Traducido del italiano por Augusto Aguilar Calahorro
|
|
Si se puede aún afirmar que el «déficit democrático» y las derivas tecnocráticas atestiguan todavía la falta de idoneidad del sistema constitucional europeo para ampliar los horizontes de la democracia (al menos de aquella constitucional, individualizada en la bicentenaria evolución posterior a la «Déclaration des droits de l’homme et du citoyen»), parece aun más evidente que este constitucionalismo, con su carácter fragmentario, no induce a prefigurar un proceso lineal de progresiva reproducción de los canones constitucionales del siglo XX, apenas transcurrido[1]. El constitucionalismo europeo si, de un lado, absorbe gradualmente los poderes y competencias de los Estados nacionales, erosionando la propia esencia de sus Constituciones, de otro, ha evitado calcar sus formas, reflejar sus mismos principios y repetir sus mismos valores, desplegando en el nuevo siglo una grácil trama institucional sobre la que parece difícil tejer, con la tela de una ciudadanía que “integra” pero no “suple” aquella nacional, una nueva y “progresiva” época de los derechos y libertades.
En tal marco, el “derecho constitucional europeo”[2] – desde hace tiempo en «statu nascenti», en via de lenta formación, – evidencia dos componentes fundamentales y distintos. El primero – más inmediato de recoger – es dado por el derecho de la Unión que, teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre principios generales, penetra en todos los derechos positivos nacionales, y cuya aplicación directa[3] y prevalencia[4] resultan desde hace tiempo consolidadas por las decisiones del Tribunal de Justicia, salvando la eventual colisión con los derechos fundamentales (sobre todo sociales) constitucionalmente garantizados por los Estados[5]. Sobre el segundo componente nos detendremos de forma más prolongada a continuación, subrayando las luces y sombras de las tutela de los derechos fundamentales en el nivel comunitario, examinada entre la perspectiva de la jurisprudencia de tipo pretoriano y la incertidumbre del proceso de positivización normativa de los derechos fundamentales cuyo término (primero en el Tratado constitucional y ahora en los nuevos tratados, reformados en Lisboa) está constituido por la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea (proclamada en Niza, el 7 de diciembre de 2000 y nuevamente proclamada, en modo solemne, el 12 de diciembre de 2007, en la sede del Parlamento europeo de Estrasburgo), un documento político convertido – tras la ratificación de los nuevos tratados– en instrumento jurídico de tutela efectiva de los mismos y, al mismo tiempo, verdadero y auténtico «Bill of rights» material del constitucionalismo europeo[6].
1.1. Derechos fundamentales y forma de Estado: del constitucionalismo liberal al constitucionalismo social.
También con la finalidad de reconstruir el debate cultural con el que se ha profundizado en la decisiva jurisprudencia a propósito de las ‘tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros’, invocadas en apoyo de la determinación, dentro de la noción de principios generales (igualmente de creación jurisprudencial), de los derechos fundamentales de la Unión europea, de los cuales el Tribunal de Justicia se ha reconocido garante, así como para asumirlo con la misma intensidad que el debate habido en el seno de la ‘Convención’[7]; a modo de premisa (esencial también), se nos impone analizar el estatuto jurídico de los derechos fundamentales sociales en los Estados miembros de la Unión europea. Se trata de individualizar la naturaleza, la tipología y la intensidad de su reconocimiento por el legislador ordinario y el legislador constitucional, así como las formas y la efectividad de la relativa protección jurisdiccional, en una palabra, el inventario de tales derechos en los ámbitos constitucionales de los Estados miembros de la UE[8].
Aunque sea con fórmulas diferentes y de diversa intensidad y extensión en el reconocimiento y en la extensión de la singulares y específicas situaciones jurídicas, tras la breve y significativa experiencia en la materia constituida por la Constitucion de Weimar (1919), se puede afirmar que en el constitucioalismo europeo de la segunda mitad de siglo XX tras las dos guerras mundiales, resulta ya positivizada una estrecha relación entre la concepción (avanzada, ‘progresiva’) de democracia, modelo de Estado y derechos fundamentales. De forma distinta a cuanto había sido afirmado en el constitucionalismo liberal originario, tal relación se fundamenta en la ampliación de las situaciones jurídicas constitucionalmente protegidas y sobre una nueva concepción del concepto de libertad, ahora estrechamente integrado con aquel de igualdad: no sólo la igualdad que proviene de la tradición clásica, que considera intolerables las dicriminaciones fundadas sobre diferencias de sexo, de religión y de raza, sino más bien un concepto de igualdad que considera inaceptables las discriminaciones fundadas sobre relaciones econónomicas o sociales, juzgando intolerables la discriminación por motivos de capacidad de renta[9]. Junto a aquellos derechos clásicos de libertad, en tal concepto, los derechos sociales son asumidos como condiciones ‘constitutivas’, indefectibles, del principio constitucional de igualdad (art. 3 Const.) y, al mismo tiempo, del valor de la persona (art. 2 Const.).
Sobre los derechos sociales, como es notable, la doctrina constitucionalista habla inicialmene de normas dirigidas a destinatarios especiales, en particular de derechos condicionados o imperfectos, en cuanto que fundados sobre normas que presuponen un ejercicio de discrecionalidad legislativa. Una parte de la doctrina, sin embargo, ha asumido que tal discrecionalidad no concierne tanto al «quid», es decir, el contenido sustancial del derecho, sino más bien sólo al «come» y al «quomodo» y, como quiera que sea, como bien observa Mortati, «non in modo tale da comprimere il contenuto minimo necessario a non rendere illusoria la soddisfazione dell’interesse protetto»[10].
Sobre la base de tal aproximación doctrinal, que revaloriza el perfil programático de las disposiciones constitucionales en materia de derechos sociales y la naturaleza – más que constitucional – ‘legal’ que las regula, a partir de los años setenta, la doctrina constitucional propone lecturas y tipologías más articuladas, entre las cuales nos resulta relevante, en particular, aquella que distingue entre derechos sociales ‘condicionados’ (art. 38; 34; 32; 38, párrafo III.; 46 Const.) y derechos sociales ‘incondicionados’ (art. 36, párrafos I, II y III; 32, parr. II .; 37; 29; 30; 4 Const.). Los primeros presuponen una intervención del legislador, del poder político, sobre el «quando», sobre el «quomodo», y sobre el «se»; los otros, en cambio, tienen una estructura y una naturaleza tal que no necesitan de ulteriores intervenciones para su realización.
Sea como sea, en la experiencia constitucional de los Estados miembros de la Unión europea, no siempre es ajustado asumir una positivización de los derechos sociales fundamentales como situaciones jurídicas constitucionalmente reconocidas y protegidas en modo comparable a la libertad, conocida como, negativa. Los derechos civiles y políticos, en tal sentido, son reconocidos en todas las Constituciones europeas, siendo también asumidos como base común de acción por gran parte de la totalidad de los Estados miembros democráticos modernos. Sólo con la evolución de la forma estatal contemporánea, sobre todo en el constitucionalismo sucesivo a la segunda guerra mundial, se afirman nuevas tipologías de derechos fundamentales fundados en la estrecha integración entre las nociones de libertad y de igualdad, individulizando una nueva familia de derechos – aquellos sociales – basados en la naturaleza o los efectos jurídicos de tales derechos de forma similar en importancia, a aquellos de las tradicionales libertades civiles. Desde tal óptica, los principios en los que se inspiran las Constituciones contemporáneas – que son también principios de justicia social – dilatan el catálogo liberal de los derechos de libertad, insertando una «libertà dal bisogno»[11] (libertad de la necesidad); en tal modo materializan el derecho de exigencia al Estado de las prestaciones adecuadas para asegurar a la persona y al ciudadano al menos un mínimo de seguridad[12] y de justicia social, así como una distribución material equitativa que haga a los hombres “libres e iguales en dignidad y derechos”[13].
Así, las Constituciones de las que Weimar ha sido la desventurada pionera, calcando sus huellas, enriquecen – superándolo – el patrimonio liberal a través de aquellos derechos sociales que, obligando al Estado en la búsqueda de nuevos equilibrios económicos y sociales y en la persecución de siempre más amplios horizontes de justicia, representan las raices de su dinamismo y ofrecen a la democracia de la postguerra la premisa de su solidez.
Justamente en esta soldadura de los derechos civiles y políticos con aquellos sociales reside uno de los aspectos más profundos del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, que inaugura, con aquella “moralización del derecho” destinada a encontrar una afirmación convencida con ocasión de las más tardías conquistas constitucionales de la España post-franquista (1978) y del Portugal post-salazariano (1976), un nuevo estadío de los derechos humanos, que inicicia justamente desde su tutela, o sea, desde la colocación de los mismos sobre un fundamento de respeto más sólido a aquel representado en la ley del Estado[14]. Si en el ordenamiento del Estado liberal los derechos existen a través de la ley, en el Estado constitucional existen a través de la Constitución, que representa algo más y distinto respecto de la ley: esta es la fuente primera de la producción jurídica y el centro de referencia de una sociedad que reconoce en la misma el espejo de la cultura propia y en sus dictados el fundamento de sus propias esperanzas. Los principios, los valores y derechos que la Constitución contempla y que la sociedad comparte representan por ello mismo un patrimonio que debe salvaguardarse del dinamisno de intereses que por definición refleja la ley. Pero ello es sólo posible en la medida en que tal patrimonio se entienda como una “dotación jurídica”[15] de sus titulares, superior a la ley y protegido de sus contingencias. Con ello se explica la colocación de la Constitución de la segunda mitad del siglo veinte en la esfera más alta del derecho donde el «ius» deja de ser «lex» y donde los derechos dejan de ser una regla dada por el legislador para convertirse en pretensiones subjetivas absolutas, y que más bien preceden al propio Estado, limitándo el concreto ejercicio de su poder en su obligado respeto.
Dando forma concreta a la hobessiana aspiración de distinguir el derecho de la ley y prefiriendo el aristotélico “del gobierno de la ley al gobierno de los hombres”. En resumen, el constitucionalismo contemporáneo realiza una sustitución hacia la soberanía de la Constitución desde la soberanía de la ley, que transforma los derechos fundamentales en derechos inviolables. Si la Constitución crea un espacio para los derechos humanos, su soberanía garantiza la certeza de estos derechos que se transforman, después (y a causa de) Auschwitz, en el fundamento universal de la convivencia civil. Además de representar las directrices de la actuación del Estado constitucional y del derecho internacional así como el fundamento de la organización plural de la sociedad, estos definen también los contornos de un derecho más ámplio que los asume como ineludible presupuesto de convivencia pacífica entre los Estados. El Estatuto de la ONU (1945), la Declaración universal de derechos del hombre (1948) y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales (1950) confirman y dilatan la acción de cada uno de los Estados constitucionales en materia de tutela de la dignidad humana, contribuyendo así a marcar los caracteres de esta nueva época solemnemente celebrada por Bobbio como “l’età dei diritti”[16].
Así, en el renacimiento de los derechos humanos en la segunda mitad del siglo veinte, es posible reencontrar las raíces culturales y antropológicas de una edad que trata de librarse para siempre de los fantasmas del pasado echándo las anclas en las profundidades del pre-positivismo y atribuyendo (a través de las Constituciones y los actos del derecho internacional) validez jurídica a los principios que desde hace más de un siglo han estado flotando de forma autónoma en la consciencia del pueblo. Si las Constituciones sancionadas al término de los totalitarismos representan el punto de llegada de una evolución constitucional, representan también la meta de una experiencia constitucional madura que se dispone a prestar una más adecuada tutela al modelo del “nuevo” ordenamiento jurídico. Situándose en la esfera más alta del derecho. De este modo, las Constituciones de la última parte del siglo pasado se convirtieron, según una visión kelseniana, en “reglas de procedimiento pero también en reglas sustanciales” que atienden “no ya sólo a la forma sino también al contenido de las normas”[17]. Y justamente en este ser de la Constitución como norma directriz y límite de los actos legislativos toma forma la supremacía de la misma que confiriéndole una vinculación inmediata a los principios y a las normas fundamentales, constituye sin duda el aspecto más innovador y original del constitucionalismo contemporáneo. Más allá de marcar el desprendimiento de la tradición contitucional del siglo XVIII basada en la generalidad y abstracción de la ley como instrumento principal de la garantía de los derechos y de las relaciones jurídicas, ésta marca también el desprendimiento del constitucionalismo racionalizado del siglo pasado, el cual construyendo diques entre Constitución y ley, no siempre consigue ser una garantía para la libertad y un auxilio para la democracia. En suma, en el principio de la superioridad de la Constitución se refleja la histórica exigencia de no dejar el sistema de protección de los derechos y libertades a la mera protección del principio de legalidad y de hacer de la misma un instrumento de garantía, de dirección, de protección y de promoción. De aquí surge la afirmación de la segunda mitad de siglo pasado del ‘principio de constitucionalidad’ que poniendo en crisis la fuerza absoluta de la ley, su intangibilidad casi “sagrada”, dispone aquellas nuevas formas de tutela de la Constitución entre las cuales se encuentra el principio de la supremacía que haría que aquella afirmación quedase privada de contenido. Sobre la estela de la Constitución austriaca de los años veinte, las Constituciones contemporáneas asignan el cometido de controlar la legitimidad constitucional de la ley a un órgano específico formalmente judicial así como el control en cada momento de la adecuación del sistema legislativo a la norma superior. A diferencia del control de constitucionalidad “difuso” y exclusivamete jurisdiccional de la tradición estadounidense (la así llamada «judicial review», según la cual cada juez está habilitado para desaplicar la ley que en cada caso concreto se entienda en contradicción con la Constitución) , el constitucionalismo europeo de finales del siglo veinte continúa más bien la vía del control “concentrado” que atribuye a un órgano «ad hoc», denominado de forma variada en los diferentes países, las funciones de anular con efectos «erga omnes» las normas estatales consideradas ilegítimas[18].
1.2. Los derechos fundamentales sociales en las Constituciones contemporáneas.
Una vez expuesta, de forma muy general, la teoría y evolución registrada por el constitucionalismo moderno contemporáneo, podemos ahora avanzar algunas consideraciones sobre el panorama de los derechos sociales reconocidos en gran parte de las Constituciones contemporáneas. En un análisis comparado y en razón a la existencia o no, en su interior, de previsiones de reconocimiento y de protección de las prevalentes tipologías de derechos sociales (entre otros: el derecho al trabajo, derecho a la educación y a la formación, derecho a la vivienda, derecho a la salud, derecho a la seguridad social, derecho a la cultura, derecho a un medio ambiente adecuado), tales Constituciones evidencian un fondo común de reconocimiento de los derechos sociales mediante su positivización constitucional. Hacia arriba y hacia abajo de tal fondo común podemos individuar modelos constitucionales propios de reconocimiento y protección de tales tipologías. Una posterior diferenciación se encuentra en las peculiares modalidades seguidas en la garantía de tales derechos: en algunos casos ésta se realiza mediante la mera previsión de cláusulas generales de protección del “Estado social”, en otros mediante una positivización de los derechos sociales fundamentales acompañada de la previsión de principios constitucionales fundamentales. Excepto el ordenamiento jurídico del Reino Unido (que como sabemos no dispone de un texto constitucional formalizado como tal) y la Constitución austriaca, en via general, como quiera que sea, puede decirse que las Constituciones, por lo general, no reconocen el conjunto de derechos sociales (en el sentido de que falta un modelo de Constitución que pueda acogerse como el ideal típico), limitándose a su reconocimiento constitucional según «standards» medios, bajos o bien elevados dependiendo de las diversas tradiciones político- culturales de cada país. Tales articulaciones sobre la intensidad de su reconocimiento responden también a un criterio de tipo geográfico, que evidencia al mismo tiempo el tipo de consolidación democrática alcanzada por el constitucionalismo de cada país. Sin embargo, tales valoraciones no pueden conducir a la conclusión de que en las experiencias constitucionales en las que falta tal positivización, estaremos en presencia de una carencia de garantía de tales derechos. Bajo tal perfil, por ejemplo, el caso británico resulta particularmente ilustrativo, cuando consideramos las políticas acogidas en el «Piano Beveridge» (en materia de salud y de servicios sociales ) y la influencia ejercida por el mismo en el desarrollo de los derechos a las salud y a la asistencia social en el ámbito del «Welfare State» europeo post-bélico. De forma diferente a lo que se prevé para las libertades negativas, la exigibilidad inmediata bajo el perfil de su justiciabilidad, para los derechos sociales (y bien visto también para los derechos políticos) es indispensable la acción integradora/normativa del legislador ordinario y, conjuntamente, de la administración pública.
Con específica referencia a la intensidad de reconocimiento constitucional de los derechos sociales, tres modelos principales parecen emerger en la investigación constitucional. En un primer modelo – que llamaremos de corte liberal clásico, prevalente (en cuanto a localización geográfica) en los países del norte de Europa – encontramos la Constitución de Dinamarca[19], Irlanda[20], y el sistema constitucional del Reino Unido[21]. A ellos podemos también añadir Escandinavia, Austria[22] y Alemania[23]. Principalmente la Constitución austriaca y la británica han renunciado completamente a positivizar los derechos sociales, pero ello no significa, como se ha recordado a propósito de Gran Bretaña, que carezcan de un sistema difuso e igualmente eficaz de la protección de estos derechos. Al contario, bajo el perfil que estamos considerando, podríamos afirmar una orientación de la doctrina –que no compartimos– sobre la no esencialidad de las previsiones constitucionales con la finalidad de garantizar esta famiilia de derechos (conocidos como derechos de segunda generación). En estos ordenamientos aún prevalece una orientación doctrinal y jurisprudencial según la cual la Constitución no debería considerarse directamente aplicable en la cuestión de los derechos fundamentales, correspondiendo sólo a la ley disciplinar las situaciones jurídicas concretas y específicas de protección. Como se desprende de la primera jurisprudencia constitucional, en el transcurso de los años sesenta, los derechos sociales vienen esencialmente recogidos como directrices dirigidas a los poderes públicos, carentes de valor obligatorio[24], en una palabra, como meras ‘disposiciones programáticas’.
En cuanto a la importancia de los derechos sociales en el ámbito del constitucionalismo contemporáneo, más que atender a las diversas modalidades acogidas por los ordenamientos constitucionales de los diversos Estados, nos conciernen las formas jurídicas de su protección. Como ya se ha dicho, sólo Italia y España, seguidas de Francia –aunque según fórmulas peculiares[25] de positivización constitucional– han registrado una evolución del derecho positivo, de la jurisprudencia y la doctrina en el sentido del reconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales, inalienables e imprescindibles, tanto en el marco de su afirmación gradual como respecto de la discrecionalidad del legislador.
En el ordenamiento italiano y en el español, por tanto, el catálogo constitucional de los derechos sociales resulta tener una amplitud y sistematicidad inusual; su tutela es propia de los derechos constitucionales y no ya de aquellos ‘legales’, si bien en la doctrina se subraya cómo, bien observado, sus formas de protección jurisdiccional no son aquellas prestadas a los derechos subjetivos (con la fuerza propia de la tutela resarcitoria y de aquella inhibitoria frente a actos lesivos de los mismos) sino aquella de los intereses legítimos, desde el momento en que su concreto ejercicio y su previsión legal opera a través de un «hacer» administrativo, que implica a la administración pública con su supremacía especial[26]. Una aproximación ésta última destinada a ser radicalmente reconsiderada a la luz de los principios comunitarios, pero sobre todo, a la luz de la sentencia n. 500/1999 de la Corte di Cassazione[27] acerca de la posibilidad de resarcir intereses legítimos.
Una segunda tipología reagrupa aquellas constituciones europeas que se limitan a reconocer a los derechos sociales una protección según «standards» medios, ni muy altos ni muy bajos; entre tales Constituciones encontramos aquellas de la Europa central y en particular la Constitución belga[28] y las Constituciones de Luxemburgo[29], Suecia[30], Finlandia[31], Francia[32] y Grecia[33]. Aunque con una intensidad distinta entre las Constituciones de los diferentes países, éstas últimas integran los derechos fundamentales en su interior; si bien no siempre de forma similar respecto a las previsiones constitucionales de protección judicial; ni respecto a la posibilidad del recurso constitucional.
En el último grupo, encontramos las Constituciones que colocan el «standard» medio más elevado en lo que concierne a la tipología de los derechos sociales reconocidos y la misma efectividad de su protección. Se trata en gran parte de Constituciones de Europa centro-meridional. Entre ellas encontramos la Constitución italiana[34], a la cual se dedica a continuación un análisis particular, la española[35] y la portuguesa[36].
De lo expuesto brevemente sobre la experiencia constitucional contemporánea, podemos concluir esta aproximación general afirmando que en la investigación constitucional comparada se observa la ausencia de un concepto europeo compartido en materia de cualificación y de protección de los derechos sociales, diferenciándose las diversas previsiones constitucionales según las distintas soluciones, su cualificación jurídica y la propia capacidad jurídica de tales derechos. La cuestión central observada en tal aproximación está relacionada con el estatuto constitucional, o simplemente legislativo, de los mismos. En cuanto a esta última cuestión puede afirmarse que en la gran parte de las Constituciones de los Estados europeos, los derechos sociales son catalogados en el propio ámbito de las disposiciones constitucionales destinadas a reconocer y proteger los derechos fundamentales clásicos, mientras sólo en pocos casos los derechos son escluidos del elenco de los derechos fundamentales o son titulados de modo diferente. En estos últimos casos, la asimilación de los derechos sociales con aquellos fundamentales parece implicar efectos jurídicos de relevancia[37].
En realidad, además del ordenamiento constitucional francés y de su peculiar naturaleza de control preventivo de la legitimidad constitucional de las leyes allí previsto, sólo el ordenamiento constitucional italiano y el español – en razón de la concepción normativa de la Constitución entendida como norma jurídica superior («hinner law») respecto a las leyes – parecen contener una disciplina constitucional (por sus principios y con disposiciones de detalle) adecuada para hacerse cargo de los «standards» más elevados de protección de los derechos sociales. En los otros ordenamientos contemporáneos, al contrario, prevalece un contraste significativo en cuanto a la importancia de dos regímenes de protección de los derechos sociales, que parece atribuir una protección amortiguada a estos últimos respecto a la protección acordada para la libertad negativa. Por otro lado, tal amortiguación de la protección se acompaña con la falta de previsión de controles de constitucionalidad de las leyes, como ocurre en los Países Bajos, en Dinamarca, en Suecia, en Finlandia y Luxemburgo, aunque en estos dos últimos Estados está prevista la institución.
Sin embargo, si de la definición teórico-constitucional del Estado social y más en particular del encuadramiento de los derechos sociales como derechos inviolables de la persona se pasa a verificar el grado de efectividad de los mismos en el ámbito de los Estados que prevén una protección de los derechos sociales no diferenciada respecto de los demás derechos fundamentales (de primera y segunda generación), no puede no captarse el estridente contraste entre sus previsiones como derechos universales y absolutos y el relativo, incluso deprimente, grado de efectividad. El argumento que sostiene una situación similar se da en el hecho de que los derechos sociales (educación, salud, seguridad social, etc.) “cuestan” y el Estado (en Italia como en otros lugares) conoce serios problemas de fiscalidad[38].
1.3. Los derechos sociales en el ordenamiento constitucional italiano: Constitución, leyes y Corte constitucional.
La cuestión del coste de los derechos sociales constituye un punto de vista importante pero no resolutivo en el estudio sobre la estructura misma de tales derechos. La lectura que da el derecho, sobre todo la jurisprudencia constitucional, nos lleva, sin embargo, a observar cómo el coste de los derechos sociales no es tal como para poder incidir sobre la estructura de los derchos constitucionalmente garantizados. Pro otro lado, la doctrina más autorizada viene desde hace tiempo subrayando que el coste de los derechos sociales constituye un falso problema, desde el momento en que ello es un elemento intríseco a todos los derechos constitucionales, también de aquellos clásicos de libertad[39].
El tema de los derechos sociales, sobre todo en el debate doctrinal italiano que precede la revisión del Tit. V de la Constitución se limita, sobre todo, a las funciones desarrolladas en tema de garantías y de efectividad de los mismos por parte del juez ordinario y fundamentalmente por parte del constitucional[40]. En el próximo estadio de debate científico, el análisis deberá centrarse (como ya ha empezado a hacerse) sobre las problemáticas constitucionales derivadas de la actuación del nuevo ordenamiento (‘neo-regional’ en tensión concretamente federal), con particular referencia a los contenidos de las recientes disposiciones como los artículos 114, 116, 117 y 119 Const. y en una interpretación de los mismos que asegure el respeto de los principios fundamentales de la Constitución (con particular referencia al principio de igualdad en su vertiente «personalista-solidario»)[41].
Si nos limitamos, a modo de mera ejemplificación al análisis de la protección de un derecho social concreto, por ejemplo el de la salud, garantizado por el artículo 32 Const., podemos observar cómo, respecto a la legislación anteriormente vigente en materia sanitaria, la constitucionalización de los ‘niveles esenciales de las prestaciones’ (LEP[42]) operada con la renovada disposición del art. 117, párrafo II, letra m, constituye una relevante evolución de fondo en el ordenamiento sanitario. Para sus destinatarios de hecho en el nuevo marco normativo se evidencian nuevas situaciones jurídicas protegidas con el rango propio de los derechos subjetivos perfectos y no solamente en las tradicionales formas de protección acordadas para los intereses legítimos. En otros términos, si no leemos de forma errada la evolución ordinamental en materia sanitaria a la luz de las novedades constitucionales sanitarias, no habrá más espacio para una confirmación de la posición del Juez de la ley que asumía el derecho a la salud como ‘derecho financieramente condicionado’. Por ejemplo la Corte Costituzionale aún en la sentencia n. 356/1992, donde afirmaba “en consideración a la limitación de los recursos, no podría consentirse un empleo de recursos ilimitado teniendo en cuenta sólo las necesidades; y viceversa en cuanto a los gastos que deberán ser comedidos respecto de la efectiva disponibilidad financiera”. No obstante esta jurisprudencia sería modificada en el fondo por una serie de importantes pronunciamientos de los años ’90 (sentencias n. 247/1992, n. 267/1998; n. 309/1999) y recientemente en la sentencia. n. 509/2000, en la cual el Juez de las leyes subraya que “el balance de valores constitucionales y la comparación entre objetivos determinados y los recursos existentes no puede dañar el núcleo irrenunciable del derecho a la salud protegido constitucionalmente como valor inviolable de la dignidad humana”[43].
También a partir de estas reflexiones se debe preguntar cómo el ‘nuevo’ marco constitucional previsto para las regiones y las autonomías locales se relaciona con tales principios debiéndose claramente asumir que la arquitectura constitucional de la ‘República’ tras las recientes reformas constitucionales[44] resulta significativamente modificada respecto al ordenamiento constitucional anterior, en el que el ámbito constitucional de las competencias legislativas regionales poco (o nada) incidían sobre el estatuto de la ciudadanía.
Las consideraciones hasta aquí desarrolladas -en tal óptica- nos llevan a observar que las instituciones regionales y las autonomías locales, al menos hasta las recientes reformas constitucionales en materia territorial, no constituían (y un discurso similar debería valer para España, en relación con la compleja temática de las competencias de las CCAA en materia de derechos fundamentales y de la misma reforma de los Estatutos de Autonomía) el terreno electivo para la investigación en la temática relativa a la modalidad seguida (y por seguir) para hacer efectivos los derechos sociales, en la medida en que las regiones, y en menor grado las autonomías locales, no tenían atribuida la competencia en materia de derechos que quedaba comprendida en las instituciones estatales siendo protegida por la relativa jurisdicción. Desde esta perspectiva por tanto, la cuestión de los derechos fundamentales en el Estado regional, no parece ofrecer una visión de particular relevancia teórica si es considerada desde la óptica del ordenamiento anterior; ello es también debido a que el nivel regional no ha permitido evidenciar, al menos en la práctica, el perfil de la actuación de las competencias regionales capaces de influir en la efectividad de los derechos sociales, aquella temática relativa a la relación administrativa – como ennervado por nuevos derechos de la más reciente legislación sobre reforma administrativa (derechos de participación en el procedimiento administrativo, derecho de acceso a los actos y documentos administrativos, derecho a la «privacy») – y a la reforma del ordenamiento local.
