponible en la página web eur-lex.europa.eu.
[4] Cfr. el texto del art. 38: “1. El Gobierno podrá, para la ejecución de su programa, solicitar autorización del Parlamento con objeto de aprobar, por ordenanza, durante un plazo limitado, medidas normalmente pertenecientes al ámbito de la ley. 2. Las ordenanzas se aprobarán en Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado. Entrarán en vigor en el momento de su publicación, pero caducarán si el proyecto de ley de ratificación no se presenta ante el Parlamento antes de la fecha fijada por la ley de habilitación. 3. Al expirar el plazo a que se refiere el primer apartado del presente artículo, las ordenanzas ya no podrán ser modificadas sino por ley en materias pertenecientes al ámbito de la ley”.
[5] Adoptado por la Ordenanza n. 2000-914 de 18 de septiembre de 2000 (ratificada por la ley 2003-591 de 2 de julio de 2003), en lo que se refiere a la parte legislativa, y por los Decretos n. 2005-403 de 28 de abril de 2005, n. 2005-934 y 935 de 2 de agosto de 2005, y n. 2007-396 y 397 de 22 de marzo de 2007, en lo que se refiere a la parte reglamentaria.
[6] Efectivamente, el Anexo I somete al régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad la actividad de producción y transformación de metales férreos (“Instalaciones de calcinación o sinterización de minerales metálicos incluido el mineral sulfurado; Instalaciones para la producción de arrabio o de acero (fusión primaria o secundaria), incluidas las correspondientes instalaciones de colada continua de una capacidad de más de 2,5 toneladas por hora”), en cuanto producen emisiones de dióxido de carbono.
[7] Conclusiones, op. cit., p. 390: el Comisario de Gobierno, aún si subrayando que la disposición del art. 62 de la Constitución – según la cual las decisiones del Conseil constitutionnel “se imponen a los poderes públicos y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales” – no se extiende a las interpretaciones y argumentaciones sobre las cuales se basan las decisiones del juez constitucional, concluye así: “des considérations de convenance et de réalisme politique nous conduisent en effet à vous proposer de vous inspirer, tout en l’adaptant à votre position institutionnelle, de la solution retenue par le juge constitutionnel”.
[8] La adhesión de la Constitución francesa de 1958 al modelo monista, subrayada por muchos autores (vid. entre los manuales L. Favoreu (dir.), Droit constitutionnel, París, Dalloz, 2003, 93-94, y, con unos matices P. Gaïa,Le Conseil constitutionnel et l’insertion des engagements internationaux dans l’ordre juridique interne. Contribution à l’étude des articles 53 et 54 de la Constitution, Aix-en-Provence - Paris, PUAM-Economica, 1989, 12, 261, donde habla de “monisme tempéré” para describir el modelo francés de relaciones entre derecho interno e internacional; vid. también en la literatura española, A. Segura Serrano, La primacía y el control de constitucionalidad del Derecho comunitario en Francia, op. cit., 95) puede deducirse de las mismas disposiciones constitucionales. De la lectura de los arts. 53 y 55 de la Constitución – que retoman, casi al pie de la letra, las correspondientes disposiciones de la Constitución de 1946 (arts. 26, 27 y 28) - puede efectivamente intuirse una confirmación formal del modelo monista con primacía del derecho internacional, ya que se prevé, por un lado, la automática inserción de los tratados en el ordenamiento interno, como consecuencia de la ratificación - se haya adoptado o menos ley de autorización según el art. 53 – y de la publicación: por otro lado, se reconoce a los tratados, por el hecho único de su ingreso en el ordenamiento sin las mediación de normas internas de recepción, “una autoridad superior a las leyes”: sobre este tema, vid. N. Quoc Dihn, "La Constitution de 1958 et le droit international", en Rev. Dr. Publ. Sc. Pol. 1959, pp. 515 ss, 549 ss. (en particular por lo que se refiere a las diferencias entre las Constituciones de 1946 y de 1958), y P. Wachsmann, "L’article 55 de la Constitution de 1958 et les conventions internationales relatives aux Droits de l’Homme", en Rev. Dr. Publ. Sc. Pol., 1998, pp. 1671 ss. Para referencias ulteriores, también por lo que se refiere a la incidencia de las dinámicas aplicativas sobre el modelo monista, permitase reenviar a A. Schillaci, “Limitazioni di sovranità e modelli di disciplina delle relazioni tra diritto interno, internazionale e comunitario: il caso francese”, en Diritto pubblico nº. 2, 2006, pp. 539 ss., e Id. “Il controllo preventivo di compatibilità costituzionale degli impegni internazionali ex art. 54 della Costituzione francese del 1958, e i processi di integrazione sopranazionale”, en Dir. pubbl. comp. eur., nº. 2, 2007.
