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Estamos convencidos que la teorización del constitucionalismo multinivel encuentra su virtualidad fundamentalmente en el campo de la Constitución económica, donde despliega su capacidad explicativa de las relaciones entre los ordenamientos europeo y de los Estados miembros. Desde esta perspectiva, se ha señalado la capacidad de absorción de la Constitución económica comunitaria respecto a las estatales[1], de tal forma que ésta viene redefinida, sustancialmente, desde la Comunidad, transformando radicalmente el constitucionalismo económico del Estado social. Los últimos acontecimientos, en el marco de la crisis desatada por las hipotecas basura, en los mercados financieros obligan a una lectura más integrada de la Constitución económica.
Ciertamente, la sorpresa de la nacionalización del banco inglés Northern Rock impone una reflexión, sobre todo teniendo en cuenta que Inglaterra es el país de la UE con una cultura económica más refractaria al intervencionismo en el mercado, podríamos decir, desde esta perspectiva, el más europeo. La nacionalización como respuesta a la crisis del mercado financiero, recupera una lógica que parecía alejada teóricamente, desde hace tiempo.
La política económica de los Estados Unidos había incorporado una combinación de primacía del mercado, que afirmaba una autonomía fuerte de éste, con un keynesianismo de redistribución inversa, que permitía un socorro al mercado mediante la combinación del aumento selectivo de la demanda pública (sector económico-militar) y una distribución fiscal inversa. Parece que un esquema similar puede ayudarnos a entender la actuación de los distintos niveles en la Constitución económica europea.
La distribución de competencias económicas[2] parece establecer un triple nivel de acción en la Constitución económica europea. Por una parte, podemos establecer un momento fuerte: el de la definición del modelo. En segundo lugar, un momento de control, definido por la relación, en las políticas económicas, entre la Unión y los Estados. En tercer lugar, la política estatal, que impidiendo cualquier disfuncionalidad impuesta por los Tratados, abre el espacio al keynesianismo de redistribución inversa, que actúa en el marco de la competencia interterritorial que impone el modelo de Constitución económica europea.
Este tipo de intervención es complementario con la lógica liberal, pues es una intervención subalterna y de auxilio directo al capital. El mercado adquiere su máxima expresión de regulador y distribuidor general en los momentos de normalidad, sin embargo, en la crisis cobra protagonismo el auxilio público externo. No es por ello una intervención que corrija al mercado, sino de socorro que mediante ella contribuye a reafirmar su centralidad. No debiera sorprender una combinación semejante, puesto que ha sido una constante en el mundo liberal. El liberalismo económico operó una escisión entre teoría y praxis[3]. La primera afirmaba el modelo, cuyo rasgo definidor era la autonomía y centralidad del mercado. La segunda, introducía una relación mercado-poder público de subordinación del Estado, imponiendo una intervención de socorro que no comprometía el modelo. El auxilio en la crisis forma, así, parte del modelo. Podríamos decir, que lo exige. Frente a un intervencionismo corrector, la respuesta a los fallos del mercado es el auxilio subordinado. La socialización del riesgo empresarial es una manifestación de la intervención de coyuntura, que sanciona la relación subordinada del poder público al mercado en el modelo del constitucionalismo económico postsocial. Subordinación que obliga no a un absentismo, que sólo cumple funciones de legitimación teórica, para la afirmación de la autonomía del mercado, sino a una acción de tutela directa, vinculada a la recuperación del mercado.
Además los Tratados esterilizan a la empresa pública como instrumento de intervención en el mercado, que pierde la función que ejercía en el Estado social. Si bien, el artículo 295 de los tratados, que sobrevive en los mismos términos en los de Lisboa, recoge expresamente que estos “no prejuzgan el régimen de propiedad de los Estados miembros”, las normas sobre la competencia convierten en irrelevante esta disposición.
El artículo 86.1, impone que la posición y el comportamiento en el mercado de la empresa pública sea el mismo que el de la empresa privada, por lo que, la titularidad resulta intranscendente. Desde esta perspectiva, la nacionalización de un banco privado solo puede ser leída como un acto de redistribución inversa. Esta lectura del intervencionismo de tutela del mercado (de keynesianismo perverso) no hace sino replantear, en el contexto de la Constitución económica europea, la tensión entre integración positiva y negativa. La indudable prevalencia de la integración económica frente a la social, que ha presidido la vida de la Comunidad, no ha experimentado una revisión sustancial en el nuevo Tratado de Lisboa.
Ciertamente, como consecuencia de los debates en la Convención, en el atípico y fracasado proceso constituyente europeo, esta cuestión emergía como central en el proyecto constitucional, sin embargo, los resultados desmienten que el nuevo Tratado tenga alguna virtualidad en este sentido. Con respecto al texto del Tratado constitucional fracasado, el Tratado de Lisboa no introduce novedades, salvo algún retoque cosmético-literario, destinado a operar en el ámbito de la legitimación. Por otra parte, obviar la mención al mercado interior en el que competencia sea libre y no este falseada (art. I-3.2 del Tratado constitucional), para trasladarla a un protocolo (nº 6) “sobre mercado interior y competencia”, puede tener el resultado opuesto. El protocolo nº 6, en su formulación y exclusividad, visualiza con mayor claridad el carácter fundamental de estos principios. La transacción geográfico-lingüística ilustra la elusión, en la crisis constitucional, de una de las cuestiones fundamentales en el rechazo del Tratado constitucional.
El texto del Tratado de Lisboa, por ser una reiteración del anterior, acentúa su valor estratégico y sanciona el modelo de integración asentado en la Constitución económica europea.
En gran medida, el Tratado de Lisboa, como apuntaba ya la “agenda de Lisboa”, acaba con el debate sobre el “modelo social europeo”.
Tiene poco sentido, en estos momentos, recuperar el debate en torno a la significación de lo que fue la innovación del Tratado constitucional: la introducción de la fórmula “economía social de mercado altamente competitiva”. La pluralidad de interpretaciones del término “economía social de mercado” y su relación con la Constitución económica del Estado social convierten esta tarea en un excurso teórico con escasa trascendencia. Las posiciones vinculadas a la “escuela de Friburgo” más significativas, subordinan la dimensión social a las exigencias de los principios del mercado, estableciendo una compatibilidad subalterna de la intervención social[4]. La posición subalterna de la intervención social en estas propuestas ha sido justamente señalada[5]. La economía social de mercado, desde esta perspectiva teórica se confronta con el constitucionalismo económico-social.
Respecto a la pretensión de los introductores de la fórmula “economía social de mercado” en el Tratado constitucional, la diversidad de interpretaciones era evidente en los debates y en los grupos sobre la “gobernanza económica” y la “Europa social”[6]. Si el significado no era coincidente, la apostilla final “altamente competitiva” esterilizaba la fórmula. Economía social de mercado, como cláusula vinculada a la definición del modelo de Constitución económica, carece de virtualidad. De hecho convive con la tradicional “economía de mercado abierta y de libre competencia” que supervive en el actual texto del Tratado de Lisboa (art.119).
Si la aproximación a la definición del modelo de Constitución económica no puede ser la fórmula del artículo 3.3 del, ahora, Tratado de la Unión, ni extraerse de la definición de objetivos que este contempla ¿donde debemos localizar la respuesta? ¿Cuales son los elementos que conforman y definen la Constitución económica? En nuestra opinión hay que buscarlos en la regulación de las dos cuestiones que estimamos fundamentales: en la configuración del mercado interior y en relación entre poder público y mercado. La primera porque fija el núcleo central de la cuestión, la segunda, porque establece los papeles y la relación entre el ámbito privado y el público. Ambas cuestiones permiten caracterizar a la Constitución económica europea en contraposición a la del Estado social. Efectivamente, la paulatina incorporación de objetivos en los tratados no es expresión de una evolución equilibrada entre las exigencias de la integración positiva y negativa, sino que esta oculta una jerarquización precisa que disciplina el modelo. El artículo 2 de los todavía vigentes Tratados, tiene un contenido similar al 3 del Tratado de Lisboa. En aquél, el marco para la realización de los objetivos contenidos en el precepto determinan su ordenación y perfilan el modelo. El mercado común, la Unión Económica y Monetaria y las políticas, definidas en el artículo 4 y desarrolladas a partir del título VII, son la vía de materialización de los objetivos. Estas condicionan decisivamente los objetivos y establecen una relación entre ellos que determina su orden real. La configuración del mercado y el “eurosistema”, por usar la expresión de Guarino, son los que permiten interpretar el aluvión de objetivos que incorporan los Tratados en las sucesivas reformas. “El eurosistema es una parte del todo. Pero es el núcleo que influencia la parte restante”[7]. De esta forma, la declaración del artículo 4.1 “de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia” adquiere valor de definición del modelo que se impone a la dispersión del elenco de objetivos. Esta configuración del marco y el instrumental, en el que necesariamente coexistirán los objetivos, determina la radical diferencia de la función del mercado, que cumple en el modelo, en contraposición al constitucionalismo económico del Estado social[8].
