Conflictos entre ordenamientos y su
solución. El ejemplo alemán
1. Reflexiones generales. El enfoque.
2.-Los
ordenamientos alemán y comunitario.
1.- Reflexiones generales. El enfoque. 
Existen tres
modelos de relación compleja entre ordenamientos: (1) complementariedad; (2)
acumulación; y (3) paralelismo.
El primer
modelo se caracteriza por la combinación de dos (o, teóricamente, de más)
ordenamientos que regulan alternativamente la totalidad de materias. Cada ordenamiento
tiene competencia (o, con carácter más general, poder) para regular una parte
de las materias. Este modelo puede ser un modelo estable (con distribución
prefijada del poder) o, lo que parece más adecuado en el Estado moderno,
flexible, con un mecanismo variable de distribución del poder que permite la
transferencia del mismo de un ordenamiento a otro.
El segundo
modelo supone la coincidencia (parcial) de varios ordenamientos, lo cual lleva
a una vigencia cumulativa de normas de diverso origen. El conflicto entre estas
últimas ha de ser resuelto mediante una regla que determine la primacía de una
de ellas. Esta primacía puede expresarse de forma fuerte, con la anulación de
una de las normas en conflicto, o de forma más moderada, de modo que se aplica
el ordenamiento prevalente en el caso concreto mientras que el ordenamiento o
los ordenamientos que no gozan de primacía quedan sin aplicación, aunque se
mantiene la existencia de todos ellos.
El tercer
modelo es el de la coexistencia horizontal de ordenamientos no integrados sino
existentes de forma paralela, en una relación de independencia. Habrá una
conexión puntual en los supuestos en los que un órgano de un ordenamiento
(generalmente un tribunal) se refiera a otro ordenamiento, mecanismo típicamente
aplicable en el ámbito del Derecho internacional público. El tercer modelo es
el de relación tradicional entre Estados, sin consecuencias para su respectiva
soberanía.
El primer
modelo es expresión de una relación de integración, con la consecuencia de una
reducción de soberanía de los ordenamientos en cuestión. Si este fenómeno de
«ente integrado» se da dentro de un Estado (un Estado federal) se atribuye al
ente (Estado) una soberanía externa, internacional, mientras que la soberanía
que se refiere al poder público interno está compartida. Si este ente no
constituye un Estado sino un ente integrado de carácter supranacional (nuevo
tipo de entidad) la soberanía se reduce por lo que se refiere a los Estados que
lo componen y las funciones de éstos se transfieren parcialmente al ente
supranacional. Se puede decir que la soberanía externa e interna se atribuye al
ente supranacional en el ámbito de competencias del mismo.
El segundo
modelo, el de coincidencia acumulativa, debe conducir en su resultado a la
primacía de uno sólo de los ordenamientos. En modelos de integración con
participación de Estados ha de tenerse en cuenta que estos últimos, cuando se
integran en entidades compuestas por varios miembros, como las de carácter
supranacional, no pierden sus poderes por la transferencia sino que confieren
nuevos poderes al ente supranacional. Esto trae consigo como consecuencia la
creación de una relación cumulativa entre poderes del Estado y poderes del ente
supranacional. Para la resolución de los posibles conflictos ha de existir una
norma, que se concreta en el principio de primacía del Derecho supranacional,
lo cual supone que en cuanto a sus efectos, a su resultado, el modelo
acumulativo se acerca al modelo de complementariedad.
La integración
por lo que respecta al Derecho internacional público se diferencia en gran
medida de los modelos mencionados: no hay, en este contexto, complementariedad.
Cuando este Derecho se refiere a garantías, como los derechos humanos, que
existen también en el ordenamiento interno, se puede hablar de acumulación.
Esta acumulación puede serlo no en el sentido de conducir a un conflicto entre
los dos ordenamientos, sino en el sentido de que se dupliquen estas garantías.
Se trataría de una acumulación paralela, sin que exista necesariamente un
conflicto que haya de resolverse en favor de uno de los ordenamientos, el
internacional o el nacional. Pero esta acumulación puede ciertamente generar
conflictos (por ejemplo, una ley nacional que contradice una norma de Derecho
internacional público, resolviéndose el conflicto en favor de este último).
2.-Los ordenamientos alemán y
comunitario. 
2.a. La autonomía del Derecho comunitario como presupuesto del conflicto.
Solamente si
el Derecho comunitario constituye un ordenamiento autónomo puede plantearse un
conflicto con el ordenamiento nacional. El Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas afirmó ya tal carácter autónomo del Derecho Comunitario en
su sentencia Costa/ENEL,[1] una decisión de los años
sesenta que fue aceptada sin problemas por la jurisdicción (en especial por la
jurisdicción constitucional) de los países miembros.