[9] La reconstrucción en sentido monista de las relaciones entre Derecho interno e internacional desciende, por lógica deducción, del mismo concepto normativo de ordenamiento jurídico que se encuentra en la reflexión de Hans Kelsen. El postulado de la unidad entre Derecho estatal y Derecho internacional procede de la necesidad misma de individuar un fundamento de validez único del ordenamiento (Cfr. H. Kelsen, Lineamenti di una dottrina pura del diritto, (1934), tr. por R. Treves, Torino, Einaudi, 2000, 95: “Una pluralità di norme forma un’unità, un sistema, un ordinamento, quando la sua validità può essere ricondotta a un’unica norma come fondamento ultimo di questa validità”) con independencia de su concreto devenir, ya que, en las palabras del mismo Kelsen, “il diritto internazionale e quello statale non possono essere sistemi di norme diversi e reciprocamente indipendenti, se le norme di entrambi questi sistemi sono considerate valide per lo stesso spazio e nello stesso tempo. Non è logicamente possibile assumere che norme valide simultaneamente appartengano a sistemi diversi e reciprocamente indipendenti” (H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, tr. it de S. Cotta y R. Treves, Milano, ETAS, 2000, 369; vid. también Id., Il problema della sovranità, tr. it. de A. Carrino, Milano, Giuffré, 1989, pp. 151 y ss., en particular p. 180, por la afirmación que “l’unità del punto di vista della conoscenza esige imperiosamente una concezione monistica”; a la p. 181, precisa que la unidad del ordenamiento “afferma l’impossibilità dal punto di vista giuridico, normativo, di una contraddizione logica nello stesso sistema di norme. Se la concezione dualistica dovesse essere intesa in modo da considerare l’ordinamento giuridico internazionale e quello statale come due ordinamenti differenti validi l’uno accanto all’altro, ci sarebbe allora la possibilità di una contraddizione tra i due ordinamenti, contraddizione che quella concezione non sarebbe capace di risolvere; col che questa costruzione “dualistica” si annullerebbe da sé in quanto contrasterebbe con il postulato dell’unità, con questo che è il presupposto fondamentale di ogni conoscenza”). Una crítica del postulado monista de la unidad de la norma fundamental, y, más en general, una exposición del problema sobre si es admisible el principio de exclusividad de cada ordenamiento originario, se encuentra en S. Romano, Realtà giuridica, en Id., Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffré 1983, pp. 204 y ss., p. 213. Para un analisis más detallado de la posición de Kelsen, y particularmente atento al perfil de la evolución del pensamiento kelseniano, vid. C. Pinelli, Costituzione e principio di esclusività, Milano 1989, pp. 61 y ss., y en particular pp. 77 y ss.
[10] Cfr. el texto francés del tercer considérant: “Considérant, d'autre part, que l'article 189, alinéa 2, du traité du 25 mars 1957 dispose que les règlements arrêtés par le Conseil et la Commission des communautés européennes sont obligatoires dans tous leurs éléments et sont directement applicables dans les Etats membres; qu'il suit de là que la force obligatoire qui s'attache aux dispositions qu'ils comportent n'est pas subordonnée à une intervention des autorités des Etats membres et, notamment, du Parlement français; que l'intervention de ces autorités est limitée à l'adoption des modalités d'application laissées à leur initiative par les règlements communautaires; Considérant […] que les répercussions de la répartition des compétences ainsi opérée entre les institutions communautaires et les autorités nationales au regard tant des conditions d'exercice de la souveraineté nationale que du jeu des règles de l'article 34 de la Constitution relatives au domaine de la loi ne sont que la conséquence d'engagements internationaux souscrits par la France qui sont entrés dans le champ de l'article 55 de la Constitution; que, dans ces conditions, les dispositions de la loi de finances rectificative pour 1977 soumises à l'examen du Conseil constitutionnel ne sont contraires à aucune règle ni à aucun principe ayant valeur constitutionnelle”.
[11] Cfr. CdG, 5 de febrero de1962, Van Gend en Loos, c. 26/62; CdG, 15 de julio de 1964, Costa c. Enel, c. 6/64.
[12] “Con tal que haya reciprocidad, Francia acepta las limitaciones de soberanía necesarias para la organización y defensa de la paz”.
[13] Cfr el texto francés del considérant vigésimo primero: “Considérant […] que s'il revient au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article 61 de la Constitution, de s'assurer que la loi respecte le champ d'application de l'article 55, il ne lui appartient pas en revanche d'examiner la conformité de celle-ci aux stipulations d'un accord international; que, dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner la conformité de l'article 7, paragraphe I, de la loi déférée aux stipulations du traité instituant la Communauté économique européenne non plus qu'aux actes pris par les institutions communautaires sur le fondement de ce traité”.
[14] Dec. 74-54 DC de 15 de enero de 1975, Interruption volontaire de la Grossesse, acerca de la cual vid. L. Favoreu-L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, París, LGDJ, 2003, pp. 306 y ss.
[15] Efectivamente, en la decisión 74-54 DC, el Conseil ha excluido que los Tratados y acuerdos internacionales puedan constituir parámetro de constitucionalidad (mientras una solución distinta se había esgrimido con respecto al derecho internacional general en la decisión 75-59 DC, Loi relative aux conséquences de l'autodétermination des îles des Comores, acerca de la cual vid.N. Quoc Dihn, "Le Conseil constitutionnel et les regles du droit international public", en Rev. Gén. Dr. Int. Publ,. 1976, pp. 1001 y ss., y en especial pp. 1011 y ss.) rehusando su propia competencia en favor de los jueces comunes: según el Conseil “si es cierto que dichas disposiciones[el art. 61 junto al art. 55, NdA], otorgan a los Tratados, según las condiciones en ellas establecidas, una autoridad superior a la de las leyes, las mismas no prescriben, ni implican, que el respeto de dicho principio tenga que garantizarse en el marco del control de conformidad de las leyes a la Constitución” (cfr. el tercer considérant). El Conseil, por lo tanto, individualiza en el art. 55 de la Constitución únicamente una regla de conflicto que autoriza el juez a no aplicar la norma interna en conflicto con el Tratado, excluyendo que las normas de Derecho internacional pacticio puedan constituir el parámetro de validez de la normas enjuiciadas ante el juez constitucional. La norma del art. 55, en otras palabras, no se dirije al legislador, sino a los jueces, los cuales, aplicando la norma internacional de fuente pacticia con preferencia a la norma interna, solucionan el conflicto ejerciendo una competencia que les otorga la Constitución. Negando la función de norma de validación al art. 55 (en el mismo sentido, cfr. E. Bruce, "Faut-il integrer le droit communautaire aux normes de référence du contrôle de constitutionnalité?", en Rev. fr. Dr. Const. nº. 63, 2005, pp. 539 y ss., p. 545), se matiza el papel central de esta norma en la reconstrucción del modelo monista, contribuyendo así a demostrar que el mismo ya ha sido superado por la evolución del sistema constitucional (sobre este tema, se permite reenviar de nuevo a A. Schillaci, Limitazioni..., op. cit.).