El tema de los derechos sociales, en el debate doctrinal, parece limitarse a las funciones desarrolladas por el juez ordinario y, sobre todo, por aquel constitucional en tema de garantías y efectividad de los mismos. La intervención del Juez constitucional en materia de derechos sociales, como se sabe, ha sido requerida primordialmente en referencia a la violación del principo de igualdad por comportamientos omisivos por parte del legislador[45]. Tras una prudencia inicial, la orientación del juez de las leyes se ha afirmado en el sentido de reconocer rango plenamente constitucional a los derechos sociales, afirmándose, por parte del mismo, una serie de criterios guía a través de los cuales el propio juez conforma su propia doctrina[46]. Acompañándose del reconocimiento de la gradualidad de la elección legislativa, el esfuerzo de la Corte Constitucional, dispuesto a dar efectividad a los derechos sociales, nos lleva a asegurar la efectividad de tales derechos, reconociéndolos como “derechos perfectos” y asegurándoles una protección inmediata, también en aquellas situaciones en las que careciesen de una reglamentación y de protección del legislador. Para la Corte, por lo tanto, también los derechos sociales, y a «fortiori» aquellos de prestación positiva legislativamente condicionados, asumen –al par de los demás derechos fundamentales – el rango de “derechos inviolables irrenunciables de la persona, en tanto que expresiones de valores o principios constitucionales supremos”[47]. De forma breve en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se subraya cómo los derechos sociales deben ser asegurados con una protección constitucional plenamente comparable a aquella asegurada a los otros derechos fundamentales; en cuanto que tales, también los derechos sociales son irrenunciables, inalienables, indisponibles, intrasmisibles e inviolables. Todo ello no obsta que la operatividad de tales derechos, como derechos de pretensión de prestaciones públicas pueda y deba ser “cerciorada caso por caso, sin confundir que ello sea posible en virtud de la sola eficacia normativa de la Constitución con que ello sea históricamente posible”[48], a través de leyes y reglamentos que hayan asegurado una determinada disciplina de la materia.
Las conclusiones que se pueden obtener de una remisión similar a la evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el aseguramiento de la efectividad de los derechos sociales, nos llevan sin embargo a observar cómo las técnicas jurisdiccionales por parte de los jueces constitucionales son tales que provocan inestabilidad y mutabilidad en el grado de efectividad asegurado a tales derechos. Las técnicas de ponderación entre los intereses igualmente merecedores de tutela, de hecho, llevan al juez constitucional a operar una comparación continua entre diversos principios y valores constitucionales y ello sobre la base del asunto según el cual el principio de ponderación o del balance entre bienes constitucionales representa en parámetro en base al cual deben determinarse los límites y el contenido de los derechos fundamentales y el trámite a través del cual se resuelven los conflictos que pueden surgir entre bienes constitucionalmente conexos. Una perspectiva -esta última- que (ha llevado y aún) lleva a considerar a la Corte Constitucional como verdadero legislador positivo, cuya ambigüedad aun preocupa a la más atenta doctrina italiana, como en general a la doctrina europea (y no sólo) cuando nos hacemos la pregunta de «qui costodiet custodes»[49].
La cuestión objeto de nuestro análisis con específica referencia a las relaciones existentes entre competencias legislativas de las regiones y garantías acordadas por el principio unitario, puede ser útilmente afrontada acudiendo a la orientación del Juez de las leyes en la sentencia nº 109/1993. En ella se preve que el ejercicio del poder estatal de conceder facilidades a las empresas de prevalente dirección femenina encuentra su justificación en la “necesidad de asegurar condiciones de uniformidad sobre todo el territorio nacional” en aplicación de un valor constitucional primario, como es la realización de la igualdad efectiva de las mujeres y de los hombres en el campo de la empresa. Tratándose de medidas de (‘acción positiva’) dirigidas a superar condiciones de desigualdad entre sujetos (discriminación en razón de sexo), éstas “comportan la adopción de disciplinas jurídicas diferenciadas en favor de las categorías sociales desfavorecidas, también derogando el principio general de paridad formal de trato, establecido en el art 3 de la Constitución”. Tales diferenciaciones exigen – según las palabras de la Corte – que “su actuación no pueda sufrir deformidad o derogaciones en relación a las diversas áreas geográficas y políticas del país”. De hecho, si se pusiese en peligro la aplicación uniforme en todo el territorio nacional, el riesgo de que las ‘acciones positivas’ se transformen en factores creadores de disparidad de trato, no justificados en el imperativo de reequilibrio de las situaciones de desventaja social ligadas a las condiciones personales del ser mujer, sería del todo evidente. La trayectoria jurisprudencial apenas manifiesta la relación entre las llamadas ‘acciones positivas’ y el principio de igualdad y el de autonomía territorial confima una jurisprudencia constante en la cual la Corte excluye o limita las competencias regionales (ya sean ordinarias o especiales) cada vez que estas vengan a incidir sobre intereses o derechos fundamentales[50]. Ello constituye una confirmación del interrogante sobre quién sea, en el ‘Estado Regional’, el garante de la efectividad de los derechos sociales.
Problemas similares se desprenden de un modelo de Estado federal o de regionalismo fuerte, como el previsto actualmente en el texto de revisión del Tit. V de la Constitución. De nuevo es el juez de las leyes el llamado a hacer valer, en el eventual conflicto de competencias o en la protección de los derechos de ciudadanía (pero también de los derechos de la persona), la efectividad de valores y de bienes constitucionalmente protegidos, limitando la autonomía política (de los «Laender» y de los Estados en los Estados federales) de las regiones ( ordinarias pero también especiales), cada vez que el legislador nacional, en el ejercicio de su poder y de su responsabilidad, actúe en forma de tutela destinada a asegurar la igualdad y la dignidad uniforme de los sujetos sobre todo el territorio y por tanto tutelando a la ciudadnía prescindiendo de las articulaciones territoriales/regionales del País.
La afirmación de los derechos sociales fundamentales resulta también problemática respecto al relativo grado de reconocimiento y formas de tutela en el ordenamiento de la Unión Europea. Este reconocimiento reviste aún las formas institucionales de la “política social” (Título IX del nuevo TFUE), ahora ennervadas por las previsiones que acuerdan para la Carta europea de los derechos la misma fuerza jurídica que los tratados.
Ha sido ampliamente subrayado en la doctrina cómo los tratados de Maastricht, Ámsterdam y Niza constituyen momentos de particular cualificación del largo recorrido de la evolución del ‘derecho constitucional común europeo’. Con ellos se determina la transformación ordinamental de la originaria Comunidad Económica Europea en una Unión política inspirada en los principios fundamentales propios del Estado democrático de derecho. En este contexto, la Unión europea se obliga al respeto de los derechos fundamentales tal y como resulta del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales y según resulta de las “tradiciones constitucionales comunes” de los Estados miembros.
Como sabemos, ante la ausencia de previsiones sobre los derehos fundamentales en los tratados originarios, el Tribunal de Justicia ha llevado a cabo un reconocimiento pretoriano de los mismos, sacando al débil material normativo ofrecido para tal fin de específicas disposiciones en materia de responsbilidad extracontractual de la comunidad (art. 288.2 TCE)[51]. Como ha sido ampliamente subrayado, siguiendo esta orientación jurisprudencial el juez de Luxemburgo ha elaborado un verdadero y auténtico catálogo de los derechos fundamentales[52], si bien limitados al ámbito de los derechos civiles en el que aparecen situaciones subjetivas vinculadas sobre todo al ámbito económico y social[53].
2.1. Los derechos sociales y los tratados.
Conviene ahora reconstruir aunque sea brevemente, la lenta inmersión y el proceso evolutivo de los derechos sociales en el ámbito de la Unión europea para a continuación, plantearnos la misma cuestión ya apuntada por la doctrina sobre la necesidad de un “capítulo social en la futura Constitución europea”[54]. El proceso de integración europea nace en los primeros años 50 con una finalidad esencialmente económica, de sostenimiento y desarrollo de un mercado común europeo. Los constituyentes europeos, como se sabe, no se propusieron elevar el “interés social” en Europa, limitándose a perseguir el objetivo de eliminar aquella “disparidad de tratamiento (que fuese) susceptible de obstaculizar el buen funcionamiento del mercado”[55]. Como se ha subrayado, las ‘preocupaciones sociales’, que podían ya advertirse en el Tratado de Roma quedaron relegadas en el fondo[56]. La ‘frialdad social’ no preocupaba a los primeros constituyentes europeos empeñados en diseñar la arquitectura de base del derecho primario de la Unión[57]. “La defensa de la dignidad del trabajador y la mejora de las condiciones de vida y del trabajo eran simples corolarios”[58]. Ante esta situación y con una buena dosis de optimismo y quizás también de ingenuidad, resultaba fuerte aunque dispersa entre los primeros constituyentes europeos la convicción sobre las potencialidades «autopropulsivas» del mercado y la relativa idoneidad para sostener y difundir los derechos, incluidos los sociales[59]. Formulada en términos claros, la idea del sostenimiento del mercado que comporta el desarrollo de los derechos se presta naturalmente a ser tomada como un evidente “error metodológico”, en el sentido de que la experiencia de los distintos países no parece demostrar que el “libre juego de las fuerzas del mercado lleve de modo natural hacia la igualdad, sino a una enorme disparidad en las condiciones de vida y de trabajo, dependiendo de las condiciones geográficas, profesionales y sectoriales”[60]. Más bien al contrario, la evolución desde el Estado liberal-democrático hacia aquel social contemporáneo en el ámbito económico precisamente parece caracterizarse por los fallos del mercado y por la exigencia de la intervención pública subsidiaria en materia económica (con la finalidad regulativa, «antitrust» como mantenimiento de la demanda agregada). Probablemente, el intento de los padres constituyentes europeos se movía en la idea de que recién salidos del conflicto mundial, se contaba con las bases para una cooperación entre los Estados y pueblos europeos y que estos últimos no se verían más tentados a resolver sus problemas recurriendo a las armas. Amparándose en una idea similar de reconciliación y sobre las bases económicas que constituían ese soporte, habría sido posible en un futuro inmediato y en otro más lejano desarrollar la protección de los derechos y en particular de los derechos sociales que, importando relevantes recursos públicos para su implementación, habrían impuesto reconsiderar una estructura institucional adecuada, así como políticas de balance europeas más fuertes (y por tanto adecuadas para hacerse cargo de la garantía de tales derechos cuando fuesen asumidos efectivamente como derechos pretensivos, justiciables).
En todo caso, no es cierto que el ámbito de la protección social (y por lo tanto de las políticas sociales) estuviese completamente ausente en los tratados constitutivos de la Unión[61]. No parece motivada ni convincente aquella tesis según la cual cualquier objetivo social estaba ausente en la estrategia institucional perseguida en los tratados originarios. Si encuadramos correctamente en el ámbito de las políticas y no en el de los derechos podemos observar cómo el art. 117 del Tratado originario preveía claramente que tal finalidad constituye el resultado “tanto del funcionamiento del mercado común… como de los procedimientos previstos en el Tratado…”. Por tanto si con esta afirmación queremos deducir de los tratados la existencia de un ámbito destinado a reconocer y garantizar los derechos sociales con un estatuto jurídico equiparado a los clásicos derechos de libertad, debemos efectivamente hablar de un fuerte retraso de los primeros tratados, de su ‘frialdad’ en la materia. Pero si, al contrario, con tal calificación hacemos referencia al marco de las políticas públicas europeas, no debería más hablarse de ‘frialdad social’ de los tratados. Los padres constituyentes tenían bien presente todo ello en el momento de su redacción; se puede razonablemente asumir que, si no siguieron de forma inmediata estrategias institucionales fuertes, se debió a la preocupación bien presente en los mismos de que una estrategia similar podría haber comportado un bloqueo definitivo del «take off» constitutivo de las instituciones y del haber político de la Unión. La igualación por arriba de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores europeos[62] es pues asumida como un desafío basilar y originario. Este desafío perdurará hasta la reciente reforma de los tratados en Lisboa, como se verá mejor a continuación.
Por otro lado, estas afirmaciones no deben sorprendernos cuando tenemos en cuenta que a mitad de los años 60 el reconocimiento de los derechos sociales resulta limitado y por tanto insuficiente ya sea a nivel internacional o en los Estados miembros de la CEE de entonces[63]. En este clima si no de desinterés de desatención en los asuntos de los derechos sociales, se sitúa el propio Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales[64]. Garantizados incluso en el propio catálogo numerosos derechos, en éste se cruzan sólo marginalmente los derechos sociales proponiendo, en el ámbito internacional, la visión arcaica sobre derechos fundamentales propia del primer constitucionalismo que de forma evidente contrapone al ‘núcleo duro’ de los derechos de la primera generación el «corpus» separado de aquellos de segunda generación que confluyen en un documento distinto[65]. Se trata de la Carta Social Europea adoptada en Turín en 1961 y modificada posteriormente en 1996 en Estrasburgo, con el fin de renovar el empeño garantista del carácter indivisible de los derechos humanos. En ambas versiones de la Carta se conserva una estructura homogénea que a partir de la enunciación de los derechos, continúa con la previsión de los vínculos jurídicos que gravan a las partes contrayentes y se concluye con la creación de un sistema de control “cuasi jurisdiccional”, de naturaleza eminentemente internacionalista[66]. En cuanto tal, este último se limita a ofrecer una mera garantía indirecta y atenuada, en la forma de seguimiento y verificación de las condiciones de cumplimiento de las obligaciones convenidas. Tal sistema de control excluye el recurso individual admitiendo, a lo sumo, un reclamo colectivo.
Desde un punto de vista general la estructura que los derechos sociales asumen en la Carta Social Europea ofrece por tanto un argumento fundamental para superar las objeciones que a nivel nacional, contestan el rango constitucional de tales derechos, degradándolos a derechos legislativos, a causa de la necesidad de integrar el contenido a un nivel normativo infraconstitucional. Si en la primera fase de integración europea se había intentado resolver el problema de la ocupación con medidas de lógica neoliberal, el Acta Única Europea de 1986 había introducido políticas sectoriales de estilo intervencionista sin abandonar la idea originaria según la cual el mercado común constituía el mejor medio para alcanzar una plena ocupación. Con la adopción de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales fundamentales de los trabajadores (de 9 de diciembre de 1989), se dio aparentemente un paso decisivo hacia la entrada formal de los derechos sociales en el ámbito europeo, aunque fuese esencialmente limitada al ámbito de protección laboral. Sin embargo, el carácter innovador atribuido al documento fue pronto desmentido por el hecho de que el mismo no se configuraba ni como acto jurídico obligatorio de la Unión europea ni como acto internacionalmente vinculante, o sea, como fuente pactada de derecho internacional público entre los Estados firmantes.
No obstante, las diversos intentos de la política social europea conseguían con dificultad despegar, de forma que durante las labores preparatorias del Tratado de Maastricht (1992) se decidió ampliar notablemente la dimensión social de la Comunidad extendiendo las competencias también a sectores hasta el momento exclusivos[67]. Esta decisión que registraría la oposición del Reino Unido, contrario a cualquier intervención en el campo social por parte de las instituciones europeas, condujo a un auténtico «escamoteo» político para superar la situación. El Tratado CE queda sustancialmente igual en los artículos relativos a las disposiciones sociales, pero le fue añadido un Protocolo y un Acuerdo sobre política social que sin contener derechos sociales directamente aplicables, disponía por primera vez la competencia de la Unión en la materia[68]. Sería firmado por 11 Estados (salvo el Reino Unido) que en la práctica reescribía los artículos del Tratado[69]. Solamente con el Tratado de Ámsterdam de 1997 esta anomalía jurídica sería superada, en el momento en que el Reino Unido aceptó adherirse plenamente a la política social de la Unión. Se ha procedido por tanto a impulsar el contenido del Acuerdo sobre la política social en nuevos artículos (del 136 al 145), procediendo contextualmente a la promulgación del Protocolo n.14 ligado al Tratado de Maastricht. En el nuevo texto del art. 136 TCE se dispone: “La Comunidad y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”. Así es como los derechos conquistan la calificación de derechos fundamentales, iguales a los derechos clásicos de libertad. Por otro lado, las previsiones de los documentos sociales esenciales para su protección a nivel europeo parecen ser integradas en el Tratado[70]. Las modificaciones aportadas en el campo social del nuevo texto adoptado en Ámsterdam resultan significativas puesto que han avanzado respecto a la política social adoptada anteriormente. Esta última, de hecho, se componía, sustancialmente, de medidas destinadas a la tutela y a la salvaguarda de las personas ya ocupadas, sin prever intervención alguna a favor de aquellas categorías excluidas de toda actividad laboral. A tal carencia se ha intentado poner remedio con la introducción en el texto del Tratado, del Título VIII de la Parte tercera, enteramente dedicado a las políticas de empleo[71].
Sin embargo, no todos los datos normativos se mueven hacia un reconocimiento de la integración social europea, y en particular no todos confirman la nueva importancia atribuida a los derechos sociales, cuyo carácter jurídico, en cada caso, no resulta comparable en modo alguno al de las libertades negativas. Al respecto, es significativo el mantenimiento, también tras Ámsterdam[72], de la previsión del art. F, par. 2 (ahora art. 6, par. 2) que dispone: “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”. De esta forma, en la base de la Unión, siguen colocándose los derechos fundamentales de la primera generación, mientras los derechos sociales quedan en un segundo plano. La perplejidad no falta ni siquiera en el caso en que haga referencia a la fórmula del citado art. 136 TUE. Aunque, en su interior, los derechos sociales vienen reconocidos como fundamentales, el Tratado se limita a disponer que estos deban ser simplemente “tenidos presentes” en la persecución de los objetivos que el mismo artículo, inmediatamente después, procede a fijar.
La impresión de una notable ‘timidez’[73] del Tratado en el campo social surge también de las disposiciones siguientes. De hecho, el art. 137, párrafo 1, se limita a disponer que la Comunidad “apoyará y completará” la acción de los Estados en una serie de sectores de notable importancia social, como la seguridad y la salud de los trabajadores, etc.[74] Se trata de una fórmula general de gran cautela y de las normas que la desarrollan no surgen elementos de obligación inmediata para los Estados que, sin embargo, sí son frecuentes en materia de estabilidad financiera y de competencia. La única excepción a esta concepción es representada por el art. 141 del TUE[75], relativo a la igualdad de oportunidades, directamente aplicables y aplicado por el Tribunal de Justicia.
De todo ello deriva una valoración de desilusión global respecto a los progresos de Ámsterdam en el campo social[76]. Surgiría por tanto de forma aun más urgente la necesidad de proceder a la codificación de un catálogo de derechos fundamentales con el fin de colmar las lagunas de semejante enumeración explícita[77].
2.2. Los derechos fundamentales sociales: aproximación a la doctrina.
Recogidos bajo el perfil más estrechamente jurídico-constitucional, como ha sido ya destacado[78], el estatuto europeo de los derecho sociales (la ‘ciudadanía social’ de la Unión) y sus garantías respecto de los ordenamientos constitucionales nacionales contrastan en el fondo con su concepción en los ordenamientos constitucionales nacionales (entre ellos sobre todo – pero no sólo – el italiano, el español y el alemán)[79]. Lo relevante de tales derechos en la acción y para la realización de la finalidad del ordenamiento de la Unión es su finalización en las exigencias propias del mercado común. Desde una óptica similar, en el ámbito más general de la ‘política social’ de la Unión, tal y como se disciplina en el nuevo Título IX del TFUE (ahora capítulo I del Tit. XI del Tratado CE arts. 136-145), los derechos sociales se transforman en meros parámetros de legitimidad normativa, asumiendo por ello no ya una validez en sí sino la naturaleza de derechos complementarios a la libertad económica, reservándose el relativo reconocimiento y la tutela en el ámbito interno de los Estados miembros, mientras la intervención normativa y jurisprudencial de la Unión queda en el ámbito externo subordinado a la tutela asegurada por las legislaciones de las jurisdicciones de los Estados miembros.
Bajo tal perfil, bien entendidos los arts. 51, 52 y 53 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE no innovan de forma significativa esta construcción de base[80]. Así, en la evolución del ordenamiento europeo los derechos sociales, bajo una perspectiva estrictamente jurídico-constitucional –exceptuando, naturalmente, los derechos sociales reconocidos y protegidos en la Carta europea de los derechos fundamentales– continúan asumiendo naturaleza de derechos ‘residuales’ orientados a los objetivos económicos del mercado único europeo, teniendo que llegar a la conclusión sobre la normativa europea en materia social de que ésta se limita sobre todo a disciplinar disposiciones programáticas algo más que ‘objetivos’, sin un contenido prescriptivo para las instituciones de la Unión que las obligue a realizarlos desde la perspectiva de la función social del mercado económico[81].
La naturaleza jurídica imprecisa e incierta de tales disposiciones parece, por tanto, únicamente superable con su positivización en un ‘catálogo’ de derechos sociales en una más ámplia y revisada Carta europea de los derechos fundamentales, sobre la cual las instituciones y la doctrina debaten en los últimos años, sin llegar a un acuerdo (teniendo en cuenta especialmente las resistencias en este sentido por parte de Gran Bretaña y de Polonia, recientemente reiteradas en Lisboa)[82]. Evidentemente, la adecuación de tal Carta de los derechos sociales va en función de la elección político-constitucional sobre el futuro (deseable) del ‘Estado social’ en Europa. En definitiva, por tanto, el futuro de los derechos sociales en el proceso de construcción europea no parece que deba ser confiado a la sola jurisprudencia pretoriana del Tribunal de Justicia, a sus discutibles técnicas argumentativas y a los respectivos, y siempre posibles, conflictos con las jurisdicciones constitucionales nacionales. Debe necesariamente preverse su positivización normativa capaz de hacerse cargo, de manera convencida (cierta y garantizada), de las más avanzadas ‘tradiciones constitucionales comunes’ en tal materia[93]. Sólo a partir de una disciplina europea capaz de conformarse con las más avanzadas ‘tradiciones’ constitucionales en materia de derechos y de justicia social, podrán entenderse resueltas las problemáticas provocadas por el ejercicio del propio derecho a la tutela judicial efectiva en la materia (principio – este último – afirmado como fundamental por el Tribunal de Justicia) tanto con respecto a los derechos llamados negativos, como sobre todo a los ‘derechos prestacionales’[84].
Aunque sea con una graduación que deje patente los diferentes tipos de tutela de los derechos en las Constituciones nacionales, a nivel europeo podemos ya comprobar (tal afirmación tendrá plena efectividad sólo después de la entrada en vigor de los nuevos tratados reformados en Lisboa el 12 de diciembre de 2007) una positivización de los derechos fundamentales clásicos, mientras que se aprecian tardíamente en el pleno reconocimiento de los catálogos de los derechos políticos[85] y sociales previstos en las Constituciones europeas[86], cuya “aminoración comunitaria”, respecto a los modelos constitucionales nacionales (sobre todo italiano, español y alemán, pero no sólo estos como se ha visto en la introducción de nuestro estudio) resulta confirmada en la regulación del art. 136 TFUE[87]. De hecho, según esta disposición “la Unión y los Estados miembros, «teniendo presentes los derechos sociales» definidos en la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores de 1989, tienen como objetivo la promoción de la ocupación, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, con el fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”. Por otro lado, para la realización de este complejo objetivo en el párrafo II se prevé que ya la Unión y los Estados miembros provean medidas compatibles con la diversidad de las praxis nacionales idóneas a hacerse cargo de la “necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión”. Desde esta perspectiva entre las demás novedades recordaremos la integración inmediatamente después del art. 136, de una nueva disposición (art. 136 bis) destinada a asegurar a la vez el reconocimiento adecuado de la praxis de la subsidiariedad, con la activa participación de las partes sociales en la persecución del diálogo entre las partes y del desarrollo del diálogo social. En tal sentido se prevé que “la Unión reconoce y promueve el papel de las partes sociales en su nivel, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales. Ésta facilita el diálogo entre las partes en el respeto a su autonomía. El vértice social trilateral para el crecimiento y la ocupación contribuyen al diálogo social”, reafirmándose de esta forma las orientaciones ya acogidas en el fondo en el Tratado de Ámsterdam en el sentido de la “apertura a las fuentes y a la negociación entre sujetos colectivos organizados también en la abstención de la Unión respecto a las reglas y a los principios asociativos de estos ... : una actitud que deja al Tribunal de Justicia juzgar sobre la racionalidad de los criterios selectivos adoptados por lo órganos de Bruselas en la elección de los interlocutores de la parte sindical y su adecuada representatividad”[88]. La realización de tales fines conlleva un mayor protagonismo de la Comisión (art. 140 TFUE) en el sentido del reforzamiento de la cooperación entre los Estados miembros y de la facilitación de la coordinación de sus acciones en todos los sectores de la política social contemplados en la misma disposición. Con tal finalidad las novedades introducidas en los nuevos tratados se extienden a la previsión de formas hasta el momento no previstas, en base a las cuales la Comisión, que opera en estrecha relación con los Estados miembros mediante estudios y consultas, y por tanto teniendo plenamente informado al Parlamento europeo, puede operar “en particular mediante iniciativas con el propósito de la definición orientativa e indicativa, para la organización de cambios para la mejora de las prácticas y de los elementos necesarios para el control y evaluación periódica” (art. 140 TFUE, par. 2).
El resto de novedades introducidas por los nuevos tratados en la materia que nos ocupa –ni tan numerosas ni tales como para hacer cambiar el signo de perplejidad en esta reflexión– se colocan en lugares distintos del nuevo articulado de los tratados, imponiéndose una lectura/interpretación de tipo unitario. Encontramos una primera disposición novedosa en el art. 2C del nuevo TFUE, que se adscribe a las competencias concurrentes de la Unión, entre otras, la relativa a la “política social, en lo que respecta a los aspectos definidos en el presente tratado”, que como acabamos de indicar no parecen de gran relevancia. Junto a este ámbito material, pero sin conocer de las limitaciones propias de la materia concurrente, es necesario recordar la previsión completamente nueva del artículo 2 TFUE que, entre los ámbitos materiales de la actuación de la Unión detinados a “controlar, coordinar y completar la acción de los Estados miembros” incluye la “tutela y mejora de la salud humana”, la “cultura”, la “educación, formación profesional” que -unidas a la previsión del art. 35 y 14 de la Carta europea de derechos fundamentales- constituyen una transición muy significativa en estos ámbitos materiales del Estado social europeo contemporáneo desde la esfera política a la de los derechos.
Ha sido ya subrayado, cómo entre las importantes novedades registradas en la reciente reforma de los tratados debe recalcarse el desarrollo, junto a las formas de la subsidiariedad vertical – que envuelven la Unión, los Estados miembros y las regiones – las referidas a la susidiariedad horizontal que en el marco de un reforzado ‘pluralismo ordinamental’, se remiten y desarrollan a nivel europeo, “las fuentes de la contratación colectiva ligadas al llamado ‘diálogo social europeo’ y, en un plano más general, también las dinámicas de conflicto y «mutual learning» entre los principales actores europeos (comprendida la sociedad civil, desde los sindicatos a las ONG´s) concentrados sobre el procedimiento híbrido del «open method of coordination» (OMC)”[89].
