Derecho comunitario y Derecho interno en la interdicción de la discriminación por razón de género
2.-Elementos que intervienen en la modificación
de la Directiva 76/207/CEE del Consejo.
3.-El contenido de la Directiva 2002/73/CE.
4.-El desarrollo legislativo de la norma
comunitaria en el estado español.
La legislación europea en materia de género es a menudo más
avanzada que la legislación interna de algunos Estados, desde luego que la del
nuestro, y precisamente en el derecho laboral más que en otras materias de
género[1].
Las condiciones de homogeneidad a que obliga el estándar
europeo de mínimos, en relación con los estados miembros de la Unión, supone en
ocasiones un importante avance en la legislación interna, compelida a regular
algunos aspectos que, aun reivindicados por importantes sectores sociales, no
habían merecido la atención del legislador.
La directiva 76/207/CEE, del Consejo de Europa, relativa a
la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se
refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y a
las condiciones de trabajo, es modificada por el Parlamento Europeo y el
Consejo de Europa mediante esta Directiva 2002/73/CE, que desarrolla las
previsiones del apartado 3 del artículo 141 del TCE.
Esta Directiva
2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 ha
motivado el desarrollo de la legislación interna en el ámbito laboral, con
urgentes modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley de
Procedimiento Laboral, para adaptar la legislación interna a la normativa
comunitaria.
2.-Elementos que
intervienen en la modificación de la Directiva 76/207/CEE del Consejo. 
Las circunstancias
sociales y laborales que se dan en estos momentos en la Unión Europea no tienen
mucho que ver con las que concurrían hace casi cuatro decenios. Y si estas
circunstancias han variado sensiblemente en el contexto europeo, más
trascendente ha sido el cambio en España pues, como es sabido, estos años han
supuesto la innovación y consolidación de un sistema democrático de
reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, ausente hasta la
promulgación de la Constitución Española de 1978. Estos decenios han sido
decisivos para las mujeres en nuestro Estado que ha pasado de una desigualdad
institucional, jurídica y social, a una plena igualdad jurídica en el
reconocimiento formal de los derechos, (art. 14 de la Constitución) y a una
profundización en la igualdad real en las instituciones y el conjunto de la
sociedad.
También en el
ámbito europeo se han producido importantes avances desde 1976 en la
incorporación de la mujer al mundo del trabajo, que han tenido su trascendencia
en un importante incremento de la legislación en materia laboral por parte de
la Unión Europea.
Como se ha
comentado ya respecto de esta Directiva, la propia jurisprudencia del TJCE
había venido creando unos criterios acerca de la igualdad compensatoria y otros
aspectos relacionados con la igualdad de género[2].
3.-El contenido de la
Directiva 2002/73/CE.
Esta Directiva
contiene importantes figuras jurídicas que habían sido objeto de reivindicación
por asociaciones y colectivos de los estados miembros, desde hace algunos
decenios, y que se regulan por primera vez en materia laboral, como son el
acoso, y el acoso sexual, y la discriminación indirecta.
En primer
lugar, es muy importante la afirmación que se contiene en el art. 1 de la
Directiva, por la que se crea un apartado
bis, que se refiere a la transversalidad de las disposiciones legislativas
en las políticas y actividades públicas, que han de tener en cuenta “de manera
activa” el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres[3].
Esta
transversalidad, objeto prioritario en la Cumbre de Pekín de 1995, donde se
intentó definir el mainstreaming o
transversalidad de género, como una medida paliativa de la desigualdad más
llamativa de las mujeres en el ámbito público, sobre todo en el campo de la
participación política, se reafirma ahora como la finalidad propia de esta
norma en un intento, teleológico, de conseguir erradicar esa desigualdad.
En segundo
lugar, se reconoce la distinción, que había venido siendo ya claramente
establecida por la jurisprudencia, entre la discriminación directa e indirecta.
Efectivamente, las discriminaciones que se producen en las condiciones
laborales de las mujeres no suelen hacerse de forma explícita y directa, sino
de forma solapada e indirecta, por la vía de burlar la ley y los convenios
colectivos.
En tercer
lugar, también se recoge la definición de acoso sexual en el trabajo[4]. Hasta este momento no
existía en nuestro ordenamiento jurídico un precepto que recogiera esta figura.
Se debía estar a la creación jurisprudencial, que lo consideraba dentro del
art. 14 de la Constitución y del 175 ss. de la LPL, e incurso en un
procedimiento de tutela de los derechos fundamentales en el ámbito social.