[16] Si en efecto, como hemos visto, por el cauce de las limitaciones de soberanía se desarrollan instituciones, es decir, ordenamientos jurídicos, es inevitable que los mismos, al menos de un cierto momento en adelante, vivan “su propia vida”, constringiendo el ordenamiento del que en origen derivaron a la constatación de su fuerza de expansión, en un proceso de legitimación a posteriori: así que no se podría afirmar que el nexo de derivación originaria coincida con el principio de validez en sentido kelseniano. Evidentemente, se usa aquí el lema “institución” en el sentido de Santi Romano, es decir como fuente, y primera forma de manifestación del Derecho, vivificada por la decisiva función de organización de un cuerpo social: en otras palabras como sinónimo de ordenamiento jurídico. Cfr. S. Romano, L’ordinamento giuridico, II ed., Florencia, Sansoni 1947, pp. 23 y ss., en particular cuando, por haber incluido “nel mondo giuridico quel fatto dell’ordinamento sociale che generalmente si riteneva fosse un antecedente del diritto” (cfr. p. 34, nota 30 ter), llega a afirmar – rechazando todo concepto exclusivamente normativo del Derecho (cfr. pp. 15 y ss.) – que “l’istituzione è un ordinamento giuridico, una sfera a sé, più o meno completa, di diritto obiettivo”, o, en otras palabras “la prima, originaria ed essenziale manifestazione del diritto” (pp. 35-36); vid. también p. 96, donde el autor subraya el carácter de “ente reale, effettivo” de la misma institución: acerca de las relaciones entre teoría institucionalista y teoría normativa, vid. F. Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 81 y ss. Para más indicaciones acerca del planteamiento que se ha trazado en el texto, vid. A. Schillaci, Limitazioni di sovranità…, op. cit. passim. En el caso comunitario, en particular, la efectividad de las normas jurídicas autónomamente producidas se asienta además, por un lado sobre la funcionalización de las actuaciones de las Administraciones estatales a la aplicación del Derecho comunitario y, por otro lado, en la aplicación del mismo por el juez nacional (acerca del principio de administración indirectacfr. C. Blumann, “Rapport introductif general”, en H. Gaudin (dir.), Droit constitutionnel droit communautaire: vers un respect réciproque mutuelle?, Aix-en-Provence - Paris, PUAM-Economica, 2001, pp. 13 y ss., p. 18. Vid. también, a este respecto, TJCE, 9 de septiembre de 2003, Consorzio Industrie Fiammiferi, c. 198/01, y, para un comentario, C. Pagotto, “La sentenza "CIF" della Corte di giustizia: tra integrazione del diritto europeo e conflitti di cultura giuridica”, en Giur. cost., 2004, pp. 1343 y ss.): desde esta perspectiva, la relación dialéctica entre dependencia y autonomía del ordenamiento comunitario frente a las estructuras organizativas de los Estados miembros se puede reconducir a los esquemas rígidos que caracterizan la reconstrucción de las relaciones de participación - típicas de las organizaciones internacionales clásicas – sólo con extrema dificultad y a precio de aproximación.
[17] Lo dicho queda confirmado por el rápido análisis de la evolución, en la doctrina del Conseil constitutionnel, de las fórmulas de calificación del proceso de integración comunitaria, la cual describe eficazmente la progresiva profundización de la “percepción constitucional” del mismo. Si efectivamente, en origen, el Conseil quedaba vinculado a la reconducción de las Comunidades europea al genus de las organizaciones internacionales, reconociendo en mínima parte las implicaciones institucionales de las limitaciones de soberanía (cuando no simplemente someténdose sin más a ellas, cfr. Déc. 76-71 DC), en la doctrina sucesiva, y en particular desde los años ’90, se nota una significativa reelaboración de las fórmulas. Por ejemplo, en las decisiones 92-308 DC y 97-394 DC, relativas respectivamente a los Tratados de Maastricht y Amsterdam, el Conseil afirma con fórmula idéntica – definiendo la Unión europea – que “el respeto de la soberanía nacional no impide [...] que Francia estipule, con reserva de reciprocidad, compromisos internacionales con el fin de participar a la creación y al desarrollo de una organización internacional permanente, con personalidad jurídica, y dotada de poderes de decisión como consecuencia de transferencias de competencias a las que los Estados miembros han prestado su consentimiento” (cfr. respectivamente el décimo tercero y el sexto considérant). La fórmula utilizada por el Conseil queda anclada, formalmente, en la categoría de la organización internacional; sin embargo, la referencia al carácter permanente, así como a los sendos momentos de la “creación” y del “desarrollo” de la organización y a las transferencias de competencias, deja entrever al mismo tiempo márgenes de apertura a una configuración del fenómeno que se va alejando de los modelos acogidos en origen por la Constitución. Sólo en la decisión 2004-505 DC – relativa al Tratado constitucional europeo – quedará definitivamente consagrada, incluso en las fórmulas de calificación - la especificidad del proceso de integración: efectivamente, en el sexto considérant el Conseil afirma que las previsiones constitucionales de los párrafos 14 y 15 del Pr. 1946, del art. 53, y, sobre todo, del art. 88-1 Cost. 1958 “permiten que Francia participe en la creación y al desarrollo de una organización europea permanente con personalidad jurìdica, y dotada de poderes decisión como consecuencia de transferencias de competencias a las que los Estados miembros han prestado su consentimiento”. No se hace más referencia al “respeto de la soberanía nacional” que “no impide” estipular compromisos internacionales “con el fin de participar” en la creación y al desarrollo de una organización “internacional”: a estas alturas de la integración comunitaria, es más bien la Constitución la que “permite” a Francia participar (sin más) en la creación y al desarrollo de una organización “europea” permanente, es decir integrarse progresivamente en la misma. Subraya este aspecto J. Roux, "Le Traité établissant une Constitution pour l’Europeà l’épreuve de la Constitution française", en Rev. Dr. Publ. Sc. Pol,. 2005, pp. 59 y ss., p. 64.