Un marco de disposiciones reforzadas comunes a la materia sobre los valores de la Unión enriquece lo ya previsto en el Preámbulo de la Carta, implicando su violación la activación de los procedimientos previstos en el siguiente art. 7. En este sentido el nuevo TUE, prevé en su art. 1 bis, “la Unión se funda en los valores de respeto a la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos, comprendidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizad por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre hombres y mujeres”. Respecto a cuanto se había previsto en el art. I-3 (objetivos de la Unión) en el Tratado constitucional, en el art. 2 del nuevo TUE encuentra ahora lugar una de las disposiciones probablemente más significativas para la explicación de las relaciones existentes entre los objetivos del mercado interior y las innovadoras razones de su carácter social. Si es indudablemente relevante, y no sólo desde un punto de vista simbólico, la desaparición de la previsión acogida anteriormente en el Tratado constitucional (art. I-3, par. 2, TCUE) en la que se disponía que “la competencia es libre y no esté falseada”, desde el punto de vista estrictamente jurídico resulta indudable que la nueva formulación del art. 2 del TUE, «in unum» con los principios de la Carta finalmente incorporados a los tratados (con la fórmula peculiar de asignación al documento político de la misma fuerza jurídica que los tratados), podrá guiar la orientación jurisprudencial del Tribunal de Justicia “hacia un reequilibrio en la jerarquía entre los principios de diversa naturaleza, que ahora cuentan con el más sólido y claro sostenimiento de la Carta de Niza que proclama en su Preámbulo solemnemente la indivisibilidad entre los derechos que elenca y protege”[90]. En los nuevos arts. 2 y 3 del TUE, junto a la previsión según la cual “la Unión establece un mercado interior” se prevé que éste se adopta “para el desarrollo sostenible de Europa basado (...) en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico (…) la Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño. Esta promueve la cohesión económica, social y territorial, y la solidaridad entre los Estados miembros”. En las disposiciones de aplicación general del TFUE, se preven normas destinadas a asegurar la coherencia entre las diferentes políticas y acciones de la Unión dentro de un marco de conformación con los valores en la persecución de los objetivos positivizados en los nuevos tratados. En este ámbito, en concreto en el art. 5 bis del TFUE, se prevé que “la Unión tiene en cuenta las exigencias conectadas a la promoción de un elevado nivel de ocupación, la garantía de una adecuada protección social, la lucha contra la exclusión social y un elevado nivel de educación, formación y tutela de la salud humana”. No estamos muy distantes, como se puede observar, de las tenues formas de protección de los derechos acogidas en el art. 136 del TUE y ahora del TFUE, donde se prevé que la Unión “tiene presente los derechos sociales fundamentales”; también en la disposición por último señalada (art. 5 bis del TFUE), se prevé que la Unión “tiene en cuenta las exigencias connexas …”; en otros términos, el marco era y queda anclado en una evolución ordinamental de la Unión muy lenta sobre el camino de políticas de desarrollo y de cohesión compatibles con los derechos[91]. En este largo desarrollo será probablemente el TJ el que imprima nuevos impulsos evolutivos en la dirección de una mayor efectividad de los derechos fundamentales comunitarios; sin embargo, cuándo y dónde deban realizarse tales condiciones y la maduración de éstas hoy día depende de unos procesos de constitucionalización de la Unión más acabados.
Por otro lado, la jurisprudencia del TJUE había ofrecido ya desde hacía tiempo claras comparaciones de este equilibrio entre las exigencias económicas y los derechos sociales, tanto en la jurisprudencia en materia de prohibición de discriminación (paridad hombre-mujer), como en la solución de conflictos relativos a la protección del trabajador (seguridad social pública, vacaciones retribuidas, contratación colectiva)[92]. Distintamente a los derechos de primera generación, como se ha expuesto lúcidamente[93], la protección de los derechos sociales es sólo “indirecta y puramente eventual, en cuanto que los vínculos reconocidos no son conectados directamente con la defensa de tales derechos sociales pero son considerados relevantes en la medida en que ellos hayan sido reconducidos hacia los intereses públicos colegados a la actuación de determinadas políticas de la Comunidad (como aquella agrícola en el caso «Hauer»). Como revela la doctrina ius-laborista, también algunos derechos sociales reconocidos son sometidos a una “infiltración”, por parte del derecho de la competencia y del mercado, que altera significativamente la consistencia[94]. Ello ha producido el resultado de una predilección por parte del TJ por la libertad de competencia en los conflictos con los derechos sociales como por ejemplo la salud.
El marco normativo comunitario en materia de derechos sociales revela múltiple perplejidades, sea en lo concerniente a la disciplina positiva de tales situaciones jurídicas peculiares de naturaleza pretensiva como en la extensión a los mismos de la misma naturaleza de derechos inviolables y por tanto de principios supremos constitutivos del ordenamiento democrático, o sea, finalmente, por lo que respecta a la efectividad de su ‘justiciabilidad’. Pero tal marco sugiere la cuestión central de la naturaleza y los correspondientes contenidos normativos de los principios fundamentales en que el mismo se inspira. Dentro de éste surge el interrogante sobre la existencia de un acuerdo entre el principio de la igualdad formal y el de igualad sustancial, como se observa en las tradiciones constitucionales comunes más avanzadas de los Estados miembros de la UE[95].
Se nos plantea igualmente la pregunta sobre si los derechos sociales comunitarios (sobre todo) en la forma en que son reconocidos en la Carta de derechos y libertades fundamentales, se limitan a hacer propio y dar actuación al principio de igualdad, entendido en el sentido originario de prohibición de la discriminación entre sujetos, o si más bien, no acogen también aquel de igualdad sustancial en la base del constitucionalismo europeo de la segunda mitad de siglo veinte, convergiendo en este sentido la cuestión de la cobertura de la misma y por tanto la atribución de una competencia a la UE en la materia que no resulte lesiva de la competencia constitucional de cada Estado miembro[96].
De modo distinto a cuanto se ha dispuesto en las primeras Cartas constitucionales (liberal-democráticas) y en aquellas vividas en el constitucionalismo inmediatamente posterior a la segunda guerra mundial (Cartas social-democráticas), como se ha observado antes, en las finalidades originarias de los tratados, no se comprendía ni la enunciación de un principio general de igualdad ni la previsión de un principio general de prohibición de la discriminación, excepto aquel relativo a la nacionalidad, ya sea también en este caso como cláusula no expresa. Es el juez de Luxemburgo –como se recordarà– el encargado de identificarlo como «species» en el más amplio «genus» de los principios generales del derecho de la Unión, atendiendo al mismo patrimonio de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, al cual se ha recurrido para la tutela de los derechos fundamentales de la Unión[97].
Sin embargo, si de indudable relevo parece la investigación destinada a evidenciar el aporte del patrimonio constitucional europeo a la formación de tales principios y con ellos a la fundación del ‘bloque de comunitariedad’ apuntado por el TJUE, menos profundizada (y por ello de mayor interés científico) resulta la contribución que tal jurisprudencia pueda aportar a la jurisprudencia constitucional nacional, todavía en muchos perfiles cerrada a una atención limitada sólo al perfil de la prohibición de la no discriminación de la cual el art. 3, párrafo I, de la Constitución Italiana, por ejemplo, como es observado por la jurisprudencia constitucional en materia de prohibición de discriminación en el acceso a las cargas electivas[98].
La reconstrucción de las nuevas tendencias del Tribunal de Justicia[99] que siguió al Tratado de Ámsterdam en este sentido[100], evidencia una orientación sustancial del principio de igualdad[101] en la que el Juez de Luxemburgo tiende a superar la originaria visión formalista e individualista del principio mismo, para orientarse de forma gradual hacia la afirmación en el ámbito europeo de la dimensión del ‘«diritto diseguale»’, capaz de hacerse cargo (sobre todo en materia de discriminación por razón de sexo) de la noción de discriminación indirecta[102], inspirándose, en tal recorrido, en la misma jurisprudencia de la Corte suprema norteamericana en materia de «equal protection clause» y de «disparate impact»[103]. De tal aproximación, se entiende que “el ordenamiento comunitario, partiendo de una situación que relegaba las llamadas acciones positivas a una mera acción del principio de «equal treatment», sigue un proceso evolutivo orientado, a través de la incesante operación de profundización por parte del Tribunal de Justicia en la prohibición de discriminar sobre la base del sexo y el paralelo recorrido del legislador comunitario en el mismo sentido hacia una perspectiva axiológicamente caracterizada, en la cual el trato preferencial lejos de ser considerado una violación momentánea y difícilmente admisible del principio de igualdad puede ser recalificado como proyección en concreto del mismo, revalorizando por lo tanto el núcleo duro del instrumento en cuestión, o sea su natural vocación, donde es animado por el intento de remover las situaciones de desigualdad de hecho existentes, a hacerse portador del valor de la igualdad efectiva”[104]. Una evolución –esta última – que, por el momento, no parece encontrar una atención ‘paralela’ por parte del Juez italiano de las leyes “en el tema del tratamiento preferente”, incluso disponiendo – este último – de un patrimonio constitucional más rico respecto de aquel de la Unión.
La misma noción de ‘dignidad humana’, del parámetro prevalentemente etico-filosófico de las Cartas internacionales, se ofrece ahora en el derecho derivado de la Unión como importante si no resolutivo parámetro, idóneo para ampliar el margen de interpretación en los juicios sobre el tema de la discriminación[105]. Las previsiones del art. 3.2 de la Directiva 2000/43, tal y como son interpretadas por la doctrina recordada, afirman cómo nos encontramos ya en presencia de una emancipación plena “en el juicio de discriminación del componente comparativo relacional (...) la víctima de una molestia es, según el legislador comunitario, discriminada por el solo hecho (no es poco) de haber sufrido un perjuicio en su dignidad prescindiendo de la comprobación de que otros hayan podido o no sufrir la misma lesión (...) Es propiamente la referencia a la dignidad del hombre un metaprincipio que no acepta comparaciones y aun menos la igualación por lo bajo, siendo un valor absoluto por naturaleza, que libra el juicio antidiscriminatorio de la trampa relativista en la que por naturaleza tiende a empantanarse”[106].
Tales preocupaciones, en realidad, parecen compartidas por la misma doctrina que ha participado en las labores de la Convención encargada de redactar el proyecto de la Carta fundamental de derechos, a pesar de que parte de ella destaque que la «ratio» que ha guiado los trabajos de la Convención no pudiese más que inspirarse en un necesario ‘compromiso constitucional’[107]. Sin embargo, no puede dejar de destacarse cómo desde tal óptica las previsiones del art. 20 de la Carta de los derechos (igualdad ante la ley), si son comparadas con la riqueza de la normativa de los párrafos I y II del art. 3 de la Constitución italiana, parecen realizar un retroceso significativo del debate y de la tutela asegurada por el constitucionalismo moderno y contemporáneo[108].
Las problemáticas de la armonización entre ordenamientos (Constituciones nacionales y Unión europea) son aun reenviadas a un futuro incierto, previéndose en el artículo 53 de la Carta de derechos una (evidentemente) cláusula necesaria de salvaguardia de los derechos tal y como son constitucional e internacionalmente protegidos.
Por tanto, como ha sido subrayado correctamente, la disciplina de los derechos sociales en el nivel de la Unión contrasta, y en realidad no corresponde en el fondo, con su concepción en los ordenamientos constitucionales nacionales de base social (sobre todo de Italia, España y Alemania) en los cuales “los derechos sociales son imaginados como una condición «a priori» de la acción de los poderes públicos y los intereses sociales a ellos conectados como simples «reflexinteresse»”[109]. Lo relevante de tales derechos en la acción y para la realización de la finalidad del ordenamiento europeo es pues, su instrumentalidad (se diría, incluso, su ‘funcionalización’) con las exigencias del desarrollo económico y la exigencia de competitividad del mercado común europeo.
En el ámbito más general de la política social de la Unión regulada en el Título IX del nuevo TFUE (arts. 136-145), y en la afirmación reiterada de que su reconocimiento no modifica el ámbito competencial de la Unión, los derechos sociales, como se ha observado precedentemente, se transforman en meros parámetros de legitimidad normativa de esta última, asumiendo por esto ya no una validez en sí mismos, sino la naturaleza de ‘derechos complementarios’ a las libertades económicas, reservándose el relativo reconocimiento y la tutela al sólo ámbito interno de los Estados miembros.
En la construcción del ordenamineto de la Unión, por tanto, los derechos sociales conservan en el fondo la naturaleza de derechos ‘residuales’ e ‘instrumentales’ de los objetivos económicos del mercado europeo[110], naturaleza – esta última – que a juicio de parte de la doctrina, sería cuestionada cuando hubiese concluido positivamente su largo «iter» (contrastado por Parlamentos nacionales y sobre todo por fuerzas y movimientos sociales culturales) la Propuesta de directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interno[111], finalizada, en la intención del proponente y de la Comisión, de “… establecer un marco jurídico que elimine los obstáculos a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y a la libre circulación de servicios entre Estados miembros y que garantice a los prestadores de servicios y a los destinatarios de tales servicios la certeza jurídica necesaria para el efectivo ejercicio de estas dos libertades fundamentales del Tratado”[112].
La normativa de la Unión en materia social en tal sentido se limitaría sin embargo a regular meras disposiciones programáticas, estableciendo poco más que simples ‘objetivos’, ya sean reforzados en su contenido material respecto a las precedentes formulaciones de los tratados. En otros términos, faltarían verdaderos y auténticos contenidos prescriptivos para las instituciones europeas activadoras de las mismas si no desde la perspectiva de la tantas veces reclamada ‘funcionalidad social’ del mercado económico, en el sentido de la ya subrayada idoneidad para asegurar la “competitividad de la economía de la Comunidad”.
Como hemos recordado, el TJUE ha asumido este sentido cuando tras una primera orientación en la que asume la existencia de límites a los derechos fundamentales en la sola materia de los derechos económicos[113], ha dispuesto que «los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal (...) no son prerrogativas absolutas y deben ser considerados en relación a la función por ellos desempeñada en la sociedad»[114]. Por tanto, es posible establecer restricciones al ejercicio de los referidos derechos, en particular en el ámbito de una organización común del mercado, con tal que dichas restricciones respondan efectivamente a la finalidad de intereses generales perseguidos por la Comunidad y no se resuelvan, considerada la finalidad perseguida, con una intervención desproporcionada e inadmisible que perjudica la propia esencia de tales derechos”[115].
Así pues, la naturaleza jurídica imprecisa e incierta de tales disposiciones parece únicamente superable por su (innovada) positivización en un ‘catálogo’ más completo de derchos sociales en el interior de un revisada Carta de derechos, sobre la que las instituciones europeas y la doctrina discuten en los últimos años (conociendo, sin embargo, fuertes resistencias de algunos países, sobre todo de Gran Bretaña y Polonia). Un catálogo cuya formulación, sin embargo, resulta inevitablemente destinada a ser revisada en el tiempo tras los negativos pronunciamientos en los referendos francés y holandés y el «opting out» reconocido a los británicos y a los polacos. Evidentemente, la idoneidad de semejante Carta de derechos sociales es función de la elección política y constitucional sobre el futuro del Estado social en Europa; esto sobre todo si se consideran las exigencias integradoras sobre la base de la reciente ampliación del «parterre» europeo hacia nuevos Estados miembros[116].
En definitiva, si en el futuro inmediato parece más que razonable teorizar un desarrollo ulterior de los derechos sociales a nivel jurisprudencial, el futuro de los derechos sociales en el proceso de construcción europea no debería ser posteriormente confiado sólamente a la jurisprudencia pretoriana del Tribunal de Luxemburgo y a los relativos, y siempre posibles, conflictos con los tribunales constitucionales nacionales, debiéndose prever una positivización normativa capaz de hacerse cargo –del modo más convencidamente (cierto y garantizado) respetuoso con el régimen jurídico vigente y con aquel «de iure condendo – de las más avanzadas ‘tradiciones costitucionales comunes’ en la materia[117]. Sin embargo, ello no quita que las recientes reformas de los tratados, como expondremos mejor a continuación, permitirán un nuevo protagonismo del Tribunal de Justicia que dispondrá finalmente de la Carta de los derechos para enriquecer su jurisprudencia en materia de derechos fundamentales y entre ellos de los propios derechos sociales fundamentales[118].
Sin embargo, sólo a partir de una regulación de la Unión capaz de conformarse con el más avanzado ‘patrimonio constitucional europeo’ en materia de derechos y de efectividad de la tutela jurisdiccional, podrán entenderse resueltas las problemáticas causadas por el ejercicio del propio derecho a la tutela judicial efectiva en tal ámbito (principio, además considerado como fundamental por el TJUE) ya sea respecto de los derechos conocidos como negativos o respecto a los derechos de prestación por parte de los poderes públicos europeos[119].
A partir de esta regulación positiva, podrá conocerse una limitación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el sentido en que la misma se viera legitimada en su interpretación, hasta ahora orientada a la realización de los fines del mercado único en función de los valores básicos acogidos en los tratados, para abrirse a una lectura de las disposiciones de los tratados capaces de asegurar la garantía de los derechos en sí mismos considerados.
Como ha sido acertadamente advertido, una solución intermedia capaz, si no de superar los presentes límites de redacción y axiológicos de los tratados, al menos de proponerse como criterio interpretativo válido por parte del juez de Luxemburgo, se individualiza en la previsión, «de jure condendo», entre las competencias de la UE, de la “fijación de los niveles esenciales de los derechos sociales”, de forma análoga a cuanto ha ocurrido en Italia por parte del legislador estatal en los conflictos con el regional, con el fin de que la organización federal no comporte fugas antisociales y roturas de la unidad económico social del país. El problema en clave europea se presenta de forma análoga. Se puede por tanto tratar de tansferir tales fórmulas al nivel comunitario, naturalmente con distinta validez y distintos matices, de forma que no provoque la absorción, por la Comunidad, de todos los grandes servicios nacionales sino indicar sólamente objetivos comunes (cuantificados, donde sea posible), pero manteniendo la estatalidad de servicios concretos. El efecto de una disposición de esa clase podría ser doble: por un lado estos niveles esenciales serían incorporados a las políticas monetarias y financieras de Europa, de forma que todas las instituciones europeas, Banco Central incluido, deban tenerlas en cuenta, mientras que por otro lado restituiría a los Estados la posibilidad y el deber de alcanzar aquellos niveles”[120].
Sin embargo, esta posición que en el fondo hace suya las conclusiones del Informe del «Comité Simitis» en su intención de hacerse promotor de una fuerte invitación de la Convención[121] encargada de redactar la Carta, para realizar “una recomposición de los valores fundamentales del modelo social europeo en nombre de la unidad y de la complementariedad de los derechos de primera, segunda y tercera generación”[122], no entiende en absoluto infravalorado el significado de las elecciones realizadas en la Carta en materia de derechos sociales, significativamente reguladas en parte en el título III (Igualdad) en lo relativo a los derechos sociales incondicionados (prohibición de discriminación), y en parte en el título IV (solidaridad) en lo concerniente tanto a los derechos sociales incondicionados como a los condicionados. Una parte de tales disposiciones considera el derecho del trabajo (pero no el derecho al trabajo), concretándose en previsiones detinadas a garantizar el derecho de los trabajadores a la información y a la consulta en el ámbito de la empresa, el derecho a la negociación y a las acciones colectivas, el derecho al acceso a los servicios de colocación, la tutela en caso de despido injustificado, las condiciones de trabajo justas y equitativas, la prohibición del trabajo de los menores y la protección de los jóvenes en el ámbito del trabajo. Otras disposiciones regulan, aunque sea con diferente tipo de protección, la vida familiar y profesional, la seguridad y la asistencia social, la protección de la salud, acceso a los servicios de interés económico general, la tutela del medio ambiente y la protección de los consumidores. Con tales disposiciones de protección, como ha sido advertido, se determina “el tránsito simbólico de la integración desde el mercado a la integración en derechos”[123].
En cuanto al catálogo de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea[124], en particular, el primer derecho social que encontramos en el ámbito de la libertad es el derecho a la educación (art. 24) que, tal y como se formula genéricamente no puede prescindir de un contenido de tipo social[125] como aclara su segundo párrafo al disponer la gratuidad de la educación obligatoria[126]. Los otros derechos sociales se encuentran bajo el título ‘igualdad’. El marco normativo está suficientemente articulado: principio general (art. 20), prohibición de cualquier tipo de discriminación (art. 21), salvaguardia de las diferencias culturales, religiosas y lingüísticas (art. 22), igualdad de trato entre hombres y mujeres en todos los sectores y legitimación de las medidas destinadas a favorecer al sexo menos representado (art. 23, c. 2). Se configuran en este mismo capítulo otras intervenciones de promoción de la igualdad sustancial a favor de los sujetos más débiles, como los niños, los ancianos y los discapacitados. En el capítulo de la ‘solidaridad’ se encuentran: el acceso a los servicios de colocación gratuita, la protección del trabajo juvenil, la protección económica y social de la familia. Más limitada es la asunción de los derechos a la seguridad social; se declinan las situaciones de maternidad, enfermedad, accidente laboral, dependencia o vejez, así como pérdida de la ocupación (art. 34, c. 1), con el fin de “reconocer y respetar el derecho de acceso” con una fórmula que se aleja del problema de la conformación de tales prestaciones, limitándose a examinar el problema de la garantía de un acceso indiscriminado a las prestaciones existentes. Se trata de un derecho social condicionado, en el sentido en que la modalidad de ejercicio se reserva a las disciplinas de derechos de la Unión, a las legislaciones y a la praxis nacional[127]. No se puede negar, por tanto, que la Carta introduce elementos de novedad que impiden considerarla como un ‘duplicado’ del CEDH. Como ya se ha indicado, este elemento innovador se adopta en la estructura misma del documento que no separa los derechos de las diversas generaciones, sino que mezcla en sus capítulos los ‘viejos’ derechos (libertad negativa) con los ‘nuevos’ y los ‘novísimos’ (por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho a la salvaguarda del patrimonio genético respecto a la clonación reproductiva)[128].
En este nuevo ámbito normativo los derechos sociales aunque sea con modalidades y contenidos no comparables totalmente con las más avanzadas disciplinas constitucionales europeas, resultan disciplinadas de forma no diferenciable respecto a los demás derechos fundamentales y respecto a las libertades económicas de la Unión, compartiendo ahora la naturaleza de derecho fundamental de la Unión y concurriendo al replanteamiento «funditus» del concepto de ciudadanía europea “a partir de su capacidad de efectiva inclusión social”[129]. Se confirma, en todo caso, que tal reconstrucción corre el riesgo de quedar como una abstracción ante la ausencia de la debida vigencia de los nuevos tratados, aunque sin negar el valor de «moral suasion» que las disposiciones similares de la Carta habrían tenido para el juez e instituciones de la Unión en su conjunto.
4.1.Hacia un estatuto europeo de derechos.
El Tribunal de Justicia ha intentado hacer frente a la laguna de los derechos fundamentales hallada en los tratados. Como hemos advertido, la evolución de tal jurisprudencia sobre el tema de los derechos fundamentales parece útilmente traída a colación junto a los contenidos más significativos que conlleva para argumentar acerca de las formas de reconocimiento de los derechos y la efectividad de su tutela. Tal reconstrucción será aquí llevada a cabo para los reclamos esenciales en la profundización de sus tratos específicos[130]. Tras una primera fase de indiferencia sustancial sobre el tema, es sólo a partir de los años 60 –con la sentencia «Stauder»[131] y, sobre todo, los «considerandos» de la sentencia «Internationale Handelsgesellschaft»[132] – cuando el Tribunal de Justicia reconoce que la “tutela de los derechos fundamentales constituye una parte integrante de los principios jurídicos generales a los que el Tribunal de Justicia garantiza su observancia” y que “la salvaguardia de estos derechos, siendo informados por las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, debe ser garantizada en el ámbito de la estructura y finalidad de la Comunidad”. En la sentencia «Internationale Handelsgesellschaft», el Tribunal de Justicia recurre, por tanto, a la central (aunque incierta) noción de “tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros” para determinar el contenido material de los principios generales del derecho comunitario, reconociendo, por vez primera, que de estos es parte integrante la tutela de los derechos fundamentales. Con la sucesiva sentencia «Nold»[133], el mismo órgano completará el recurso a las tradiciones constitucionales comunes incorporando los instrumentos de protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (a las que cooperan o se han adherido los Estados miembros).
A continuación de esta, por muchos motivos esencial (y poco motivada) jurisprudencia del Tribunal de Justicia se reconoce plenamente alcanzada la incoporación de los derechos fundamentales en el ordenamiento Europeo, al menos en el sentido en que tal jurisprudencia pues ser extendida además de a las instituciones, a los actos de este ordenamiento supranacional[134] con la lógica consecuencia de que, en tal modo, los derechos fundamentales a los que el Tribunal de Justicia asegura la tutela son “libertades fundamentales...en tanto que instrumentados a los objetivos económicos de los tratados, esto es, como garantías propias del sistema comunitario”[135].
Ha sido ya muchas veces subrayado por la doctrina cómo el método seguido por el Tribunal de Justicia en su concreción pretoriana de los derechos fundamentales de la Unión provoca cierta perplejidad. Ante la ausencia de previsiones en los tratados más concretas, de acuerdo con su papel de garante del “respeto del derecho en la interpretación y aplicación del ... Tratado” (arts. 220 y 230 TCE), el Juez de Luxemburgo ha realizado una interpretación «extensiva» de las disposiciones contenidas en los mismos respecto a la responsabilidad extracontractual, utilizando “la referencia a los principios generales también en las materias en las cuales no se haya previsto, cuanto menos explícitamente, en los tratados constitutivos, como modo de elaborar reglas concretas moviéndose por las consideraciones de los ordenamientos de los Estados miembros”[136]. Sin embargo, es precisamente siguiendo esta línea jurisprudencial la forma en que el Tribunal de Justicia ha elaborado, en el trentenio siguiente a los primeros años sesenta, un verdadero catálogo de derechos fundamentales, si bien limitado en su extensión a la categoría de los derechos civiles, y en el que aparecen situaciones subjetivas relativas a la misma efectividad de la tutela judicial, principalmente referidas a las materias económicas y sociales.
No obstante, en ausencia de una completa constitucionalización de los derechos fundamentales de la Unión (que vendrá sólo en presencia de procesos constituyentes expresos[137]) la disciplina de tales derechos[138] ha constituido ya una importante apertura en el tema de la ponderación entre valores económicos y valores sociales del originario ordenamiento comunitario. Así, estos últimos registran una novedad particularmente significativa al menos desde un perfil simbólico y visible, presentándose como contenido fundamental del ‘patrimonio constitucional común’ europeo[139]. La propia doctrina que ha sostenido válidamente las razones de la necesariedad de la Carta de derechos, no ha olvidado recordar cómo el mismo art. 136 TCE –donde se prevé que la Comunidad y los Estados miembros se empeñan en ‘tener presentes’ los derechos sociales en la persecución de los objetivos de la política social, en la misma disposición– excluye “taxativamente de las competencias comunitarias las materias de retribuciones, derecho de asociación, derecho de huelga, etc.”[140].
El tema de la posición de la Carta en el ámbito de la jerarquía de las fuentes del derecho de la Unión ha constituido un problema en el que se ha profundizado[141] en el último decenio de debate doctrinal. Si bien la voluntad de la Comisión, del Parlamento Europeo y de algunos Estados (entre ellos Italia) fue la de una inserción de la Carta en el «corpus» de los tratados, y a pesar de que el órgano constituido para su redacción hubiese trabajado sobre el presupuesto de su eficacia vinculante, el Consejo europeo de Niza se había limitado a ‘proclamar’ solemnemente la Carta de los derechos fundamentales, sin asumir la integración en los tratados. El Consejo de Colonia (3/4 de junio de 1999), en sus conclusiones había precisado al respecto que sólo tras la proclamación común de la ‘Carta’ por el Parlamento europeo, el Consejo y la Comisión, se podría “examinar si, y en su caso en que modo, la ‘Carta’ … podría … ser integrada en los tratados”.
Por tanto, no teniendo naturaleza jurídica y eficacia vinculante hasta la ratificación de los nuevos tratados necesitamos preguntarnos cual es el papel que ha sido reservado a la ‘Carta’ en la praxis aplicativa[142]. Si, en esta última, y sobre todo en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, pudiesen concretarse modalidades aplicativas específicas, la Carta – a modo de «Bill of rights» también en el sentido sustancial del constitucionalismo europeo – habría ya representado un paso significativo hacia una futura Constitución de la Unión haciendo más claras las exigencias de revisar si no en forma estatutaria consumada al menos en un nuevo y peculiar constitucionalismo que comprenda la relativa legitimación constitucional[143]. En una hipótesis distinta, el riesgo habría sido que la Carta se quedase en una declaración de intenciones o de derechos «non cogenti», de los que es rica la historia de las organizaciones internacionacionales que extiende derechos de modo simplificado, ya reconocidos en todos los Estados de la Unión europea[144].