Son varias las
razones que permiten afirmar la autonomía de este ordenamiento. «Autonomía»[2] en este sentido significa
que las normas de Derecho Comunitario proceden de un ordenamiento propio
separado del ordenamiento nacional, aunque éste constituya, desde una
perspectiva histórica, el origen y la fuente última del ordenamiento
comunitario. La autonomía presupone la existencia de un mecanismo de creación
de normas que incluye órganos especiales con funciones de producción normativa
(aspecto instrumental), de poderes materiales de normación que se atribuyen
especialmente a estos órganos (aspecto material) y, finalmente, de una
«Geltungsgrund» o razón de validez en ese mismo ordenamiento. La
«Geltungsgrund» o razón de validez,[3] una noción frecuentemente
utilizada pero poco clarificada, parece contener (1) un elemento subjetivo, la
voluntad del poder creador (en un Estado, la voluntad del pueblo como portador
del «pouvoir constituant», del poder constituyente; en la Comunidad, la
voluntad de los Estados miembros), y (2) un elemento objetivo, que supone la
existencia de un sistema normativo cerrado en sí mismo, al cual puede ser
atribuido el poder normador.
La autonomía
del Derecho Comunitario así delineada se confirma mediante los siguientes
argumentos:
(1) La transferencia de poderes a la Comunidad
por parte de los Estados miembros crea competencias nuevas que no son idénticas
a las competencias internas de éstos. Se diferencian en su alcance territorial
(validez transnacional de las normas), en su finalidad (cumplimiento de una tarea
comunitaria), que influye esencialmente en su contenido, y también en el
alcance material de las respectivas competencias. Este último aspecto se
expresa en las diferencias que implica regular una misma materia en un contexto
y en otro, es decir, la finalidad normativa, la formación del contenido y las
medidas instrumentales son diferentes cuando se legisla en la esfera nacional o
transnacional, aunque la acción normativa se desarrolle en el mismo campo: el
contenido de una norma que regula la agricultura o el tráfico en un país
generalmente es diferente cuando se regula esa misma materia en el contexto
transnacional. No se trata solamente de una extensión «lineal» de la
competencia nacional, sino de una diferencia cualitativa en la sustancia de la
competencia.
A esta idea se
asocia el hecho de que la doctrina alemana no conciba la transferencia de
«poteri di sovranità» (derechos de soberanía) a la Comunidad como una
transferencia en el sentido de «cesión de derechos» (conocida en el Derecho privado),
sino como una «atribución de poderes» (competencias) que se confunden, a nivel
comunitario, en un poder único, indisoluble (porque fue creado sin plazo
previsto de terminación, salvo en el caso de la CECA). El Tribunal
Constitucional Federal Alemán insiste, al explicar la transferencia de poderes
según el artículo 24 de la Ley Fundamental de Bonn (desde la creación de la
Unión Europea, según el artículo 23), en el efecto que resulta de tal
transferencia: la «apertura» del ordenamiento interno (que supone, al mismo
tiempo, una apertura de la soberanía del Estado, hasta ese momento cerrado) y
una renuncia a la exclusividad de validez de las normas internas en el
territorio del Estado respectivo.[4]
(2) Estos aspectos
fundamentan la tesis de la autonomía del Derecho Comunitario, pero además se
añaden otros argumentos, en particular un argumento institucional: la formación
de una norma comunitaria se lleva a cabo en el seno del Consejo de Ministros,
órgano de carácter supranacional, con una finalidad de acción conjunta que no
se determina en un sentido nacional, aunque sus miembros sean los ministros
nacionales, sino que tiene como resultado una resolución de alcance europeo.
Hay que tener también en cuenta la codecisión del Parlamento Europeo (introducida,
mediante el procedimiento de codecisión, en la mayoría de campos de acción de
la Comunidad), órgano más supranacional en su composición que el Consejo, cuya
cooperación refuerza el carácter transnacional de las normas adoptadas. Es
además importante, para el análisis de la naturaleza autónoma del Derecho
Comunitario, el hecho de que las decisiones en el Consejo son adoptadas, en los
casos en que este procedimiento sea aplicable, por mayoría cualificada, es
decir, incluso contra la voluntad de ciertos Estados miembros, argumento
adicional para confirmar el carácter autónomo del Derecho Comunitario derivado.
Esta constatación alcanza también al Derecho Comunitario primario, que comparte
con el Derecho derivado su carácter autónomo y supranacional, porque el Derecho
primario es la base normativa (en el aspecto material e instrumental) de aquél.
Se puede concluir, pues,
que el Derecho Comunitario es un ordenamiento normativo autónomo que tiene una
conexión «genética», no actual, con los ordenamientos estatales de los países
miembros.
2.b. El papel de las leyes de aprobación de los Tratados.