[18] En la decisión 97-393 DC, Loi de financement de la sécurité sociale pour 1998, el Conseil constitutionnel desestima la censura relativa a la violación de una Directiva comunitaria: en este caso, en vez de asentar la decisión en el art. 55, el Conseil se abre tímidamente a la especificidad comunitaria, afirmando que, en primer lugar, la Directiva no se ha desarrollado y, en segundo lugar, que su contenido, de todas formas, no es unívoco. Sin embargo, con la dec. 98-405 DC, Loi de finances pour 1999, el Conseil da un paso atrás, afirmando netamente su incompetencia sobre las violaciones de Directivas comunitarias. En la decisión 2000-441 DC, Loi de finances rectificative pour 2000, el Conseil simplemente ignora el reproche de violación del efecto de cosa juzgada de una decisión del TJCE.
[19] Vid. supra, nota 2.
[20] Cfr. el texto del séptimo considérant de la decisión 2004-496 DC: “Considérant qu'aux termes de l'article 88-1 de la Constitution: “La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences»; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne”. Las mismas argumentaciones se retoman en el decimoctavo considérant de la dec. 2004-497 DC, en el cuarto de la 2004-498 DC, y en el séptimo de la 2004-499 DC.
[21] Cfr. por ejemplo el decimonoveno considérant de la dec. 2004-497 DC, cuando se afirma que la disposición legislativa enjuiciada “se borne à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises du premier alinéa de l'article 6 de la directive 2002/19/CE du 7 mars 2002”.
[22] Las argumentaciones sobre las que se asientan las decisiones de julio de 2004 han jugado – como señala, entre otros, A. Segura Serrano, op. cit. 130 - un papel muy destacado en la adopción de la sucesiva decisión 2004-505 DC, Traité etablissant une Constitution pour l’Europe: la afirmación de la compatibidad con la Constitución de la primacia del Derecho comunitario se alcanza gracias al anclaje de la extensión de la primacia a lo establecido por la jurisprudencia tanto comunitaria como interna (y aquí destaca la referencia a la doctrina Economie numérique, cfr. cons. 9 y ss., especialmente el nº 13).
[23] Cfr. el vigésimo considérant. Según el art. 61, efectivamente, el Conseil tiene que decidir en el plazo de un mes, a fin de no atrasar la promulgación de la ley.
[24] Cfr. siempre el vigésimo considérant: “Considérant, en second lieu, que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne; qu'il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer; qu'en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel”.
[25] Cfr. el texto del decimonoveno considérant: “Considérant […] que la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’une principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti”. Acerca de este pronunciamiento, e incluso acerca de su relación con la doctrina anterior, vid. O. Dutheillet de Lamothe, Il Conseil constitutionnel ed il processo di integrazione comunitaria, op. cit.
[26] Por otro lado, ya en la doctrina de 2004, la individualización de la disposición constitucional expresa y contraria de la Constitución parece estrictamente vinculada a la delimitación del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (por el cauce de la referencia al TJCE), más que a la definición en concreto del parámetro del control. Como afirma el Conseil constitutionnel en este conjunto de decisiones “en ausencia de esa disposición [la disposición constitucional expresa y contraria, NdA] pertenece única y exclusivamente al TJCE, por el cauce del planteamiento de una cuestión prejudicial, controlar que la Directiva respete la repartición de competencias y los derechos fundamentales” (acerca de este aspecto de la decisión vid. H. Oberdorff, Le Conseil constitutionnel…, op. cit., p. 872, e A. Levade, Le Conseil constitutionnel…, op. cit., pp. 897-898): y eso porque, en ausencia de una disposición constitucional que se oponga expresamente a los efectos de la integración en ámbitos particulares, queda incondicionada la fuerza expansiva de las limitaciones de soberanía, en el sentido aquí descrito.
[27] Cfr. las decisiones Sarran, Levacher et autres (Conseil d’État, 30 de octubre de 1998) así como Syndicat Nationale de l’Industrie Pharmaceutique (Conseil d’État, 3 de diciembre de 2001), en las cuales el supremo juez administrativo ha aclarado – con respecto a casos que interesaban, sin embargo, el régimen de aplicación del derecho europeo en Francia – que la primacía del Derecho internacional frente al Derecho interno (que ya había reconocido en la decisión Nicolo de 20 de octubre de 1989) se refiere exclusivamente a las normas de rango primario, y no a las normas constitucionales. En una decisión más reciente, Mlle Deprez et Baillard (Conseil d’État, 5 de enero de 2005), la ratio decidendi en la que se asentaban las decisiones antes citadas ha sido esclarecida aun más, intepretando el art. 55 como norma que otorga a los jueces la competencia para decidir sobre el conflicto entre norma interna e internacional, tal y como ha establecido el Conseil constitutionnel en relación con la solución de los conflictos entre ley y norma international (cfr. supra, en el texto y en la nota 15). Acerca de esta última decisión, también para su relación con la jurisprudencia anterior, vid. C. Bonnet, “Le Conseil d’État, la Constitution et la norme internationale”, en Rev. Fr. Dr. Adm., 2005, pp. 56 y ss.; acerca de la actitud del Conseil d’État frente al Derecho comunitario, vid. P. Cassia, “Le juge administrativ, la primauté du droit de l’Union européenne et la Constitution française”, en Rev. fr. droit administratif, mayo-junio de 2005, pp. 465 y ss.; O. Dupéré, op. cit., en particular para una comparación entre la interpretación del art. 88-1 proporcionada por la doctrina del juez constitucional y la ofrecida en el Informe del Conseil d’État de 2002 sobre la Orden de Detención europea; más en general, cfr. D. Alland, “Le droit international «sous» la Constitution de la Ve République”, en Rev. Dr. Publ. Sc. Pol. 1998, pp. 1649 y ss. 1654, así como J. Rideau, "Constitution et droit international dans les Etats membres des Communautés européennes. Réflexions générales et situation française", en Rev. Fr. Dr. Const.,1992, pp. 259 y ss. La hypótesis de la resistencias de las normas constitucionales a la primacía del Derecho internacional ex art. 55 había sido afirmada ya por F. Luchaire, "Le contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux et ses conséquences relatives à la communauté européenne", en Rev. Tr. Dr. Eur. 1979, pp. 391 y ss., p. 392, y por R. Pinto, “Art. 55”, en G. Conac-F. Luchaire (dir.), La Constitution de la république française, París, Economica, 1979, pp. 714 y ss., p. 723: contra, de manera muy eficaz, N. Quoc Dihn, La Constitution…, op. cit., pp. 515 y ss., p. 553.