Sin embargo, es relevante que la Carta cuyo ‘reconocimiento’ de un patrimonio común constitucional europeo ya ha comenzado a constituir un importante punto de referencia, sobre todo en sede jurisdiccional, aunque ello no pueda afirmarse completamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad europea. Ya en las conclusiones del asunto «BECTU vs. Secretary of State for Trade and Industry»[145], el Abogado General del Tribunal de Justicia Antonio Tizzano, fundamentándose en el art. 312 de la Carta confirmaba plenamente la naturaleza de derecho social respecto al derecho a las vacaciones anuales retribuidas[146]. Anteriormente se había hecho ya referencia a la Carta de los derechos por el Tribunal constitucional español[147]. La Corte constitucional italiana, en el «iter» argumentativo de una sentencia reciente[148] relativo a la libertad de domicilio ha recurrido a la Carta con un razonamiento «ad adiuvandum».
Si bien tal orientación no es aun seguida por el Tribunal de Justicia, que se atiene a un prudente «self-restraint»[149], ello ofrece la ventaja de permitir una concreción clara y definitiva de los derechos fundamentales asegurándose la indivisibilidad (entre los derechos civiles, económicos y sociales) y el inescindible respeto a los valores y a la experiencia europea, de forma tal que permita estabilizar el proceso a veces tumultuoso, que ha permitido al juez de Luxemburgo traspasar los límites de los tratados y, por lo tanto, avanzar hacia otros, a través de un procedimiento de interpretación indudablemente evolutivo, de tipo‘progresivo’.
Es cierto que en abstracto una fijación rígida de los derechos fundamentales podría conllevar el riesgo de comportar una reducción de su tutela, en cuanto que limitada a lo expresamente dispuesto en la Carta[150]. Otra posición doctrinal ha advertido que la Carta se reduce a un elenco de derechos, sin ninguna previsión de deberes o por lo menos de límites al ejercicio de los mismos (por ejemplo en el caso del derecho de propiedad y de iniciativa económica ha sido previsto el límite de la ‘función social’, necesario para legitimar las intervenciones legislativas de conformación de los derechos a la misma finalidad social). Frente a tal posición, no falta quien se acerque de forma autorizada a los orígenes, por así decirlo, iusnaturalistas del derecho en el ámbito del constitucionalismo europeo y el modelo norteamericano. En tal contexto, los derechos constituyen un «aquis» consolidado que «limita y relativiza cualquier soberanía, estos son, por decirlo así, el anti-soberano”[151], y aquí encontramos el porqué “escribir una carta europea de derechos significa (y ha significado) no tanto redactar un texto sobre el cual debiese expresarse una voluntad legislativa, sino encontrar y reunir, en el secular ‘depósito’ de la tradición constitucional –hecha de cartas, textos, pero también y sobre todo de jurisprudencia, tanto la de los jueces nacionales o comunitarios como la del Tribunal de Estrasburgo– aquello que haya de común y esencial: una obra, por tanto, sobre todo de reconocimiento”[152].
Las disposiciones de la Carta en la formulación recogida en Niza, tienen un ámbito de aplicación limitado a los actos de las instituciones y de los órganos de la Unión, así como a los actos de los Estados miembros que dan aplicación al derecho de la Unión, tal y como se ha previsto expresamente en el art. 51, párrafo 1, de la Carta, mientras que el párrafo. 2 de la misma disposición afirma que la Carta no introduce nuevas competencias para la Comunidad o para la Unión, ni aporta modificaciones en las misiones o competencias definidas en los tratados. Hasta las recientes reformas de los tratados adoptados en Lisboa, se asume que la Carta no requiere revisiones de las Constituciones de los Estados miembros (naturalmente) ni sustituye a éstas, limitándose a proponer una sistematización (con fines de visibilidad) que ofrece un espacio común de derechos, un denominador común entre tradiciones jurídicas y sensibilidades diversas, convirtiéndose en tal modo en premisa de una (casi) consumada ‘ciudadanía europea’[153].
En todo caso, la Carta ya ha sido reconocida como válida para testimoniar aquel sentimiento común europeo que está constituido de derechos y de importantes conquistas en el ámbito civil y para manifestar aquel carácter profundo de una Europa no sólo económica sino siempre más abierta en la búsqueda de las tradiciones constitucionales comunes que puedan constituir el «ethos» compartido por los diversos pueblos europeos reunidos jurídicamente a través de las instituciones de la Unión europea.
La solución al problema de la naturaleza jurídica de la Carta (y en consecuencia el problema de su posición en el ámbito de la jerarquía de las fuentes), a continuación del perfeccionamiento del procedimiento de ratificación de los tratados, encuentra ahora su definición en el ya citado asunto del art. 6 del nuevo TUE, en el cual se reconoce a la Carta no realmente el «status» puro de los tratados, ni tampoco aquel de una auténtica Constitución (con el que desde un énfasis excesivo se reenviaba al reciente proyecto del tratado constitucional no ratificado), sino más bien una fuerza jurídica similar a aquella de los tratados.
En cuanto al ámbito material de protección recogido en la Carta, ya había sido advertido (hoy confirmado, se podría decir, de forma obsesiva) que algunas disposiciones de la misma parecerían disciplinar materias de más amplio respeto al núcleo delimitado de las competencias de la Unión. A tal fin, había sido predispuesta una “cláusula horizontal” según la cual la Carta no tiene la finalidad de modificar las competencias de la Unión, en tanto que semejante novedad se habría podido introducir sólo a través de la activación del adecuado «iter» procedimental de revisión de los tratados. En conclusión, parece cierto que el esfuerzo por positivizar las ‘tradiciones constitucionales comunes’ de los países miembros de la Unión europea en materia de derechos fundamentales en curso desde hace al menos un decenio, otorga a la Carta europea de derechos fundamentales un evidente papel de ‘puente’ entre pasado y futuro de Europa. No hay duda en que Europa se deja a las espaldas un complejo ordenamiento jurídico pensado sobre todo para las mercancías y capitales, y se perfila en el horizonte (más o menos vecino, más o menos claro) una Europa de ciudadanos y derechos. Una Europa que podrá atraer (y movilizar) la sensibilidad y las culturas del pueblo europeo, mucho más de lo que ha sabido y podido hacer la Europa de los mercados (de los mercaderes).
En este nuevo escenario, importantes elecciones de fondo conciernen al contenido, la extensión y las garantías jurisdiccionales de los derechos individuales, entendidas no como meras cuestiones de técnica normativa sino en su sentido axiológico-objetivo[154]. Éstas tienen un carácter político primario, proponiéndose incluso, según acreditadas pero no convincentes aproximaciones doctrinales, como momento fundacional de un ordenamiento democrático-constitucional (casi) plenamente cumplido y, por tanto, autoreferencial. Según parte de la doctrina[155] –cuya argumentación, sin embargo, en ausencia de un procedimiento constituyente (que siga la impracticable vía de las asambleas constituyentes, es decir, aquella más doméstica del referendum confirmatorio o mejor aun de la recepción del tratado mediante una ley constitucional), no podemos compartir (salvo considerarlas como expresiones de un mero ‘hecho’ constitucional o, mejor aun, como expresión de un constitucionalismo consuetudinario, ahora plenamente reconocido por los propios Estados miembros de la Unión europea)–. La Carta de los derechos fundmentales, en este sentido, podría transformar la propia fuente de legitimación del ordenamiento europeo, que pasaría de la voluntad de los Estados miembros a la de la Unión.
Asumiendo la evidencia constituida por la efectividad que se observa, más allá de en el proceso[156], en la (plenamente conseguida y reconocida) normatividad constitucional europea, nos parece que debe subrayarse, en un sentido distinto, que la incorporación de la Carta de los derechos en los tratados debe afrontarse en referencia a las problemáticas constitucionales situadas en la legitimación constitucional del (nuevo) ordenamiento constitucional comunitario, tal y como el derecho comunitario se presentará al Juez de Luxemburgo pero también a aquellos ordenamientos ordinarios y constitucionales de los países de la Unión europea. Análogo recorrido argumentativo puede seguirse con carácter general también para las transiciones constitucionales o para la instauración de nuevos ordenamientos constitucionales[157], incluso si tal posición fuese contrastada por quien entiende que no se ha rebajado en la legitimación de los nuevos ordenamientos constitucionales –ya sea en las transiciones constitucionales posteriores a la segunda guerra mundial, ya sea en las transiciones post-comunistas de los años noventa – el recurso a asambleas constituyentes, debiéndose por ello subrayar cómo “en los Estados miembros de la Unión el poder constituyente se ha exteriorizado en una pluralidad de formas, cuyo tendencial «quid» común se constituye por la liberación del acto por parte de una asamblea parlamentaria, no importa si ha sido además constituida, y por las sucesivas aprobaciones mediante referendum popular”[158].
4.2. Valor jurídico de la Carta de los derechos fundamentales de la UE.
Una vez rechazada una ‘escritura’ que haga propia la simbología y el lenguaje constitucional tradicional (por muchas partes tomada como una amenaza insostenible a la identidades constitucionales nacionales y a su soberanía), el «impasse» marcado por el proceso de integración europeo tras los pronunciamientos refrendarios negativos de Francia y Holanda sobre el ‘Tratado por el que se constituye una Constitución para Europa’ ha propuesto a los gobiernos de los Estados de la UE el interrogante sobre cómo reemprender el camino de la integración. En tal sentido, nos replanteamos la pregunta ya desde hace tiempo surgida en la doctrina constitucional sobre la posibilidad técnica de avanzar en el proceso de integración europea también sin apoyarse sobre un tratado que anhele definirse como Constitución, incluso sin poderlo ser en sentido formal, en ausencia de un procedimiento idóneo de legitimación democrática[159]. Las opciones acogidas en la modificación de los tratados[160], como hemos recordado, ofrecen una nueva solución, que sin incorporar formalmente la Carta de derechos en los tratados, se limita a asignarles la misma «vis» jurídica de estos últimos. Una solución –esta última– que parece plenamente idónea para hacerse cargo de las exigencias de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, ofreciendo al juez de Luxemburgo un parámetro más sólido respecto de aquel del que disponía hasta aquí, y que lo ha llevado a la auténtica formulación de una ‘Constitución jurisdiccional’ de los derechos fundamentales europeos. Un parámetro que consentirá a la vez el desarrollo de un más apropiado sistema de protección multinivel de los derechos en la óptica sugerida por la mejor doctrina europea[161], la cual no podrá más que llevar a las instituciones europeas, en un futuro más o menos próximo, a fijar su atención en la Carta de los derechos para enriquecerla con catálogos adheridos a las más avanzadas tradiciones constitucionales europeas (sobre todo en materia de derechos sociales y de derechos políticos), destinados a conseguir una evolución gradual hacia un constitucionalismo europeo completo[162]. ¡Aunque ello deberá/debería ser llevado a buen fin por las futuras generaciones europeas!
Hecha esta exposición general sobre la incierta fuerza jurídica de la Carta –hasta la ratificación definitiva de los tratados–, fundada sobre su solemne proclamación como documento político que reconoce derechos correspondientes a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la Unión sobre los indudables progresos señalados de los nuevos tratados, es oportuno ahora interrogarse de forma más específica sobre la naturaleza, la tipología y la propia exigencia jurídica de los derechos sociales acogidos en la Carta. Lo hemos hecho anteriormente desde una perspectiva comparada, concretanto en la experiencia constitucional italiana (positivización constitucional y relativa a las formas de tutela jurisdiccional) un modelo de referencia con el fin de recoger las problemáticas jurídicas planteadas por la incierta formulación de las tutelas acordadas a tal tipología de derechos a nivel de la UE.
Debiéndose subrayar la significativa discontinuidad respecto a las previsiones anteriores en materia de reconocimiento y de protección de los derechos fundamentales, durante mucho tiempo no parece haberse podido afirmar que las soluciones acogidas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea (adoptada el 7-9 de diciembre de 2000 ahora nuevamente proclamada por el Consejo, por la Comisión y el Parlamento europeo[163]) podrían entenderse adecuadas para hacerse cargo de las exigencias de la definitiva superación a nivel de la Unión de las asimetrías en la disciplina de los derechos fundamentales respecto a las mayoritarias experiencias constitucionales europeas. Ello si se considera sobre todo el régimen jurídico previsto por los derechos políticos y sociales europeos, como han sido predefinidos – estos últimos – ya sea en la Carta de Niza como en el Convenio de Roma o en las Cartas sociales (firmadas por gran parte de los Estados miembros de la Unión, pero con fuerza jurídica dudosa, respecto a estos últimos[164]).
En realidad, el pronunciamiento refrendario de Francia y Holanda primero, la falta de ratificación del ‘Tratado que establece una Constitución para Europa’ a continación, y por último los esfuerzos de negociación que han llevado a la firma de los nuevos tratados (Lisboa, 13 de diciembre de 2007) hacen considerar que las soluciones acogidas en el art. 6 del nuevo TUE – según el cual “la Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios sancionados en la Carta de los derechos fundamentales de 7 de diciembre de 2000, (...) que tiene el mismo valor jurídico que los Tratados” – constituyen, desde la perspectiva jurídica y de protección jurisdiccional de los derechos de la Unión, una situación distinta respecto al más admisible proceso de incorporación de la Carta en los tratados, previsto por el reciente Tratado constitucional (no ratificado) y en cada caso una efectividad no distinta a la relativa protección jurisdiccional asegurada. En todo caso, en la misma disposición en el párrafo I y siguientes, se corrobora que “las disposiciones de la Carta no extienden en modo alguno las competencias de la Unión definidas en los tratados”. En este sentido parece inspirada en una definición como mínimo incierta la previsión sancionada en el art. 1 del protocolo nº 7, relativo a la aplicación de la Carta de los derechos fundamentales en Polonia y el Reino Unido. Si, de hecho, no puede resultar clara (en el sentido de: jurídicamente comprensible) la «ratio» puesta en la base (de la pretensión y de la positivización político-diplomática) del «opting out» de los dos países, parece igualmente indudable la fuerza innovadora asignada a la disposición (art. 6), en el sentido del reconocimiento a la Carta de la misma fuerza jurídica de los tratados. Asumiendo como indudable efectividad aquellas disposiciones que de forma más que discutible, se proponen conformar/orientar la interpretación de la Carta por parte de los jueces de Luxemburgo – “los derechos, la libertad y los principios de la Carta son interpretados en conformidad con las disposiciones generales del título VII de la Carta... teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a las que hace referencia la Carta que indican las fuentes de tales disposiciones” (art. 6.1, tercera frase normativa del TUE) –, no obstante la “deconstitucionalización” de la Carta operada en los nuevos tratados[165] –parece poder afirmar que, más que en las constituciones o en las praxis nacionales o en el ámbito de aplicación del CEDH, la principal adquisición de la nueva disciplina de los tratados debe individuarse en su aplicación a las mismas instituciones de la Unión. Si resulta indudable que las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, sobre todo a los Estados de la Unión Europea procedentes de la vieja conformación de la Europa –ya sea en modo diferenciado de país en país– constituyen una experiencia de constitucionalismo avanzado, ahora se trata, como ha sido acertamente subrayado, de la previsión que regula un evidente “habeas corpus contra la Unión ... Las instituciones europeas están claramente vinculadas al respeto de la Carta y podrá pedirse la anulación de un acto de la UE que sea incompatible con ésta... en el estado actual las Constituciones nacionales y la CEDH difícilmente alcanzan el campo de actuación del derecho comunitario”[166].
Se puede legítimamente discernir sobre la naturaleza del « Bill of rights» para la Unión europea como una elección similar operada por los (nuevos) tratados, pero si se excepciona por las limitaciones impuestas por los protocolos adjuntos para el Reino Unido y Polonia (por otro lado de difícil comprensión jurídica ... pero también política, cuando se leen conjuntamente con las ‘cláusulas horizontales’ previstas en el Capítulo VII de la Carta), no se puede considerar que se ponga fin a una situación de incertidumbre jurídica sobre la naturaleza y la eficacia jurídica de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, que se había prolongado por un tiempo indudablemente excesivo. Un tiempo –como se recordará y como hemos subrayado en otra parte– que también en razón de ello, había legitimado aquellas lecturas jurisprudenciales innovadoras que, incluso frente a su naturaleza de documento político de la Carta, la acogían como parámetro en la tutela de los derechos fundamentales, aunque «in unum» con otros parámetros de protección[167].
Tras el momento del intenso debate en el que la Carta de los derechos fue individuadalizada como el «Bill of Rights» del constitucionalismo europeo que con su sóla previsión habría transformado la falta de legitimación democrática y constitucional de la UE, debe ahora decirse que la nueva redacción de los tratados no parece inspirarse ya en tales pretensiones fundantes del constitucionalismo político, y quizás tampoco puede sostenerse que haya sido prevista una fuerza jurídica equiparable a la de los tratados con el fin de colmar un vacío de la tutela de los derechos fundamentales por parte de las instituciones de la UE, como había sido afirmado por parte de un sector de la doctrina y por la jurisprudencia europea.
Así, el espacio jurídico de la Carta resulta concretado en aquella protección «multinivel» que viene considerada como la más apropiada para las exigencias de garantía del Estado contemporáneo[168] y que es solemnemente afirmado en su Preámbulo: “La presente Carta reafirma, en el respeto de las competencias, de los objetivos de la Unión y del principio de subsidiariedad, los derechos derivados de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros, del Tratado de la UE y de los tratados comunitarios, de la Convención Europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales, de las cartas sociales adoptadas por la UE y el Consejo de Europa, así como los derechos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y de aquella del Tribunal Europeo de derechos Humanos”.
4.3. La adhesión al CEDH por la Unión Europea.
Con una formulación idéntica a la prevista en el art. I-9 del (no ratificado) Tratado Constitucional, en el art. 6.2 del nuevo TUE se establece que “La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Tal adhesión no modifica las competencias de la Unión definidas en los tratados”. La incorporación de la misma disciplina ya prevista en el precedente (proyecto de) tratado, permite aludir a un análisis ya desarrollado, en el fondo, con ocasión de los trabajos de la Convención y del borrador del Tratado constitucional (Grupo de Trabajo II constituido en la Convención de Laeken).
Respecto a los interrogantes suscitados por el Mandato del ‘Grupo Carta’[169], se trataba de profundizar en las “consecuencias de una eventual adhesión de la Comunidad/Unión al CEDH”, debiéndose aclarar en particular “en qué medida la adhesión (pudiese) conciliarse con el principio de la “autonomía del derecho comunitario”, en este marco se nos preguntaba si tal adhesión podría modificar el reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros y si, por tal motivo, no deberían preverse mecanismos diferentes de aquellos de la adhesión al CEDH. Las conclusiones generales y relativas recomendaciones del Grupo recogidas en la Relación final y en parte en el texto del Tratado constitucional se orientaban en el sentido favorable a la introducción de una disposición que autorizase a la Unión a adherirse al CEDH. Las argumentaciones invocadas en la base de tal postura eran dobles: a) junto a la incorporación de la Carta a los tratados, la adhesión habría constituido “una señal política importante para la coherencia entre la Unión y la ‘gran Europa’, reflejado en el Consejo de Europa y en el relativo sistema paneuropeo de los derechos humanos”; b) la adhesión al CEDH habría asegurado a los ciudadanos, respecto a la acción de la Unión, el mismo nivel de protección del que ya se beneficiaban en los Estados miembros; c) la adhesión finalmente (habría constituido) “el instrumento ideal para asegurar un desarrollo armónico de la jurisprudencia de los dos Tribunales europeos competentes en materia de derechos humanos”.
Por otor lado , según cuanto se había previsto en la redacción final la incorporación de la Carta en los Tratados y la adhesión de la Unión al CEDH no debían considerarse como medidas alternativas sino más bien complementarias, desde el punto de vista de las garantías del pleno respeto de los derechos fundamentales por parte de la Unión. Tales medidas habrían conducido a una situación comparable a aquella de los Estados miembros que prevean en su ordenamiento constitucional la protección de los derechos fundamentales pero al mismo tiempo, se somete al control externo de los derechos humanos previsto por el sistema jurisdiccional de Estrasburgo. En este marco las relaciones entre el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no pueden ser descritas en términos jeráquicos; este último puede sólo sancionar las violaciones del CEDH, pero no tiene poder para intervenir en la validez de la interpretación de las normas de las partes contrayentes.
Ya en la situación juridíca anterior a la reforma de los tratados, por tanto, existía un control del Tribunal de Estrasburgo, directo o indirecto y ejercitado con un evidente «self-restraint» sobre los actos de la Unión; sin embargo las instituciones de la Unión no tienen la posibilidad de defenderse adecuadamente ante el Tribunal de Estrasburgo, situación que repercute en los Estados miembros como responsables en algunos casos de acciones u omisiones respecto de las cuales tenían poca o ninguna influecia Tales situaciones podrían encontrar una solución parcial tras la adhesión de la UE al CEDH.
Finalmente respecto a la influencia de la adhesión al Convenio sobre los propios Estados miembros, se advierte que sus posiciones individuales quedarían intactas. Tales posiciones corresponden a la esfera del derecho interno y la adhesión no produciría efectos jurídicos sino para el derecho de la UE. En realidad, respecto a algunos interrogantes cruciales relativos a las consecuencias de la adhesión, se objeta que si “el Tribunal de Estrasburgo no interpreta el derecho nacional (y en un futuro no interpretará el derecho de la Unión) sí lo tiene presente en sus decisiones; aunque tampoco juzgue la validez del derecho, cuando es necesario se expresa más o menos indirectamente sobre su compatiilidad con el Convenio. ¿qué otra consecuencia podría extraerse de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Matthews del 18 de febrero de 1999?”[170].
Sobre la base de esta valoración, la Convención encargada de redactar el texto del Tratado proponía una formulación del art. 7, par. 2, según el cual “La Unión persigue la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las libertades fundamentales. Tal adhesión no modifica las competencias de la Unión definidas en la Constitución”. Si el uso del verbo “perseguir” parecía reflejar el compromiso general alcanzado por los miembros del Grupo de Trabajo II, tal formulación extremadamente sintética no permite clarificación sobre algunas condiciones retenidas imprescindibles por los propios miembros de la Convención.
En cuanto a la debatida cuestión sobre si la introducción de la Carta de los derechos fundamentales y la adhesión al CEDH anulan las demás referencias a los mismos derechos a los que reenvia el art. 6 del TUE o si esto por el contrario, comporta una ‘cristalización’ de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales respecto de aquella elaborada por el Tribunal de Justicia, en los nuevos Tratados se prevé (como ya ocurría en el ámbito del Convenio y en el Tratado constitucional) una cláusula que hace referencia a los principios generales de la Unión europea, inspirados en los Tratados internacionales sobre derechos fundamentales y en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. En este sentido, el art. 6-3 del nuevo TUE establece que “los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo para la protección los Derechos Humanos y las libertades fundamentales y los resultantes de las tradiciones comunes de los Estados miembros forman parte del derecho de la Unión como principios generales del derecho comunitario”.
Respecto a este marco normativo modificado es necesario preguntarse cuáles son los instrumentos con los que el Tribunal de Justicia (y también el Tribunal de primera instancia) podría alcanzar los objetivos que su transformación en Tribunal constitucional de la Unión –por muchos esperada– requeriría. Sobre la cuestión de las ‘vías de recurso’ reconocidas a los particulares, concretamente a la luz del derecho fundamental europeo a una tutela judicial efectiva, existe en la doctrina un intenso debate que ha tocado desde la hipótesis de la previsión de un especial ante el Tribunal de Justicia con el fin de la tutela de derechos fundamentales hasta la cuestión de la necesidad de una reformulación de las condiciones en las cuales una persona física o jurídica pueda dirigirse jurisdiccionalmente al Tribunal (art. 230, párrafo IV, TCE), siempre con el fin de hacer eficaz la tutela de los derechos fundamentales[171].
Si la formulación del art. 6.3 (como anteriormente el art. I-9 del Tratado constitucional) requeriría indudablemente una mejor definición del sistema judicial europeo con la finalidad de aclarar el papel de los respectivos Tribunales en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y en particular los límites a la actividad interpretativa de las mismas, la necesidad de reformar algunos aspectos del mismo sistema jurisdiccional deriva sobre todo en la ‘persecución’ de la adhesión al CEDH, tal y como se había establecido en la citada disposición, y por la asiganción de la fuerza jurídica de los tratados a la misma Carta. Tales reformas se revelan indispensables si se consideran el art. 47 de la Carta, así como los arts. 6.1 y 13 del CEDH. Como se puede advertir el art. 47 pone una condición adicional al art. 13 del CEDH, esto es que la garantía del derecho como un remedio efectivo debe ser judicial; de lo contrario la tutela del derecho no se correspondería con el derecho recogido en el art. 47 de la ‘Carta’[172].
En conclusión, respecto a las previsiones de los párrafos 2 y 3 del art. 6 del nuevo tratado puede decirse que con tal previsión se confirma lo que ya se había previsto en el Tratado constitucional no ratificado. Por tanto, el marco normativo que se presenta al intérprete prevé dos disposiciones distintas y concurrentes. Con la primera (art. 6.2 TUE) la Unión se adhiere al CEDH sin que ello implique modificaciones en el acervo competencial. Con la segunda disposición (art. 6.3) se establece que “los derechos fundamentales garantizados por el CEDH y resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros forman parte del derecho de la Unión como principoios generales”. Por otro lado, en el respeto de cuanto se ha previsto en el art. 6.1 (tercer párrafo), los derechos, libertades y principios acogidos en la Carta de derechos fundamentales son interpretados de conformidad con las disposiciones generales del capítulo VII de la Carta. Por todo lo indicado anteriormente, si nos preguntamos aqui sobre el contenido innovador de la adhesión al CEDH no podemos deja de subrayar con la mejor doctrina, que aparece como un mínimo huidizo y ambiguo[173].
De hecho en el art. 52.3 de la Carta de derechos contiene, respecto a la eventual regulación en ambas Cartas de derechos iguales, una regulación de mero reenvío al CEDH, con la que se establece una cláusula interpretativa según la cual en la hipótesis de una coincidencia entre las garantías aseguradas por la Carta de derechos y por el CEDH prevalecería este último.
Lo destacado sobre la primacía del CEDH respecto a los derechos de la Carta debe entenderse junto a la última frase del art. 52.3 de la misma que prevé que en todo caso nada impide que el derecho de la Unión pueda “conceder una protección más elevada”. Con lo que –como bien subraya Rescigno– “la Carta de nuevo confiesa querer ser una ley superior a todas las otras, al ser esta Carta la que legitima la posibilidad de nuevas disposiciones futuras de la Unión, más favorables, y dice que si son más favorables, prevalecen sobre aquellas del CEDH”[174].
La ambigüedad existente en las relaciones entre la Carta y el CEDH, consistente en la sola superposición de sus relativos regímenes jurídicos[175], se refleja en el debate y en la cuestión no resuelta de las relaciones de primacía del Tribunal de Justicia o, en cambio, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[176]. Así, decidida la adhesión al CEDH de la Unión –como ha sido bien subrayado– “la discusión se abre ahora en torno a las modalidades de ésta para que la particular naturaleza de la Unión sea tomada en cuenta debidamente sin que el sistema de tutela uniforme de los derechos del hombre en Europa resulte desnaturalizado”[177].
El reconocimiento de la Carta de derechos fundamentales con una fuerza jurídica equiparada a la de los Tratados y la ‘escritura’ de aquella en un ámplio catálogo que (aunque todavía incompleto) – junto a la previsión de nuevos derechos civiles (sobre todo en el campo del bioderecho) – recapitula, positiviza y hace visible la jurisprudencia del Juez de Luxemburgo[178] y del juez de Estrasburgo no nos permite aun que asumamos la expresión de la plena constitucionalización del ordenamiento de la Unión. Ello incide de forma relevante en el ‘proceso de constitucionalización’ del mismo, creando una situación no definitiva, aunque particularmente relevante[179].