El nuevo artículo 3 del Tratado de Lisboa no cambia nada pero, si, lo reformula visualmente de otra forma. Aparecen separadas las referencias al mercado interior, que es el marco de realización de los objetivos, de la Unión Económica y Monetaria, que actúa con esa función, y de los medios para llevar a cabo fines. Tanto el mercado interior como la UEM actúan como marco disciplinante de conjunto de fines, dotando de mayor relevancia a los vinculados con las condiciones sanitarias de funcionamiento del mercado (crecimiento económico equilibrado y estabilidad de precios). No sólo el nuevo artículo 3 no introduce novedades en la aproximación a la definición de la Constitución económica europea, sino que reproduce, en las políticas (art.119) la vieja definición del modelo “economía de mercado abierta y de libre competencia”, en la que la asignación de los recursos se confía al mercado como lugar fundamental de la distribución.
Sentada esta afirmación inicial, nos detendremos en los elementos que desarrollan el marco general del modelo, es decir en cómo se concibe el mercado y se afirma su centralidad y cómo se establece la relación con el poder público.
2.1. La definición del mercado en el Tratado de Lisboa.
El mercado, que se constituye como institución creada desde el poder público, se configura como espacio libre de interferencias externas (art. 26). Su expresión jurídica se articula en torna a las cuatro libertades económicas. La libre circulación de mercancías (Título I bis del Tratado de Funcionamiento de la Unión), impide la intervención externa que limite la libre circulación y configura exteriormente el espacio del mercado (unión aduanera), al igual que lo hace la libertad de circulación de trabajadores. A diferencia de la libertad de circulación de mercancías la de trabajadores no configura un espacio de movilidad irrestricto, además, la diversidad de situaciones de partida, es decir, de mercados de trabajo nacionales, condicionan la efectividad de la libertad. El mercado de trabajo de la unión presupone la existencia de mercados nacionales con diversa conformación normativa y condiciones materiales y simplemente organiza su comunicación. En este caso no puede hablarse de mercado interno. Más aún, esta libertad establece una conexión con el resto de las libertades económicas, en especial las de establecimiento y servicios, que impide una definición autónoma y que la debilita.
El núcleo fundamental de esta libertad, que permite la movilidad, es la prohibición de discriminación por razones de nacionalidad, respecto a empleo, retribución y condiciones de trabajo. Sin la prohibición de discriminación en las condiciones de trabajo, no es posible establecer un mercado único, en el sentido en que se establece el mercado de bienes y capitales. Igualmente, sin esta prohibición, los actores del mercado no actúan de la misma forma que en el mercado de bienes y capitales.
Sin embargo la construcción del mercado único establece una contradicción fundamental entre los actores del mismo que dificulta hablar de mercado único y obliga a hablar de mercados.
El artículo 39, que establece las condiciones de la libertad de circulación de trabajadores, concurre con los preceptos dedicados a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, estableciendo relaciones contradictorias. Mientras que el trabajo es considerado como un factor de producción, la libertad de establecimiento es una condición de intercambio en el mercado único, vinculado a las relaciones económicas en el mercado único. Mientras que en el trabajo se impone una realidad de mercados comunicados y en concurrencia, vinculado a la competencia en el seno del mercado único, el resto de las libertades económicas actúan como mecanismo de constitución del mercado. La no discriminación como núcleo definidor de las libertades acaba contraponiéndose porque expresan lógicas diversas. Mientras en la libertad de circulación de trabajadores esta tiende a imponer un espacio de igualdad, en el espacio geográfico concreto. Las libertades de establecimiento y servicios configuran un espacio-mercado de concurrencia, donde la particularidad define, en parte, las condiciones de competencia. Las lógicas son distintas y conflictivas, ello aunque los Tratados introduzcan una simetría formal en las cuatro libertades. El derecho derivado expresa esta contradicción. Los últimos episodios jurisprudenciales muestran descarnadamente la tensión en el tratamiento de los distintos elementos del mercado y su necesaria asimetría en un modelo de mercado incondicionado. La doctrina ha evidenciado cómo la Directiva 96/71 relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, establece una centralidad de la libertad de prestación de servicios frente a la libertad de circulación de trabajadores[9]. La circulación de trabajadores es regulada bajo las exigencias de la libertad de prestación de servicios (art. 49) en lugar de desarrollar las prescripciones del artículo 39. De esta forma, la prohibición de discriminación, que los tratados establecen en relación con las retribuciones y las condiciones de trabajo, decaen, por establecer una relación contradictoria con las exigencias de la libertad económica. La libertad que preside la normativa que regula la circulación de trabajadores es la de servicios. De esta forma se establece una relación funcional entre la circulación de trabajadores y las libertades de constitución del mercado bajo el principio de la competencia. Esta funcionalización ha sido acogida jurisprudencialmente (STJCE Laval y Rüffert). El mercado, constituido sobre las libertades económicas de los Tratados, incorpora la competencia como principio de relación entre los actores que acaba funcionalizando al trabajo. Este ocupa una posición subalterna en el juego de las libertades económicas, como factor de producción. El mutuo reconocimiento y la intervención de mínimos, renunciando a la imposición de estándares homogéneos, introducen una lógica de la competencia que desequilibra la relación del espacio del trabajo en la constitución del mercado.
Las libertades de circulación de mercancías, capitales, de establecimiento y de prestación de servicios se conforman como los elementos constitutivos del mercado único europeo. De esta forma se explica la sustracción de la movilidad temporal de trabajadores al artículo 39 y su reconducción a la libre prestación de servicios[10]. Esta reconducción expresa la funcionalización y relación subordinada del trabajo al mercado[11].
Junto con las libertades económicas, la regulación de la competencia, perfila la definición del mercado y su papel en la Constitución económica europea. La competencia se presenta en los Tratados bajo una doble dimensión. Por un lado, en la forma de normas antitrust, dirigida a proteger la competencia interempresarial, que funciona horizontalmente, entre privados. Por otra, en prohibiciones dirigidas a los Estados, vetando intervenciones en el mercado a través de mecanismos empresariales. Las normas sobre la competencia dirigidas a contener la intervención pública en el mercado, no sólo esterilizan los instrumentos de intervención gestados en el constitucionalismo social, sino que debilitan institutos vinculados a la distribución, que operaban en el mercado. La noción de servicio público viene desvirtuada, reconducida al servicio de interés económico general y a los problemas de gestión de determinados sectores económicos. El resultado es que la competencia actúa no solo como principio anticoncentración monopolista sino como mecanismo antiinterventor. La dimensión de la competencia como instrumento de erosión de la intervención económica pública sitúa a ésta como mecanismo constitutivo del mercado único. Dota a la caracterización del mercado de una trascendencia de modelo que desmiente la aparente neutralidad con que se pretende establecer la paridad de tratamiento de actores económicos en el mercado interior: empresa pública y empresa privada. Esta concepción de la competencia se refuerza con la regulación de las ayudas de Estado que evidencian como la competencia se configura en el ordenamiento europeo como principio de disolución del constitucionalismo económico del Estado social.
Si esta caracterización del mercado en los Tratados permite afirmar la centralidad del mismo en la Constitución económica, a la misma conclusión se llega desde la perspectiva de la relación mercado y poder público. Esta relación determina la naturaleza de la intervención, evidenciando una subordinación de la política a la razón del mercado que esteriliza los mecanismos interventores construidos en el constitucionalismo de la segunda postguerra mundial. Ya hemos señalado que la formulación del modelo esta más representada por el artículo 119, que por el artículo 3.3, ello si es que pudiera establecerse una contraposición entre ellos. Sin embargo la inclusión entre los objetivos, vinculados a la configuración del mercado, de la estabilidad de precios define la naturaleza de la intervención. Esta se caracteriza como la garantía de las condiciones sanitarias del sistema. Lo que define la intervención pública es la tutela de la estabilidad del mercado, que se coloca como objetivo prioritario. Los mecanismos mediante los que se articula son esencialmente técnicos y disciplinarios. Es el SEBC el custodio de la estabilidad que actúa, dentro de la prioridad constitucional, con criterios técnicos independientes. Se sanciona, de esta forma, la preeminencia técnica sobre la decisión política y esta viene determinada por las exigencias del mercado. A través de la pretendida racionalidad técnica se impone la centralidad del mercado que opera como determinante fundamental en la relación mercado-poder público. “En el espacio cuasi-totalizante asignado al mercado el Estado, y con aquel la comunidad, no puede intervenir. Puede actuar en el campo económico solo en la parte residual que le viene reconocida, pero no sobrepasarla. Incluso en la actuación en esta parte, debe atenerse a los principios de la economía de mercado abierta y de libre competencia”[12].
Los mecanismos disciplinarios establecidos en el artículo 104 y desarrollados en el PEC, cierran el círculo de contención de la intervención pública. Por una parte, vinculan a criterios técnico-sanitarios la actuación de la política y, por otra, condicionan los recursos disponibles para la intervención[13].
Además de la subordinación de la intervención a las exigencias de un mercado incondicionado, los Tratados introducen limitaciones a los instrumentos de intervención pública. Dos nociones centrales en el arsenal instrumentista del constitucionalismo económico resultan afectadas por los Tratados: la empresa pública y el servicio público.