[28] Cuando la transposición de la Directiva implique el ejercicio de un poder normativo discrecional – posibilidad que no afecta el caso del cual nos ocupamos, y por lo tanto, queda fuera del alcance del comentario – el control de constitucionalidad se ejercerá después de haber averiguado, por el cauce del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJCE, la intensidad del vínculo de derivación entre la normativa interna de desarrollo y la Directiva. Si de la decisión del TJCE resulta que la disposición interna es esencial para el desarrollo de la Directiva, el control de constitucionalidad se ejercerá como si tuviera por objeto disposiciones que desarrollan directamente la Directiva, es decir, según el mecanismo trazado por la doctrina Economie numérique. De aquí, la dificultad que se desprende de la negativa del Conseil constitutionnel al planteamiento de la cuestión prejudicial, sólo parcialmente matizada por el carácter preventivo del juicio, que abre la posibilidad de nuevas formulaciones de la norma enjuiciada, idóneas a garantizar al mismo tiempo la compatibilidad constitucional y comunitaria. En el caso contrario, el ejercicio del control seguirá las formas ordinarias, sin perjuicio de la efectividad del Derecho comunitario (en cuanto la disposición interna no sería elemento esencial de desarrollo de la Directiva).
[29] “Alors que se developpe en Europe…un mouvement général de coopération judiciaire entre les cours suprêmes nationales et la Cour de Justice des Communautés européennes, il serait en outre hasardeux de faire, sur ce point, cavalier seul” (en Rev. fr. dr. admin., 2007, 390). Merece destacar que el Comisario recuerda la decisión Bosphorus de la Corte de Estrasburgo que, como es sabido, ha resuelto la compleja cuestión del control de actos internos adoptados en el cumplimiento de obligaciones comunitarias por violación de la CEDH, abriendo al reconocimiento del sistema comunitario de protección de derechos, a favor del cual se instituye una presunción de compatibilidad con los estándares de protección establecidos por la CEDH (CEDH, Grande Chambre, 30 de junio de 2005, Bosphorus Hava Yolalri turizm ve ticaret anonim sirketi c/ Irlanda, n. 45036/98).
[30] Cfr. conclusiones, op. cit. p. 392.
[31] Cfr. conclusiones, op. cit., p. 394.
[32] En la literatura se había subrayado, ya antes de la decisión del Conseil d’État, la cercanía axiológica entre los derechos fundamentales garantizados por la Constitución y los tutelados por el ordenamiento comunitario: cfr. E. Bruce, op. cit. pp. 552-554.
[33] Cfr. el undécimo considérant: “[…] si le contrôle des règles de compétence et de procédure ne se trouve pas affecté, il appartient au juge administratif, saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition ou d’un principe de valeur constitutionnelle, de rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué ; que, dans l’affirmative, il y a lieu pour le juge administratif, afin de s’assurer de la constitutionnalité du décret, de rechercher si la directive que ce décret transpose est conforme à cette règle ou à ce principe général du droit communautaire ; qu’il lui revient, en l’absence de difficulté sérieuse,d’écarter le moyen invoqué, ou, dans le cas contraire, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes d’une question préjudicielle, dans les conditions prévues par l’article 234 du Traité instituant la Communauté européenne ; qu’en revanche, s’il n’existe pas de règle ou de principe général du droit communautaire garantissant l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué, il revient au juge administratif d’examiner directement la constitutionnalité des dispositions réglementaires contestée”.
[34] Cfr. el decimotercero considérant: “Considérant que le droit de propriété et la liberté d’entreprendre constituent des principes généraux du droit communautaire ; qu’ils ont, au regard du moyen invoqué, une portée garantissant l’effectivité du respect des principes et dispositions de valeur constitutionnelle dont la méconnaissance est alléguée ; qu’il y a lieu, dès lors, pour le Conseil d’État, de rechercher si la directive du 13 octobre 2003, en tant qu’elle inclut dans son champ d’application les entreprises du secteur sidérurgique, ne contrevient pas elle-même à ces principes généraux du droit communautaire”.
[35] Cfr. el decimocuarto considérant: “Considérant que la seule circonstance que les entreprises du secteur sidérurgique soient incluses dans le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre ne saurait être regardée comme portant atteinte aux principes généraux du droit communautaire qui garantissent le droit de propriété et la liberté d’entreprendre, dès lors qu’une telle atteinte ne pourrait résulter, le cas échéant, que du niveau de réduction des émissions de gaz à effet de serre assigné à ce secteur dans le cadre du plan national d’allocation des quotas prévu par l’article 8 de la directive et approuvé par un décret distinct du décret contesté”.
[36] Cfr. el decimoctavo considérant: “Considérant que le principe d’égalité, dont l’application revêt à cet égard valeur constitutionnelle, constitue un principe général du droit communautaire ; qu’il ressort de l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes que la méconnaissance de ce principe peut notamment résulter de ce que des situations comparables sont traitées de manière différente, à moins qu’une telle différence de traitement soit objectivement justifiée; que la portée du principe général du droit communautaire garantit, au regard du moyen invoqué, l’effectivité du respect du principe constitutionnel en cause ; qu’il y a lieu, dès lors, pour le Conseil d’État, de rechercher si la directive du 13 octobre 2003, en tant qu’elle inclut dans son champ d’application les entreprises du secteur sidérurgique, ne contrevient pas à cet égard au principe général du droit communautaire qui s’impose à elle”.