El Tribunal
Constitucional Federal alemán considera la ley de aprobación del Tratado de la
Comunidad Europea (y las leyes correspondientes que se refieran a otros Tratados
supranacionales) como un puente jurídico entre los dos ordenamientos, el
nacional y el supranacional. El Tribunal no niega el carácter autónomo del
Derecho Comunitario, como se deduce de su jurisprudencia, que aceptó, según se
señaló anteriormente, en los años sesenta la concepción de Costa/ENEL[5] sobre esta cuestión, y de
sentencias clave posteriores, como las de los asuntos Solange I y II,[6] o la sentencia sobre el Tratado de Maastricht.[7]
El Tribunal
Constitucional considera esta ley de aprobación como «Geltungsgrund», razón de
validez del Derecho supranacional en Alemania. Según el Tribunal, esta ley es
la razón que determina la validez inmediata de las normas supranacionales en el
ordenamiento interno y su primacía. Se combinan, en este planteamiento, dos
afirmaciones del Tribunal: la ley es el medio de aplicación de la autorización
constitucional de integración (artículo 24 ó 23 de la Ley Fundamental de Bonn).
Estos artículos permiten al Estado integrarse en el ordenamiento supranacional
por la ya mencionada apertura del ordenamiento nacional; la ley de aprobación
lo que hace es concretar esa autorización constitucional general. Por medio de
esta ley se expresa la transferencia de poderes de soberanía. De ahí resulta el
doble carácter de tal acontecimiento: el Tratado internacional, negociado por
los que serán futuros Estados miembros, determina la dimensión de la
transferencia; la ley de aprobación canaliza los procedimientos y efectos
internos que son necesarios en cada país miembro para la aceptación nacional de
ese «programa de integración» (en la fórmula del Tribunal Constitucional)[8] diseñado por el conjunto
de Estados participantes. Por medio de esa ley se introduce este «programa» en
el ordenamiento interno, y por medio de ella se manifiesta el consenso del
Estado. Existe así una conexión entre el nivel supranacional (que se expresa en
el Tratado) y el nivel nacional (la Constitución del Estado como decisión del
pueblo en favor de la integración y el Parlamento autorizado por la
Constitución concretando ese mandato). El Tribunal deduce de la ley de
aprobación la competencia para controlar la compatibilidad entre el Derecho
Comunitario derivado y el contenido de la misma. Desde una perspectiva nacional
ello supone la congruencia entre ley y Tratado. Esta perspectiva nacional se
legitima, según el Tribunal, por la conexión entre la voluntad nacional (del
pueblo, expresada a través del Parlamento) y el resultado de esta voluntad, el
conjunto de poderes supranacionales. El hecho de que el poder comunitario fuese
creado por la voluntad de los Estados miembros autoriza al Estado a refererirse
al acto de creación, a la ley de aprobación, a la hora de examinar dicha
compatibilidad. Resulta problemático en este contexto, sin embargo, que el
Tribunal Constitucional acentúa esta perspectiva nacional, derivando de la ley
de aprobación la competencia para apreciar la compatibilidad entre la
perspectiva comunitaria (que se expresa en la interpretación que del alcance de
sus competencias hace la autoridad comunitaria misma) y la perspectiva nacional
(que se expresa en la interpretación que de la ley de aprobación hace el
Tribunal Constitucional alemán).
2.c. Conflicto de competencias o conflicto de normas.
La
distribución de competencias entre el ordenamiento supranacional y el nacional
no es clarificada ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. Resulta
sorprendente que, durante más de cincuenta años, esta problemática no haya
conducido a nivel comunitario a tensiones importantes. La distribución de
competencias vertical, es decir, entre los Estados miembros y la entidad
supranacional, no fue objeto de controversia ante el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas más que en casos rarísimos. En teoría, han sido
esquematizados modelos de distribución de competencias: modelo alternativo (que
corresponde al modelo complementario ya en el sentido ya mencionado), modelo
cumulativo y modelo paralelo. Hay una gran incertidumbre respecto a la
clasificación en este contexto. Casi lo único que parece ser generalmente aceptado
es la afirmación del Tribunal de Justicia acerca de la exclusividad
competencial de la política exterior de las Comunidades Europeas.[9] Se extiende cada vez más
la opinión de que la gran mayoría de las competencias son competencias
cumulativas, las cuales, una vez atraídas por la Comunidad, se transforman en
competencias exclusivas de la misma. Es semejante esta concepción a un modelo
alternativo, complementario, como el que existe en la República Federal de
Alemania en el ámbito de las competencias concurrentes (o, según otra
terminología, compartidas).[10]
Si la
transferencia de poderes soberanos («Hoheitsrechte») de parte de un Estado
miembro hacia la entidad supranacional conduce a una transferencia de
competencias, es decir, de autorizaciones para actuar en un cierto campo, se
plantea la cuestión de saber si una acción del Estado miembro en un ámbito
respecto al cual ha transferido los poderes, respectivamente las competencias,
debe ser considerada como nula, inválida, por falta de competencia.