Lisboa reproduce, respecto de la empresa pública, las mismas prescripciones contenidas en las versiones anteriores. El artículo 345 sigue mencionando que los Tratados no prejuzgan el régimen de propiedad en los Estados miembros, manteniéndose la neutralidad en esta cuestión. También, las referencias del artículo 106, respecto al comportamiento de la empresa pública en el mercado y su dimensión de instrumento de política estatal, siguen siendo las mismas.
La neutralidad del régimen de propiedad es ahora una afirmación sin ninguna virtualidad, carente de cualquier significación. En origen, en el momento fundacional de la CEE, cuando la tensión mercado-sector público expresaba la interiorización de la contradicción en el constitucionalismo social integrador, la neutralidad tenía el sentido de preservar el diseño interno de Constitución económica. Desaparecida la autonomía estatal en el marco del constitucionalismo europeo, la afirmación de la neutralidad no solo es intrascendente, sino irreal. La centralidad del mercado reenvía la neutralidad al ámbito de lo inexistente.
Por otra parte, la imposición de las normas de la competencia a la empresa pública desvirtúa su función como instrumento de intervención, para convertirla, desnaturalizándola, en un actor económico cuya lógica de acción se confunde con la del privado, en la medida en que este criterio se convierte en legitimador de este tipo de propiedad. Además el PEC condiciona de tal forma el presupuesto que sus funciones redistribuidoras e interventoras pierden el alcance que tuvieron en el constitucionalismo social. Respecto al servicio público, de fuerte carácter evocador en la lógica distributiva, éste aparece sustituido por un concepto al que se contrapone: el “servicio de interés económico general”. Conceptualmente a este nuevo término se le otorgan las funciones de suplencia legitimante que asumía el servicio público, pues el artículo 36 de la CDFUE vincula a aquél a los valores comunes de la Unión y a la cohesión social y territorial.
2.2. El gobierno económico en los Tratados.
Sentado como marco general esta “definición de modelo” en torno a la fuerte centralidad del mercado incondicionado conviene realizar algunas consideraciones sobre el gobierno económico en los tratados. Se trata de evidenciar como la intervención pública resulta subordinada al mercado, no actúa como condicionadora de éste como espacio de distribución de recursos.
En otro lugar, hemos definido el gobierno económico de los Tratados con la fórmula “gobierno débil y control fuerte”[14], con ella tratábamos de mostrar cómo la intervención primaba el momento del control vinculado a la garantía de la estabilidad del sistema, preservando sus condiciones básicas de funcionamiento, y que éstas eran el marco de la dirección-coordinación, compartida con los Estados, a los que correspondía formalmente la competencia. Esta apreciación continúa siendo válida como definición de la intervención económica pública europea en los nuevos Tratados, otra vez más, estos no han innovado en esta materia a pesar de lo que podría dar a entender el debate sobre la “gobernanza económica” en la Convención. Vincular la intervención económica a la preservación de la estabilidad del mercado y la garantía de su funcionamiento es otorgar al poder público una posición subalterna. No quiere decir, obviamente, que se reconozca un mercado autónomo, sino que la función de la intervención no es condicionar su funcionamiento. La autonomía del mercado había sido abandonada ya desde los postulados ordoliberales, pero estos se asentaban sobre la afirmación de su centralidad fuerte. La preeminencia del control no solo se recoge en la definición de los objetivos (art. 3.3) con su apelación al crecimiento equilibrado y a la estabilidad de precios, sino en los instrumentos llamados a desarrollarlos (art.3.6). La política económica (arts 119 y ss.) introduce dos mecanismos de intervención: el artículo 126, vinculado estrictamente al momento del control, con la actuación frente a los déficits públicos excesivos y el nivel de endeudamiento, y la definición de las orientaciones generales de las políticas económicas. Estas suponen el momento privilegiado de «indirizzo» económico de la Unión, sin embargo los poderes más incisivos de la Unión se configuran como mecanismos de disciplina tendente a corregir desviaciones y, otra vez más, vinculadas a la garantía de la estabilidad del sistema[15] (art. 121.4). Los artículos 123 a 125 son estrictamente prohibiciones vinculadas al control de la estabilidad, ello porque la UEM es ante todo un sistema, no tanto de gobierno, como de control de los parámetros de estabilidad macroeconómica. El PEC y el SEBC acentúan el momento del control en la intervención económica de la Unión. La coordinación de las políticas económicas a través de las OGPE cumplen, desde esta perspectiva, también una función de control, pues su pretensión es la sujeción de las políticas de los Estados miembros al marco general definidor del modelo “actuarán respetando el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia favoreciendo una eficiente asignación de recursos…” (art. 119), además el procedimiento, supervisión multilateral (art.120.3), confirma esta afirmación.
La coordinación en el seno del Consejo, dota a las OGPE de una fuerte dosis de intergubernamentalidad, aunque la Comisión elabore la recomendación inicial. Como hemos dicho, las orientaciones generales es el momento de «indirizzo» general de la Unión, pero, paradójicamente, la intergubernamentalidad y el hecho de que la competencia de la política económica permanezca en poder de los Estados las debilitan como instrumento de gobierno. Las técnicas vinculadas a la puesta en marcha de las OGPE que son las propias del llamado “Método Abierto de Coordinación”, cuya crítica ya es generalizada[16], incluso en el propio ámbito institucional como muestra las observaciones realizadas por la Comisión en el proceso de revisión de la “agenda de Lisboa”, ilustran la debilidad del gobierno económico de la Unión.
Si la intervención macroeconómica de la Unión puede caracterizarse de débil desde su configuración en los Tratados, que acentúa el momento del control, la ausencia de instrumentos de intervención, empezando por el presupuesto, de carácter meramente residual en el contexto del mercado único, evidencian que la intervención económica se configura de la forma descrita porque es funcional al auxilio al mercado y expresa la renuncia a su condicionamiento.
Resulta paradigmático observar cómo se configuran normativamente en los Tratados los escasos momentos de intervención, que confirman, a «sensu» contrario, esta caracterización general. La política agrícola común, que todavía ahora en los Tratados, configura este espacio como un mercado intervenido, resulta ilustrativa al respecto. En primer lugar, la política agrícola común se define de forma sustancialmente diferente de la intervención económica general. En segundo, los objetivos introducen un fuerte contenido distribuidor “garantizar un nivel de vida equitativo a la población agrícola mediante el aumento de la renta individual de los que trabajan en la agricultura” (art. 39.1.b). En tercer lugar, las formas de intervención previstas en el artículo 40.2 son especialmente incisivas: regulación de precios, subvenciones y protección de los mercados. Por último, el establecimiento de una exención relativa de las normas generales de la competencia de los Tratados “Las disposiciones del capitulo relativo a las normas sobre la competencia serán aplicables a la producción y comercio de los productos agrícolas sólo en la medida determinada por el Parlamento europeo y el Consejo” (art. 42) en el marco de la política interventora descrita. El contraste en la configuración de la intervención en los ámbitos residuales del mercado, donde todavía funciona la lógica de la legitimación vinculada a objetivos distributivos, y la configuración general del mercado y la intervención es claramente reveladora. En aquellos la intervención es condicionadora del mercado y se expresa por la atenuación de las normas de la competencia y la subordinación de ésta a objetivos distribuidores. Mientras que la centralidad del mercado se afirma, exactamente del modo contrario, en la definición general del modelo. La funcionalización de la intervención a la preservación del mercado y la estabilidad de su funcionamiento, impone el carácter cuasi-absoluto de la competencia en la configuración del mismo.
Más allá de estas consideraciones es preciso interpretar la configuración de un modelo de intervención como el descrito. La fórmula gobierno débil-control fuerte, vinculada a una forma de «indirizzo» control no hace sino establecer espacios de intervención diversos. Uno vinculado a lo que podemos llamar el momento de la unidad, como definición del modelo del nuevo espacio de mercado, que funciona de forma constrictiva. Otro vinculado al control, y el momento de la competencia, que funciona en un espacio plural, y cuya lógica es la competencia, funcional al mercado contextual.
Decíamos al comienzo que la construcción sobre el constitucionalismo multinivel tiene especial interés en la Constitución económica, ello porque ésta evoca un orden unitario, el vinculado a la construcción del mercado único, que, sin embargo, incorpora en su interior una lógica de competencia interterritorial, entre los distintos niveles, funcional al propio mercado incondicionado que expande universalmente la competencia en todo su espacio. Desde la perspectiva del constitucionalismo compuesto la distribución competencial diluye la tensión conflictual en una lógica unificadora impuesta por el mercado. La Unión se puede caracterizar más en términos de objetivos que de competencias de forma que no cabe, en esta lógica, una contraposición entre espacios de actuación, consustancial a la técnica de la atribución. La unidad del ordenamiento europeo impone la interconexión de los ordenamientos nacionales con el europeo en un “espacio jurídico consorcial de participación y decisión”[17]. “no hay posibilidad, contrariamente a las opiniones difundidas, para un reparto de atribuciones materiales entre Unión y Estados miembros. Cuando los Tratados hablan de competencias lo hacen en los artículos clave, en relación a los “objetivos” de la Unión...De las competencias es, por el contrario, solo posible un reconocimiento en sentido dinámico- procedimental: en su significado de esfera de acciones instrumentales de los cuales ya sea la Unión o los Estados miembros son titulares para alcanzar los objetivos constitucionales de la Unión”[18].