Otro importante
aspecto que se regula en la Directiva, y estaba ausente en nuestra legislación
laboral, es el de la interdicción de la discriminación en el acceso al empleo.
El art. 3 señala como objeto de protección laboral, la obligación de respetar
la igualdad en el acceso al mercado laboral. Bien es verdad que existía la
posibilidad de sancionar administrativamente a las empresas que discriminaran a
una mujer en el acceso al mercado, pero ahora queda clarificada esta
imposibilidad con una regulación expresa.
Finalmente,
interesa destacar el mandato que contiene la Directiva en orden a desarrollar
estas disposiciones por parte de los Estados miembros, y realizar las oportunas
modificaciones para que se produzca la necesaria adaptación legislativa. En
este sentido el art. 2 obliga a los Estados miembros a poner en vigor las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a las exigencias de esta Directiva[5].
4. El desarrollo
legislativo de la norma comunitaria en el Estado español.
Consecuencia
de todo ello es el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica
11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical en materia de igualdad de trato,
y el Anteproyecto de Ley de medidas para la aplicación del principio de
igualdad de trato que el Ministerio de Trabajo ha elaborado en agosto de 2003,
y que, seguramente, después de las elecciones legislativas de 12 de marzo de
2004, será sustancialmente alterado.
La
modificación que se pretende de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de libertad
sindical se constriñe al establecimiento de la interdicción de la
discriminación por razón de sexo en el ejercicio de la libertad sindical, y en
la adquisición y pérdida de la condición de afiliado a una central sindical.
Respecto al
Anteproyecto de Ley de medidas para la aplicación del principio de igualdad de
trato, se pretende desarrollar la norma comunitaria con el establecimiento de
medidas de “aplicación real y efectiva del principio de igualdad”[6].
Se pretenden
modificar la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por
el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo; la Ley 13/82, de 7 de
abril, de Integración Social de los
Minusválidos; la Ley 16/83, de 24 de octubre, de creación del organismo
autónomo Instituto de la Mujer; la Ley de Procedimiento Laboral, Texto
Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, y la
Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, Texto Refundido aprobado
por el Real Decreto Legislativo 5/2000.
El contenido
del Anteproyecto de la Ley abarca tanto aspectos sustantivos como procesales.
En cuanto a la
legitimación activa, el anteproyecto amplía con buen criterio la legitimación
procesal. Permite que además de las personas directamente perjudicadas, puedan
actuar en su nombre las personas jurídicas, legalmente habilitadas para la
defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos[7].
La prueba se
regula en el art. 6 que exige la inversión de la carga de la prueba en estos
supuestos de lesión de la igualdad. Pero tampoco se avanza respecto a lo ya
construido en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, en general,
respecto de los derechos fundamentales, y, en particular, respecto de la
discriminación. Alegada por la parte actora la discriminación, corresponderá al
demandado la justificación de las medidas adoptadas, una vez determinados los
indicios. Como es sabido, la verdadera dificultad está en concretar qué se
consideran “suficientes indicios”, y que cabe exigir de lo que se ha
denominado, no sin cierta razón, la prueba diabólica, por lo que no puede
considerarse un avance la reiteración de este Anteproyecto, que debería haber
intentado avanzar algo en materia de la prueba en los procesos de invocación de
derechos fundamentales.
El Consejo
para la Promoción de la Igualdad de trato recogido en los arts. 6 y 7 puede ser
importante, si se desarrolla con suficiente cobertura.
No se puede
decir lo mismo de la defectuosa redacción del art. 11, que atribuye al
Instituto de la Mujer la competencia de “promoción, análisis, seguimiento y
apoyo a la igualdad de trato entre las personas, sin discriminación por razón
de sexo”. Este artículo queda claramente descontextualizado del resto y no se
comprende bien a que finalidad responde la imputación de esas funciones ni como
se articula en el proceso a que nos estamos refiriendo.
Igualmente en
sentido negativo, debe subrayarse la especial opacidad del art. 16 del
Anteproyecto, por el que pretende modificar el art. 17 del Texto Refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Esta norma declara “nulos y sin efecto
los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los Convenios Colectivos, los
pactos individuales, y las decisiones unilaterales del empresario que contengan
discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad,
discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de
retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de
sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social,
religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión, o no a
los sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores
en la empresa y lengua dentro del Estado español”. Más allá de la evidente falta de claridad del
precepto, también parece colisionar con las posibilidades que el art. 9.2 de la
Constitución permite de favorecimiento a los colectivos marginados. En la forma
en que está redactado este artículo puede impedir las políticas de protección
de determinados colectivos infrarrepresentados en algunas profesiones o
actividades laborales.