En un sistema
como el alemán la concepción prevalente es la de que el legislador cuando
legisla sin competencia no crea normas (contrariamente a la evicción de un acto
administrativo la falta de competencia conduce a la nulidad en el campo
normativo). Sobre la base de esa concepción, el conflicto entre los distintos
ordenamientos se resuelve a nivel competencial. Si la transferencia de poderes
crea una separación clara entre los diversos titulares de competencias
solamente el titular verdadero de la competencia puede crear normas que habrán
de ser observadas por los órganos de aplicación de las normas, las
administraciones y los jueces. Pero para tal solución a nivel competencial no
es necesaria una regla de conflicto, porque no se plantea un conflicto de normas.
En resumen se
puede constatar que sí existe en la Comunidad, es decir, entre los Estados
miembros y las comunidades supranacionales, una distribución de competencias
alternativa (que es imaginable en dos formas: sistema de distribución
alternativa de competencias por atribución de bloques competenciales a los dos
niveles, nacional y supranacional; o sistema de distribución alternativa de
competencias flexible que se realiza por la acción del titular que tiene
atribuido el poder de atraer las competencias pertenecientes al otro titular
sobre la base de criterios determinados. Se trata de una cierta primacía
competencial (como está establecido por ejemplo en el sistema constitucional
alemán, en el artículo 72 de la Ley Fundamental).
El concepto opuesto
es el conflicto normativo no competencial. Si existe un sistema de coordinación
de dos o más ordenamientos un sistema competencia cumulativo que no se
transforma en un sistema de distribución alternativa o complementaria, los
titulares de las competencias tienen el poder de legislar en cada uno de los
ordenamientos. El resultado son normas vigentes que pueden entrar en conflicto.
Es necesario resolver este conflicto mediante una regla de preeminencia.
En mi opinión
el Estado miembro, cuando transfiere sus poderes soberanos (también en el caso
en el que la Constitución habla de la transferencia de competencias o de
limitación de soberanía en lugar de transferencia de poderes soberanos), no
pierde estos poderes en el sentido de la ausencia de la capacidad de legislar
en estos ámbitos. No sería compatible la noción tradicional del Estado que no
tiene un poder completo para todas las materias nacionales. Parece ser adecuado
un sistema de poderes cumulativos que podría explicar suficientemente el sistema
de integración.[11]
2.d. Resolución del conflicto mediante una norma de Derecho supranacional o
nacional.
Son posibles
dos posiciones: una posición favorable al Estado miembro que considera la norma
constitucional de integración como constitutiva para establecer la resolución
del conflicto en el sentido de la primacía del Derecho supranacional o del
Derecho nacional.
Como es
sabido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades mantiene
el principio de la primacía del Derecho Comunitario, principio casi
generalmente aceptado respecto al nivel infraconstitucional en casi todos los
Estados miembros. Mientras el Tribunal de Justicia defiende una primacía
absoluta del Derecho Comunitario que comprendería también todas las normas
constitucionales de los Estados miembros,[12] se muestra una cierta
reticencia a abandonar el núcleo mismo de la Constitución al poder comunitario.
Es incomprensible que el Tribunal atribuya el establecimiento de tal regla de
resolución de conflictos normativos al ordenamiento supranacional mismo. La
primacía resulta de la necesidad de que el Derecho Comunitario sea aplicable
uniformemente en toda la Comunidad. Se trata de un principio no escrito del
Tratado CE que es un principio fundamental de las tres Comunidades.
La posición
del Tribunal Constitucional Federal en Alemania es que la ley de aprobación del
Tratado está considerada como base de la realización de la primacía del Derecho
Comunitario sobre el Derecho nacional. Esta concepción califica el Derecho
constitucional de un Estado como norma suprema que puede permitir a una entidad
supranacional crear un ordenamiento propio si no se atribuye a sí mismo la
decisión sobre la cuestión de qué ordenamiento debe prevalecer sobre el otro.
Ha de
mencionarse asimismo que el propio Tribunal Constitucional Federal alemán ha
aceptado la doctrina de la decisión Costa/ENEL[13] que confirma, entre otras
cosas, la localización del principio de primacía del Derecho supranacional en
el ordenamiento supranacional mismo.
En atención a la uniformidad de validez del Derecho Comunitario en
todos los Estados miembros es preferible la concepción de Costa/ENEL porque se corresponde más con las exigencias inherentes
al Derecho supranacional.
2.e. La teoría de la sustitución.