3.1. Las competencias: mercado, Estados y Unión.
El reparto de competencias entre los Estados y la Unión debe plantearse desde la lógica del modelo de Constitución económica que se impone desde la instancia europea y que absorbe al constitucionalismo económicos de los Estados miembros. De cómo actúan los distintos niveles en el mercado.
Ciertamente, el momento actual de la construcción del mercado es un momento privilegiado, en la medida en que su configuración esta básicamente conformada, frente al largo proceso que integración transcurrido desde su inicio. La nueva versión de los Tratados no modifica sustancialmente el sistema de competencias que había introducido el fracasado Tratado constitucional, que ya actuaba como un momento de consolidación y fijación de la experiencia que el proceso de integración había desarrollado. La definición de las categorías de las competencias se articula en una triple división. Por una parte, el binomio competencias exclusivas y compartidas y, por otra, la novedad de unas competencias de “concurrencia fluida” definidas en torno a términos como apoyo, coordinación o complemento. Más allá de la introducción de la terminología, este tipo de concurrencia ya estaba presente en la política económica y en la política social, desde la introducción del capítulo sobre el empleo en Ámsterdam. Sin embargo la racionalización del sistema competencial permite leer éste en consonancia con la dinámica unidad-competencia que exige el modelo y la configuración del mercado en la Constitución económica. La llamada a las políticas en la definición de las competencias (art.2.6) amplia el espacio de definición de las competencias complejizándolo y recuperando la lógica funcionalista, que parecía comprometida. La coherencia, como principio que preside, tanto la aplicación de las políticas y acciones, como sistema competencial (art.7) refuerza la relación funcional con el modelo de Constitución económica diseñado en los Tratados.
Como hemos dicho, el sistema competencial, en el contexto de la Constitución económica europea, hay que vincularlo al binomio unidad-competencia. En el que el primer elemento expresa la construcción del mercado y los mecanismos del control, garantizando la efectividad y coherencia del mismo. El segundo establece el espacio de la competencia en el seno del mercado, pues ésta es la relación que se establece entre los niveles territoriales que conforman el espacio económico único, es además reflejo del carácter cuasi-absoluto del principio de la competencia en la configuración del mercado.
El momento de la unidad, está representado por las competencias exclusivas, que se definen en términos fuertes, excluyentes (art. 2.1), garantizan la unidad en la definición del mercado. Los ámbitos en los que se materializan se vinculan a esta función: unión aduanera, normas sobre la competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior, política monetaria. Es decir, definen físicamente el espacio del mercado, determinan el principio de su funcionamiento, sobre el que se afirma su centralidad incondicionada, y configura el instrumento del intercambio: la moneda, que además se conforma como instrumento de interrelación en el escenario global. Junto a las competencias exclusivas, las compartidas que actúan en ámbitos materiales muy diversos, se vinculan también al momento del control, su función es asegurar la coherencia del modelo y su funcionalidad. La propia definición de este tipo de competencias refleja este cometido. La preeminencia en el ejercicio reservado a la Unión es ilustrativa.
Ciertamente los ámbitos materiales contenidos en el artículo 4 son diversos, pero permite cierta agrupación destacando, por una parte, el mercado interior, por otra el espacio social y por último, los campos que facilitan el funcionamiento del sistema económico.
El mercado interior es una prolongación de la función de las competencias exclusivas y expresa una dinámica absorbente de éstas. Las competencias en el campo social permiten la introducción en este ámbito de la lógica del mercado disciplinando la dimensión social de la actuación de los Estados. Se desmiente de esta forma lo que parecía ser un espacio de reserva estatal construido en el proceso de integración, principio que había funcionado hasta Maastricht[19]. El welfare deja de ser un espacio preferentemente estatal para ser un espacio de control, de disciplina, dirigido a la salvaguarda de la coherencia del modelo. El alcance de las competencias en materia social, fijadas en las políticas, muestra con claridad esta lógica competencial. El marco de la definición de la acción, en esta materia, de la actuación de los Estados y la Unión es, por una parte la diversidad de los sistemas de protección y, por otra, el mantenimiento de la competitividad de la economía de la unión. Diversidad, como espacio de competencia social especialmente tras la ampliación, garantía de la competitividad como mecanismo de subordinación de la intervención social a las exigencias del modelo. Como introducción de la lógica económica en la política social. Por ello se conserva la vieja formulación del Tratado de Roma que otorga al mercado los efectos de la aproximación de los sistemas sociales. Fijado el marco de actuación, las competencias de la Unión de articulan mediante mecanismos débiles, apoyo y complemento de la acción de los Estados (art. 153). La intervención más incisiva es una armonización de mínimos que no impide la competencia legislativa en el seno del mercado. La subordinación es más acusada en materia de empleo aquejada de una funcionalidad evidente a las exigencias económicas. La compatibilidad de las políticas de empleo con la OGPE introducen, de facto, un principio de subordinación, tal y como son concebidas éstas.
El tercer grupo de competencias concurrentes contemplan ámbitos de actuación tendentes a favorecer el funcionamiento del sistema económico en un espacio unificado.
Quizás, desde el punto de vista categorial, la competencia más significativa en su definición, y en ubicación autónoma es la definición general de las políticas económicas y de empleo (art. 2.3 y 5). La dirección general de la política económica, entendida de forma amplia, pues la fórmula empleada en el artículo 5 integra bajo el paraguas de la política económica la dirección general del empleo y la política social. Ya hemos argumentado sobre el carácter disciplinario de la competencia sobre la orientación económica general, pero interesa subrayar ahora la apertura del espacio de competencia en la misma concepción del «indirizzo» general. En la medida en que las OGPE configuran una dirección económica general de carácter disciplinante y, teniendo en cuenta que los Estados conservan la definición concreta y aplicación de las OGPE, esta competencia establece un espacio de competencia interterritorial. En él, la actuación estatal se perfila como intervención dirigida al subsistema estatal para favorecer las condiciones de competencia en el interior del mercado único. El diseño jurídico favorecedor de la competencia legislativa, el principio del mutuo reconocimiento y la diversidad de sistemas sociales crean el marco de la competencia. El mercado único funciona como tal en la definición del espacio de intercambio y sus normas, pero no como espacio de dirección, si se hace excepción de la disciplina de garantía de modelo, ya mencionado. Por ello, las relaciones entre los subsistemas económicos en el espacio común son de competencia interterritorial e interinstitucional. El nivel europeo, funciona como momento unificador en la configuración de la Constitución económica, que se impone absorbiendo la Constitución económica estatal, pero, a la vez conforma, con la renuncia a la intervención condicionadora del mercado desde este nivel, al mercado único como espacio de competencia, no ya entre capitales privados, sino entre los niveles estatales. La concurrencia competencial, tal y como se articula en la política económica, introduce la doble lógica disciplina y competencia. La configuración de una intervención económica de este signo es funcional a la afirmación de la prevalencia de la integración negativa, pues sólo desde la consagración de la asimetría entre integración económica e integración social puede entenderse y explicarse el diseño de intervención.
El sistema competencial refleja, en este caso, la función del constitucionalismo compuesto en el ámbito de la Constitución económica, donde la autonomía relativa de los niveles permite definir el espacio común como espacio de competencia estimulado por la configuración del mercado, así mismo, el monismo constitucional impone la necesaria unidad en la definición y disciplina del modelo. “Así, en un mecanismo cooperativo se desarrolla un mecanismo competitivo, no gobernado desde el vértice y susceptible de expandirse de forma espontánea, porque está fundado sobre la valoración directa de los intereses”[20].
El sistema competencial acusa, de esta forma, la funcionalidad con el modelo, porque la propia Constitución compuesta exige la funcionalidad. Es una funcionalidad material, que permite seguir afirmando formalmente el principio atributivo, reforzado por el principio de subsidiariedad. Pero, como señala Weler[21] es una trampa difícil de sostener.
3.2. La Constitución compuesta europea.
Esta construcción tiene su ámbito privilegiado de actuación, como hemos señalado, en la Constitución económica. Ciertamente, aparece como integrada y única. Integrada, porque introduce necesariamente la interrelación entre los distintos niveles de poder. Única, porque actúa con una fuerza absorbente capaz de disciplinar las constituciones de los Estados miembros en una totalidad coherente. Más allá de la dimensión legitimadora de esta construcción[22] con problemas de debilidad en su formulación, esta propuesta resulta efectiva como descripción de la realidad, da razón de cómo funciona un sistema integrado, que sin embargo, en su construcción formal, uno de sus niveles se vincula con una tradición constitucional en abierta contradicción con su modelo. Ciertamente, la tensión entre Constitución económica estatal y europea parece insuperable desde parámetros formales, salvo si se apela a una concepción constitucional que, superando la relación entre Estado y Constitución , traslade la relación a un plano complejo, articulando el poder en diversos niveles con una relación, también compleja entre autonomía y unidad entre estos. Para entender esta construcción y su capacidad disciplinante respecto a los ordenamientos constitucionales estatales, en nuestra opinión, debe situarse en el discurso sobre la Constitución material[23] , así alcanza virtualidad como estrategia normativa para la imposición de la nueva Constitución material desde el nivel europeo. Porque lo que parece difícilmente discutible es que los dos niveles, desde el punto de vista formal, aparecen como contradictorios. El modelo de constitucionalismo económico del mercado y el del Estado social resultan, en sus principios y dinámicas irreconciliables.