[37] Cfr. el decimonoveno considérant: “Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que les industries du plastique et de l’aluminium émettent des gaz à effet de serre identiques à ceux dont la directive du 13 octobre 2003 a entendu limiter l’émission; que ces industries produisent des matériaux qui sont partiellement substituables à ceux produits par l’industrie sidérurgique et se trouvent donc placées en situation de concurrence avec celle-ci; qu’elles ne sont cependant pas couvertes, en tant que telles, par le système d’échange de quotas de gaz à effet de serre, et ne lui sont indirectement soumises qu’en tant qu’elles comportent des installations de combustion d’une puissance calorifique supérieure à 20 mégawatts; que si la décision de ne pas inclure immédiatement, en tant que telles, les industries du plastique et de l’aluminium dans le système a été prise en considération de leur part relative dans les émissions totales de gaz à effet de serre et de la nécessité d’assurer la mise en place progressive d’un dispositif d’ensemble, la question de savoir si la différence de traitement instituée par la directive est objectivement justifiée soulève une difficulté sérieuse ; que, par suite, il y a lieu pour le Conseil d’État de surseoir à statuer sur les conclusions de la requête dirigées contre le refus d’abroger l’article 1er du décret contesté jusqu'à ce quela Cour de justice des Communautés européennes se soit prononcée sur la question préjudicielle de la validité de la directive du 13 octobre 2003 au regard du principe d’égalité en tant qu’elle rend applicable le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre aux installations du secteur sidérurgique, sans y inclure les industries de l’aluminium et du plastique”.
[38] Piénsese, por ejemplo, en la decisión 232 de 1989 de la Corte costituzionale italiana, en la decisión Maastricht del Bundesverfassungsgericht, así como en la Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional español.
[39] La centralidad de la referencia al art. 88-1 en la más reciente jurisprudencia del Conseil constitutionnel es subrayada por H. Oberdorff, Le Conseil constitutionnel…, op. cit., p. 871.
[40] Acerca del principio de subsidiariedad, vid. P. Ridola, “Il principio di sussidiarietà e la forma di Stato di democrazia pluralista”, en A. A. Cervati- S. P. Panunzio- P. Ridola, Studi sulla riforma costituzionale, Turín, Giappichelli, 2001, pp. 193 y ss., e Id.Diritti di libertà e costituzionalismo, Turín, Giappichelli, 1997, pp. 76 y ss.: en particular, cfr. pp. 76-77, donde el autor, preguntándose “se il modello della sussidiarietà […] risulti ancora adeguato alla condizione delle società pluralistiche contemporanee, solcate da nuove linee di conflitto e spesso da nuove e irriducibili manifestazioni di fondamentalismo ed intolleranza”, afirma que “per quel che concerne le virtualità che il principio di sussidiarietà può sviluppare in questo mutato contesto, sembra che esse siano inseparabili dalla traduzione dell’integrazione tra cerchie sociali di diversa ampiezza, che l’idea della sussidiarietà postula, in una dimensione ‘processuale’, in ‘procedure di sussidiarietà’, che siano il perno di dinamiche di scambio fra identità ed istanze differenziate”(cursivas añadidas). Sobre el mismo tema, con particular atención a la relación entre principio de subsidiariedad e integración europea, vid. ahora, F. Balaguer Callejón, “Il principio di sussidiarietà nella Costituzione spagnola e negli statuti di autonomia, in una prospettiva europea”, ponencia presentada en la Jornada de estudios sobre “Democrazia e sussidiarietà. Esperienze, problemi e prospettive” en la LUISS, Roma, 22 de junio de 2007 (tr. italiana de A. Schillaci), versión electrónica en la páginahttp://www.amministrazioneincammino.luiss.it/site/_contentfiles/00015700/15778_Francisco%20Balaguer%20Callej%C3%B3n.pdf
[41] Como señala P. Ridola, “Il costituzionalismo: itinerari storici e percorsi concettuali”,en AA. VV., Scritti in onore di Gianni Ferrara, Torino 2005, III, pp. 293 y ss., p. 318 las dinámicas de constitucionalización del “universo di valori articolato e composito” que anima las realidades constitucionales complejas, invisten “ormai decisamente il campo dell’applicazione del diritto”: vid. también Id. I diritti fondamentali. Un’introduzione, Torino 2006, p. 55. Acerca de las relaciones entre Tribunales supremos, y entre éstos y el TJCE, en el proceso de integración europea, es menester reenviar, en primer lugar, a los numerosos trabajos del Prof. Häberle sobre la construcción de un Derecho constitucional común europeo: véanse por ejemplo, los trabajos aparecidos en esta Revista, y en particular “Europa como comunidad constitucional en desarrollo”, en el nº 1, asì como Id. “Il giurista europeo di fronte ai compiti del nostro futuro costituzionale comune”, en S. P. Panunzio (dir.), I costituzionalisti e la tutela dei diritti nelle Corti europee. Il dibattito nelle riunioni dell’Osservatorio costituzionale presso la LUISS “Guido Carli dal 2003 al 2005, Padua, CEDAM, 2007, pp. 25 y ss.;vid. también F. Balaguer Callejón, “Los Tribunales Constitucionales en el proceso de integración europea”, en ReDCE, nº. 7, 2007, versión electrónica en la página web http://www.ugr.es/~redce/REDCE7/articulos/12franciscobalaguercallejon.htm; existe versión italiana “Le Corti costituzionali e il processo di integrazione europea”, (traducción de A. Schillaci), que se encuentra disponible en la página web http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/aic200610/balaguer1.html, así como F. Rubio Llorente, “ʹDivide et obtempera?ʹ. Una reflexión desde España sobre el modelo europeo de convergencia de jurisdicciones en la protección de los Derechos”, en Rev. Esp. Der. Cons. nº. 67, 2003, pp. 48 y ss.; P. Cruz Villalón, “Diritti e rapporti tra Corti”, en S. P. Panunzio (dir.), I costituzionalisti…, op. cit., pp. 735 y ss. En la literatura francesa, véase por ejemplo el reciente trabajo de J. P. Jacqué, "Droit constitutionnel national, Droit communautaire, CEDH, Charte del Nations Unies. L’instabilité des rapports de systéme entre ordres juridiques", en Rev. fr. Dr. Const. nº 69, 2007, pp. 3 y ss.