La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán ha clarificado las cuestiones
más importantes que se refieren a la relación entre los dos ordenamientos
jurídicos, el nacional y el supranacional. En cuanto a la jurisprudencia
concerniente a los derechos fundamentales, el Tribunal Federal ha reconocido la
primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Constitucional alemán. Son
muy conocidas las dos decisiones Solange
I[14] y Solange II[15] que muestran una línea de
desarrollo de la posición del Tribunal Constitucional hacia una solución
integradora. La idea común es la de que las exigencias más importantes del
desarrollo jurídico-cultural en Europa no deben ser abandonadas por las
Comunidades. Así, la protección fundamental del individuo resulta tan
importante para el Tribunal. Acepta sin embargo la posibilidad de que las
Comunidades protejan al individuo por medio de derechos fundamentales de
carácter propio, supranacional: se corresponde con la existencia de un
ordenamiento el que éste deba contener todas las normas necesarias para cumplir
las funciones básicas del sistema. En otras palabras, el Tribunal considera
necesaria la existencia de garantías constitucionales también en el propio
ordenamiento supranacional. Si falta tal protección habrá de cumplir esta función el ordenamiento
nacional. Ésta fue la base de la decisión Solange
I en el año 1974. Pero este concepto es un concepto flexible, dinámico, que
tiene en cuenta que el proceso de integración es un proceso de desarrollo, un
proceso dinámico. La afirmación en Solange
I de la decisión en favor de la
aplicación de los derechos fundamentales nacionales se basa en la idea de la
protección subsidiaria de los derechos fundamentales por parte de la
Constitución nacional, es decir, por un ordenamiento diferente del ordenamiento
en el cual el acto normativo en cuestión ha sido adoptado. Es consecuente con
lo anterior que la confirmación en la decisión Solange II de la primacía del Derecho comunitario al abandonar la
jurisdicción propia en materia de derechos fundamentales. La equivalencia entre
el alcance y los instrumentos de la protección garantizada por la Constitución
nacional y la garantizada por el Derecho Comunitario parece asegurada. En este
concepto se puede hallar una idea de sustitución, en un proceso dinámico, de la
protección nacional por la protección supranacional de los derechos
fundamentales (protección que es la protección en principio adecuada porque
deriva del ordenamiento de la norma en cuestión).[16]
La idea de
sustitución no es absolutamente compatible con la posición del Tribunal de
Justicia en su decisión Internationale
Handelsgesellschaft[17] que afirma
apodícticamente la primacía del Derecho Comunitario.
La decisión Solange II no fue modificada por la
decisión del Tribunal Constitucional sobre el Tratado de Maastricht.[18] En esta decisión el Tribunal solamente ha
aportado una precisión, en cuanto expresa que existe entre el Tribunal
Constitucional Federal y el Tribunal de Justicia de las Comunidades una
relación de cooperación.[19] Esta cooperación, como explica el Tribunal
alemán, corresponde exactamente a la doctrina de la decisión Solange II: el Tribunal de Justicia es
competente para controlar de la compatibilidad de los actos normativos o
ejecutivos de la Comunidad con los derechos fundamentales de la propia Comunidad,
que existen en forma de principios generales del Derecho comunitario,
principios no escritos sino formulados por el Tribunal Europeo. El Tribunal
Constitucional Federal asume la tarea de garantizar, de manera global, la
existencia de una suficiente protección de los derechos fundamentales por parte
del Derecho supranacional. Debe examinar si existe un nivel suficiente de tal
protección y, en consecuencia, el Tribunal nacional puede abstenerse de aplicar
sus propios derechos fundamentales si está asegurada la protección
indispensable del individuo. En otras palabras, el Tribunal de Luxemburgo es
competente para el examen completo del caso, mientras que el Tribunal de
Karlsruhe se ocupa de la cuestión general de saber si existe por parte de la
entidad supranacional una protección suficiente de los derechos fundamentales
del individuo equivalente a la de
El Tribunal
Constitucional, en el año
Parece
evidente que una reducción esencial de la protección por parte de los derechos
fundamentales supranacionales no llegará a suceder, por varias razones: la
introducción por el artículo 6.II del Tratado de Unión en el Derecho primario
de la obligación del juez comunitario de orientar su tarea hacia los derechos
fundamentales comunitarios en forma de principios generales del Derecho
supranacional supone una garantía muy estable. Se puede decir que este artículo
es una parte del Derecho constitucional comunitario que goza de una estabilidad
particular. Una supresión de este artículo no sería posible sin la colaboración
de todos los Estados miembros, algo que parece excluido totalmente. Con la
declaración de la Carta de Derechos Fundamentales de Niza en el mes diciembre
de 2000 este proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales ha
seguido adelante, aunque no se haya atribuido fuerza obligatoria a esta Carta.
Pero es muy probable que los Estados miembros, en el contexto de la reforma
prevista para el año 2004, dotarán a la Carta de carácter obligatorio y crearán
así una nueva parte del Derecho constitucional comunitario.