De hecho, con la positivización europea de los derechos fundamentales puede afirmarse que la anterior función de los mismos como límites a la adopción de los actos comunitarios y su eventual violación, se acompaña ahora de una función positiva, como es la creación de un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, capaz de guiar, pero también de limitar, el propio ejercicio de las competencias reconocidas a las instituciones europeas[180]. Así, si los mismos han desarrollado una función hasta ahora instrumental en razón de las exigencias conectadas a la progresión en la construcción de un mercado común europeo, las nuevas formas de su reconocimiento y de su protección jurídica desvelan una nueva vocación capaz de asegurar mayor sabia y esmalte a conceptos igualmente nucleares en el proceso de construcción europea, como la ciudadanía de la Unión o el significado de la «recíproca fe entre los Estados en un espacio común de libertad, seguridad y de justicia».
Los derechos fundamentales no constituyen más un mero límite impuesto a la acción de las instituciones europeas o a los Estados miembros en el campo de aplicación del derecho de la Unión. A la obligación anterior (de no violar los derechos fundamentales) impuesta a las instituciones y a los órganos de la Unión como a los Estados miembros cuando aplican el derecho de la Unión, le sigue ahora uno de tipo promocional, aquel según el cual “tales sujetos respetan los derechos, observan los principios y promueven la aplicación según sus respectivas competencias” (art. 51.1 Carta).
Como ha sido ya subrayado, en la dinámica evolutiva que ha precedido a la actual fase de positización se pueden evidenciar tres estadios/dinámicas, dos de las cuales han sido mayormente desarrollladas por la doctrina. La primera ha sido constituida por la jurisprudencia creadora de los derechos del juez de Luxemburgo, fundada sobre su individualización, como un contenido necesario, dentro de los principios generales del derecho[181]. Tal dinámica se refiere a la voluntad del Tribunal de Justicia de responder a la propia amenaza que incumbe a la afirmación de la primacía del derecho de la Unión sobre el conjunto del derecho nacional de los Estados miembros, sobre todo respecto a aquellos ordenamientos nacionales cuyas constituciones se imponen como «controlimiti» a la acción de las instituciones de la Unión en materia de principios y derechos fundamentales. Desde el Tratado de Maastricht una segunda dinámica se ha desarrollado con la creación del concepto de ciudadanía de la Unión europea. Tal noción no sustituye a aquella de nacional, sino que viene a añadir a beneficio de los ciudadanos de los Estados miembros un número de derechos creando al mismo tiempo un sentimiento de pertenencia común. En este ámbito, los ciudadanos de la Unión ven reconocido su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y aquel de votar y ser elegido en las elecciones municipales de los Estados miembros en los que cada ciudadano reside, el derecho de beneficiarse de la protección diplomática o consular por parte de las autoridades de cualquier Estado europeo.
Una tercera dinámica parece relevante con el fin de comprender la jurisprudencia pretoriana en el tema de los derechos fundamentales. En la misma se evidencia cómo los derechos fundamentales han sido acogidos como instrumento constitutivo de un espacio común relativamente homogéneo entre los Estados miembros de la Unión. Se trata de una dinámica indudablemente compleja, coincidente con el fin último de la Unión, aquel de crear las condiciones para una libre circulación de los factores productivos entre los Estados miembros, acompañado de la eliminación de las principales fuentes de distorsión de la competencia. Este espacio, desde el tratado de Amsterdan hasta el reformado en Lisboa, se ha enriquecido con «el objetivo de conseguir un espacio de libertad, seguridad y justicia», “sin fronteras internas en la que sea asegurada la libre circulación de las personas, unido a medidas apropiadas en lo que concierne a las fronteras externas, el asilo, la inmigración, la prevención de la criminalidad y la lucha contra esta última” (art. 3.2 TUE). Con tal afirmación se quiere subrayar cómo algunas libertades fundamentales habían sido acogidas desde el origen de la construcción europea (Tratado de Roma de 1957). Entre estas últimas, junto a las libertades económicas, figuran, como ya se ha visto, las libertades clásicas como el derecho de los trabajadores a buscar un empleo en otro Estado miembro (prohibiéndose las discriminaciones fundadas, además de en el género, en la nacionalidad), la libre prestación de servicios, la libre competencia, y la prohibición de abusos de la posición dominante. Tales libertades representan el instrumento de realización del mercado común, constituyendo componentes esenciales de la estructura jurídica y del mercado mismo.
Los derechos fundamentales han sido progresivamente reconocidos, por tanto, como complementos indispensables del espacio único europeo, si bien aún no homogéneo ni por tanto idóneo para su plena operatividad. Las diferencias entre los Estados miembros en el campo de la tutela de estas categorías de derechos no pueden sino reenviarnos a la idea de la necesidad de un espacio único, que cree una interdependencia entre Estados, de forma que las realizaciones de cada uno de los Estados en este ámbito produzcan necesariamente consecuencias en todos los otros, concibiéndose ello como auténticas limitaciones de la autonomía y la soberanía de estos últimos. El objetivo de las directivas específicas adoptadas en este ámbito es el de evitar un «dumping social» que pueda ocurrir a causa de las legislaciones de los Estados que no reconocen las garantías mínimas a los trabajadores, desde el punto de vista de la remuneración, de las horas de trabajo, etc. Estas directivas, favorecen el respeto de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, reenviando las medidas relativas a la aplicación a la legislación nacional[182].
La creación de este espacio de libertad, seguridad y justicia entre los Estados mimbros, y la idea de creación de una red fiduciaria entre los mismos encuentra un ulterior fundamento en la adhesión de tales Estados al CEDH y a otras cartas internacionales de protección de los trabajadores con sujeción por parte de éstos a tales standards mínimos. La disciplina europea en materia de asilo y de inmigración, constituyen un buen ejemplo de esta afirmación. En ausencia de una competencia exclusiva la iniciativa europea en esta materia debe conformarse según el respeto al principio de subsidiariedad, justificándose tales intervenciones en que la falta de una adecuada armonización entre los Estados miembros puede producir distorsiones, “de forma que las elecciones de cada Estado produzcan necesariamente repercusiones respecto a todos los demás Estados miembros que comparten el mismo espacio”[183]. En conclusión, debe subrayarse que en la base que sustenta un espacio comúm para el mercado europeo, en la base de los primeros tratados europeos, no puede dejar de advertirse una relación en favor de los derechos fundamentales. Su reconocimiento y garantía sólo en los niveles nacionales habría comportado un reflejo negativo, de verdaderos impedimentos para la creación de un espacio europeo más ámplio. En consecuencia, haciendo uso de la conclusión de esta orientación doctrinal, aunque sea en ámbitos limitados (protección de datos personales o protección de los derechos de los trabajadores), “la armonización de tales derechos en el ámbito de la Unión europea se justifica (…) sobre la base de la superación de aquel obstáculo que la actuación descentralizada de los derechos fundamentales puede constituir para la aparición de un espacio verdaderamente único”[184].
Un perfil de relevancia semejante al que ahora consideramos es asumido por la cláusula (del art. 51.2 de la Carta, ahora también art. 6.1 TUE) según la cual “las disposiciones de la Carta no amplían en modo alguno las comperetencias de la Unión definidas en los Tratados”; una cláusula que debe interpretarse también a la luz del art. 5 del TUE. Desde esta optica, ya ha observado una parte de la doctrina cómo debido a la amplia flexibilidad a la que se acogen, las referidas disposiciones de la Carta se presentan de forma que es casi inevitable que influyan en la naturaleza y los objetivos de la Unión[185]. El ámbito de tales competencias concurrentes es más bien amplio. Las competencias compartidas entre los Estados miembros y la Unión atienden principalmente al mercado interno, al espacio de libertad, seguridad y justicia y a la política social en los aspectos definidos en los nuevos tratados. La Unión dispone de una serie de posibilidades con el fin de realizar los valores de la Carta y el reconocimiento de la misma fuerza jurídica de esta respecto a los tratados incrementará su utilización.
El nuevo marco normativo (art. 3.3 TUE) implica a las instituciones europeas en la lucha contra las discriminaciones y las exclusiones sociales, en la promoción de la justicia y la protección social, la igualdad entre hombres y mujeres, la solidaridad entre generaciones y la tutela de los derechos de los menores, en la promoción de la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre Estados miembros. No obstante, el horizonte normativo acogido en los nuevos tratados no sitúa la implementación de la Carta de los derechos entre los objetivos de la Unión. Así que la conclusión que puede sustraerse de ello aun puede ser aquella recogida por un notable Informe (Duff) del Parlamento europeo, según el cual “la Carta no atribuye competencias a la Unión; al contrario, tiene como efecto la limitación del ejercicio del poder de las instituciones europeas en razón de la obligación de respetarla”, ahora bien, en el mismo Informe se añade que “en el marco de las propias competencias, las instituciones tienen el mismo deber de promover el respeto de sus disposiciones”[186]. Ello resulta de la previsión del art. 51 de la Carta.
Podemos ahora sacar alguna orientación conclusiva de orden general, también haciendo referencia a la más autorizada doctrina de la que se ha hecho hasta aquí referencia. La cuestión central que debemos desenredar –ya hecha respecto al art. 52 de la Carta– es aquella de la relación existente entre la tutela europea de los derechos fundamentales, las otras disposiciones europeas y las ‘tradiciones constitucionales comunes’ de los Estados miembros, así como aquella estrechamente conectada sobre si se ha previsto un control de constitucionalidad sobre los actos normativos ordinarios. La respuesta que se da es afirmativa y de ello se extrae la conclusión, por parte de algún estudioso, de que tal control constituye un síntoma o una evidencia de un proceso de constitucionalización europea que al fin sería cumplido. Como se ha observado, de hecho “...este me parece el momento esencial en el que nace una Constitución auténtica: hasta que no haya ningún juez que pueda usar la Constitución para contestar la legalidad de otro acto, también legislativo, el documento continúa siendo una mera enunciación política; se transforma en un documento jurídico cuando este control es posible”[187].
Por tanto, en cuanto a los perfiles relativos de la tutela jurisdiccional, el que se otorgue una competencia (de jurisdicción constitucional europea) al tribunal de Justicia parece algo indudable. Que tal competencia aunen en una sola jurisdicción competencias para resolver la causa y competencias de legitimidad (de los actos comunitarios de los tratados) es igualmente indudable. Lo que constituye por el momento el problema abierto (y que podrá ser acompañado de pronunciamientos divergentes de las diversas jurisdicciones en el ámbito de la aplicación del derecho de la Unión) – más que la incierta individuación del contenido de los derechos (que también es un problema abierto) – es aquel de la “relación entre las diversas enunciaciones de los derechos y las diferencias jurisdiccionales de los mismos”, y en particular de la relación entre el juez comunitario, tribunales constitucionales nacionales y Tribunal Europeo de Derechos Humanos[188].
Respecto a tales problemáticas, la doctrina subraya[189] la fuerte problematicidad de las soluciones de reforma apuntadas en la Convención con el fin de garantizar la efectiva tutela de los derechos escritos en el ámbito del espacio jurídico europeo. El Tribunal de Luxemburgo sería inevitablemente llamada a desarrollar el delicado objetivo de garantizar los contenidos normativos de la Carta de derechos; no parece poderse proponer (o ser auspiciable) la atribución de tal incumbencia al Tribunal de Estrasburgo, o sea, una corte creada de forma anexa, una suerte de ‘Corte europea bis’[190]. Múltiples elementos colaborarían en el eficaz desarrollo de tal objetivo del cual los nuevos atículos del Tratado no alcanzan ninguna garantía de mejora.
Por otro lado, los jueces nacionales llamados a hacer referencia a la Carta en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión, no tendrían competenecias para someter los actos de la Unión al control de tutela de los derechos; los Tribunales nacionales no podrían más que limitarse al control de la actividad de los órganos de los Estados miembros.
Ciertamente, en este tema no falta quien se interrogue sobre la cuestión de si el nuevo ordenamiento europeo de los derechos fundamentales autoriza a los propios jueces nacionales, en un control que diríamos de constitucionalidad difusa, a la desaplicación del derecho nacional en contraste con aquel comunitario en el ámbito de la misma materia de los derecho fundamentales[191]. “Una cosa es –advierte convincentemente Onida – dar prevalencia a una norma específica sobre aquella nacional con la que contrasta, para la resolución de un caso concreto, y otra cosa es negar la aplicación de una norma por contrariar un principio general del derecho europeo. Igualmente, no se puede imaginar que el juez, invocando tales principios, pueda negar aplicación a una ley europea por considerarla contraria a ellos, sin invocar el control del Tribunal de Justicia sobre la validez de la propia ley”[192].
De este modo en los ordenamientos europeos, se entreabre una forma inédita de conformar el control difuso de constitucionalidad de las leyes, “que ciertamente sufrirá un incremento, mano a mano entre los magistrados y abogados de los diferentes países, quienes realizarán una plena maduración cultural que les llevará a utilizar mejor estas técnicas hasta ahora, a mi parecer, poco conocidas. En Italia, esta perspectiva ha sido recientemente reforzada por la modificación del art. 117 de la Constitución que ha introducido un primer párrafo que parece permitir el desarrollo de este tipo, aunque la jurisprudencia no se haya aun pronunciado sobre el tema. Cuando las disposiciones del Tratado en preparación entren en vigor, incluida la Carta de los derechos, estas oportunidades probablemente crecerán y la perspectiva de desarrollo de la jurisdicción constitucional difusa podrá probablemente encontrar motivaciones también en la modificación aportada por el art. 52 de la Carta, tal y como se ha dicho más arriba. Por no decir que si por casualidad tal disposición funcionase en el sentido de excluir la posibilidad de utilizar las normas de la Carta, en vez de ellas bien podrían ser utilizadas tantísimas normas de carácter internacional de análogo contenido que están en vigor en los ordenamietos nacionales. Hoy día hay decenas de textos internacionales que de un modo o de otro son recibidos en los ordenamientos internos de muchos Estados y ello hace que el mundo del derecho sea hoy permeable a este tipo de exigencias, por las que las ideas que se concretan en un modo o en otro en estos textos tienen grandes posibilidades de encontrar actuación sobre todo en la medida en que exista una madurez cultural de los operadores que haga todo esto posible (junto a todas las otras circunstancias que se pueden presentar en el curso de la historia de los países)”[193].
Estas opiniones autorizadas en el sentido de una apertura al nuevo marco normativo europeo –que continúa siendo en muchos aspectos, incierto y ambiguo en lo que concierne al tema de la efectividad de la protección jurisdiccional de los derechos – por tanto, no hacen sino subrayar, aunque sea de modo implícito, el persistente déficit normativo en el tema de la verificación de los actos de la Unión y de la insuficiencia de las vías de recurso disponibles para hacer valer los derechos fundamentales. La Convención no había avanzado mucho en esta cuestión; no lo había hecho el Tratado constitucional ni lo hace el actual Tratado de Lisboa. Similares apreciaciones de tipo problemático se hacen en referencia a las previsiones en materia jurisdiccional, pudiendo subrayar que el sistema judicial de la Unión requeriría una reforma más radical que la aportada en Niza, y por tanto no ha sido relevante.
Por otro lado, la novedosa previsión del art. 6 TUE sobre el alcance y la naturaleza jurídica atribuida a la Carta, situando la protección de los derechos fundamentales en una posición indudablemente central, no podría no hacer propia una «mainstreaming clause» concerniente a todas las demás políticas, internas y externas de la Unión[194]. Una cláusula de este género encontraría un fundamento real sólo si constitucionalizase una disposición que definiese la protección de los derechos fundamentales como un objetivo básico de la Unión. Sobre la base de los tratados de la Unión actualmente en vigor, tal objetivización no existe. Un indicio aún más importante residiría en la previsión de deberes de protección y garantías de efectividad de los derechos sociales[195]. El desarrollo de una política de derechos fundamentales ha sido vigorosamente propugnado por parte de la doctrina constitucional y de la Unión, volcándose en la perspectiva en la que se han centrado las mayores críticas a la tutela de los derechos fundamentales en la Unión europea, o sea, como ya se ha visto, la de la tutela jurisdiccional[196]. En este sentido, se sostiene que la cuestión debería implicar a todos los órganos políticos y administrativos que operan en el ámbito de la Unión europea.
En conclusión, por lo tanto, si ya una atenta consideración de las disposiciones de la Carta y de los artículos de los nuevos tratados que se refieren a los derechos fundamentales ‘chirrían’ al friccionar el reconocimiento de fuerza jurídica a la Carta igualada a aquella de los tratados y las cautelas por las que estos textos vienen circundados en referencia a los sujetos que deban tutelarlos y promoverlos, el análisis del sistema jurisdiccional causa preplejidades aun mayores. Como indica acertadamente “Un catálogo de derechos en ausencia de una predisposición jurisdiccional clara, con una permanente tensión (no resuelta por las vías democráticas, sino confiada al llamado diálogo entre tribunales) entre competencia estatal y competencia comunitaria, caracterizado por más de una incertidumbre en torno al sistema de fuentes y de los procedimientos de conformación de las mismas, no puede más que hacer crecer el desnivel entre la implicación política-democrática a nivel europeo y el papel de la jurisprudencia comuitaria”[197].
Tales afirmaciones nos trasladan de nuevo a la cuestión de la positivización de tutelas jurisdiccionales adecuadas de los derechos fundamentales, cuya garantía no puede sino hacer mención al nivel de constitucionalidad. Allí donde existe una Declaración de derechos y una Constitución no puede más que existir también una forma de separación de poderes, un circuito democrático regular, una disciplina de los mismos que se valga de instrumentos generales y abstractos como las leyes, en resumen de aquellos principios estructurales que definen todas las orientaciones constitucionales modernas. Se confirma, en conclusión, que hablar de derechos y de Constitución en el ámbito de la Unión europea quiere decir interrogarse por la naturaleza misma de la integración europea, superando la aproximación funcionalista que la caracteriza desde los orígenes para redefinir las fuentes de legitimación y los valores fundantes (respetando y expresando realmente las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros). La garantía constitucional de los derechos exige sobre todo claridad acerca de la responsabilidad institucional. Las técnicas de garantía dependen irremediablemente de la rigidez o flexibilidad del sistema de disposiciones constitucionales, por tanto de la configuaración del sistema de fuentes, así como de los poderes reconocidos a los órganos jurisdiccionales en esta materia. En efecto, a la luz de la nueva fuerza jurídica reconocida a la Carta, resulta difícil ignorar cómo tanto los valores como los objetivos de la Unión europea han recorrido un largo camino respecto a su originaria definición en los tratados fundacionales de la Unión, transformando radicalmente los objetivos y sus contenidos. Si aún no se puede hablar de una ‘Comunidad de derechos fundamentales’, los intentos de una mejor definición de la tutela de tales derechos han sido, no obstante, múltiples y significativos. Desde esta óptica, la comunitarización de la Carta representa un cambio importante, ya sea en su naturaleza simbólica e identitaria (–los derechos fundamentales asumidos como base y expresión de un «ethos» y de un espacio público europeo –) ya sea como parámetro de interpretación del juez de la Unión y como inspiración para el legislador europeo; la comunitarización de la Carta conlleva aun dilemas y preguntas sobre el proceso de integración y sobre la configuración última de la Unión europea, sobre todo en lo concerniente a la actuación de un ‘modelo social europeo’ consumado[198].
Las perplejidades aumentan si se trata de imaginar en un futuro próximo el perfil de una entidad de fines generales que giran alrededor del objetivo prioritario de la tutela de derechos fundamentales. Lo que impide la realización de tal perspectiva es la consideración de que ello pondría eclipsar la ‘Constitución de los derechos fundamentales’ de los Estados miembros. La introducción de una ‘macro política’ de los derechos fundamentales fuerte y omnicomprensiva, de hecho, vendría inevitablemente a alterar de forma contundente el equilibrio institucional de la Unión; se contrastaría con el principio de subsidiariedad y podría atentar contra la garantía de la autonomía constitucional como parte de la identidad nacional”[199]. Este aspecto, el del impacto de la adopcción de la Carta de los derechos fundamentales sobre las constitucionales nacionales y sobre los sistemas de garantía de las mismas, normalmente no se ha tenido en cuenta. Pensamos aun en la ya citada técnica normativa adoptada en la formulación de las disposiciones sustanciales de la Carta, allí donde estas se definen como afirmaciones de derechos y libertades sin que se configuren categorías adecuadas de límites susceptibles de ser posteriormente desarrollados por el legislador –praxis reconducible, a una de las más importantes técnicas del constitucionalismo moderno[200]. Al legislador europeo, en este cuadro, correspondería el delicadísimo deber de decidir la ponderación entre libertad y sus relativos límites. El propio poder de evaluación del Tribunal de Justicia resultaría incrementado: como hemos tenido ocasión de reflexionar, las cautelas con las que se circundan las posibles limitaciones de los derechos parecen dirigirse más a las autoridades jurisdiccionales que al poder legislativo. Sin embargo, como ya se ha observado, la «primauté» de los derechos fundamentales políticos presupondría un consenso sólido sobre valores comunes, pero es cuanto menos opinable el hecho de que este consenso exista en Europa, ya que los canales democráticos existentes en la Unión son aun insuficientes para ofrecer una respuesta satisfactoria a este propósito.
Resumen: El desarrollo de los derechos sociales y su protección jurídica en los ordenamientos estatales nos ha conducido desde los clásicos postulados liberales de las primeras constituciones a los patrones jurídico-constitucionales de los Estados modernos. En este artículo se realiza un estudio de las diferentes formas de protección de tales derechos concretados en las constituciones de los Estados miembros de la UE, y sus diferencias jurídicas con los derechos fundamentales de carácter universal y absoluto. Del mismo modo, en la Unión europea el desarrollo y protección de los derechos sociales fundamentales dispuestos en las diferentes convenciones europeas y en la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea es una pieza fundamental para la transformación de la originaria Comunidad económica europea en una Unión política inspirada en los principios fundamentales propios del Estado social y democrático de derecho.
Palabras claves: Derechos sociales fundamentales, protección jurisdiccional, positivización constitucional, Estado social, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Convenio Europeao de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia, Tratado de Lisboa.
Abstract: The development of the social rights and its procedural protection within states legal order has led us from early constitutions classical liberties to the modern states constitutional patterns. This article presents various ways of protecting the aforementioned rights which become more definite in EU member states. Moreover, legal differences between such rights and basic rights of absolute and universal nature are also exposed. Therefore, the development and protection of fundamental social rights, stipulated in the European conventions and in the Charter of EU Human Rights, is a basic piece in the European Economic Community transformation into a political Union inspired by welfare state basic principles.
Key words: Fundamental Social Law, Juditial review, European Convention of Human Rights, Traty of Lisbon, European Charter of Fundamental Rights.
__________________________________________________
[1] Sobre las problemáticas constitucionales provocadas por el ‘Tratado por el que se establece una Constitución para Europa’ (cuyo iter, como sabemos, fue interrumpido por los rechazos refrendarios de Francia y Holanda, cuando había sido ya ratificado por 18 países, entre los cuales se encontraba Italia), cfr. entre la amplia bibliografía también nuestros “Diritti fondamentali, costituzioni nazionali e trattati comunitari” asi como “La protezione dei diritti fondamentali fra Trattato costituzionale europeo e costituzioni nazionali. Prefazione”, ambas en S. GAMBINO (ed.), Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milán, 2006), también “Diritti fondamentali europei e Trattato costituzionale”, en M. SCUDIERO, Il trattato costituzionale nel processo di integrazione europea, Napoles, 2005.
[2] Entre la amplia bibliografía del tema, cfr. también “La Carta e le corti costituzionali. Controlimiti e protezione equivalente”, en G. BRONZINI – V. PICCONE (ed.), La Carta e le corti, Taranto, 2007.
[3] Sentencia Van Gend en Loos (Asunto 26/62, sentencia 5 febrero 1963).
[4] Sentencia Costa c. Enel (Asunto 6/64, sentencia 15 julio 1964).
[5] Cfr. también AA.VV. (S. GAMBINO ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario, Milán, 2002.
[6] Entre otros cfr. C. PINELLI, Il momento della scrittura, Bolonia, 2002; S. RODOTÀ, “La Carta come atto politico e documento giuridico”, en AAVV (A. MANZELLA – P. MELOGRANI – E. PACIOTTIi – S. RODOTÀ), Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001; R. BIFULCO – M. CARTABIA – A. CELOTTO, Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE, Bolonia, 2001; Cfr. L.S. ROSSI, “Constitutionnalisation de l’Unione européenne et des droits fondamentaux”, en R.T.D.E., nº 1, 2002, así como Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione europea, Milán, 2002; A. PACE, “A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea? Appunti preliminari”, en Giur. cost., 2001; A. BARBERA, “La Carta dei diritti dell’Unione europea”, Resumen del Convegno in memoria di Paolo Barile, ahora también en http://www.paolobarile.unifi.it/progr.htm.
[7] Constituida en junio de 1999, -un mes después de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam– por el Consejo Europeo, en Colonia, con el fin de elaborar una Carta de derechos fundamentales que hiciese “más visibles los derechos fundamentales vigentes en la Unión”. Para expresar las dificultades internas en el desarrollo de las negociaciones de la Convención, basta hacer una comparación entre las diversas versiones de la Carta desde aquella elaborada en mayo (consilium.eu.int Charte 4316/00, CONVENT 34) aquella de junio (consilium.eu.int Charte 4423/00 CONVENT 46), hasta aquella de septiembre (consilium.eu.int Charte 4487/00, CONVENT 50). Sobre este punto, entre otros, cfr. E. PACIOTTI, “La Carta: i contenuti, gli attori”, en AAVV, Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001.
[8] Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, Athènes-Bruselas, Baden-Baden, 2000; F.-F. FLAUSS, J.F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen. Bilan et perspectives de la protection normative, Bruselas, 2002; AAVV (Actes Conférence organisée par le Secrétariat de la Charte sociale européenne, Sofia, Bulgarie, 5/7 juillet 2000), La protection des droits sociaux fondamentaux en Europe par la Charte sociale européenne, Strasbourg, 2001; B. VENEZIANI, “Nel nome di Erasmo di Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario”, en Riv. giur. lav. e previd. sociale, 2000; I.J. BAQUERO CRUZ, “La protección de los derechos sociales en la Comunidad europea tras el Tratado de Ámsterdam”, en Revista de derecho comunitario europeo, nº 4, 1998, S. SCIARRA, “La costituzionalizzazione dell’Europa sociale. Diritti fondamentali e procedure di soft law”, IWP (Universidad de Catania), nº 16, 2003; R. GRECO, “Il modello sociale della Carta di Nizza”, en G. BRONZINI – V. PICCONE (ed.), La Carta e le corti … cit.; M.M. MUTARELLI, “Il ruolo potenziale dei diritti sociali fondamentali nel Trattato costituzionale dell’Unione Europea”, IWP (Universidad de Catania), nº 54, 2007, C. DI TURI, “La protezione dei diritti sociali fondamentali a livello internazionale ed europeo”, en S. GAMBINO (a cura di), Costituzione italiana e diritto comunitario … op. cit.; S. GIBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea, Bolonia, 2003; S. GIUBBONI, “I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario. Una rilettura alla luce della Carta di Nizza”, en Il diritto dell’U.E., nº 2-3, 2003; C. SALAZAR, “I diritti sociali nella Carta dei diriti fondamentali dell’U.E.: un ‘viaggio al termine della notte’?”, en G. FERRARIi (ed.), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Milán, 2001; G. ZAGREBELSKY, Diritti e Costituzione nell’U.E., Roma-Bari, 2003; G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo”, en F. BASSANINI – G. TIBERI, Le nuove istituzioni europee. Commento al nuovo Trattato europeo, Bolonia, 2008.