Finalmente, en
lo que se refiere a la extinción del contrato y al despido, regulación más
importante que las contenidas en los demás preceptos, en cuánto supone el final
de la relación laboral, son de destacar las siguientes notas:
-En relación con el art.
17, se permite al trabajador resolver el contrato de trabajo con el derecho a
una indemnización, en aquellos casos en que el acoso provenga directamente del
empresario. Pero en el caso de que el acoso se produzca por parte de persona
distinta al empresario, será necesario que el empresario conozca esta situación
y no haya adoptado medidas para evitarlo. Esta restricción del supuesto de
hecho va a producir en el orden probatorio dificultades importantes para la
posibilidad de resolver el contrato de trabajo. A la situación difícil en que
se encuentra una persona acosada en una relación laboral, se le añade la
exigencia de una prueba procesal, a veces complicada y difícil, sobre todo si
la empresa no colabora en la erradicación del acoso. Lamentablemente, esto es habitual
en la práctica dado que, generalmente, el acoso no proviene de compañeros de
equivalente situación profesional sino de jefes, que prevaliéndose de la
situación de superioridad en la que se encuentran, realizan estos actos. Y
finalmente, habrá que demostrar supuestamente, que el empresario no ha
realizado ninguna actividad para impedirlo. Pero si recordamos la inversión de
la carga de la prueba, en realidad esta prueba debería ser de los demandados en
el procedimiento, lo que tampoco se aclara bien en la propuesta legislativa.
En relación
con el art. 18, puede calificarse cuando menos de original la posibilidad de
despido por acoso al empresario. El tipo de relación que se produce entre un
trabajador y un empresario, fuertemente mediatizado por la especial sujeción de
la relación, no favorece un acoso a la inversa. Por eso es llamativa esa
regulación, en relación con otro tipo de situaciones mucho mas frecuentes, y
que están ausentes en este Anteproyecto.
En realidad,
la exigencia de regulación del acoso y del acoso sexual en el trabajo no
permitía una espera durante mucho tiempo más en el derecho laboral. Esta
exigencia se ha visto favorecida por las resoluciones del TJCE y por la
jurisprudencia, primero constitucional y luego de la jurisdicción ordinaria,
que de alguna manera han ido mostrando la insuficiencia de las construcciones
jurisprudenciales y la necesidad de las oportunas modificaciones legislativas.
En este sentido, la directiva 2002/73/CE ha tenido la oportunidad de forzar la
legislación estatal para la regulación normativa del acoso y de otras formas de
erradicación de la discriminación.
Sin embargo,
la Directiva no ha entrado directamente en el problema del acoso moral, el
llamado mobbing, que no está
necesariamente relacionado con ningún tipo de discriminación étnica, religiosa,
o sexual, sino con las relaciones de producción que se generan y sostienen con
motivo de la prestación de los servicios laborales. Esta es una insuficiencia
muy importante al mantenerse sin regular. Implica la imposibilidad de encontrar
solución a un problema de salud laboral muy importante, causa de un absentismo
laboral que se incrementa progresivamente. Se diagnostica como depresión
psíquica, cuándo el verdadero problema de esos trabajadores no es el de una
enfermedad psíquica, sino el de un acoso moral que sufren por una inadecuada
relación en la prestación de sus servicios, un entorno agresivo, y otras
circunstancias que no revierten necesariamente en ninguno de los tipos
regulados en la Directiva.
Mucho más
restrictiva es aun la intención reguladora del legislador estatal, en la que es
deseable un cambio de orientación el futuro próximo. Más allá de la extensión
de estos derechos considerados mínimos por el derecho europeo, sería
aconsejable que los Estados, en particular el nuestro, aprovechen la
oportunidad que ofrece el desarrollo normativo de esta Directiva para asentar
por fin ciertos conceptos que la jurisprudencia ha ido creando pero precisan un
general asentamiento. Destacadamente, desde luego, la prueba en los derechos
fundamentales, la ampliación del acoso moral, y la posibilidad de desarrollar
la desigualdad compensatoria en los colectivos infrarrepresentados en función
del género.
Es de esperar
que a partir de ahora, y después de escuchar a las organizaciones sindicales y
asociaciones de los colectivos implicados, se puedan acometer estas reformas
legales, intentando dar soluciones a problemas pendientes de solución desde
hace ya demasiado tiempo.