Si el concepto
de sustitución puede ser aplicado en otros ámbitos constitucionales no es algo
del todo claro. Parece posible aplicar este concepto a la garantía de la
«comunidad del Derecho», la estructura de la cual es muy similar a la
estructura de la protección de derechos fundamentales. Tal extensión dogmática
sería posible respecto a la «comunidad social» (por analogía con el principio
del Sozialstaat en Alemania o en
España).[21] No parece posible, sin embargo, aplicar esta idea
a las implicaciones que pueda tener el Derecho Comunitario sobre el sistema
federal de los Estados miembros. Una sustitución en el sentido de la
jurisprudencia relativa a los derechos fundamentales no es aplicable. No existe
la posibilidad de compensar mediante un aumento de los elementos federales a
nivel supranacional eventuales déficit en el federalismo nacional causados por
el Derecho comunitario. Otra solución, en la que no se puede profundizar en
este lugar, sería la de extender funcionalmente el principio de lealtad, un
principio muy flexible que podría convertirse en un elemento de garantía del
sistema federal (o del sistema regional en otros Estados miembros). Esto
significaría que la Comunidad estaría obligada a respetar las estructuras fundamentales
de los Estados miembros, como el federalismo, y a no intervenir de manera
excesiva y desproporcionada en este sistema.[22]
Hay que
mencionar finalmente que el nuevo artículo 23 de la Ley Fundamental de Bonn,
introducido en la Constitución con ocasión de la ratificación del Tratado de
Maastricht en 1993, tiene en cuenta estos desarrollos jurisprudenciales y asume
en su texto el concepto de sustitución.
3.-Conflictos entre ordenamientos en el sistema federal alemán.
Los Estados
miembros de la Federación son verdaderos Estados con competencias originarias.
Disponen de Constituciones propias creadas por los pueblos, de éstos últimos y
de órganos políticos propios. Existe en el artículo 30 de la Ley Fundamental
una presunción en favor de los Länder
en lo que se refiere al reparto de funciones y competencias en el conjunto del
sistema federal: solamente aquellas funciones y competencias que sean
atribuidas o transferidas por la Ley Fundamental a la Federación serán poderes
federales. La dimensión de la transferencia o atribución está determinada por
el texto de la Ley Fundamental. De esa presunción en favor de la titularidad de
las competencias por parte los Länder se
deriva también la necesidad de ser muy prudentes a la hora de reconocer
competencias y funciones implícitas a la Federación.
3.b. Tipos de conflictos en el sistema federal.
Entre la Federación y los Länder no hay una jerarquía institucional sino que los sujetos del
sistema federal (Bund y Länder) son autónomos, lo cual conduce,
en este sentido, a un paralelismo entre los espacios constitucionales, no
solamente de los dieciséis Länder,
sino también entre la totalidad de los Länder
y la Federación. Esta constatación es compatible con el hecho de que hayan sido
atribuidas por parte de los Länder
ciertas competencias y funciones a la Federación.
Este paralelismo es un paralelismo estabilizado, en el
sentido de que la distribución de competencias ha conducido a un sistema
coherente que no conoce, con muy pocas excepciones, conflictos de poder. Esto
significa que la estabilidad de la distribución de poderes se lleva a cabo
mediante la distribución de competencias: si no hay competencia, el acto del
poder es nulo. Esta consecuencia jurídica se verifica sobre todo en el ámbito
legislativo. El sistema federal alemán está adaptado, en principio, a la
exigencia de un funcionamiento pacífico, sin conflictos, entre las diversas
partes del conjunto federal.
Sin embargo, la naturaleza de los Länder como Estados y, a la vez, como partes constitutivas
originarias del Estado federal demanda de una parte de las competencias una
cierta flexibilidad y dinamismo. Así, la Ley Fundamental ha establecido un
mecanismo de competencias concurrentes, variables, lo que parece ser
imprescindible en un Estado moderno que está sometido a desarrollos y
transformaciones permanentemente en el transcurso del tiempo. Aunque las competencias
sean originariamente de los Länder,
puede ser que a partir de un determinado momento exista la necesidad de regular
uniformemente en todo el Estado las materias cubiertas por esas competencias.
De este modo, la Ley Fundamental ha equilibrado el concepto federal, según el
cual las competencias pertenecen en principio a los Länder, y el principio de eficacia, que demanda en ciertos ámbitos
una reglamentación uniforme. Así, la Federación puede atraer hacia el poder
central, bajo ciertas condiciones, las competencias de los Länder por medio de la votación de una ley federal. De este modo,
las competencias se transfieren de los Länder
a la Federación. El conflicto surge si los Länder ya han elaborado leyes en estos ámbitos. En este caso
estamos en presencia de un conflicto normativo. La ley respectiva del Land fue en su momento adoptada sobre la
base de una competencia del Land y
entró en vigor. Después de la transferencia de la competencia a la Federación,
es ésta la que puede elaborar una ley federal. Es necesaria una norma de
colisión que resuelva este conflicto. Esta norma se encuentra en el artículo 31
de la Ley Fundamental, consecuencia de este sistema de competencias
alternativas. Es evidente que la transferencia es eficaz solamente si la norma
federal creada sobre la base de la competencia transferida tiene una vigencia
completa, no limitada por la existencia de una ley de uno o de varios Länder. Las leyes de los Länder pierden su vigencia con la
entrada en vigor de la ley federal.
b.1) El sistema competencial
alemán y su relevancia en la producción de conflictos o armonía entre
ordenamiento.