[42] Asì S. P. Panunzio, “I diritti fondamentali e le Corti in Europa”, trabajo que introduce el homónimo volumen directo por el autor, Nápoles, Novene, 2006, pp. 3 y ss., p. 8, en esa que es una verdadera llamada a la responsabilidad del jurista en el proceso de constitucionalización europeo. Acerca del pensamento del Prof. Panunzio sobre el tema vid. ahora P. Ridola, “Sergio Panunzio ed il processo di costituzionalizzazione in Europa”, intervención en la Jornada de Estudios dedicada a la memoria de S. Panunzio, organizada por el Centro studi giuridici e politici della Regione Umbria y por la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (Perugia, 16 de junio de 2006), que se publicará en las Actas de la Jornada; en la misma Jornada, vid. también R. Calvano, “La Corte costituzionale e il nuovo orizzonte della tutela multilivello dei diritti fondamentali alla luce della riflessione di S. Panunzio”, del cual existe versión electrónica en la página web http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/anticipazioni/corte_panunzio/index.html.
Acerca de las tradiciones constitucionales comunes, en el marco del análisis de la constitucionalización del ordenamiento comunitario, en la literatura italiana vid. al menos P. Ridola, “I diritti di cittadinanza, il pluralismo ed il «tempo» dell’ordine costituzionale europeo. Le tradizioni costituzionali comuni e l’identità culturale europea in una prospettiva storica”, en Diritto romano attuale nº 9, 2003, pp. 109 y ss., así como Id., “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e le “tradizioni costituzionali comuni”degli Stati membri”, en S. P. Panunzio – E. Sciso (ed.), Le riforme costituzionali e la partecipazione dell’Italia all’Unione europea, Milán, Giuffré 2002, pp. 83 y ss. así como A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, Il Mulino 2002, en particular pp. 7-32, y también, sobre el aspecto específico de la dialéctica entre dinámicas de interpretación evolutiva y escritura constitucional (con respecto al proceso de constitucionalización de la Unión europea), C. Pinelli, Il momento della scrittura, Bolonia, Il Mulino, 2002, en particular pp. 19 y ss. En la literatura española, vid., entre otros, A. Rodríguez, Integración europea y derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2003; G. Cámara Villar, “Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional”, en esta Revista, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, pp. 9 y ss; M. Azpitarte Sánchez, “Del derecho constitucional común europeo a la Constitución europea”, en Teoría y realidad constitucional, nº. 16, 2005, pp. 343 y ss. Para la construcción teórico general del papel “constituyente” de los intérpretes, en el marco de una Offene Gesellaschaft der Verfassungsinterpreten, es menester reenviar a P. Häberle, voz “Potere costituente”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, ad vocem, pp. 8-12. Acerca de la función de destructuración de los conflictos internos al sistema comunitario, propia de la jurisprudencia del TJCE, vid. J. Rideau, "Aspects constitutionnelles comparés de l’évolution vers l’Union Européenne", en AA. VV., La Costitution et l’Europe, París, Montchrestien, 1992, pp. 67 y ss., p. 87.
[43] Cfr., R. Smend,Costituzione e diritto costituzionale, (1928), tr. it. de Fiore y Luther, Milán, Giuffré 1988, p. 249. La insistencia de Smend acerca de la responsabilidad de los actores del proceso de integración (cfr. p. 219, así como pp. 226 y ss) parece desprenderse de las premisas filosóficas de su obra (cfr. pp. 65 y 66), y en particular de un concepto relacional del yo, condicionado por una matriz fenomenológica de herencia cristiana, que anticipa – al límite – resultados propios de la filosofia personalista: la incidencia de tales premisas en la articulación del modelo de la Integrationslehre puede deducirse de la elaboración smendiana del concepto de conjunto como resultado del proceso integrativo (“l’intero è e resta soltanto la «struttura unitaria» delle singole partecipazioni all’esperienza vissuta complessiva”, p. 71, cursiva añadida), que se refleja en la definición misma de constitución (la constitución es “nello stesso tempo un ordine vitale che comprende anche il processo di vita politico fondamentale dello Stato, in cui esso diviene reale attraverso l’inclusione continua e dinamica del singolo”, p. 285, cursiva añadida) y de Estado (“lo Stato riposa […] sulla sempre nuova e volontaria adesione dei suoi appartenenti […] attraverso la partecipazione dotata di senso al gioco politico costituzionale”, p. 286, cursiva añadida). En otras palabras la unidad, incluso la unidad estatal como resultado de procesos integrativos, no es, según Smend, un punto de llegada en equilibrio estático, sino más bien una imagen instantánea de la estructura interna del proceso de integración; así que en el concepto de integración conviven unidad y multiplicidad, equilibrio momentaneo y renovación. Muy distinto de éste es, sin embargo, el planteamiento de aquéllos que, precisamente refiriéndose al proceso de integración comunitario, acaban privilegiando, en el análisis del pensamiento smendiano, el perfil de la unidad estática del conjunto integrado, concluyendo en el sentido de la escasa utilidad de las categorias del pensamiento de R. Smend a fin de comprender el proceso de integración europea. En este sentido cfr. M. Luciani, “Gli atti comunitari e i loro effetti sull’integrazione europea”, Relazione al Convegno annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti su L’integrazione dei sistemi costituzionali europeo e nazionali, Catania 14-15 ottobre 2005, versión provisional, (próxima publicación en las Actas del Congreso, existe versión electrónica en http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/aic200510/index.html) así como G. Itzcovich, “Integrazione giuridica. Un’analisi concettuale”, en Diritto pubblico, 2005, pp. 749 y ss.: en particular, éste último objeta que el modelo smendiano no podría aplicarse al proceso de integración europea, en cuanto la integración del cuerpo político en el Estado no sería un concepto contiguo al de integración entre ordenamientos jurídicos. No es posible detenerse aquí sobre un tema tan destacado e importante: sin embargo, es menester subrayar que cabe espacio para lecturas distintas del problema, en particular refiriéndose a los ordenamientos que se integran como a los actores del proceso integrativo, pudiendo aplicar así a la integración europea el modelo smendiano, claro está, en una intepretación dinámica del mismo: lo que, en particular, permite utilizar el modelo prescindiendo del papel que en la versión original del mismo juega el Estado, y en particular el Estado federal. Para una tentativa de referir el modelo de la Integrationslehre a la integración europea, cfr. I. Pernice, “Carl Schmitt, Rudolf Smend und die europäische Integration”, en Archiv des öffentliches Rechts, 1995, pp. 100 y ss.