[9] Entre la amplia bibliografía sobre este punto cfr., ver al menos, A. CERRI, “Uguaglianza (principio costituzionale di)”, en Enciclopledia Giuridica Treccani, y por ultimo AAVV (Actas Convención en recuerdo de Livio Paladin, Padua 2 de abril 2001), Cortecostituzionale e principio di eguaglianza, Padua, 2002; R. GRECO, “Diritti sociali, logiche di mercato e ruolo della Corte costituzionale”, en Questioni Giustizia, nº 2-3, 1994, A. DI GIOVINE - M. DOGLIANI, “Dalla democrazia emancipante alla democrazia senza qualità?”, en Questione Giustizia, 1993; E. CHELI, “Classificazione e protezione dei diritti economici e sociali nella Costituzione italiana”, en Scritti in onore di L. Mengoni. Le ragioni del diritto, Milán, 1995; P. CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Turín, 2002; B. PEZZINI, Ladecisione sui diritti sociali, Milán, 2002; C. SALAZAR, Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, Turín, 2000.
[10] Cfr. C. MORTATI “Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore”, en Foro italiano, 1970.
[11] Cfr. N. BOBBIO, Sui diritti sociali, en Cinquant’anni di Repubblica italiana (a cura di G. Neppi Modona), Turín, 1997; G. ZAGREBELSKY, Il dirittomite, Turín, 1992, p. 124 y en el mismo sentido M. DOGLIANI, Interpretazioni dellaCostituzione, Milán, 1982, p. 316.
[12] Cfr. N. BOBBIO, Sui diritti sociali ... op. cit., p. 122.
[13] Art. 1 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre.
[14] En la amplia bibliografía, al menos, Cfr., A. CASSESE, I diritti umani, oggi; Roma-Bari, 2005; M. PALTRONO, I diritti dell’uomo nel Paese d’Europa. Conquiste e nuove minacce nel passaggio da un millennio all’altro, Padua, 2000; S. PANUNZIO (ed.), I costituzionalisti e l’Europa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel processo d’integrazione europea, Milán, 2002; G.F. FERRARI (ed.), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. II costituzionalismo dei diritti, Milán, 2001.
[15] En este sentido G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite ... op. cit., p. 63; S. GAMBINO – M. RIZZO, “Le Costituzioni del ‘900”, en AAVV (L. LÓPEZ GUERRA, ed.) Estudios de Derecho Constitucional. Homenaje al profesor Dr. D. Joaquín García Morillo, Valencia, 2001.
[16] Cfr. N. BOBBIO, L’età dei diritti, Turín, 1990. En la amplia bibliografía sobre el tema cfr. también S. GAMBINO, “Diritti fondamentali e costituzioni”, en Archivio di diritto costituzionale, nº 4, 1997.
[17] Cfr. H. KELSEN, La giustizia costituzionale, Milán, 1981.
[18] Existe una excepción en Francia, donde el modelo de control constitucional, siguiendo un criterio político (que se convierte a lo largo del tiempo, en un modelo materialmente jurisdiccional como en los otros modelos europeos de justicia contitucional), opera de manera preventiva (en la fase que precede a la promulgación de la ley) en los otros países europeos, sin embargo opera el modelo kelseniano de la Constitución de Viena retomado en sus líneas fundamentales. Sobre este punto cfr. también nuestro trabajo “La giustizia costituzionale in Francia. Il Conseil constitutionnel da regolatore dell’attività dei pubblici poteri a garante delle libertà pubbliche”, en Pol. del dir., nº 4 1988, también Sistema delle fonti e controllo di costituzionalità. Il caso francese. Profili storico-dogmatici, Turín, 1988.
[19] En la Constitución danesa tres artículos concretos (arts. 74-76) destinados al reconocimiento y a la protección de los derechos sociales, en particular derecho al trabajo, derecho a la educación y condiciones mínimas de existencia. Cfr. R. NIELSEN, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Danemark”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, Bruselas, 2000.
[20] La Constitución irlandesa resulta más generosa en el reconocimiento de los derechos sociales: se recuerdan en tal sentido los artículos 45 (principios directrices de lapolítica social), 41.1 (familia), 40.3 (derecho a la vida del nasciturus), 42.4 (educación), 40.6 (derecho sindical). Cfr. J.L. MURRAY–D. ROSSA PHELAN,“La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Irlande”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[21] Cfr. D.A.O. EDWARD – W. ROBINSON – A. McCOLGAN, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Royaume Uni”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[22] Remontándonos a un texto constitucional de 1867, no nos sorprenderíamos demasiado que el derecho constitucional austriaco no discipline derechos sociales si no reconociésemos como tales a la libertad científica (art. 17), la artística (17a), o la libertad de elección de la profesión (art. 18). Cfr. Th. OEHLINGER - M. STELZER, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Autriche”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux … op. cit.
[23] La LFB disciplina la materia de los derechos sociales mediante cláusulas generales (art. 20, párrafo I) de protección del Estado social destinado a vincular a los poderes públicos en cada una de sus intervenciones: “ La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social”; en ella se prevén, por otro lado el art. 1 a la protección de la dignidad de la persona , el art. 6 (protección del patrimonio y de la familia), el art. 9.3 (la libertad sindical), el art. 12 ( la libertad profesional), el art. 20 ( la protección del medio ambiente). Sobre este punto, entre otros, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Allemagne”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.; D. SCHEFOLD, “Lo Stato sociale e la costituzione economica”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, «ad vocem»; E. EICHENHOFER, “Costituzione e diritto sociale”, en Diritto pubblico, 1997; C. AMIRANTE, “Diritti fondamentali e diritti sociali nella giurisprudenza costituzionale”, en AAVV, Diritti di libertà e diritti sociali tra giudice costituzionale e giudice comune, Nápoles, 1999; L. VIOLINI, “I diritti fondamentali nelle costituzioni dei Laender della Repubblica federale tedesca come fattore di costruzione delle ‘tradizioni costituzionali comuni europee” (paper) y en la misma “Federalismo, regionalismo e sussidiarietà come princìpi organizzativi fondamentali del diritto costituzionale europeo”, en M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune europeo. Princìpi e diritti fondamentali, Nápoles, 2002; V. BALDINI, “Autonomia costituzionale dei Laender, principio di omogeneità e prevalenza del diritto federale”, en M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale … op. cit.
[24] Mientras algunos ordenamientos europeos disciplinan la materia mediante cláusulas generales (art. 20, I co., LFB) o mediante “Principios informativos de la política social y económica” (Cap. II del Tit. I y Cap. III de la Constitución española), la Constitución italiana tutela los derechos sociales ya sea: mediante principios fundamentales o con disposiciones constitucionales de detalle; incluso si se tiene la impresión de que “la categoría de derecho social es inadecuada para expresar la riqueza de las indicaciones plasmadas en los Títulos I y II de la Constitución” (cfr. G. CORSO, “I diritti sociali nella Costituzione italiana”, en Riv. trim. dir. pub., 1981, p. 757) relativo a las relaciones ético‑socialesy las relaciones económicas cfr., al menos, U. ALLEGRETTI, “Globalizzazione e sovranità nazionale”, en Democrazia e diritto, 1998; G. ZAGREBELSKY, “I diritti fondamentali oggi”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1992, 1; L. CARLASSARE, “Forma di Stato e diritti fondamentali”, en Quaderni costituzionali, nº 1, 1995 ).
[25] Ello mediante el reenvío operado por el Preámbulo de la Constitución del ’58 a la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, confirmada e integrada en el Preámbulo de la Constitución de 1946 y de los “principios fundamentales reconocidos en las leyes de la República” allí sancionados. Entre otros, sobre este aspecto, cfr. D. TURPIN, Droit constitutionnel, Paris, 1999.
[26] Acreditadas tesis doctrinales (A. PACE, “La garanzia dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici ‘comuni’”, en Scritti in onore di P. Barile. Nuove dimensioni nei diritti di libertà, Pádua, 1993), subrayan un cierto “énfasis” de los derechos sociales, ahora analizados bajo la perspectiva de su concreta justiciabilidad. El derecho y la justicia administrativa se convierten, en este contexto, en escenario obligatorio de verificación de la efectividad del derecho constitucional y de su propia tutela. Una lectura distinta atiende a la inmediata exigibilidadjurídica de los derechos sociales al interpretar el modificado art. 117, II párrafo, letra m, de la Constitución Italiana, según el cual – desde el momento en que los niveles esenciales de las prestaciones, allí sancionados, imponen al legislador estatal la individuación de los recursos económicos necesarios para la actuación administrativa – no parece poderse acoger posteriormente la orientación del juez que hablaba de los derechos sociales como derechos financieramente condicionados” (en este último sentido cfr. también S. GAMBINO, “Normazione regionale e locale e tutela dei diritti fondamentali (fra riforme costituzionali, sussidiarietà e diritti fondamentali)”, en A. RUGGERI - L. D’ANDREA - A. SAITTA - G. SORRENTI (ed.), Tecniche di normazione e tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali, Turín, 2007.
[27] Sobre este punto cfr., entre otros, F. SICILIANO – D. D’ALESSANDRO, “L’integrazione comunitaria e la giustiziabilità delle posizioni con particolare riguardo al risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo”, en S. GAMBINO (ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario, Milán, 2002.
[28] Cfr. K. LENAERTS – P. VAN YPERSELE – J. VAN YPERSELE, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la Belgique”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[29] Cfr. R. SCHINTGEN, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Luxembourg”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[30] Cfr. L. WESTERHALL, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la Suede”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[31] Cfr. K. TUORI – N. BRUUN, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la Finlande”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux …op. cit.
[32] Cfr. M.L. PAVIA – D. ROUSSEAU, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la France”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[33] Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS – G. LEVENTIS, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la Grèce”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux …op. cit.
[34] Cfr. G. DE VERGOTTINI, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Italie”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[35] Cfr. M. RODRIGUEZ- PIÑERO, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Espagne”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.: G. RUÏZ-RICO RUÏZ “Fundamentos sociales y politicos en los derechos sociales de la Constitución española”, en Revista de Estudios Políticos(Nueva Època), nº 71, 1991, J.J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, “El Estado social como Estado autonómico”, en Teoría y realidad constitucional, nº 3, 1999, J.J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), nº 71, 1991, J.L. CASCAJO CASTRO, La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988.
[36] Cfr. J.C. VIEIRA DE ANDRADE, “La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique de la Grèce”, en J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit.
[37] Como observa, bajo tal perfil, C. GREWE (“Les droits sociaux constitutionnels: propos compratifs à l’aube de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, en RUDH, 2000): «en somme, l’homogeneité de ces reconnaissances n’est qu’apparente. Sous leur manteau se cache une différenciacion variable entre droits constitutionnels directement applicables et droits accordés sous réserve ou pour le principe. Cette seconde catégorie concerne la plupart de temps, mais pas systématiquement, les droits à prestations. Or c’est précisément ce type de distinction qui est plus explicitement inscrit dans d’autres constitutions».
[38] Cfr. entre otros , cfr. al menos AAVV (A. BALDASSARRE – A. CERVATI, eds.), Critica dello Stato sociale, Bari, 1982.
[39] Como bien observa G. LOMBARDI, de hecho, «… no son las características estructurales lo que diferencia los derechos de libertad de los derechos sociales, sino que son las formas de tutela lo que produce distintos mecanismos de garantía … ambos son derechos individuales (como ambos pueden ser también, en función de sus relaciones, derechos colectivos), y tanto unos como otros pede reconocerseles un alcance que no sólo afecta a las relaciones con los entes públicos sino que tambíen se localiza en el ámbito de las relaciones interprivatos» (en “Diritti di libertà e diritti sociali”, en Pol. del dir., nº 1, 1999).
[40] Cfr. también nuestra obra “Cittadinanza e diritti sociali fra neoregionalismo e integrazione comunitaria”, en Quadernicostituzionali, nº 1, 2003, así como“Federalismo e diritti (forma di Stato e diritti fondamentali)”, en V. PIERGIGLI (ed.), Federalismo e Devolution, Milán, 2005.
[41] Sobre este punto cfr. también la obra S. GAMBINO, “Normazione regionale e locale e tutela dei diritti fondamentali (fra riforme costituzionali, sussidiarietà e diritti fondamentali)”, en A. RUGGERI - L. D’ANDREA - A. SAITTA - G. SORRENTI (ed.), Tecniche di normazione e tutela … op. cit.
[42] N. de T. Siglas en la lengua original del texto: «Livelli Essenziali delle Prestazioni»
[43] Tal jurisprudencia constitucional hace refencia al control de constitucionalidad de específicas cuestiones traídas a colación por la disciplina contenida en el d.lgs n. 502 de 1992, y en particular por la determinación por parte de este último de los nuevos standards prestacionales, en favor de unos de tipo ‘universalista selectivo’, llamado a conformarse a los recursos disponibles, de una parte, y a inspirarse en los nuevos criterios «LEP», como impuestos por la necesidad, la eficacia clínica y por la buena práctica de los usos sanitarios en las intervenciones sanitarias previstas y erogadas. En la lectura que aquí se quiere proponer, por tanto, nos preguntamos si la renovada disciplina constitucional no se deba examinar también en referencia a la justiciabilidad de eventuales comportamientos omisivos de las administraciones sanitarias en cuanto “entes obligados a ofrecer los servicios en las áreas comprendidas en los niveles esenciales”, poniendo de relieve expresamente, de tal forma, la cuestión del impacto de las organizaciones públicas sobre la efectividad de los derechos. Y, aun todavía, se nos pregunta si el respeto de los “niveles esenciales” no deban tomarse como un vínculo organizativo dentro del cual sólamente pueden ejercitarse legítimamente la autonomía funcional de las organizaciones sanitarias.
[44] Entre otros cfr. S. GAMBINO (ed.), Il nuovo ordinamento regionale. Competenze e diritti, Milán, 2003 así como S. GAMBINO (ed.), Regionalismo, federalismo, devolution. Competenze e diritti. Confronti europei (Spagna, Germania e Regno Unito), Milán, 2003.
[45] Continúa siendo fundamental sobre este punto la contribución de C. MORTATI “Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore”, en Foro italiano, V,1970.
[46] Estos derivan desde un principio de gradualidad de las reformas legislativas relativas a los derechos prestacionales (sentencia n. 173 de 1986 y nº. 205 de 1995) a un principio de constitucionalidad provisional de una determinada disciplina (sent. nº. 826 de 1988), un principio de actuación parcial inconstitucional de un derecho social (sent. nº 215 de 1987), hasta la necesidad de apreciación, al fin, de los límites financieros determinados por el balance y la necesaria consideración de la discrecionalidad del legislador sobre la definición del «quantum» de las prestaciones sociales que la Corte debe de todos modos evaluar según un necesario parámetro de racionalidad (sent. 180 de 1982 y 455 de 1990 en el tema de las prestaciones sanitarias (para un tratamiento orgánico en la materia cfr. C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato sociale, Pádua, 1996).
[47] Es el caso, vg. de la tutela de la salud, del derecho a la vivienda, del derecho al trabajo. Cfr. F. MODUGNO, I ‘nuovi diritti’ nella giurisprudenza costituzionale, Turín, 1995.
[48] Cfr. A. PACE, op. cit, pp. 61 y ss.
[49] El análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional confirma este asunto (Sentencias C.C. nn. 11 de 1969; 2 de 1972; 243 de 1974; 243 de 1985; 192 de 1987; 31 de 1983; 219 de 1984; 114 de 1985; 165 de 1986; 210 y 433 de 1987; 532, 633, 1000, 1133 de 1988; 234, 447, 623, 829, 924, 1066 de 1988; 372 de 1989; 49 de 1991; 75 de 1992; 3 de 1991). En la doctrina, al menos, cfr., S. BARTOLE, “In tema di rapporti fra legislazione regionale e principio di eguaglianza”, en Giurisprudenza costituzionale, 1967, p. 670; A. CERRI, L’eguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milán, 1976, p. 67; F. SORRENTINO, “Considerazioni su riserva di legge, principio di eguaglianza ed autonomia regionale nella giurisprudenza costituzionale”, en AAVV (ed. M. OCCHIOCUPO), La Corte costituzionale fra norma giuridica e realtà sociale, Bolonia, 1978; A. D’ATENA, “Regioni, eguaglianza e coerenza dell'ordinamento”, en Giurisprudenza costituzionale, I, 1978, p. 1255); S. BARTOLE, “In tema di rapporti fra legislazione regionale e principio costituzionale di eguaglianza”, en Giur. cost., 1967, p. 669; L. PALADIN, “Un caso estremo di applicazione del principio di eguaglianza”, en Giur. cost., 1965, p. 620, A. REPOSO, “Eguaglianza costituzionale e persone giuridiche”, en Riv. trim. di dir. pub., 1973, p. 360.
[50] Cfr. sent. C.C. n. 40 de 1993 sobre la relación entre acciones positivasy principio de igualdad. Sobre el tema en general cfr. también G. GROTTANELLI DE’ SANTI, “Perequazione, eguaglianza e principi dell’ordinamento”, en Giur. cost., 1978, p. 710.
[51] A partir de comienzos de los años 60, con la sentencia Stauder, el Tribunal de Justicia, como se verá mejor en seguida, reconoce, por primera vez, que la tutela de los derechos fundamentales constituye una parte integrante de los principios generales del derecho, asumiendo que el propio tribunal se encargará de su observancia. En la búsqueda del parámetro sobre el cual fundar semejante (atrevida) construcción jurisprudencial, recurre a las “tradiciones constitucionales de los Estados miembros”, que son asumidas como necesarias al determinar el contenido material de los derechos fundamentales, entendidos, como articulación interna de los principios generales del derecho comunitario (sobre este asunto cfr. S. GAMBINO, a cura di, Costituzione italiana e … cit., también M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune … op. cit.). Con las sentencias posterioresInternationale Handelsgesellschaft y Nold,la Corte comunitaria dará plenitud a su técnica argumentativa con la finalidad de proteger los derementali comunitari.
[52] En este punto también nuestra obra “Diritti fondamentali europei e trattato costituzionale”, en Pol. del dir., nº 1, 2005.
[53] Con la sentencia Kreil, del 11 de enero de 2000, sin embargo, el TJ da un paso hacia adelante respecto a la relación entre el derecho de la Unión y los ordenamientos constitucionales nacionales, disponiendo que el primero representa un límite a la aplicación de las normas nacionales, incluso de naturaleza constitucional, cuando estas violen (o incidan sobre) los derechos fundamentales comunitarios. Con tal sentencia el TJ precisa sus competencias de control en la aplicación del derecho de la UE. Que se explican en la concreción de los niveles de protección inderogables de los niveles de protección inderogables de los derechos fundamentales.
[54] Cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale nella futura Costituzione europea”, en Lavoro e Diritto, nº 4, 2000.
[55] Cfr. F. CARINCI – A. PIZZOLATO, “Costituzione europea e diritti sociali fondamentali”, en Lavoro e Diritto, nº 2, 2000, p. 286; A. D’ALOIA, “Diritti sociali e politiche di eguaglianza nel processo costituzionale europeo”, en M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune europeo, Nápoles, 2002, p. 852, vol. 1, t. 3.
[56] Cfr. M. LUCIANI, “Diritti sociali e integrazione europea”, en Pol. del dir., nº 3, 2000, p. 367.
[57] Cfr. G.F. MANCINI, “L’incidenza del diritto comunitario sul diritto del lavoro degli Stati membri”, en RDE, nº 3, 1989.
[58] Cfr. F. CARINICI – A. PIZZOLATO, “Costituzione europea e diritti sociali fondamentali… op. cit., p. 286.
[59] En un sentido crítico sobre este punto E. ARGALA FORURIA, “Los derechos sociales comunitarios y su protección en Europa y en España”, en AAVV, Derechos costitucionales y pluralidad de ordenamientos, Barcelona, 2001, p. 700.
[60] Cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale … op. cit., p. 608.
[61] Se hace bien en observar que ya en el Tratado de 1951, constitutivo de la Comuidad europea del carbón y el acero (CECA), el artículo 3, asumía que una de sus funciones era “promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra”. También en el Tratado 1957, constitutivo de Euratom, se hacía referencia al aumento de los niveles de vida y de la tutela a la salud de los trabajadores de la industria nuclear. Sin embargo,es en el Tratado de la Comunidad Económica Europea (Roma 1957) donde se reencuentra iluminada la relación entre el ámbito económico y aquel social; en el artículo 2, reencontramos disciplinados como objetivos el “desarrollo armonioso de la actividad económica”, el “crecimiento continuo y equilibrado” y el “crecimiento rápido de los niveles de vida” ; se une al art. 117 del Tratado un claro reclamo al objetivo social, cuando se prevé que “los Estados miembros convienen la necesidad de promover una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra que consienta su parificación y progreso” (cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale nella … op. cit., p. 609).
[62] Según la reconstrucción desarrollada prevalentemente por los ius-lavoristas, el derecho derivado de la Unión, analizado en referencia a las décadas posteriores a los primeros tratados, confirma plenamente la afirmación apenas hecha. A continuación llamaremos la atención sobre las disciplinas más significativas en la dirección de la primera tesis sostenida. En actuación de los artículos 48 y 51 del Tratado de Roma, inicialmente, la prioridad viene dada, no tanto a sostener al trabajador ut sic si no más bien hacia una disciplina dispuesta a favorecer la libre circulación de lostrabajadores. Si acudimos en este sentido al reglamento CEE 1612/68 (de 15 de octubre de 1968), la directiva 68/360/CEE (con la misma fecha), el reglamento 3/58, antecedente del 1408/71 (sobre coordinación de los sistemas de seguridad social) Continúa en una segunda fase, una disciplina que comienza a concentrarse mayormente sobre los derechos del trabajador; en tal sentido recordamos las actuaciones del Programa de acción social de la comunidad (cumbre de los jefes de estado y de gobierno de París de 1972), acompañada por tres directivas sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres (75/1 17/CEE, 76/207/CEE y 79/7/CEE), además de otras directivas sobre aspectos específicos de las relaciones laborales: licencias colectivas (75/129/CEE), derechos de los trabajadores en caso de transferencia de la empresa (77/187/CEE), tutela de trabajadores en caso de insolvencia de la empresa (80/987/CEE). En los años 80, se inicia una reestructuración radical de la política social de la Unión, cuyas líneas principales son acogidas en el Acta Única Europea (de 17 de febrero de 1986), donde entre los objetivos propios se encuentra en el núcleo aquel de la “integración económica y social”. Se recuerdan, a tal fin la integración de un nuevo título (XIV), rubricado “cohesión económica y social”, así como la inclusión de nuevas disposiciones relativas a asegurar el mejoramiento del “ámbito de trabajo”, los “derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena”, la “salud en los lugares de trabajo”. Los años 80’ se concluyen con la adopción de importantes directivas sobre la salud en los lugares de trabajo (a partir de la directiva marco 89/391/CEE). La cuarta fase incluye una disciplina sistemática y orgánica de los derechos laborales. Por la incertidumbre de su fuerza jurídica , se recuerda, en tal sentido, la carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores firmada en Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989, por once de los doce Estados miembros (todos menos el Reino Unido) cuyo valor será prevalentemente simbólico, como forma de “afirmar solemnemente (que) en la aplicación del Acta Única Europea deberá tenerse plenamente en cuenta la dimensión social y que en tal contexto es necesario garantizar, en los niveles apropiados, el desarrollo de los derechos sociales de los trabajadores de la Comunidad Europea”. Tras el Tratado de Maastricht (que aun deja inmutadas las disposiciones de los tratados originarios en materia de política social, subrogados a la aprobación de un protocolo social, importante en tanto que modifica de forma sorprendente la regla de la unanimidad en sede de la aprobación de directivas concernientes a las condiciones de trabajo), han sido escasas las directivas en el ámbito laboral. Entre aquellas más importantes podemos destacar la directiva 93/104/CE del 23/11/1993 (concerniente a algunos perfiles de la organización del horario de trabajo); la directiva 94/45/CE del 22/9/1994 (instituciones de procedimiento para la información y la consulta a los trabajadores en la empresa y en los grupos de empresas de dimensiones comunitarias); la directiva 96/34/CE del 3/6/1996 (permisos parentales). Por último con el Tratado de Ámsterdam de 17 de junio de 1997, se procede a la modificación de los arts. 117 y 122 (renumerados como 136 y 145), con la incorporación del protocolo sobre política social, la introducción de un título VI bis (más tarde título VIII) sobre ocupación ( en el que el primer artículo, el 109 N (ahora 125) afirma que los Estados miembros se emplean “para desarrollar una estrategia coordinada a favor de la ocupación”), la incorporación, en el preámbulo del Tratado de la Unión europea, de un considerando en el cual las Partes signatarias manifiestan “la propia adhesión a los derechos sociales fundamentales así definidos en la Carta social europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos fundamentales de los trabajadores del 1989”. Para un desarrollo de esta evolución cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale nella …” op. cit., p. 610 y ss.
[63] Cfr. S. SCIARRA, “I diritti sociali fondamentali”, en L. BAYLOS GRUA – E. CARUSO – M. D’ANTONA – S. SCIARRA (ed.), Dizionario di diritto del lavoro comunitario, Bolonia, 1996.
[64] Sul punto F. COCOZZA, Diritto comune delle libertà in Europa, Turín, 1994.
[65] Cfr. B. PEZZINI, op. cit., p. 158.
[66] “El procedimiento de control previsto por la Carta Social, mejorada a continuación de la entrada en vigor de los dos protocolos de 1991 y de 1995, prevé la competencia de un órgano especial (el comité de expertos independientes) y de un órgano político (el Comité social intergubernametal). Este último, en particular, sobre la base de las relaciones del comité de expertos selecciona e indica al Comité de Ministros del Consejo de Europa las situaciones nacionales que deben ser objeto de recomendación individual. Por otro lado, un protocolo anexo, permite a tales organizaciones sindicales la posibilidad de presentar reclamaciones sobre presuntos incumplimientos estatales derivados de la inobservancia de las normas de la Carta Social Europea”.
[67] Cfr. E. PAGANO, “I diritti fondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht”, en II diritto dell'Unione Europea, 1996, p. 169.
[68] Cfr. F. CARINCI – A. PIZZOLATO, op. cit., p. 289; M. D’ANTONA, “Chi ha paura della sussidiarietà”, ein Lavoro e Diritto, 1994, p. 565.
[69] Según F. CARINCI – A. PIZZOLATO (op. cit., p. 287), dos eran las principales novedades introducidas por el Protocolo: 1) extensión del radio de acción de las competencias sociales de la Unión, distinguiendo según el procedimiento de formación legislativa, materias sociales sujetas a la regla de la mayoría cualificada (condiciones de trabajo, paridad hombre-mujer en el mercado de trabajo, integración de los sujetos excluidos del mercado de trabajo) y materias reservadas a la regla de la unanimidad (seguridad, protección y tutela social de los trabajadores en caso de resolución de la relación laboral; representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores, de los dadores de trabajo, promoción de la ocupación); 2) previsión de una fuente material del derecho de la Unión, contratación colectiva europea, en la doble visión de los acuerdos libres, desvinculados del proceso normativo de la Unión e idóneos para regular las materias excluidas de la competencia normativa de la Comunidad, y de los ‘acuerdos para el concierto legislativo’. Cfr. También F. CARINCI, “Dal dialogo sociale al negoziato europeo: gli interventi degli Stati e delle Parti sociali”, en AAVV, Protocollo sociale di Maastricht: realtà e prospettive, Supplemento a XXX, n. 12,1995, p. 91.
[70] Desde el momento en que las previsiones contenidas en las cartas sociales se imponen a los Estados miembros, todos los Estados resultan destinatarios, incluidos aquellos que deliberadamente se habían alejado de los precedentes an cuerdos en materia social.
[71] El art. 125 del TCE dispone: “Los Estados miembros y la Comunidad se esforzarán, de conformidad con el presente título, por desarrollar una estrategia coordinada para el empleo, en particular para potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable ...”
[72] Sobre este tema cfr. también J. BAQUERO CRUZ, “La protección de los derechos sociales en la Comunidad europea tras el Tratado de Ámsterdam”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 4, 1998, n. 4: G. MAESTRO BUELGA, “Constitución económica y derechos sociales en la Unión Europea”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 4, 1998, S. SCIARRA, “Verso una costituzionalizzazione dei diritti sociali fondamentali dell’Unione Europea”, EUI Working Paper Law, n. 96/1.
[73] En este sentido M. LUCIANI, op. cit., p. 372.