La cuestión planteada de esta forma, Constitución compuesta como estrategia normativa de imposición de la nueva Constitución material, obliga al análisis de cómo se organiza la absorción de las constituciones económicas de los Estados miembros, sobre todo en el constitucionalismo de la tradición del Estado social. El punto de partida es la definición del ordenamiento europeo como un ordenamiento constitucional, vinculado a la idea de supranacionalidad, en abierta ruptura con la tradición internacionalista. La supranacionalidad construye, de esta forma, un nuevo espacio, necesariamente integrado, donde los poderes públicos reclaman una ordenación normativa tendencialmente unificante que introduce un principio de coherencia inexcusable. En los primeros momentos de la integración europea la coherencia se expresa de forma débil, pues los principios, en torno a los cuales se debía construir, expresaban una contradicción no resuelta. Sin embargo, normativamente, la construcción del ordenamiento sobre los parámetros constitucionales introduce ya una potencialidad unificante, que más tarde desplegará todos sus efectos.
La supranacionalidad, inexcusable para afirmar el carácter constitucional del ordenamiento europeo[24], cumple la función de autonomizar el ordenamiento europeo, de dotarlo de su propia lógica, desde la que disciplinar el nuevo espacio económico. La constitucionalidad cumple una función interna, dentro del ordenamiento supranacional, aquella de asegurar normativamente el modelo mediante la colocación en el nivel superior del ordenamiento de las fuentes primarias, actuando como parámetro de legalidad interna[25]. En este marco actúa el principio de supremacía del ordenamiento europeo, que en la nueva fase de integración que se abre con la UEM, permite cerrar el círculo normativo y afirmar la disciplina desde el nivel europeo. De esta forma la Constitución compuesta europea consigue alcanzar la correspondencia entre la Constitución formal europea, los Tratados, y la nueva Constitución material impuesta, también, en los Estados miembros. Los tratados, mediante la nueva teorización sobre la Constitución resuelven un problema de relación interordinamental, que de otra forma aparecía como irresoluble, al menos formalmente.
La construcción de la Constitución compuesta, aunque pensada con pretensión de universalidad, en correspondencia relativa con las constituciones de los Estados, opera con eficacia en la Constitución económica, en este caso la propuesta de la construcción de un sistema único, aunque estructurado en diversos niveles, básicamente el europeo y el estatal cumple la función de organizar la relaciones mercado y poderes públicos en el espacio económico europeo.
En el nivel europeo se realiza la configuración institucional del mercado, en base a los principios de la competencia y la intervención pública no condicionadora del mismo, que afirma su centralidad fuerte en el modelo de Constitución económica: el modelo del “Estado mercado”. Desde el nivel europeo se organiza el sistema de sujeciones a las constituciones económicas estatales, ahora subsistemas de una única Constitución. Los Estados desempeñan un papel secundario respecto a que corresponde a la Unión, como corresponde a la fundamentalidad de la unidad de mercado, que determina el nivel de la definición del modelo. A este se deben acomodar los Estados, respecto de los cuales la Unión despliega poderes disciplinarios y de garantía de coherencia del nuevo ordenamiento compuesto.
Queda por ver cual es la función de los Estados, en la construcción de la Constitución compuesta[26], los Estados constituyen un nivel que, integrado en la Constitución única, establece relaciones de autonomía con el nivel supranacional. Ciertamente, el ordenamiento europeo todavía adolece de una precariedad en su pretensión de universalidad, que condiciona la construcción del constitucionalismo multinivel. La autonomía estatal, fuera de la Constitución económica, todavía resulta prevalente en las relaciones interordinamentales, aunque la «vis» absorbente de la Constitución económica condiciona cada vez más el sistema de derechos del constitucionalismo estatal.
En la Constitución económica, sin embargo, la relación unidad-autonomía adquiere otras características, vinculadas al modelo diseñado en los Tratados. El nivel estatal, en el constitucionalismo multinivel, se configura como un nivel autónomo que establece relaciones no jerárquicas con el europeo. Sin embargo la autonomía, en el modelo de Constitución económica europea aparece desdibujada, condicionada por los mecanismos disciplinantes y ejercida en un marco definido desde el nivel europeo. No puede hablarse de autonomía, aunque, como hemos visto, el sistema competencial reserva un espacio para los Estados. Éste se refiere, sobre todo a la aplicación de la política económica general y a los sistemas de welfare, estos son, esencialmente, los espacios de autonomía reconocidos en la Constitución económica europea. Este espacio de autonomía es reconducible a la definición de la competencia interterritorial en el seno del mercado único. De esta forma el mercado completa la dirección de la acumulación en el conjunto del sistema, porque la autonomía como instrumento para la afirmación de la competencia en el interior del mercado, expresa la subordinación del poder público a la lógica del mercado. La autonomía no es un instrumento de diferenciación, imposibilitado por los mecanismos disciplinarios en el interior del modelo, sino que articula la competencia, que se funda, en gran medida en la diversidad de situaciones económicas.
La política social, más específicamente los sistemas de Seguridad Social, continúan siendo competencia de los Estados (art.153.4) también el derecho del trabajo nacional (art. 156) donde la intervención de la Unión es débil y configuran la regulación de los mercados internos de trabajo como espacio reservado al nivel estatal, aunque permita intervenciones de mínimos ocasionales, que no afectan a su configuración. La diversidad de modelos de welfare y de regulación de los mercados de trabajo, en especial desde las dos últimas ampliaciones de la Unión, conforma a lo social como espacio de competencia. La autonomía estatal en materia social, sobre todo en los aspectos fundamentales señalados, funciona como mecanismo de competencia interterritorial. Establece el welfare como un campo privilegiado de la competencia de legislaciones, creando espacios normativos que compiten entre sí. La subordinación del artículo 45.2 respecto a la capacidad absorbente de la libertad de servicios, sanciona esta concepción de la política social y del mercado de trabajo. Respecto a la reciente jurisprudencia del TJCE citada debe recordarse la debilidad de la intervención de mínimos en materia de desplazamiento de trabajadores y los espacios no regulados, estos han posibilitado la competencia social. Los mercados de trabajo de origen actúan como condiciones de competencia interterritorial y ello por la debilidad de la intervención tutelar de la Unión, de mínimos. El diverso juego de la libertad de circulación de trabajadores, considerado como factor de producción capaz de incidir en la competencia, y la libertad de servicios permiten que el mercado de trabajo se configure como factor de competencia en situaciones de desplazamiento, más que en la producción en origen.
La debilidad de la tutela que incorpora la Directiva 96/71, evidenciada en su interpretación jurisprudencial, adquiere efectos multiplicadores si se tiene en cuenta que el mercado de trabajo es el menos único de los que conforma el espacio económico único. La libertad de circulación de trabajadores tiene una importancia relativa, a la espera de constatar la trascendencia de los flujos migratorios que se deriven de las últimas ampliaciones. El peso fundamental, en el mercado único, estará representado por los desplazamientos en la prestación de servicios por empresas de países distintos del lugar de prestación. Por ello, la jurisprudencia del TJCE introduce de «facto» la competencia de ordenamientos en este espacio especialmente sensible y configura lo social como espacio de competencia. La autonomía del nivel estatal se manifiesta, de esta forma, como instrumento de competencia funcional a la centralidad fuerte del mercado que impone el modelo de Constitución económica.
La política económica, cuya doble cara ha sido ya señalada, además del control abre un espacio de competencia. La función de la política económica estatal muta sustancialmente en el marco de la Constitución económica europea. Si ésta impone una vinculación con las exigencias del modelo y la sumisión a su intervención disciplinante, la limitación de la autonomía en la política económica estatal confina a los Estados a una política de competencia interestatal. Es espacio de la política económica es ahora el de la creación de condiciones para la captación de capitales. La acción de tutela de los subsistemas económicos nacionales viene definida en una doble dirección, por una parte en la creación de las condiciones ambientales para la captación y conservación los capitales nacionales y por otra, en la competencia de legislaciones como marco que favorezca la acumulación. La deslocalización empresarial constituye una presión competitiva evidente donde se sitúa la actuación económica estatal. La sentencia Viking ilustra esta reducción-redefinición de las políticas económicas estatales.