[44] El texto del proyecto de Tratado de Reforma sobre el cual está trabajando la CIG bajo indicación del Consejo Europeo de Bruselas del pasado mes de julio, está disponible (en inglés, francés y alemán) en http://www.consilium.europa.eu/cms3_fo/showPage.asp?id=1317&lang=fr&mode=g. Acerca de la reforma vid.F. Balaguer Callejòn, “La Constitución Europea tras el Consejo Europeo de Bruselas: de una Constitución con forma de Tratado a una Constitución con nombre de Tratado”, Ponencia del 8 de junio de 2007 en el Seminario internacional sobre Le prospettive della Costituzione europea: quale rilancio dopo il semestre tedesco di presidenza dell’Unione?, en la Facultad de Economía de la Universidad de Roma “La Sapienza”, sucesivamente actualizada con los resultados de los trabajos del Consejo europeo de Bruselas: existe una versión italiana, de próxima publicación en las Actas del Seminario.
[45] Sobre esta decisión cfr. J. Roux, "Le Traité établissant une Constitution pour l’Europe à l’épreuve de la Constitution française", en Rev. Dr. Publ. Sc. Pol,. 2005, pp. 59 y ss.; F. Luchaire, "Le Conseil constitutionnel devant la Constitution pour l'Europe", en Rev. Fr. Dr. Const. nº. 59, 2004, pp. 465 y ss.; Id. "La Constitution pour l’Europe devant le Conseil constitutionnel", Rev. dr. publ. Sc Pol., 2005, pp. 51 y ss.; vid. también el Comentario de V. Champeil-Desplats en la Rev. Trim. Dr. Eur., 2005, pp. 557 y ss., así como L. Burgorgue-Larsen, “El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ante el Consejo constitucional francés: entre lo novedoso y lo ortodoxo, Francia resiste” en Revista Española de Derecho Europeo. 2005, pp. 257 y ss.
[46] Sobre la Declaración, vid. A. Rodríguez, “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución española? comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre”, en esta Revista, nº 3, 2005, pp. 327 y ss.; R. Alonso García, “Constitución española y Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía”, en Rev. Esp. Der. Cons., nº 73, 2005, pp. 339 y ss.; J. M. De Areilza Carvajal, “La inserción de España en la nueva Unión Europea: la relación entre la Constitución española y el Tratado Constitucional (Comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004”), en Rev. Esp. Der. Cons., nº 73, 2005, pp. 365 y ss; G. C. Rodríguez Iglesias, “No existe contradicción entre la Constitución española y la Constitución europea: la Declaración del Tribunal Constitucional”, en Rev. Der Com. Eur., 2005, pp. 5 y ss.; M. Herrero y Rodríguez de Miñón, “Desde el ¿mientras que? hasta el ¿si, salvo? (la jurisprudencia constitucional ante el derecho europeo)”, en Rev. Esp. Der. Int. nº 57, 2005, pp. 89 y ss.; I. Gómez Fernández, “La Constitución Española "frente" al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa: entre la necesidad y la conveniencia de una reforma constitucional”, en Rev. Esp. Der. Eur., 2005, pp. 297 y ss.; A. Del Valle Gálvez, “Constitution espagnole et Traité constitutionnel européen - La Déclaration du Tribunal Constitucional du 13 décembre 2004”, en Cah. Dr. Eur. 2005, pp. 705 y ss.
[47] Hipótesis que podría parecer sufragada, por un lado por el fracaso del proceso de ratificación del Tratado constitucional (sobre el cual, vid. F. Balaguer Callejón, “La Constitución europea tras el Consejo europeo de Bruselas...,” op. cit.), y por otro lado por las tendencias “sospechosamente” antieuropeas de unos jueces nacionales, como por ejemplo el Tribunal Constitucional polaco (véase en particular la decisión sobre la orden de detención europea, sobre la cual vid. J. Sawicki, “Incostituzionale ma efficace: il mandato di arresto europeo e la Costituzione polacca” http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/arresto_polonia/index.html) así como la decisión Federfarma del Consiglio di Stato italiano (Cons. Stato, sez. IV, 8 de agosto de 2005, n. 4207) publicada en Giurisprudenza Italiana, nº 11, 2006, pp. 2026 y ss., con comentario de A. Schillaci, “Un (discutibile) caso di applicazione dei controlimiti: esiste una versión española (La decisión Federfarma del Consiglio di Stato: un caso de presunta incompatibilidad entre el derecho comunitario y el derecho farmacéutico italiano”), presentada como comunicación, con modificaciones, en las II Jornadas sobre innovación tecnológica y Derecho, Granada, Facultad de Derecho, 19 y 20 de abril de 2007, de próxima publicación en las Actas de las Jornadas; sobre la misma decisión vid. L. Daniele, "La protection des droits fondamentaux peut-elle limiter la primauté du droit communautaire et l'obligation de renvoi préjudiciel? Le point de vue du Conseil d’État italien"", en Cah. Dr. Eur. 2006, pp. 67 y ss.; A. Adinolfi, “Rapporti fra norme comunitarie e norme interne integrate da sentenze additive della Corte costituzionale: un orientamento (..."sperimentale") del Consiglio di Stato”, en Riv. Dir. Internaz., nº 1, 2006, pp. 139 y ss.; G. Morbidelli, “Controlimiti o contro la pregiudiziale comunitaria?” en Giur. Cost. 2005, pp. 3404 y ss.; C. Di Seri, “Un tentativo di applicazione dei «controlimiti»”, en Giur. Cost. 2005, pp. 3408 y ss., así como el comentario publicado on line de A. Ruggeri: “Le pronunzie della Corte costituzionale come «controlimiti» alle cessioni di sovranità a favore dell’ordinamento comunitario?”, en el Forum di Quaderni costituzionali (www.forumcostituzionale.it).