[74] Cfr. P. MAGNO, “Diritti sociali nell’ordinamento dell’Unione europea dopo Ámsterdam”, en Il diritto del lavoro, 1998, parte 1, p. 123.
[75] El texto dispone: “Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.”
[76] Sobre este punto cfr. también S. GAMBINO, “Dall’Europa dei mercati all’Europa dei diritti: alcune riflessioni su diritti fondamentali e costituzionalismo comunitario”, en AAVV, L’integrazione europea fra economia e democrazia, Cosenza, 2003.
[77] Sobre este punto cfr. U. DE SIERVO, “L’ambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazione dell’Unione Europea”, en Diritto pubblico, 2001; A. PIZZORUSSO, “Il rapporto del comitato Simitis”, en Diritto pubblico comparato ed europeo, 1999.
[78] Cfr. M. LUCIANI, “Diritti sociali e integrazione europea”, en Annuario 1999. La Costituzione europea, Pádua, 2000, aquíadde también Parlement européen, Droits sociaux fondamentaux en Europe, (Séries Affaires Sociales – SOCI 104 FR), 1999.
[79] Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux dans les Etats membres de l’Union européenne, Bruselas, 2000.
[80] Dentro de la amplia bibliografía cfr. también A. RUGGERI, “Carta europea dei diritti e integrazione interordinamentale, dal punto di vista della giustizia e della giurisprudenza costituzionale (notazioni introduttive)”, en AAVV (Jornada italo-española, Taormina 4 de octubre de 2002), Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, Milán, 2003; en el mismo volumen cfr. también nuestra obra “I diritti fondamentali comunitari: fra Corte di Giustizia delle Comunità Europee, trattati e Bill of rights”.
[81] El TJ, por su parte, ha hecho propio esta posición doctrinal, cuando tras una primera orientación en la que asume la existencia de límites a los derechos fundamentales en la materia de derechos económicos (Sent. 14 mayo de 1974, Nold, causa 4/73, en Racc. Uff., 1974, p. 491; sent. 13 de diciembre de 1979, Hauer, causa 44/79, in Racc. Uff., 1979, p. 3727, sobre esta cfr. entre otros F. MANCINI, “La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia delle Comunità europee”, en Riv. trim. dir. proc. civ., nº 1, 1989), ha dispuesto que “los derechos fundamentales reconocidos por el Tribunal no resultan... ser prerrogativas absolutas y deben ser considerados en relación a la función por ellos desenvuelta en la sociedad. Es por tanto posible establecer restricciones al ejercicio de tales derechos, en particular en el ámbito de una organización común del mercado, con tal que dichas restricciones respondan efectivamente a la finalidad de intereses generales perseguida por la Comunidad y no se resuelvan, considerando la finalidad perseguida, en una intervención desproporcionada inadmisible que perjudicase la propia sustancia de tales derechos” (Sent. 13 de julio de 1989, Wachauf, causa 5/88, en Racc. Uff., 1989, pp. 2609 y ss.).
[82] Entre la amplia bibliografía relativa ala Carta de Niza, cfr. al menos, AAVV, Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001; F. PETRANGELI, Una Carta per l’Europa. Diritti fondamentali e mercato nel processo d’integrazione, Roma, 2001; A. APOSTOLI, La Carta dei diritti dell’Unione Europea, Brescia, 2000; A. BALDASSARRE, “La Carta europea dei diritti”, en Osservatorio costituzionale Luiss; E. DENNINGER, “I diritti fondamentali nel quadro dell’Unione Europea”, en Osservatorio costituzionale Luiss; U. DE SIERVO, “I diritti fondamentali europei ed i diritti costituzionali italiani (a proposito della Carta dei diritti fondamentali”, en Diritto pubblico comparato ed europeo, nº 1, 2001,(el cual adde, en la misma Revista el Forum, con intervención de V. ATRIPALDI, G.G. FLORIDIA, A. GOIVANNELLI, M. LUCIANI, S. MANGIAMELI, E. PAGANO, A. RUGGERI, R. TONIATTIi); número especial de Dirittopubblico, nº. 3, 2001.
[83] Cfr. M. CARTABIA, Princìpi inviolabili e integrazione europea, Milán, 1995 y (M. CARTABIA ed.), I diritti in azione. Universalità e pluralismo dei diritti fondamentali nelle Corti europee, Bolonia, 2007.
[84] Sobre este punto cfr. también nuestra obra “Il diritto a un giudice autonomo e indipendente. Ri-forma di stato e sistema di giustizia nell’ottica interna, comparata e comunitaria”, en Democrazia e diritto,nº 3, 2005, así como “Modelli europei di ordinamento giudiziario e tradizioni costituzionali in materia giudiziaria comuni agli stati membri dell’U.E.”, en http://www.federalismi.it, nº 3, 2005.
[85] Cfr. F. FERRARA, “I diritti politici nell’ordinamento europeo …” op. cit.; E. GROSSO, “La limitata garanzia dei diritti di partecipazione politica nella Carta dei diritti fondamentali …” op. cit.
[86] Cfr. J. ILIOPOULOS STRANGAS (ed.), La protection des droits sociaux fondamentaux … op. cit; J.F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen. Bilan et perspectives de la protection normative, Bruselas, 2002; AAVV (Actes Conférence organiseée par le Secrétariat de la Charte sociale européenne, Sofia, Bulgarie, 5/7 juillet 2000), La protection des droits sociaux fondamentaux en Europe par la Charte sociale européenne, Strasbourg, 2001; B. VENENZIANI, “Nel nome di Erasmo di Rotterdam. La faticosa marcia dei diritti sociali fondamentrali nel’ordinamento comunitario”, en Riv. giur. lav. e previd. sociale, 2000, I. J. BAQUERO CRUZ, “La protección de los derechos sociales en la Comunidad europea tras el Tratado de Ámsterdam”, en Revista de derecho comunitario europeo, nº 4, 1998.
[87] Cfr. M. LUCIANI, “Diritti sociali e integrazione europea”, en Politica del diritto, 2000; S. GIUBBONI, “I diritti sociali fondamentali nell’ordinamento comunitario”, en Il diritto dell’UE, nº. 2/3; 2003, G. BRONZINI, “ Il modello sociale europeo”, en AAVV (ed. E. PACIOTTI), La Costituzione europea … op. cit.; U. ALLEGRETTI, “I diritti sociali”, en Osservatorio costituzionale LUISS (21 de mayo de 2004).
[88] Así G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo ….” op. cit., par. 3.
[89] Cfr. G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo …” op. cit., par. 1; B. CARUSO, “Sistemi contrattuali e regolazione legislativa in Europa”, en Diritto del lavoro e delle relazioni industriali, nº 4, 2006.
[90] Cfr. G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo …” op. cit., p. 2.
[91] Como ha sido bien subrayado, “Se trata de disposiciones que quieren claramente imprimir una íntima coherencia a las acciones de los órganos supranacionales de forma que conjuguen – por decirlo con Jurgen Habermas – las razones de la integración sistémica con aquellas de la integración social impidiendo que las medidas de naturaleza económica o de reforzamiento de la competitividad de la zona Europa prevalezcan sobre aquellos objetivos de cohesión y solidaridad que la Unión ha acogido desde hace tiempo como su Estatuto primario. Como se da a entender, esta exigencia de conciliación que señala el art. 5 bis es hoy hecha valer en muchísimos actos comunitarios con la catchword de la flexicurity. Queda incierto el «valor» de la cláusula; si es meramente de naturaleza «política», suministrando elementos de orientación interpretativa para el TJ o dirigiendo a los órganos de la UE para motivar sus procedimientos también desde el punto de vista del «impacto social», o si, por otro lado, sea hipotética su justiciabilidad. Las expresiones utilizadas parecen querer trascender la mera naturaleza política de la «cláusula»: no sólo esta, junto a la norma general que prohíbe la discriminación, inserta en el título II denominado «disposiciones de aplicación general» (como en el TCUE), el art. 2F TFUE robustece tales intenciones proclamando que «la Unión asegura la coherencia entre las diferentes políticas y acciones, teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos y según el principio de atribución de competencias»; el inciso sobre las competencias hace pensar que los redactores del tratado se han preocupado de la incidencia de la cláusula social, firmando su ámbito de operatividad, pero al mismo tiempo dando por descontada su auténtica naturaleza vinculante. El art. 2F, por otro lado, reenviando a los objetivos en el conjunto de la Unión tiene una finalidad primaria de junta y soldadura entre los dos tratados que consignala cláusula prevista en el Tit. II un papel privilegiado de «papel tornasol» de un equilibrado funcionamiento del sistema europeo” (cfr. G. Bronzini, “Il modello sociale europeo…” op. cit., par. 2).
[92] Entre otros, C-67/96 del 21.9.1999 Albany International BV; C-173/99 del 26.6. 2001, The Queen v. Secretary of State for Trade and Industry.Sobre este tema cfr. también “J. ILIOPOULOS STRANGAS, “La Chartre des droits fondamentaux de l’Union européenne face à la protection constitutionnelle des droits sociaux”, en J.-F. FLAUSS (dir.), Droits sociaux et droit européen … op. cit. Sobre este punto, admás del ya citado U. ALLEGRETTI – para quién parece del todo ‘misterioso’ y paradójico que el ‘modelo social europeo’ de los primeros tratados comunitarios resulte plenamente excéntrico respecto a la afirmación de aquellos años del modelo de ‘Estado social’ – cfr. también G. BRONZINI, “Il ‘modello sociale europeo’”, en E. PACIOTTI (ed.), La Costituzione europea … op. cit. Y del mismo autor, “Il modello sociale europeo”, en F. BASSANINI – G. TIBERI (ed.), Le nuove istituzioni europee. Commentario al nuovo Trattato europeo, Bolonia, 2008; M. BARBERA, Dopo Ámsterdam: i nuovi confini del diritto sociale comunitario, Brescia, 2000; S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell'integrazione comunitaria, Bolonia, 2003, para quién aun el desarrollo sectorial de las políticas europeas, sobre todo aquellas agrícolas, podrían ser tomadas como un “verdadero y propio sistema sectorial de welfare state”; igual A. cfr. también “Libertà di mercato e cittadinananza sociale europea”, en Atti Convegno Fondazione Lelio e Lisli Basso, Le prospettive del welfare in Europa, Roma, 2007; R. GRECO, “Il modello sociale della Carta di Nizza” (paper).
[93] Cfr. U. ALLEGRETTI, “I diritti sociali”, in Osservatorio costituzionale LUISS (21 maggio 2004).
[94] Cfr. la jurisprudencia Dassonville – C-8/74 dell’11.7.1974 – y sobre todo Cassis de Dijon – C-120/78 del 20.2.1979 –, sólo atenuada por Keck e Mithouard – C-267 e 268/91 del 24.11.1993. En tal sentido, en la doctrina, cfr. soprattutto S. Giubboni, Diritti sociali e …op.cit.
[95] En este sentido cfr. también G. AZZARITI, “Uguaglianza e solidarietà nella Carta dei diritti di Nizza”, en M. SICLARI, Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Turín, 2003, para quien las disposiciones de la Carta en el tema de la igualdad sustancial (arts. 20, 21 y 23) parecen limitar tal principio al solo ámbito “de las relaciones entre sexos y explícitamente en la forma específica de la acción positiva” (p. 71).
[96] En la amplia bibliografía sobre este punto, cfr., recientemente, O. POLLICINO, “Di cosa parliamo quando parliamo di uguaglianza? Un tentativo di problematizzazione del dibattito interno alla luce dell’esperienza sopranazionale”, en http://www.forumcostituzionale.it (25.7.2005), quien adde también V. ONIDA, “L’eguaglianza ed il principio di non discriminazione”, en http://www.luiss.it (n. 10/2003); A. SACCOMANNO, “Eguaglianza sostanziale e diritti sociali nel rapporto fra ordinamento interno e ordinamento comunitario”, en S. GAMBINO (ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario, 2002; C. DI TURI, “La protezione dei diritti sociali fondamentali a livello internazionale ed europeo”, en S. GAMBINO, Costituzione italiana … op. cit.
[97] Cfr. Corte di Giust., sent. Sermide SPA c. Cassa Conguaglio e altri, C-106/83, en Racc., I-1984; sent. Racke, 13-11-1984 C-283/83, en Racc., I-3791; sent. 17-5-1997. EARL, C-15/95, en Racc. I-1961. En el mismo sentido, las Conclusiones del Abogado general Van Gerven del 15-9-1993 en la causa Koinopaxia Enoseon e altri v. Minister van LandBouw, C-146/91, en Racc. I-4199.
[98] Cfr. S. GAMBINO, “Verso la democrazia paritaria … cavalcando le lumache: parità, pari opportunità e accesso alle cariche elettive”, en Astrid Rassegna, nº 4, 2005, vol. 1, L. CARLASSARE, “La rappresentanza femminile, principi formali ed effettività”, en F. BIMBI- A. DEL RE (ed.), Genere e democrazia, La cittadinanza delle donne a 50 anni dal voto, Turín, 1997; L. CARLASSARE, Parere sulla legittimità costituzionale della previsione di una quota del 50% riservata alle candidature femminili (paper); U. DE SIERVO, “La mano pesante della Corte sulle quote nelle liste elettorali”, en Giur. Cost., 1995; V. BALLESTRERO, “Azioni positive e quote nel giudizio di due autorevoli Corti”, en S. SCARPONI (ed.), Le pari opportunità nella rappresentanza politica e nell’accesso al lavoro, Trento, 1997; G. CINANNI, “Le leggi elettorali ed azioni positive in favore delle donne”, en Giur. Cost., 1995. Sobre el principio de igualdad sustancial y la relativa jurisprudencia constitucional, cfr. entre la amplia bibliografía , sent. n. 109 de 1993, en Giur. Cost., 1993, p. 873 ss., con comentario de A. ANZON, “L’additiva ‘di principio’ nei giudizi in via principale’ y de M. AINIS, “L’eccezione e la sua regola”; C. COLAPIETRO, La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato sociale, Pádua, 1996; A. BALDASSARRE, “Diritti sociali”, en Enc. giur., XI, Roma, 1989; M. LUCIANI, “Sui diritti sociali”, en Dem. e dir., nº 4,1994, y nº 1, 1995, A. ANZON, “L’altra ‘faccia’ del diritto alla salute”, en Giur. cost., 1979; L. CHIEFFIi (ed.), I diritti sociali tra regionalismo e prospettive federali, Pádua, 1999.
[99] Cfr. O. POLLICINO, “Di cosa parliamo …” op. cit., p. 4, pp. 8 y ss.
[100] Sent. 17 de octubre de 1995, asunto C-450/93, Kalanke, Racc.I-3051.
[101] Sent. 11 de noviembre de 1997, asunto C-409/95, Marschall, Racc. I-6363.
[102] Sent. 7 de diciembrede 2000, asunto C-79/99, Schnorbus Racc. I-10997.
[103] Cfr. G.F. FERRARI, Localismo ed Eguaglianza nel sistema americano dei servizi sociali, Pádua, 1984; A. CERRI, “I modi argomentativi del giudizio di ragionevolezza, Cenni di diritto comparato”, en AAVV Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale. Riferimenti comparatistici, Milán, 1994. Sobre las recientes tendencias de laCorte suprema americana en la aplicación de laEqual Protection Clause v. G.F. FERRARI, La Corte suprema degli Stati Uniti nei terms 1997/1998 e 1998/1999, en Giur. Cost., 1999, pp. 2259 y ss.
[104] Cfr. O. POLICINO, “Di cosa parliamo …” op. cit., p. 8.
[105] Cfr. D. SCHEFOLD, “La diginità umana”, en http://www.luiss.it; V. FELDMAN, “Human Dignity as legal value”, en Public law, 1999; A. RUGGERI – A. SPADARO, “Dignità dell’uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni)”, en V. ANGIOLINI (ed.), Libertà e giurisprudenza costituzionale, Turín, 1992; A. RUGGERI, “Sovranità dello Stato e sovranità sopranazionale, attraverso i diritti umani, e prospettive di un diritto europeo ‘intercostituzionale’”, en Diritto pubblico comparato ed europeo, II/2001.
[106] Cfr. O. POLLICINO, “Di cosa parliamo …” op. cit., p. 5.
[107] Cfr. S. RODOTÀ, “La Carta come atto politico e documento giuridico”, en AAVV, Riscrivere i diritti…op. cit.; F. PETRANGELI, Una Carta per l’Europa. Diritti fondamentali e mercato nel processo d’integrazione, Roma, 2001; E. PACIOTTI (ed.), La Costituzione europea … op. cit.
[108] Sobre este punto cfr. G. AZZARITI, “Uguaglianza e solidarietà nella Carta dei diritti di Nizza”, en M. SICLARI (ed.), Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Turín, 2003; G. AZZARITI, “La Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. nel ‘processo costituente europeo’”, en Rassegna di diritto pubblico comunitario, nº 1, 2002.
[109] Cfr. LUCIANI M., “Diritti sociali e …” op. cit.. En el mismo sentido cfr. G. AZZARITI, “Uguaglianza e solidarietà nella Carta … op. cit., según el cual no existe dudas de que “el derecho social se configura como objetivo de las políticas de la Unión. Un objetivo por otro lado indicado con una cierta indeterminación”, como debe decirse por ejemplo para la protección de la salud (art. 35), para la tutela del medio ambiente (art. 37) y para la protección de los consumidores (art. 38). Para un encuadre de los “derechos propiamente sociales” y de aquellos que, al contrario, constituyen nuevos derechos con reflejo en el ámbito social cfr. J.L. GIL Y GIL, “Los derechos sociales en la Carta de los Derechos fundamentales de la Union Europea”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofia del Derecho, nº 5, 2002.
[110] Cfr. en el mismo sentido también, G. MAESTRO BUELGA “Los derechos sociales en la Unión Europea: una perspectiva constitucional”, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 46, 1996, p. 119 y ss.
[111] El texto de la DirectivaBolkestein (IP/04/37) se encuentra en http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/fr/services/services/index.htm.
[112] En el caso de que se hubiese adoptado en la formulación originaria, tal Directiva habría producido inevitables impactos negativos (sobre todo) sobre los servicios sanitarios, sociales, de educación, desde una visión de ‘Estado mínimo’ que habría entrado en conflicto de modo inevitable con la filosofía institucional que rige la misma, aunque tímidamente, retomando la atención de las instituciones comunitarias sobre el ‘modelo de Estado social’. La previsióndel “principio del país de origen” (art. 16), que sometería al prestado de servicios en las materias de de empresa (y por tanto ya no a las leyes del país donde habría efectivamente prestado el servicio), habría inducido – sobre todo desde la perspectiva de la Europa de los veintisiete– contrastes peligrosos y difícilmente resolubles y provocado dumping social, con el consiguiente abandono de las políticas de armonización de la legislación por parte de los Estados miembros.
[113] Sent. 14 de mayo de 1974, Nold, causa 4/73, en Racc. Uff., 1974, p. 491; sent. 13 de diciembre de 1979, Hauer, causa 44/79, en Racc. Uff., 1979, p. 3727, sobre éstos cfr.entre otros F. MANCINI, “La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia delle Comunità europee”, en Riv. trim. dir. proc. civ., nº 1, 1989.
[114] Cursivas («») insertadas por el autor.
[115] Wachauf, sent. 13 de julio de 1989, causa 5/88, en Racc. Uff. 1988, p. 2609, en la cual por parte del TJ, se reconoce, que “los derechos fundamentales constituyen parte integrante de los principios generales del derecho cuya observancia garantiza el Tribunal. En este cometido ésta deberá uniformar las tradiciones comunes de los Estads miembros de forma que no puedan admitirse en la comunidad procedimientos incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos por las constituciones de dichos Estados”. Sobre este punto cfr. también U. DE SIERVO, “L’ambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazione dell’Unione Europea”, en Diritto pubblico, 2001.
[116] Sobre este punto, entre otros, cfr. M. CARTABIA, “Allargamento e diritti fondamentali nell’Unione europea. Dimensione politica e dimensione individuale”, en S. GUERRIERI - A. MANZELLA-F. SDOGATI, Dall’Europa a Quindici alla Grande Europa. La sfida istituzionale, Bolonia, 2001; J.D. GIULIANI, L’élargissement de l’Europe, Paris, 2004.
[117] Como ha sido bien observado, de hecho, (A. BALDASARRE, “La Carta europea dei diritti …” op. cit., p. 3) “es difícil tomar una tradición común y el significado más probable para reconducirla... no es aquél que hacer referencia a la formación de un patrimonio común europeo sobre estos derechos, sino el patrimonio de los derechos del Estado que mejor se adapta a la solución del caso en examen del Tribunal”. En el mismo sentido también F. SORRENTINO, “La Costituzione italiana di fronte al processo di integrazione europa”, en Politica del diritto, 1993, p. 11 y A. CANNIZZARO, “Principi fondamentali della Costituzione e Unione Europea”, en Riv. it. dir. pub. com., 1994, p. 1176.
[118] Como ya se ha subrayado en nuestra obra “La protección de los derechos fundamentales: el parámetro de los principios y de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional, comunitaria y del tribunal europeo de los derechos del hombre”, enRevista de Derecho Constitucional Europeo, nº 8, 2007.
[119] Cfr. J. LORENZO MIRALLES, “Lo Stato di diritto come Stato garantista: il valore della giustizia (art. 1.1 CE) e il principio-diritto alla tutela giudiziaria effettiva (art. 24 CE)”, en M. SCUDIERO (ed.), Il diritto costituzionale comune europeo. Principi e diritti fondamentali, Nápoles, 2003, t. I., así como S. GAMBINO- G. MOSCHELLA, “L’ordinamento giudiziario fra diritto comparato, diritto comunitario e CEDU”, en Pol. del dir., nº 4, 2005,: S. GAMBINO, “Modelli europei di ordinamento giudiziario e tradizioni costituzionali in materia giudiziaria comuni agli Stati membri dell’Unione europea”, en http://www.federalismi.it (n. 3/2005).
[120] Cfr. U. ALLEGRETTI, “I diritti sociali”, en http://www.luiss.it (21 maggio 2004), p. 7.
[121] Sobre ello entre otros cfr. también V. ATRIPALDI, “Verso un Trattato che stabilisce una Costituzione per l’Europa”, en V. ATRIPALDI – R. MICCÙ, L’omogeneità costituzionale nell’Unione europea, Pádua, 2003; también M. ATRIPALDI, “Il ‘metodo’ della Convenzione e i ‘valori’ della Carta dei diritti: una cronaca dei lavori preparatori”, en V. ATRIPALDI – R. MICCÙ, L’omogeneità costituzionale … op. cit.
[122] Cfr. S. GIUBBONI, “I diritti sociali …” op. cit.
[123] Cfr. S. GIUBBONI, “I diritti sociali …” op. cit.; AAVV (A. MANZELLA – P. MELOGRANI – E. PACIOTTI – S. RODOTÀ), Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001; L. AZZENA, L’integrazione attraverso i diritti. Dal cittadino italiano ai mercati comunitari, Turín, 1988; S. GAMBINO, “Le sfide dell’Unione Europea: l’integrazione attraverso i diritti”, en D. INFANTE (ed.), Crescita e prospettive dell’Unione europea allargata, Bolonia, 2006.
[124] Cfr. M. RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, “La necessità di un capitolo sociale …” op. cit., pp. 607 y ss.
[125] Cfr. M.V. BALLESTRERO, “Brevi osservazioni su Costituzione europea e diritto del lavoro italiano”, en Lavoro ediritto; S. Giubboni, “Il primo dei diritti sociali. Riflessioni su diritto al lavoro fra Costituzione italiana e ordinamento europeo”, IWP (Università di Catania), nº 46, 2006.
[126] Cfr. R. DEL PUNTA, “I diritti sociali come diritti fondamentali: riflessioni sulla Carta di Nizza”, relazione al convegno su: “Principi, diritti e regole nella Carta Europea” (Firenze 26‑27 aprile 2001), pp. 339-343; G. BRONZINI, “I diritti sociali nella Costituzione europea”, in Politiche e diritti, 2001.
[127] Cfr. B. PEZZINI, op. cit., p. 187.
[128] Cfr. C. SALAZAR, “Diritti sociali nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea: un ‘viaggio al termine della notte’?” en G.F. FERRARI (a cura di), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. II costituzionalismo dei diritti, Milán, 2001, p. 245.
[129] Cfr. S. GIUBBONI, “I diritti sociali …” op. cit.
[130] Entre la amplia bibliografía sobre esta cuestión M. CARTABIA, Princìpi inviolabili e integrazione europea, Milán, 1995, cfr. también, G. TESSAURO, “Il ruolo della Corte di Giustizia nell’elaborazione dei princìpi generali dell’ordinamento europeo e dei diritti fondamentali”, en AAVV (A.I.C.), La Costituzione europea, Pádua, 2000; G. RECCHIA, “Corte di Giustizia delle Comunità europee e tutela dei diritti fondamentali nella giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca. Verso un ‘catalogo’ europeo dei diritti fondamentali?”, en AAVV, La Corte costituzionale tra diritto interno e diritto comunitario, Milán, 1991; G. GAJA, “Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario”, en Rivista di diritto internazionale, 1988; E. PAGANO, “I diritti fondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht”, en Il diritto dell’Unione Europea, nº 1, 1996, M. SCUDIERO, “Comunità europea e diritti fondamentali: un rapporto ancora da definire”, en Rivista di diritto europeo, 1996; S. GAMBINO, “Il diritto costituzionale europeo: principi strutturali e diritti fondamentali”, en S. GAMBINO (ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario … op. cit.
[131] Cfr. Sent. Stauder del 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69, en Racc. Uff. 1969, p. 420.
[132] Cfr. sent. InternationaleHandelsgesellschaft del 17 de diciembrede 1970, asunto 11/70, en Racc. Uff. 1979, p. 1125; sent. Hauer, asunto 44/1979, en Racc. Uff. 1979, p. 3727.
[133] Asunto 4/73, 14 de mayo de 1974.
[134] Como se dispone en la sentencia Kremzow (asunto C-299/95, de 29 de mayo de 1997).
[135] Asunto C-299/95, 29 de mayo de 1997.
[136] Así G. GAJA, “Princìpi del diritto …” op. cit., p. 543.
[137] Sobre esta cuestión cfr. también nuestro trabajo “La (recente) evoluzione dell’ordinamento comunitario come processo materialiter costituente: un’analisi alla luce delle categorie classiche del diritto pubblico europeo e della esperienza concreta”, en La cittadinanza europea, nº 1, 2006, “La (reciente) evolución del ordenamiento comunitario como proceso materialiter constituyente: un análisis tras las categorías clásicas del derecho público europeo y de la experiencia concreta”, en AAVV, Reforma de la Constitución y control de constitucionalidad, Bogotà, 2006; “Integrazione comunitaria e legittimazione costituzionale”, en Scritti in memoria di G. Floridia (en prensa); “Diritti fondamentali, costituzioni nazionali e trattati comunitari”, en S. GAMBINO (ed.), Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milán, 2006.
[138] Sobre la relevancia de la positivización de los derechos, esto es sobre la “escritura” de los mismos, cfr. C. PINELLI, “La Carta dei diritti, la cittadinanza, la vita democratica dell'Unione”, y F. BASSANINI y G. TIBERI, La Costituzione europea. Un primo commento, Bolonia, 2004; por el mismo autor, Il momento della scrittura, Bolonia, 2002. Sobre las “demandas no saciadas en la Constitución europea y el largo tiempo de debate sobre las tradiciones comunes”, del mismo autor apenas citado cfr. también “Il dibattito sulla Costituzione europea e le virtù trasformative delle tradizioni costituzionali comuni”, Actas del Seminario A.I.C. (Fiesole, 14/5/2004), también en www.associazionedeicostituzionalisti.it; entre los cuales también el clásico A. PIZZORUSSO (Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002), adde, al menos P. RIDOLA, “I diritti di cittadinanza, il pluralismo ed il ‘tempo’ dell’ordine costituzionale europeo. Le ‘tradizioni costituzionali comuni’ e l’identità culturale europea in una prospettiva storica” (paper), también L. LACCHÈ, “Europa una et diversa. A proposito di jus commune europaeum e tradizioni costituzionali comuni”, en Teoria del diritto e dello Stato, 2003, pp. 40 y ss. Para un lúcido análisis sobre el futuro de los derechos fundamentales en la perspectiva de la globalización, recientemente, cfr. G. AZZARITI, “Il futuro dei diritti fondamentali nell’era della globalizzazione”, en Pol. del dir., nº 3, 2003. Según el cual las peculiares formas depositivización de derechos acogidos en el TJ, no siempre homólogas para todos los derechos positivizados, nos llevan a afirmar que “si inserta en los tratados … la cobertua ‘constitucional’ y las garantías efectivamente y directamente prestadas por la Carta de los derechos fundamentales – al menos en referencia a muchos de los clásicos derechos sociales – no parecen satisfactorias al no mostrarse ni siquiera en grado de asegurar el nivel de protección actualmente existente en el derecho de la Unión, no puede en fin ni siquiera aspirar a proponerse como vínculo en los conflictos de eventuales violaciones o modificaciones peyorativas de la tutela de los derechos operadas en las legislaciones y prácticas de los Estados miembros” (p. 339).
