Los retos del constitucionalismo en el siglo XXI
Profesor Ordinario de Derecho
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad <<La
Sapienza>> de Roma.
Traducido
del italiano por Asunción de la Iglesia Chamarro
1.- Algunos de los posibles escenarios del siglo
XXI.
2.- Constitucionalismos y «constitucionalismo».
3.- Constitucionalismo e interpretación por valores.
4.- Volver al
constitucionalismo garantista.
1. Algunos
de los posibles escenarios del siglo XXI.
Un reconocido experto en
cosmología y astrofísica, Martin Rees, refiriéndose al insólito y rápido
aumento de la temperatura, ha sostenido
que «hay sólo una posibilidad entre dos de que la raza humana llegue al
siglo próximo»[1]. Los mismos temores ha expresado el
paleontólogo Michael Benton, para quien «la temperatura de la Tierra se
encontraría escasamente a seis grados de alcanzar el nivel en el cual las
formas de vida que conocemos -incluida la nuestra- no podrían sobrevivir»; y a
propósito de esto la National Academy of
Science de los Estados Unidos ha excluido definitivamente que el
recalentamiento de la Tierra se deba a causas naturales[2].
La población de la Tierra
crece a un ritmo vertiginoso: de unos dos mil millones de habitantes en los
años cincuenta, rondamos ahora los seis mil. Se estima que para el 2015
alcancemos los siete mil, y que en 2050, la cifra sea de entre 9000 y 10.000
millones de habitantes. Ya hoy los recursos alimenticios e hídricos, sea como
consecuencia de su distribución natural o por razones políticas y técnicas, son
insuficientes, con la consiguiente elevadísima mortalidad (once millones de
niños cada año). Se estima que en el 2025 dos mil millones de individuos no
dispondrán de agua potable[3].
El informe de la ONU de
este año a propósito de los desamparados y los que viven en situación de
extrema pobreza dibuja un cuadro estremecedor: mil millones de personas (número
que previsiblemente se multiplicará por dos para el 2030) sobreviven en
condiciones infrahumanas: el 60 por ciento en Asia, el 20 por ciento en Africa
y el 14 por ciento en Sudamérica. La responsable de la agencia «Habitat» de la ONU afirma a propósito
que «uno de los problemas es que las mismas administraciones locales desconocen
lo que ocurre al otro lado de los núcleos de chabolas -bidonville-, pues nadie
se atreve a pasar la frontera»[4].
A diario, la prensa informa
de episodios de tortura, incluso en países que tenemos por altamente
civilizados, sobre personas detenidas en el contexto de la lucha contra el
terrorismo internacional. Es así significativo el caso de los prisioneros de la
base americana de Guantánamo, que no son considerados por los EEUU como
prisioneros de guerra (que, como es sabido, se encuentran tutelados por la
Convención de Ginebra), ni tampoco como ciudadanos comunes (también tutelados
por las Convenciones internacionales e incluso por las propias leyes federales
americanas). Amnistía Internacional ha denunciado asimismo que se recurre
sistemáticamente a la tortura en Cuba, Irán, Egipto, en los territorios
ocupados por Israel, en Albania, Chechenia y en Sudáfrica[5].
Por su parte, el Parlamento
europeo ha denunciado recientemente las brutalidades cometidas por funcionarios
de policía en Europa sobre personas detenidas (con consecuencias mortales en
diez casos), así como el deterioro de la situación de los detenidos en algunos
países de la Unión Europea -entre ellos Italia- como consecuencia,
principalmente, del hacinamiento carcelario[6].
Igualmente el Parlamento
europeo ha condenado que no haya encontrado una respuesta legislativa en el
seno de la Unión Europea el problema de la concentración de medios de
comunicación en manos de algunos grandes grupos, y, en particular, que en
Italia «se perpetúe una situación de concentración de los medios dependientes
del Presidente del Consiglio, sin que
se haya adoptado una normativa con respecto al conflicto de intereses que se
plantea»[7].
Desde hace años, las
pantallas de televisión se han convertido, en países que señalaríamos como
altamente desarrollados, en lugar privilegiado y ansiado de la política, pues
una importante parte del electorado (que en Italia se estima próxima al 20%)
depende de la televisión como única fuente de información. De ahí las
preocupaciones que despierta en Italia el grupo mediático Berlusconi-Mediaset
y, a nivel mundial, el grupo Murdoch, ambos operativos además de en el sector
televisivo, en la prensa, en el mundo editorial, en la industria
cinematográfica, etcétera[8].
Desde hace unos años está
en funcionamiento Echelon. Es este un
sistema de control vía satélite de la National
Security Administration de los Estados Unidos -en el que participan también
Reino Unido, Canada, Australia y Nueva Zelanda- con capacidad para interceptar
el contenido de todas las comunicaciones telefónicas, telefax, telex y correo
eletrónico en todo el mundo: un sistema inicialmente limitado al espionaje
militar (con base en un acuerdo adoptado en 1948), pero lo cierto es que actualmente -se dice- alcanza también al
espionaje comercial.
Les ahorro la referencia a
los gravísimos problemas institucionales y sociales relacionados con la llamada
globalización de la economía, de la que supongo enterados a todos los presentes[9]. Entro así en el tema de mi
conferencia.
2. Constitucionalismos y
«constitucionalismo».