El espacio de la política económica del nivel estatal se contrae y redefine por la actuación del modelo de Constitución económica, éste se conforma como de ayuda directa al capital. La tutela del subsistema económico nacional, en el modelo de Constitución económica, conforma la intervención económica en este nivel, como de auxilio directo al capital nacional. El episodio, recordado al inicio, del banco ingles Northern Rock muestra la función estatal de la intervención subordinada, a la vez que nos recuerda que el mercado es una institución política dependiente de la intervención del poder público, un poder ahora subordinado.
La conjunción de los espacios social y económico en el nivel nacional acentúa el papel cuasi-absorbente de la competencia en la Constitución económica europea compuesta y funcionaliza la autonomía de este nivel al modelo.
La última fase de la integración europea, que viene marcada por la creación de la UEM, sitúa como el elemento simbólico fundamental en la definición de la Constitución económica a la relación entre integración negativa y positiva. El debate sobre el equilibrio entre la integración económica y la dimensión social, desde este momento, es el debate sobre el modelo de Constitución económica. El fin de la autonomía económica estatal y el sistema de sujeciones que el nivel comunitario impone a las políticas económicas estatales, traslada el foco del debate sobre el espacio social a la Unión europea, porque el nivel nacional pierde su importancia en la conformación del modelo.
La inclusión de novedades en materia social en los Tratados, el capítulo sobre el empleo en Ámsterdam, la CDEFUE, con su título sobre la solidaridad y la introducción de la fórmula “economía social de mercado” en el Tratado constitucional, mantenida el Tratado de Lisboa, no son sino manifestaciones del papel que juega la integración social en el debate sobre la Constitución económica. En gran medida éste es ahora el del equilibrio entre mercado y solidaridad[27]. La cuestión del equilibrio entre los planos de la integración europea trasciende al aumento formal de las previsiones sociales en el derecho originario y derivado de la Unión y, como hemos dicho, se plantea como la capacidad de la integración social de condicionar el funcionamiento del mercado, porque no hay equilibrio sin condicionamiento. Lo contrario, la mera yuxtaposición de previsiones sociales en los Tratados, sólo podía ser interpretado como una exigencia formal de legitimación, sin relevancia real, inocua para revisar el modelo instaurado desde el comienzo de la integración europea.
La ampliación de las disposiciones sociales en los Tratados, sin embargo, no suponen ninguna variación respecto a la fuerte prevalencia de la integración negativa en la Constitución económica. Lisboa, tampoco ha significado una inflexión en el modelo. El principio que de los Tratados cabe extraer respecto a la política social es el de la compatibilidad subalterna de esta respecto de las exigencias del mercado. Ciertamente, los títulos sociales de los Tratados imponen este principio expresamente. Los artículos 125 y 126.1 y 136.2 así lo evidencian. No sólo los objetivos son funcionales a las exigencias económicas, sino que además, las políticas se someten a la compatibilidad con la intervención económica descrita. Prácticamente, el único momento en el que se ha querido ver la introducción de la lógica social en las normas del mercado, ha estado representado por la introducción del artículo 16 en el Tratado de Ámsterdam[28]. Con cambios literales el contenido de este precepto se mantiene en el Tratado de Lisboa. La interpretación voluntarista que en algunos ambientes había provocado en su momento ha sido desmentida por la realidad. El artículo 16 de los Tratados se refiere a los “servicios económicos de interés general”, la llamada a la preservación de los principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido, como fundamento de una relación especial con las normas del mercado, se desarrolla en el artículo 86.2. El artículo 36 de la CDFUE recoge el acceso a los servicios económicos de interés general vinculándolo a la cohesión social y territorial. Este panorama, no modificado sustancialmente, que se mantiene en la reforma de Lisboa obliga a algunas consideraciones. La primera de ellas es que esta noción “servicios económicos de interés general” no es equivalente a la de servicio público. Mientras que la primera establece un vínculo con el mercado, la segunda la hace con la distribución. En la noción comunitaria la funcionalidad con el mercado se evidencia en su tratamiento y en la legitimación del trato especial respecto a las empresas “ordinarias”, que no es sino el de la licitud de compensaciones por la carga de las obligaciones impuestas por el servicio económico de interés general. Sin embargo, en el servicio público, tanto la titularidad como la función se vinculan con la intervención en el mercado, encuentran su sentido como instrumento de intervención económica vinculado a la distribución. Son, pues, dos lógicas diversas.
La finalidad del servicio económico es la extensión de la actividad económica al conjunto de los ciudadanos de la comunidad, el eje del mismo se construye en torno a la universalidad. Es la exigencia de universalidad en la prestación de la actividad la que justifica una relación especial con las normas sobre la competencia. Por ello, en la definición de estos servicios la dimensión del lucro o la finalidad social, tiene un papel subordinado no definidor de los mismos. Más aún, la lógica de estos servicios y la conexión con el mercado acaban extendiéndose a sus fines mercantilizando la actividad económica.
La relación del servicio económico de interés general con las normas de la competencia es la norma-excepción. La norma es la sumisión a las prescripciones de los Tratados sobre la competencia. La excepción es posibilidad de no aplicarlas cuando éstas impidan el cumplimiento de la misión específica confiada a estos servicios. La norma general actúa con una «vis» atrayente que limita el alcance de la regulación de los servicios económicos de interés general. Como norma, la competencia exige un test de compatibilidad riguroso. Por otra parte, la concepción comunitaria de la política social, que introduce un cambio de paradigma[29], resitúa a la política social en el mercado, este es el espacio de su realización. La política social como espacio económico de creación de beneficio. Esta dilatación del espacio de mercado de la política social es paralela a la contracción del ámbito de actuación de la excepción en el funcionamiento de los servicios económicos de interés general. El espacio nacional en el que los servicios económicos de interés general actúan, en cuanto es ahora espacio de competencia interterritorial, atenúa el alcance de la posible excepción de las normas de la competencia permitida en el artículo 86.2, porque el espacio del servicio aparece cada vez más como compatible con el mercado. La liberalización de los servicios, que desde la década de los años ochenta se ha producido en la Unión europea, mercantiliza el espacio de la excepción, reduciéndola en su significación. De esta forma, los servicios económicos de interés general, lejos de suponer un instrumento de reequilibrio entre integración económica y social, ocupan un papel puramente residual en el juego de estas dinámicas. Por ello, también, el artículo el artículo 36 de la CDFUE tiene un escaso significado en el contexto ahora analizado.
Las consideraciones realizadas en relación a los servicios económicos de interés general cobran significado si se tienen en cuenta las propuestas de interpretación que, respecto a la introducción de nuevos contenidos sociales en los Tratados, se han realizado. Estas otorgan a los espacios sociales abiertos una virtualidad desproporcionada, voluntarista, capaz de equilibrar la integración negativa que había presidido la integración europea desde sus orígenes.
Una lectura de la evolución de la integración social y del ordenamiento europeo pretende una conciliación entre la Constitución económica europea y el Estado social. Se pretende que la confrontación de modelos, entre el vinculado a la tradición del constitucionalismo social de la postguerra y el europeo, es una actitud superada. Que carece de sentido la contraposición de modelos. La ductilidad del Estado social le dota de una adaptabilidad capaz de acomodarse a las nuevas circunstancias. En definitiva el entorno económico constitucional europeo permite rediseñar un nuevo welfare, que aunque nuevo, introduciendo cambios cualitativos, no impide el welfare sino que impone otra forma de practicarlo y concebirlo. Ciertamente se vuelve a caer en un viejo error es la identificación de la política social con el Estado social. Por eso los espacios abiertos de política social sientan las bases para la afirmación de la continuidad del “modelo social europeo”. Desoyen, estas posiciones, las advertencias de Giannini[30]. El riesgo de estos planteamientos es que no permiten captar las profundas transformaciones que ha impuesto en los ordenamientos constitucionales estatales el constitucionalismo económico europeo, a la vez que impiden una caracterización de este.
Por otra parte, otra línea de aproximación a las transformaciones que introduce el modelo europeo, que permite una conciliación, atenuando la tensión entre los modelos estatales y europeo, se asienta en planteamientos metodológico-conceptuales. Desde estas posiciones, el error estriba en trasplantar el arsenal conceptual del constitucionalismo estatal de la postguerra a la reflexión sobre la integración europea, en especial en materia de derechos sociales[31]. Aunque la integración europea, desde el punto de vista normativo, ha interiorizado el modelo constitucional gestado en el espacio estatal, los conceptos gestados en éste resultan inservibles para comprender la nueva realidad. Ciertamente, aquellas características que el ordenamiento comunitario había impuesto para salir de la órbita de la internacionalidad y situarse en la de la supranacionalidad interiorizaban la lógica constitucional, pero resultan inservibles para la reflexión sobre la integración europea. Parece como si conseguida la afirmación de la autonomía del ordenamiento comunitaria, base desde la que imponer el modelo de Constitución económica que permite disolver el constitucionalismo social estatal, el bagaje conceptual construido desde la experiencia jurídica moderna estatal no tuviera ya sentido. Cumplida su función el constitucionalismo contrae, reduce su capacidad de análisis. También, desde esta perspectiva, carece de sentido contraponer modelos pues pertenecen a ámbitos diferentes que impiden su traslación. El aparato conceptual del constitucionalismo de origen estatal resulta inidóneo, sin embargo, los nuevos conceptos surgidos en el constitucionalismo europeo de la última fase de la integración, son útiles para los fines que incorpora el ordenamiento europeo, que son parangonables a los que incorporaba el constitucionalismo social. Posiblemente el problema no sea la inadecuación conceptual de las categorías del constitucionalismo estatal, sino que los fines a los que debe contribuir el ordenamiento europeo están en abierta contradicción con los que incorporó el Estado social. De ahí la aparente inadecuación. Entender que la estatalidad o supranacionalidad marcan la frontera del análisis conceptual, aunque la interrelación entre ambos espacios resulte obvia, es un planteamiento que dificulta la reflexión más que introducir una cautela que la clarifique.