Los tipos siguientes de competencias son conocidos en el
sistema alemán:
n
competencias exclusivas de la Federación enumeradas en la Ley
Fundamental (arts. 71 y 73). Estas materias son materias típicamente centrales,
como la defensa, la moneda, la ciudadanía, o lo son por tradición. Los Länder se han mostrado de acuerdo con
que sea la Federación la que ostente la titularidad de estas competencias. Han
transferido, mediante la Ley Fundamental, no solamente el ejercicio de tales
competencias, lo que supondría la permanente posibilidad de revocarlas, sino
también la titularidad de las mismas. En estos ámbitos, los Länder no son competentes para legislar.
Si lo hiciesen, las leyes no tendrían validez por falta de competencia. Por
otro lado, es posible para la Federación autorizar a los Länder, en el marco del artículo 21 de la Ley Fundamental, para que
legislen en ámbitos de su competencia exclusiva. La autorización tiene que
venir recogida en una ley federal que simplemente autoriza pero no obliga a los
Länder. Una ley votada sobre la base
de una autorización de este tipo por uno de los Länder sería Derecho del Land,
no de la Federación.[23]
n
competencias concurrentes: es un tipo de competencia «potencial» de
la Federación. Como se mencionaba anteriormente, el titular originario de la
competencia es el Land. La Federación
no está obligada a atraer la competencia hacia sí, aunque se cumplan las
condiciones enumeradas en el artículo 72 de la Ley Fundamental. Esas
condiciones, que han sido precisadas a través de la reforma del año 1994, y que
prevén la posibilidad de que la Federación legisle en los ámbitos concurrentes,
son:
1)
la necesidad de procurar
una unidad jurídica o económica dentro la Federación, una exigencia que se da
en muchos ámbitos en el Estado social actual;
2)
la necesidad de crear de
condiciones de vida equivalentes en toda la Federación. El Tribunal
Constitucional lo ha aclarado en una Decisión de noviembre de 2002.[24] Esta explicación del Tribunal Constitucional
fue necesaria porque el punto crucial del federalismo alemán reside en el poder
de la Federación de interpretar en un caso concreto, prácticamente sin límites,
los términos utilizados por el artículo 72. El texto de este artículo que
estaba vigente antes de la reforma de 1994 era todavía más amplio, lo que llevó
al Tribunal Constitucional a declarar imposible un control de la acción de la
Federación en este contexto, salvo en caso de abuso evidente. Con la citada
reforma se introdujo un recurso particular para la protección de los Länder, si bien, a pesar de su
existencia desde hace ya casi diez años, nunca ha sido utilizado.
El sistema competencial que es la base de estas competencias
concurrentes es un sistema de «alternatividad»: son competentes o el Land o la Federación. La transferencia
de la competencia se lleva a cabo sin interposición temporal. Así, no existe al
mismo tiempo una competencia cumulativa. Puede existir, como ya se ha señalado,
una acumulación normativa cuando un Land
ha adoptado, sobre la base de su competencia originaria, una ley antes de que
la Federación haya atraído para sí la competencia para votar una ley federal en
esa materia.
Hay que mencionar que la competencia de los Länder puede ser reestablecida en el caso de que ya no se cumplan
las condiciones previstas en el artículo 72 de la Ley Fundamental. En tal caso,
la competencia originaria puede ser reatribuida a los Länder. Esta reatribución se realiza, según el tercer apartado del
artículo 72 de la Ley Fundamental, mediante una ley federal. Este apartado
reconoce a la Federación en su texto discrecionalidad para efectuar esa
reatribución, y no una obligación estricta. Partiendo de la concepción del
federalismo en Alemania y de la estatalidad de los Länder parece, sin embargo, que sería obligatorio para la
Federación reatribuir en tal caso la competencia correspondiente.
Hay que apuntar que la competencia de los Länder se transfiere a nivel federal sólo en la medida en que la
Federación la atraiga. Depende del alcance de la ley federal el que en este
contexto siga existiendo una cierta competencia de los Länder. No es automáticamente una transferencia total de la
competencia, sino una atribución diferenciada (diferenciación según el
contenido de la ley federal) a la Federación.
n
la tercera modalidad de competencias es la de las leyes-marco
(arts. 72 y 75 de la Ley Fundamental). Esta competencia es un caso específico
de competencia concurrente, pero tiene un alcance limitado. Es una mezcla entre
competencia exclusiva del Land (una
noción no empleada por la Ley Fundamental en el marco del sistema competencial,
sino solamente en una nueva disposición, el artículo 23, relativo a la
participación de los Länder en el
proceso legislativo de la Unión Europea) y competencia concurrente. Es decir,
la Federación no puede regular más que los principios, el marco, de las
materias correspondientes. La regulación de los detalles se mantiene en el
ámbito de competencia del poder legislativo de los Länder. Respecto al marco, a los principios, se utiliza el mismo
mecanismo que ya se ha explicado al hablar de las competencias concurrentes: si
se cumplen las condiciones del artículo 72, la Federación puede atraer hacia sí
la competencia marco. El texto del artículo 75 de la Ley Fundamental fue
precisado en la ya citada reforma de 1994. La regulación por parte de la
Federación puede extenderse, en caso extraordinario, a los detalles, o puede
contener normas inmediatamente aplicables en los Länder. El apartado 2 del artículo 75 lo permite desde la reforma
mencionada.