[139] Cfr. A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002; M. PATRONO, I diritti dell’uomo nel Paese d’Europa. Conquiste e nuove minacce nel passaggio da un millennio all’altro, Pádua, 2000.
[140] Cfr. A. MANZELLA., “Agnizione e innovazione: nascita di una Costituzione”, en AAVV (ed. E. PACIOTTI), La Costituzione europea. Luci e ombre, Roma, 2003; S. RODOTÀ, “La Carta come atto politico e documento giuridico”, en AAVV (A. MANZELLA - P. MELOGRANI - E. PACIOTTI - S. RODOTÀ), Riscrivere i diritti in Europa, Bolonia, 2001; R. BIFULCO – M. CARTABIA – A. CELOTTO, Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE, Bolonia, 2001.
[141] Entre otros, P. CARETTI, “I riflessi del nuovo sistema delle fonti comunitarie sul diritto interno” (paper) y M. CARTABIA, “I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione”, en F. BASSANINI y G. TIBERI, La Costituzione europea. Un primo commento, Bolonia, 2004; M. SICLARI, Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Turín, 2003.
[142] Cfr. A. CELOTTO y G. PISTORIO, “L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (rassegna giurisprudenziale 2001-2204)”, en Giur. it.; M. CARTABIA y A. CELOTTO, “La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza”, en Giur. cost., 2002; B. RANDAZZO, “Giudici comuni e corti europee dei diritti”, en Riv. it. dir. pub. com., 2002; C. DI TURI, “La prassi giudiziaria relativa all’applicazione della Carta di Nizza”, en Dir. Un. eur., 2002; M. CARTABIA - A. NINATTI, “L’efficacia giuridica della Carta dei diritti: un problema del futuro o una realtà del presente?”, en Quad. cost., 2001.
[143] Cfr. L.S. ROSSI, “‘Constitutionnalisation’ de l’Unione européenne et des droits fondamentaux”, en R.T.D.E., nº 1, 2002, p. 27, también Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione europea, Milán, 2002.
[144] Cfr. A. PACE (en “A che serve la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea? Appunti preliminari”, en Giur. cost., 2001, p. 194) evidencia como ya en el pasado importantes declaraciones políticas, aunque explícitamente privadas de eficacia jurídica, (vg. La Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948) han constituido una “referencia ‘retórica’ de gran importancia”. Por otro lado, el autor subraya como sería muy difícil “que un documento solemnemente proclamado y que ha sido predispuesto recurriendo a la técnica jurídica ... no asuma di fattorelevancia jurídica (a pesar de que en las intenciones de sus autores, tal documento debiese revestir sólo una importancia política), constituyendo cuando menos un inmediato auxilio interpretativo para ‘reforzar’ conclusiones alcanzables sobre otras bases”. El autor no excluye que en un futuro podamos ejercer aplicaciones de mayor relevancia de la Carta “pero en mano a que se nos destaque del contexto histórico político en el ámbito del cual aquel documento ha sido proclamado”. En la misma dirección cfr. también G. Floridia, “‘Nell’intenzion dell’artista, e agli occhi degli abitanti’ (osservazioni sulla ‘Dichiarazione dei diritti’ di Nizza”, en Dir. pub. comp. ed europeo, nº 1, 2001, p. 163 y ss.
[145] Asunto C-173/99.
[146] En tal sentido, afirmaba “… aun más significativo, por otro lado me parece el hecho de que dicho derecho encuentre hoy una solemne aplicación en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea ... Ciertamente, en consonancia con algunos de los actos anteriormente citados, la Carta de derehos fundamentales no ha visto un reconocimiento de su alcance plenamente normativo, ha quedado privada, desde el punto de vista formal, de un valor autónomo vinculante. Sin embargo, incluso sin querer entrar aquí en el amplio debate en curso sobre los efectos, que en otras formas y por otras vías, la ‘Carta’ podría sin embargo producir, nos queda el hecho de que ésta acomete enunciaciones qque aparecen en gran medida como reconocimiento de derechos ya sancionados en otros instrumentos ... Creo por tanto que en un juicio que verse sobre el alcance y la naturalezade un derecho no se pueda no ignorar las disposicines de la Carta, ni sobre todo se pueda ignorar la evidente vocación de hacer las veces, cuando sus disposiciones lo permitan, de parámetro de referencia para todos los actores – Estados miembros, instituciones, personas físicas y jurídicas – de la escena comunitaria. En este sentido, por tanto, considero que “la ‘Carta’ conforma la más cualificada y definitiva confirmación de la naturaleza de derecho fundamental que reviste el derecho a las vacaciones remuneradas”.
[147] STC 292/2000, de 30 de noviembre de 2000. En esta, incluso anterior a la proclamación de la ‘Carta’, afirmó textualmente el FJ 8 de la motivación: “Por último, otro tanto ocurre en el ámbito comunitario, con la Directiva 95/46, sobre protección de las personas fisicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos, así como con la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea del presente año, cuyo art. 8 reconoce este derecho, precisa su contenido y establece la necesidad de una autoridad que vele por su respeto”.
[148] Subrayando que “la hipotética restricción de la tipología de las interferencias de la autoridad pública en la libertad de domicilio no encontraría reconocimiento ni en el Convenio para la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales (art. 8), ni en el Pacto internacional sobre derechos civiles y políticos (art. 17), ni, tampoco, en la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea, proclamada en Niza en noviembre de 2000 (arts. 7 y 52), aquí citada – aunque privada de eficacia jurídica – por su carácter expresivo de principios jurídicos comunes a los ordenamientos europeos” (punto 2.1 del considerando en derecho). Anteriormente, un ‘reenvío’ a la Carta de los derechos había sido hecha, en una ordenanza, de la Corte di appello de Roma, que, en un considerando reenviaba a la Carta de los derechos, respecto a la cual se sostenía que “también, si no aun insertada en los tratados, es ya considerada plenamente operativa como punto de referencia esencial no sólo para la actividad de las instituciones comunitarias, sino también para la actividad interpretativa de los jueces europeos” (Corte cost., sent. n. 135/2002).
[149] Superado, sin embargo por el Tribunal de Primera Instancia al menos en dos ocasiones: asunto T-54/99 de 30 de enero de 2002 y asunto T-177-01 de 3 de mayo de 2002.
[150] Cfr. A. PIZZORUSSO, “La codificazione internazionale dei diritti fondamentali e la loro influenza sugli ordinamenti nazionali” (paper).
[151] Cfr. V. ONIDA, “Il difficile compito della Convenzione sull’avvenire dell’Europa”, en Forum di Quad. cost., 2004.
[152] Ult. op. cit.
[153] Cfr. M. CARTABIA, “I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione”, en F. BASSANINI - G. TIBERI, La Costituzione europea … op. cit.; S. GAMBINO, “Cittadinanza e diritti sociali fra neoregionalismo e integrazione comunitaria”, en Quaderni costituzionali, nº 1, 2003, S. GAMBINO, “Il diritto costituzionale europeo: principi strutturali e diritti fondamentali”, en S. GAMBINO (ed.), Costituzione italiana e diritto comunitario, Milán, 2002; S. GAMBINO, “Los derechos fundamentales comunitarios: entre Tribunal de Justicia de la Comindad Europea, tratados y Bill of rights”, en Revista Vasca de Administración pública, nº 65, 2003, vo II; C. AMIRANTE, “Cittadinanza (teoria generale)”, en Enciclopedia Giuridica (Aggiorn. XII), 2004; V. LIPPOLIS, “La cittadinanza europea”, en Quaderni costituzionali, nº 1, 1993, p. 136.
[154] Cfr. A. RUGGERI, “Quale Costituzione per l’Europa”, Ponencia en la Convención (Messina, 19 de diciembre de 2003) sobre “Una Costituzione per l’Europa: quali prospettive?” (paper), así como, “Carta europea dei diritti e integrazione interordinamentale: il punto di vista della giustizia e della giurisprudenza costituzionale”, en AAVV, Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, Milán, 2003. En el mismo volumen citado cfr., por otro lado, al menos, la contribución de R. ROMBOLIi, “Carta europea dei diritti e garanzie giurisdizionali (notazioni introduttive)” (p. 107 ss.), también A. SPADARO, “Verso la Costituzione europea: il problema delle garanzie giurisdizionali dei diritti” (pp.. 115 y ss.).
[155] Así A. BALDASSARRE, “La Carta europea dei diritti”, actas (de F. Politi e G. Scaccia) del encuentro en la L.U.I.S.S. el 28 de mayo de 1999 en el ámbito del Seminario sobre “I mutamenti costituzionali in Italia nel quadro dell’integrazione europea”, en www.luiss.it/semecost/europa/carta/index.html.
[156] Cfr. A. SPADARO, “Dalla Costituzione come ‘atto’ (puntuale nel tempo) alla Costituzione come ‘processo’ (storico). Ovvero della continua evoluzione del parametro costituzionale attraverso i giudizi di costituzionalità”, en Quad. cost., 1998, pp. 343 y ss.; del mismo autor “Il caso esemplare della Costituzione europea come ‘insieme di atti’ (puntuali nel tempo) e ‘insieme di processi’ (storici): dalle C.E.E. alla C.E., all’U.E.”, en L. LEUZZI - C. MIRABELLI (ed.), Verso una Costituzione europea, Roma, 2003, pp. 721 y ss.
[157] Cfr. S. GAMBINO, Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche, Milán, 2003.
[158] Cfr. C. PINELLI, “Ratifica e referendum: verso la conclusione del processo costituente europeo?” (paper), p. 2.
[159] Sobre este punto cfr. también nuestra obra “Integrazione comunitaria e legittimazione costituzionale”, en Scritti in memoria di G. Floridia (en prensa), también “Le sfide dell’Unione Europea: l’integrazione attraverso i diritti”, en D. Infante (ed.), Crescita e prospettive dell’Unione Europea allargata, Bolonia, 2006.
[160] En el momento de la redacción de este escrito , la cita del Tratado más correctamente, debería ser la de “Proyecto de Tratado el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado que constituye la Comunidad europea” (o en sentido no técnico, Tratado de Lisboa), en tanto que la relativa ratificación de los 27 estados miembros de la U.E. es anunciada para el 13 de diciembre de 2007 (mientras que su entrada en vigor está fijada para el primero de enero de 2009, siempre que no surjan retrasos en el proceso de ratificación). cfr. J. ZILLER Il nuovo Trattato europeo, Bolonia, 2007.
[161] Sobre este concepto, véase : I. PERNICE, “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Ámsterdam: European Constitution – Making Revisited?”, en Common Market Law Review, nº 36, 1999, pp. 703 y ss; I. PERNICE, “L’Unione Costituzionale europea (Der Europäische Verfassungsverbund) nella prospettiva della Conferenza Intergovernativa del 2000” y M. MORLOK, “Il diritto costituzionale nel sistema europeo a più livelli”, en S. PANUNCIO (ed.), I costituzionalisti e l’Europa. Riflessioni sui mutamenti costituzionali nel processo d’integrazione europea, Milán, 2002, pp. 335 y ss. y pp. 507 y ss; I. PERNICE - F. MAYER, “La Costituzione integrata dell’Europa”, en G. ZAGREBELSKY, Diritto e Costituzione nell’Unione europea, Roma-Bari, 2003, pp. 43 y ss.; F. SORRENTINO, “La tutela multilivello dei diritti”, en Riv. It. Dir. Pub. Com., 2005; P. BILANCIA - E. DE MARCO, La tutela multilivello dei diritti. Punti di crisi, problemi aperti, momenti di stabilizzazione, Milán, 2004; G. MORBIDELLI, “La tutela giurisdizionale dei diritti nell’ordinamento europeo”, en AAVV (Atti del Convegno annuale A.I.C., 1999), Annuario 1999. La Costituzione europea, Pádua, 2000.
[162] Cfr. también, “Multilevel Constitutionalism e diritti fondamentali”, en G. D’IGNAZIO (ed.), Multilevel constitutionalism tra integrazione europea e riforme degli ordinamenti decentrati: ‘nuove’ frontiere per ‘nuovi’ diritti, Milán, 2008.
[163] Cfr. E. PACIOTTI, “La seconda ‘proclamazione’ della Carta dei diritti e il trattato di riforma” y L.S. ROSSI, “I diritti fondamentali nel Trattato di Lisbona”, ambas en europeanrights.eu (2008).
[164] Cfr. J.-F. FLAUSS, “Les interactions entre les instruments européens relatifs à la protection des droits sociaux”, en J.-F. Flauss (dir.), Droits sociaux et droit européen … op. cit.
[165] “La Carta tiene por tanto, a pesar de su ‘desconstitucionalización’, un potente valor simbólico: una Carta de derechos representa al mismo tiempo un núcleo de identidad común y una idea de Constitución. La carta se convierte al final también en el parámetro sobre el que deben medirse las nuevas adhesiones” (así L. S. ROSSI, “I diritti fondamentali nel Trattato di Lisbona”, en europeanrights.eu, 2008).
[166] Ult. op. cit., p. 1.
[167] Cfr. S. GAMBINO, “La protezione dei diritti fondamentali: il parametro dei princìpi e dei diritti fondamentali nella giurisprudenza costituzionale, comunitaria e della Corte europea dei diritti dell’uomo”, ponencia a las “V Jornadas sobre la Constitucion europea”, organizadas por las Facultad de Derecho de la Universidad de Granada y el Instituto Andaluz de Administración Pública (28-29 de marzo de 2007), ahora en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 8, 2007, con el titulo: “La protección de los derechos fundamentales: el parámetro de los principios y de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional, comunitaria y del tribunal europeo de los derechos del hombre”.
[168] Cfr. También nuestro trabajo, “Multilevel constitutionalism e diritti fondamentali … op. cit.
[169] CONV 72/02.
[170] Cfr. A. SAINZ ARNAIZ, “I diritti fondamentali nel Trattato per l’istituzione di una Costituzione per l’Europa (un bilancio della Convenzione)”, en S. GAMBINO (ed.), La protezione dei diritti fondamentali, Milán, 2004, p. 265; S. GAMBINO, “Diritti fondamentali, costituzioni nazionali e trattati comunitari”, en S. GAMBINO (ed.), Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, costituzioni nazionali, diritti fondamentali, Milán, 2006.
[171] Sobre la ‘fluidez’ y ‘ambigüedad’ de la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales cfr. también I.J. PATRONE, “La protezione giurisdizionale dei diritti nei lavori della Convenzione”, en http://www.magistraturademocratica.it/md.php/8/277. Sobre los riesgos de una positivización de los derechos a nivel de la UE sin la previsión de un sistema contextual coherente y orgánico de jurisdicción cfr. también G. ZAGREBELSKY, “Corti europee e corti nazionali” (Seminario organizado en la LUISS, el 12 de enero de 2001, en las actas redactadas por R. Calvano y M. Corrado), según la cual una situación parecida terminaría por operar una doble deslegitimación tanto por la UE como por los sitemas políticos nacionales. El autor subraya, sin embargo, que la orientación jurisprudencial del juez de las leyes en materia de ‘controlimiti’ (sent. 170 de 1984 y sucesivas) vendría inevitablemente transformada tras la incoporación de la Carta de los derechos en el Tratado constitucional, en tanto que produciría el resultadio de “expulsar a la Corte constitucional de todas las controversias sobre derechos fundamentales”. En un escenario parecido, que es este actual, la misma jurisprudencia constitucional que, expresando una fuerte sensibilidad hacia el CEDH, le ha reconocido, sin embargo, mera naturaleza legislativa, salvo al hacer presente la evolución jurisprudencial registrada sobre el tema en las sentencias n. 348 y 349 de 2007 que representan los nuevos e inevitables corolarios interpretativos y aplicables del modificado art. 117, párrafo I Const, ahora no podría sino asumir que “en lo que respecta al TJ y al TEDH se trata de verdaderos tribunales constitucionales, al menos desde el punto de vista del derecho que usan y que hacen valer. Es fácil comprender que la acumulación de esta jurisprudencia desfasada provocaría la deslegitimación de nuestra Corte nacional. En estos asuntos hay una lógica por la cual la legitimidad superior, que envuelve a más sujetos estatales, prevalece sobre la legitimidad individual, a menos que haya una rivolta generalizzata, que sin embargo es inimaginable”. En cuanto a la posible “interferencia” entre la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo y de Estrasburgo (como el Caso Matthews vs Regno Unito evidencia), no puede obviarse que una evolución significativa en la materia está ya presente. El TEDH ya ejercita sus competencias sobre el derecho derivado de la Unión por la forma en que actúa en los ordenamientos nacionales y tal y como lo interpretan los jueces nacionales y de la Unión (sent. Cantoni vs Francia, del 1996). Si a tal tendencia se une el dato procesal, se entiende en modo absolutamente inevitable que la adhesión de la UE al CEDH pondría, al menos, al Tribunal de Estrasburgo “en una posición superior respecto a aquella del Tribunal de Luxemburgo, ya que la primera puede ser investida de competencia decisoria sólo una vez que se han agotado las vías procesales de recurso internas, incluyendo el recurso prejudicial al juez de la UE, como presccribe el art. 35 CEDH” (en este sentido I.J. PATRONE, “La protezione giurisdizionale dei diritti … op. cit.). sobre el tema en general, cfr. igualmente A. RUGGERI, “Carta europea dei diritti e integrazione interordinamentale: il punto di vista della giustizia e della giurisprudenza costituzionale … op. cit, también G. DE MURO, “I rapporti fra CGCE e Corte europea dei diritti dell’uomo”, en AAVV (a cura di P. FALZEA, A. SPADARO, L. VENTURA), La Corte costituzionale e le Corti … op. cit.
[172] Cfr. También P. BIAVATI, “L’art. 47 della Carta dei diriti e il processo comunitario”, en AAVV (ed. por M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, Turín, 2002; L.P. COMOGLIO, “L’effettività della tutela giurisdizionale nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE”, en AAVV (ed. M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, Turín, 2002; F. CARPI, “Prime considerazioni sulle garanzie processuali dell’U.E.”, en AAVV (ed. M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, Turín, 2002; N. TROCKER, “Il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva nell'opera creatrice della CGCE”, en AAVV (ed. M. TARUFFO y V. VARANO), Diritti fondamentali e giustizia civile in Europa, Turín, 2002.
[173] G.U. RESCIGNO, “La Carta dei diritti come documento”, en M. SICLARI (ed.), Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Turín, 2003.
[174] Ul. Op. cit., p. 10. De esta forma“la primera frase del párrafo 3 de la Carta dice, de sí misma, ser inútil en el ámbito normativo para la parte ya disciplinada por el CEDH, ya que en tal caso se aplica otro docuemtno; en la segunda frase, sin embargo, completamente al contrario, se sitúa como fuente suprema, que distribuye y disciplina el poder normativo sobre un determinado objeto (en este caso, los derechos fundamentales)” (pp-10 y 11).
[175] V. ZAGREBLESKY “La prevista adesione dell’Unione Europea alla CEDU”, en http://www.europeanrights.eu.
[176] Sobre este tema cfr. G. TIBERI, “La questione dell’adesione della Comunità alla CEDU al vaglio della Corte di Giustizia”, en Riv. it. dir. pub. com., 1997; A. TAMITETTI, “La nuova Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: quali rapporti con la CEDU?”, en I diritti dell’uomo. Cronache e battaglie, nº 1 y 2, 2000, T. GROPPI “Art. 52”, en R. BIFULCO – M. CARTABIA – A. CELOTTO, L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Bolonia, 2001; G. DEMURO, “I rapporti fra Corte di giustizia delle Comunità europee e Corte europea dei diritti dell’uomo”, en www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[177] V. ZAGREBELSKY, “La prevista adesione dell’Unione Europea alla CEDU”, en http://www.europeanrights.eu, p. 10.
[178] Cfr. Sent. Stauder de 12 de noviembre de 1969, asunto 29/69, en Racc. Uff. 1969, p. 420; sent. InternationaleHandelsgesellschaft del 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70, en Racc. Uff. 1979, p. 1125; sent. Hauer, causa 44/1979, en Racc. Uff. 1979, p. 3727. En la doctrina, entre otros cfr., E. PAGANO, “I diritti fondamentali nella Comunità europea dopo Maastricht”, en Il diritto dell’Unione Europea, nº 1, 1996, pp. 164 y ss.; G. TESAUSO, “Il ruolo della Corte di Giustizia … op. cit., pp. 305 y ss.; A. ADINOLFI, “I princìpi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli stati membri”, en Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, pp. 525 y ss.; G. GAJA, “Princìpi del diritto (dir. intern.), en Enc. dir, p. 542; A. ADINOLFI, “I princìpi generali … op. cit., pp. 561 y ss.; P. PESCATORE, “Le recours, dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, à des normes déduites de la comparaisonde droits des Etats membres”, en Revue internationale de droit comparé, 1980, pp. 337 y ss.; V. CAPELLI, “I princìpi generali come fonte di diritto”, en Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1986, p. 541; G. GAJA, “Aspetti problematici della tutela dei diritti fondamentali nell'ordinamento comunitario”, en Riv. dir. inter., 1988, p. 574; P. MENGOZZI, “La tutela dei diritti dell’uomo e il rapporto di coordinamento-integrazione funzionale fra ordinamento comunitario e ordinamenti degli Stati membri nei recenti sviluppi della giurisprudenza italiana e tedesca”, en Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1987; M. CARTABIA, Princìpi inviolabili … op. cit., passim; F. MANCINI, “La tutela dei diritti dell’uomo: il ruolo della Corte di Giustizia delle Comunità Europee”, en Riv. trim. dir. proc. civ., n º 1, 1989, A. RIZZO, “L’Unione Europea e la Carta dei diritti fondamentali. Un rapporto ancora da definire”, en La Comunità internazionale, nº 1, 2001, p. 112; F. COCOZZA, Diritto comune delle libertà in Europa, Turín, 1994, p. 132; G. MAESTRO BUELGA, “Los derechos sociales en la Union Europea: una perspectiva constitucional …” op. cit., pp. 119 y ss.
[179] Cfr. M. CARTABIA, “I diritti fondamentali …” op. cit., p. 57; G. ZAGREBELSKY, “Corti europee e corti nazionali” (Seminario organizado por la LUISS, el 12 de enero de 2001, en las actas redactadas por R. Calvano y M. Corrado).
[180] Cfr. O. DE SHUTTER, “Les droits fondamentaux dans le projet … op. cit., p. 81 y ss.
[181] Entre otros cfr. igualmente S. GAMBINO, “Il diritto costituzionale europeo: princìpi strutturali e diritti fondamentali” in S. Gambino (a cura di), Costituzione italiana e diritto comunitario … op cit.
[182] Entre la amplia bibliografía sobre este tema, cfr. también C. DI TURI, Globalizzazione dell’economia e diritti umani fondamentali in materia di lavoro: il ruolo dell’OIL e dell’OMC, Milán, 2007.
[183] Ult. op. cit., p. 91; COM (2001) 287, 18 de julio de 2001.
[184] Ult. op. cit., p. 92.
[185] Cfr. G. DE BURCA, “Fundamental rights and Citisenship”, en B. DE WITTE (éd), Ten Reflections on the Constitutional Treaty for Europe,Fiesole, 2003, p. 11.
[186] Informe sobre el impacto de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión europea y su estatus futuro (§ M del considerando en derecho) (2002/2139/INI; Doc. final A5-0332/2002, 8 octubre 2002).
[187] Cfr. V. ONIDA, Il problema della giurisdizione … op.cit., p. 134.
[188] Cfr. M.P. CHITI, “Le norme sulla giurisdizione”, en F. BASSANINI - G. TIBERI, La Costituzione europea. Un primo commento, Bolonia, 2004.
[189] Cfr. L. FAVOREU, “I garanti dei diritti fondamentali europei”, en AAVV (ed. ZAGREBELSKY), Diritti e Costituzione … op. cit.
[191] Sobre la naturaleza “prácticamente veleidosa” del intento de llegar por vía hermenéutica a cualquier racionalización de las relaciones entre los distintos tribunales europeas cfr., por último A. SPADARO, “Una (sola) Corte per l’Europa”, en AA.VV. (ed. P. FALZEA, A. SPADARO, L. VEN TURA), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Turín, 2003.
[191] Cfr. A. PIZZORUSSO, “Una Costituzione ‘ottriata’”, en AA.VV (ed. E. PACIOTTI), La Costituzione europea … op. cit.; V. ONIDA, Il problema della giurisdizione”, en E. PACIOTTI (a cura di), La Costituzione europea … op. cit.
[192] Cfr. V. ONIDA, “Il problema della giurisdizione … op. cit., p. 137.
[193] Cfr. A. PIZZORUSSO, “Una Costituzione ‘ottriata’”, en E. PACIOTTI (ed La Costituzione europea … op. cit.., p. 49; M.P. CHITI, “Le norme sulla giurisdizione”, en F. BASSANINI - G. TIBERIi (ed.), La Costituzione europea … op. cit.
[194] Cfr. G. DE BÚRCA, “Fundamental rights and…” op. cit.; J: H:H: WEILER, “A Constitution for Europe: some hard choices”, en Journal of Common Market studies, 2002; M. Cartabia, “I diritti fondamentali …” op. cit., pp. 65 y ss.
[195] Cfr. R. GRECO, “Diritti sociali, logiche di mercato e ruolo della Corte costituzionale”, en Questioni Giustizia, nº 2 y 3, 1994, A. DI GIOVINE - M. DOGLIANI, “Dalla democrazia emancipante alla democrazia senza qualità?”, en Questione Giustizia, 1993.
[196] Cfr., entre otros G. MORBIDELLIi, “La tutela giurisdizionale dei diritti nell'ordinamento europeo”, en AA.VV. (A.I.C.), Annuario 1999. La Costituzione europea, Pádua, 2000; B. NASCIMBENE, “Tutela dei diritti fondamentali, sanzioni e controllo della Corte di Giustizia. Verso il Trattato di Ámsterdam”, en Dir. dell’U.E., 1997; P. CARETTI, “I diritti fondamentali nell'ordinamento nazionale e nell'ordinamento comunitario: due modelli a confronto”, en Diritto pubblico, 2001.
[197] Cfr. R. BALDUZZI, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europa: un esempio di constitutional drafting?”, en Studi in onore di F. Cuocolo, Milán, 2004.
[198] Cfr. G. BRONZINI, “Il modello sociale europeo e il processo costituente”, en http://www.magistraturademocratica.it (2/5/2004).
[199] Cfr. A. BOGDANDY, “Comunità di diritti …” op. cit., así como del mismo autor, “L’europeizzazione dell’ordinamento giuridico come minaccia per il consenso sociale?”, en AAVV (a cura di G. ZAGREBELSKY), Diritti e Costituzione … op. cit.; M. CARTABIA- A. CELOTTO, “La giustizia costituzionale dopo Nizza”, en Giur. cost., 2002; M. CARTABIA, “I diritti fondamentali … op. cit., p. 64.
[200] Cfr. U. DE SIERVO, “I diritti fondamentali europei …” op. cit., pp. 266 y ss.