Volviendo a la propuesta de conciliación entre modelos, a la que hacíamos referencia, la propuesta es repensar la relación entre derechos sociales y mercado. Éstos, en el Estado social, se situaban en una relación de oposición, legitimaban la intervención económica que corregía las normas del mercado y abrían espacios de desmercantilización[32]. La distribución, en la medida en que se actuaba mediante instrumentos públicos se contraponía al mercado. El programa que los derechos sociales expresaban en el constitucionalismo social implicaba el condicionamiento del mercado, pues la lógica de éste y de aquellos era contradictoria. Por eso la relación es contradictoria. Frente a esta concepción de los Derechos sociales se propone otra que, superando la oposición, los sitúe en una relación de integración. Junto a la dimensión distribuidora-desmercantilizadora de los Derechos sociales sitúa otra integradora, en la que mercado y derechos sociales se complementan en una nueva relación.
El marco de la nueva relación que la Constitución económica europea establece entre distribución-derechos sociales y mercado es la fórmula “economía social de mercado” acogida en el Tratado constitucional y mantenida en la reforma de Lisboa. A esta expresión se la da un alcance distinto al que la había otorgado la escuela ordoliberal, situándola en el marco de las pretensiones que se expresaron en el debate de la Convención, culminando, así, un proceso ya iniciado con anterioridad: el del equilibrio entre la integración económica y social. Los ejemplos que simbolizan la nueva relación en la etapa presente de la integración europea son la política de empleo y la regulación del “servicio de interés general”, además, obviamente, de la CDFUE con su contenido social. Ciertamente la propuesta interpretativa contiene implícita otra afirmación, en el nuevo modelo de relación que se postula, los Derechos sociales se realizan en el mercado y este es capaz de integrarlos en una nueva relación virtuosa distinta de la establecida en el keynesianismo social. A pesar de la introducción de los elementos sociales en el ordenamiento europeo, que permiten realizar estas propuestas, las contradicciones resultan evidentes en las mismas. El problema es el divorcio entre los mecanismos llamados a realizar este equilibrio, esta relación integración entre mercado y Derechos sociales, y la expresión del espacio social que introducen, poco a poco, los Tratados. La debilidad de los instrumentos condiciona la eficacia de las afirmaciones sobre la integración social.
Frente a esta integración virtuosa de los Derechos sociales en el mercado conviene detenerse en dos cuestiones: La primera, se refiere a cuales son las consecuencias de situar al mercado como lugar privilegiado de realización de la integración social. ¿Cuáles son las consecuencias de la integración en el mercado de los Derechos sociales? La segunda, cual es discurso sobre el “modelo social europeo” que pretende expresar esta integración. Detenernos, siquiera brevemente en estas cuestiones puede evidenciar que estas propuestas lo que dejan traslucir en realidad en es cambio de modelo, no la integración virtuosa. El cambio de modelo es algo distinto del equilibrio entre integración negativa y positiva en la fase de la UEM, que sólo se puede realizar mediante la composición de la contradicción entre estas dos dimensiones. Mediante el inevitable condicionamiento del mercado, no a través de la absorción en la lógica de éste de la distribución. En este caso, el resultado es la subordinación de la integración social, la sanción de la asimetría, porque la relación entre ambas sigue siendo de oposición.
Abordemos la primera cuestión, ¿Cómo actúa la absorción de la integración social por el mercado? Volvamos a los ejemplos de la compatibilidad virtuosa. Sobre el servicio de interés económico universal ya nos hemos detenido. La política de empleo, tal y como se define en los Tratados, respecto a los cuales la reforma de Lisboa no innova en absoluto, resulta paradigmática. Ésta se inserta en el mercado que funciona como exigencia que configura su ámbito de actuación. “potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable y mercados laborales con capacidad de respuesta al cambio económico” (art. 145 versión consolidada). Los dos elementos que permiten insertar la política de empleo en el mercado son la capacitación y la flexibilidad de los mercados laborales. Éstos son los objetivos de esta política. Por otra parte, la política de empleo se vincula, en su formulación, a las OGPE, con los problemas que ya hemos señalado. La alusión, recogida en los Tratados, a la contribución de la Unión a un alto nivel de empleo, se vincula a la definición de la política de empleo realizada. La relación entre flexibilidad (de los mercados laborales) y alto nivel de empleo sólo encuentra una compatibilidad débil en el ordenamiento europeo a través de la capacitación, que también es funcional a las exigencias del mercado. Por ello, la doctrina relaciona la política de empleo con la capacitación[33]. El planteamiento de la capacitación como política de empleo significa transformar la tutela pública del mercado de trabajo en lo que se ha llamado el “igualitarismo de la oferta”[34], limitar esta política a la mejora de la capacidad de competir de los trabajadores entre sí, favoreciendo una inserción individual en un mercado competitivo, estresado por la intensificación de la competencia que ha introducido la ampliación[35]. El derecho al trabajo, en su dimensión colectiva, se transforma sustituyendo su dimensión promocional, constitucionalmente protegida, por una mayor colocación en la carrera del mercado en la que los competidores son otros trabajadores. Insertar los derechos sociales en el mercado subordinándolos a su lógica acrecienta la capacidad de perversión de la competencia en los derechos, pues ahora actúa en el seno de los mismos, en su definición y contenido. La relación entre capacitación, como forma débil, o mejor degenerada, de tutela, y flexibilidad, establecida en estos términos, se desplaza acentuando la flexibilidad, es decir la subordinación al mercado. Es por eso que la pretendida integración entre Derechos sociales y mercado, no permite superar la relación de oposición, por ello, la integración se realiza mediante la subordinación. La integración entre Derechos sociales y mercado en el constitucionalismo social, se establecía asignando a la tutela la función de condicionar el mercado, componiéndose así la oposición. Los Derechos sociales se insertaban, también, en el círculo virtuoso keynesiano superando, de esta forma, la contradicción y componiendo la relación de oposición. La diversidad de la relación entre tutela social y mercado solo ejemplifica la diversidad de modelos, que se presentan en abierta contradicción, pero no la superación de la contradicción. Desde esta perspectiva, no cabe hablar de equilibrio entre integración económica e integración social, sino de asimetría profunda. Pero esta asimetría es un elemento consustancial al modelo de Constitución económica europea, que establece una relación inversa a la que se había producido en el constitucionalismo social, entre derechos sociales y mercado.
La segunda de las cuestiones, la del “modelo social europeo”, aparece en estos momentos como central en el debate sobre la integración por la capacidad legitimante que evoca su vinculación a la tradición del Estado social. No es este el momento para extendernos sobre los problemas que plantea, aunque cabe realizar algunas consideraciones sobre cómo se relaciona éste con la demanda de equilibrio entre integración económica y social.
A estas alturas llamar la atención sobre la confusión del término tiene escaso sentido, la confusión, sin embargo, juega efectos legitimadores porque permite una cierta vinculación con los mecanismos de tutela social consolidados en la construcción del Estado social. Más allá de esta buscada confusión, la definición del “modelo social europeo” se hace en negativo. La expresión no ha entrado en los Tratados, a pesar la las pretensiones de algunos de los participantes en la Convención, las alusiones son, pues políticas, aunque, en ellas, se mencionan un conjunto normativo del ordenamiento europeo que es significativo. A conformar el “modelo social europeo” contribuyen los Tratados con las normas sobre política social y empleo, la libertad de circulación de trabajadores y la igualdad de género en el mercado de trabajo, sobre la interpretación que cabe dar a la política social en el contexto de la Constitución económica europea nos hemos extendido sobradamente. Más interés tiene fijar la aproximación que los órganos comunitarios hacen a este concepto. El discurso de la Unión sobre el modelo social se ha realizado sobre el eje central de la modernización de los sistemas de welfare estatales. Se ha establecido, de esta forma, una contradicción entre protección social pública estatal y “modelo social europeo”, porque éste reclama una readaptación de los sistemas de welfare surgidos en la construcción del Estado social a las exigencias del mercado. Los dos ámbitos de reforma son: el mercado de trabajo y los sistemas de Seguridad social. Las propuestas de reforma pretenden en los mercados de trabajo introducir la flexibilidad en la gestión de la mano de obra reduciendo el nivel de tutela al empleo e introducir elementos disciplinarios en la protección al desempleo, facilitando la puesta a disposición incondicionada del mercado de la mano de obra disponible. La reforma de los sistemas de Seguridad social tiene el eje principal en limitar la sustracción de recursos económicos al mercado, introduciendo el principio de la sostenibilidad-autofinanciación. Junto a éste se sitúa una tendencia a la mercantilización de éstos sistemas. El resultado es la atenuación del nivel de tutela prestacional. La reforma de los mercados de trabajo persigue establecer la relación, antes mencionada, entre trabajo y mercado, desplazando el eje protector a la capacitación competitiva. La modernización de la Seguridad social produce dos consecuencias: por una parte sanciona la relación contradictoria entre protección y mercado, convirtiendo a la protección social en un costo de la producción, por otra redefine la política social convirtiendo al mercado en el lugar de realización de la política social. La economía como política social.