Los Länder quedan
obligados a adoptar las leyes necesarias para dar cumplimiento al marco
establecido por una ley federal. Esta obligación está prevista explícitamente en
el apartado 3 del artículo citado. La ley federal puede fijar una fecha
concreta para la actuación de los Länder.
En resumen, se
puede constatar que, en el ámbito legislativo, normalmente no hay conflictos
normativos, sino que esos conflictos potenciales son resueltos a priori por el sistema de distribución
de competencias. Los únicos conflictos derivan de la actuación de un Land antes de que la competencia
legislativa haya sido atraída por la Federación.
En lo que se
refiere a las competencias implícitas, hay que reconocer una reticencia a
reconocer tales competencias. Esta reticencia deriva del hecho de que todas las
competencias que no se encuentran en manos de la Federación son competencias de
los Länder. Sin embargo, se admite la
existencia de casos extraordinarios de competencia federal implícita, en
particular, en los casos de competencias anexas o competencias que mantienen
una relación funcional con la materia federal. Pero la jurisprudencia
constitucional es muy prudente en este punto, para evitar los abusos producidos
durante el régimen de Weimar.[25]
En relación a
las demás funciones del Estado, la ejecutiva y la jurisdiccional, la situación
es diferente respecto a la función legislativa: las leyes federales son
ejecutadas en principio por los Länder
en ejercicio de su propia autoridad. Una ejecución por parte de autoridades
propias de la Federación o por los Länder
por orden (im Auftrag) de la
Federación son casos atípicos y deben ser expresamente mencionados, en
referencia a las materias correspondientes, en la Ley Fundamental. Un conflicto
a nivel administrativo si la Federación ejecutase, sin autorización de la Ley
Fundamental, mediante sus propias autoridades una ley federal, conduciría
también a la nulidad de este acto administrativo. Un acto administrativo
emitido por una autoridad no competente normalmente no es nulo, sino ilegal,
cabiendo la posibilidad de impugnarlo ante los Tribunales administrativos. Sin
embargo, en el caso de que la Federación lleve a cabo una actividad
administrativa que corresponde a la competencia del Land, esa actuación hay que considerarla nula. Lo mismo sería
aplicable en el caso opuesto. También en el ámbito jurisdiccional, supuesto
apenas imaginable, la consecuencia sería la nulidad de la decisión.
b.2) Conflictos a nivel constitucional.
En particular en el ámbito de los derechos fundamentales son
imaginables conflictos normativos entre una garantía federal y una garantía de
los Länder. Como ya se ha mencionado,
los Länder tienen Constituciones
propias, con garantías propias de la libertad del individuo. No todos los Länder han formulado un catálogo propio
de derechos fundamentales, sino que algunos de los dieciséis se remiten a la
Ley Fundamental. Las garantías de las Constituciones de los Länder se refieren solamente, como todas
las disposiciones de sus Constituciones, a actuaciones públicas de éstos. Hay
en Alemania una separación entre los diversos espacios constitucionales. La
autonomía de los diversos ordenamientos constitucionales está limitada en Alemania
solamente por el artículo 28.1 de la Ley Fundamental que exige una congruencia
solamente en los principios fundamentales del Estado (el principio del Estado
de Derecho y Social, la democracia, la República), pero no en los detalles de
las garantías de los derechos fundamentales. Es decir, que se aceptan las
divergencias que puedan existir en este punto. Una norma de colisión que ha de
ser interpretada a la luz del artículo 28.1 de la Ley Fundamental es su
artículo 142. Dice que los derechos fundamentales de las Constituciones de los Länder siguen vigentes también en el
caso de que el contenido de las garantías a nivel federal y a nivel de los Länder sea idéntico. Existe solamente un
caso crítico: es el supuesto en el que una garantía de un Land contemple un nivel menor de protección que la garantía
correspondiente de la Federación. En este caso, la teoría dominante es la que
habla de la nulidad de la garantía del Land.[26] Ese artículo 142 de la Ley Fundamental es una
norma especial respecto a su artículo 31, que contiene el principio de que el
Derecho de un Land que esté en
contradicción con el Derecho federal es nulo.[27]
Sin embargo,
entiendo que no hay justificación para intervenir en el espacio constitucional,
por principio independiente, de los Länder.
Se puede mantener una garantía de un Land
también en el caso de que contemple un nivel de protección menor que la
garantía correspondiente de la Federación. Dado que el alcance de esta garantía
se extiende solamente al territorio y a las actuaciones de las autoridades e
instituciones públicas de este Land parece
ser suficiente con que los ciudadanos cuenten también con la garantía más
protectora de la Federación.[28]