Estos ejes definidores del “modelo social europeo” sitúan al mismo en confrontación al modelo social de Estado social. La doctrina ya ha contrapuesto el modelo de “solidaridad distributiva” con el de “solidaridad competitiva”[36], éste último sanciona el tránsito del Estado social al Estado de mercado. Pues bien, el “modelo social europeo”, definido en contraposición al del Estado social, se sitúa en el marco de la solidaridad competitiva, que impone la subordinación de los Derechos sociales al mercado infiltrando a éstos con su lógica.
Desde estas consideraciones, la Constitución económica europea, sancionada en la reforma de Lisboa, no hace sino consolidar la asimetría entre integración negativa y positiva, confinando a ésta a la marginalidad en el modelo.
Resumen: Este trabajo pretende hacer balance del debate sobre la constitución económica en los Tratados, tal y como resultan de la reforma de Lisboa. La reflexión incorpora una doble perspectiva: la de la constitución económica, estricto sensu, y la del “modelo social europeo” . Debe destacarse la continuidad de la constitución económica con las versiones anteriores de los Tratados, sin que quepa otorgar una especial trascendencia a la fórmula “economía social de mercado altamente competitiva”. Más aún, la reciente jurisprudencia del TJCE evidencia la fuerte centralidad del mercado en el modelo, introduciendo una asimetría, incluso, entre las libertades económicas y la libre circulación de trabajadores. La constitución económica multinivel evidencia la tensión entre la intervención económica disciplinaria, tendente a la protección del modelo y la relación interterritorial, concebida como espacio de competencia. De la que se resiente la integración social.
Palabras clave: Constitución económica, gobernanza económica, modelo social europeo, derechos sociales. Constitución multinivel.
Abstract: This paper tries to make balance of the debate about the economic Constitution inside the Treaties after the Lisbon reform. This reflexion includes a double point of view: first, the economic constitution in the strict sense, and second, “the European social model”. It must be remark the continuity of the economic constitution in comparison with the previous versions of the Treaties, so there is no possible to give a special relevance to the expression “a highly competitive social market economy”. The recent jurisprudence of the Court of Justice of the European Communities evidences that the model is strongly focused on the market, it is also introduced an asymmetry between the economic freedoms and the free movement of workers. The multilevel economic constitution shows the tension between the disciplinary economic intervention -established to protect the model-, and the inter-territorial relationship -conceived as a space of concurrence–. Due to this tension, the social integration suffers.
Key words: Economic Constitution, Economic Governance, European Social Model, Social Rights, Multilevel Constitution.
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[1] S. CASSESE, “La costituzione economica europea” en Revista Italiana di Diritto Pubblico comunitario, 2001, pp 907 y ss.
[2] G. MAESTRO BUELGA, “El sistema de competencias en la Constitución económica europea: Unión y Estados miembros” en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 5, 2006.
[3] M. S. GIANNINI, Il pubblico potere, Il Mulino Bolonia, 1986, p. 97.
[4] A. MULLER-ARMACK “Las ordenaciones económicas desde el punto de vista social” en La economía de mercado, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1963, 81 y ss. También. “The principles of the social market economy” en German Economic Review, nº 2, 1965, pp 89 y ss.
[5] MICCÙ, R. “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment” en http://www.ecln.net/ Lisbon 2003.
[6] MICCÙ, R. “Economic governance in a Constitution for Europe: An initial assessment”, op. cit.
[7] G. GUARINO, Eurosistema, Giuffré, Milan, 2006, p. 28.
[8] G. GUARINO, Eurosistema, op. cit. p. 43.
[9] A. LO FARO “Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime in margine ai casi Laval e Viking” en Lavoro e diritto, nº 1, 2008, pp 63 y ss.
[10] A. LO FARO “Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime in margine ai casi Laval e Viking”, op cit.
[11] L.PATRUNO “Il caso Rüffert: la Corte di giustizia CE fa un altro passo avanti nella “via giudiziaria al dumping sociale” en Costituzionalismo.it.
[12] G. GUARINO, Eurosistema, op. cit. p. 43.
[13] G. MAESTRO BUELGA . “Pacto de estabilidad y gobierno económico en la Unión europea” en Revista Vasca de Administración Pública, nº 74, 2006.
[14] G. MAESTRO BUELGA “Pacto de estabilidad y gobierno económico en la Unión europea” op. cit.
[15] M.A. GARCIA HERRERA y G. MAESTRO BUELGA “Economic and market direction in the european Constitution” en Governing Europe Ander a Constitution, Springer, Heidelberg, 2006, pp 65 y ss.
[16] S. COLLIGNON y otros, “La stratégie de Lisbonne et le méthode ouverte de coordination” en Notre Europe, policy papers nº 12, 2004.
[17] MANZELLA, A. “Lo Stato “Communitario””, en Quaderni costituzionale. nº 2, 2003, pp. 273 y ss.
[18] MANZELLA, A. “Lo Stato “Communitario””, op. cit.
[19] S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato, Il Mulino, Bolonia, 2003, cap I, pp 17-122.
[20] S. CASSESE, “La costituzione economica europea” op. cit.
[21] J.H.H. WEILER, “L’Unione e gli Statu membri: competenze e sovranitá” en Quaderni Costituzionali, nº 1, 2000, pp 7 y ss.
[22] I. PERNICE, “De la Constitution composée de L’Europe". Revue Trimestrielle de Droit Européenne, nº 36, 2000, pp. 623 y ss; "Multilevel Constitutionalism in the European Union", European Law Review, nº 27, 2002, pp. 511 y ss.
[23] G. MAESTRO BUELGA, “La constitución material: recuperando una propuesta metodológica”, que será publicado en Scriti in onore del Professore A.A. Cervati, de próxima aparición.
[24] S. LABRIOLA “Costitucione materiale e transicione” en La costituzione materiale. Percorsi culturali e attualità di un’idea, op. cit. pp 239 y ss.
[25] F. BILANCIA “Brevi note su costituzione materiale, legalità ed Unione europea” en La costituzione materiale. Percorsi culturali e attualità di un’idea, op. cit, pp 425 y ss.
[26] I. PERNICE, “Multilevel constitucionalism and the trety of Amsterdam; European constitution-making revisited?” en Common Market Law Review. Nº 36, 1999, pp. 703 y ss.; “De la Constitution composée de L’Europe”, op.cit; “Multilevel Constitutionalism in the European Union”, op.cit.; S. CASSESE, “L’Unione Europea come organizzazione pubblica composita” en Riv. Ital. Dir. Pubblico Comunitario. 2000, pp. 987 y ss.
[27] S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea, Il Mulino, Bolonia, 2003, cap II, pp 123 y ss.
[28] M. ROSS, “Article 16 EC, and service of general interest: form derogation to obligation?” en European Law Review, febrero 2000, pp 22 y ss, S. RODRIGES, “Le services publics et le Traité d’Ammsterdam. Genese et protée juridique du projet de nouvel article 16 di traité CE” en Revue du Marché Común et de l’Union Européenne, 1998, nº 414, pp 37 y ss.
[29] W. STREECK “Il modello sociale europeo: dalla redistribuzione alla solidarietà competitiva” en Stato e Mercato, nº 58, 2000, pp 3 y ss.
[30] M.S. GIANNINI“Stato sociale: una nozione inutile” en Scritti in onore di C. Mortati. Vol I, Giuffrè , Milan 1977, pp 139 y ss.
[31] C. PINELLI “La portata dei diritti sociali nel¡ordinamento dell’Unione europea. Considerazioni preliminari” en Diritto, Politica ed Economia dell’Unione europea, Giappichelli, Turín, 2007, pp 187 y ss.
[32] S.GUIBBONI, “L’intreccio tra diritti sociali e mercato nella costituzione economica europea” en Diritto, Politica ed Economia dell’Unione europea, op. cit, pp 223 y ss.
[33] R. SALAIS Y R. VILLENEUVE “Introduction: Europe and the politics of capabilities” en Europe and the politics of capabilities, Cambridge University Press, 2004, pp 1 y ss.
[34] W. STREECK “Il modello sociale europeo: dalla redistribuzione alla solidarietà competitiva”, op. cit.
[35] G. MAESTRO BUELGA, “El impacto de la ampliación de la UE sobre el “modelo social europeo” en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 23, 2006, pp 7 y ss.
[36] W. STREECK “Il modello sociale europeo: dalla redistribuzione alla solidarietà competitiva”, op. cit.