Frente a los preocupantes
escenarios a los que acabo de hacer referencia me pregunto ahora si todos los
gravísimos problemas puestos sobre la mesa, en la medida en que pueden ser
afrontados mediante acuerdos internacionales y con medidas de orden
legislativo, tienen que ver con el «constitucionalismo»; es decir, la cuestión
es si la respuesta a los «retos» que dichos problemas plantean a los Estados y
a las organizaciones supranacionales deben formar parte de los objetivos de ese
movimiento político, filosófico y cultural que comúnmente se designa con ese
vocablo.
En otras palabras: ¿nuestra
condición de constitucionalistas nos legitima para sentirnos en posesión de
título para intervenir en cualquier problema de interés general que se suscite?
La duda se plantea porque, junto al
significado clásico de «constitucionalismo», más restringido y garantista y
centrado en la «teoría jurídica de los límites del poder político», van
abriéndose camino, también entre los juristas, concepciones omnicomprensivas de
constitucionalismo, tales como la «concepción de la Constitución»[10] o aquella de «las tendencias
constitucionales»[11] y todavía otras más[12]. Acepciones éstas que -salvo que se
concrete su relación con la verdadera esencia del constitucionalismo, esto es,
la «limitación legal del gobierno en contraposición al gobierno arbitrario»[13]- despiertan cierta perplejidad en
cuanto a su plena adecuación a los fines históricos del constitucionalismo, que
«siempre ha aspirado a poner el límite de la ley a quien tiene de hecho el
monopolio de la fuerza, erigiendo así en
soberanas a las leyes y no a los hombres» [14].
Dos son los apuntes
críticos que pueden hacerse a estas nociones de constitucionalismo que no subrayan que poner límites a la
arbitrariedad de los gobernantes es esencialmente el fin a que debe mirar el
constitucionalismo.
Primer apunte crítico. Si
nos limitamos a afirmar que el «constitucionalismo» designa genéricamente la
supremacía de la constitución, o bien una concepción de la constitución, o una
mera tendencia constitucional, se termina, incomprensiblemente, por hacer
entrar en el concepto de «constitucionalismo» también concepciones y tendencias
constitucionales que, aunque con las mejores intenciones, prefiguran sistemas
de gobierno en los cuales se acaba atribuyendo al Ejecutivo, aunque
democráticamente elegido, amplísimos poderes discrecionales, y se reducen a la
mínima expresión los controles sobre el mismo[15].
No es por eso casual que
uno de los más destacados estudiosos del «constitucionalismo» como sistema de
limitación del poder, Charles McIllwain, refiriéndose a la política del New Deal propugnada por F.D. Roosevelt,
hubiera expresado, ya en 1937, sus temores a «la antigua alianza entre el
reformador social y el liberalconstitucionalista». Observaba McIllwain lo
siguiente: «En el pasado, luchar contra los abusos implicaba la defensa de los
derechos individuales contra un poder despótico. Extrañamente, hoy, reformar
los abusos se traduce para la mayor parte de los reformadores en un aumento de
los poderes de gobierno»[16]. Estudios posteriores han subrayado
también con preocupación cómo el nuevo fenómeno que ha caracterizado el
Estado «activo» (o «intervencionista»)
es «la indeterminación de las intervenciones en este campo, y la ausencia en
ellas con carácter general de barreras y límites predeterminados»[17].
Tampoco cabe pensar -de
acuerdo con los principios del constitucionalismo clásico- que la investidura
democrática elimine de raíz tales problemas. En efecto, en un sistema regido
por una constitución escrita y liberaldemocrática, no sólo el Gobierno ejerce
«funciones» (esto es, poderes atribuidos con una finalidad prevista y fijada
por ley, y de acuerdo con los principios de legalidad y tipicidad de los actos
administrativos); no sólo los otros poderes deben actuar de conformidad con el
principio de «competencia», sino que hasta el mismo «pueblo soberano» -como
subraya el art.1.2 de la Constitución italiana- ejerce la soberanía «en la forma
y con los límites de la Constitución». Por consiguiente, la investidura
democrática no pone al elegido por encima de la Constitución.
En otras palabras, y
simplificando al máximo, no existe un «constitucionalismo» de Rousseau, y
menos, un «constitucionalismo» jacobino; sí existe por el contrario el
«constitucionalismo» de Montesquieu, de Locke, de Hamilton, de Constant y de
Tocqueville. Rousseau, por sí mismo, conduce al radicalismo democrático y, por
consiguiente, a la dictadura[18].
Segundo apunte crítico a
las nociones de constitucionalismo que no subrayan la necesidad de poner
límites a la arbitrariedad de los gobernantes. No es exacto que el
«constitucionalismo» esté en posesión de técnicas para resolver cualquier
problema, nacional o internacional, por el hecho de tener una relevancia
política. Por una parte, una afirmación de estas características acaba
confiriendo al concepto de «constitucionalismo» un alcance puramente
descriptivo (en el sentido de entender que en el constitucionalismo cabe todo),
y por otro, termina por construir, demasiado sencillamente, una relación
sucesiva entre constitución (como producto del constitucionalismo) y la
actividad legislativa que vendría a ser desarrollo de la primera[19]. Es decir, como si en la Constitución
el legislador ordinario encontrara el exhaustivo fundamento, y no tanto el
limite (algunas veces positivo, pero en general negativo) de sus decisiones
politicas.
Pues bien, me parece que,
mientras el concepto de constitución sea puramente descriptivo (en el sentido
de que las constituciones podrían también no tutelar los derechos
fundamentales, no contemplar la división de poderes, no ser democráticas, etc.,
no puede decirse lo mismo del constitucionalismo.
En favor del concepto
descriptivo de constitución me limito a observar que, siguiendo la tesis
contraria -la de la naturaleza esencialmente axiológica del concepto de constitución (defendida por autorizadísimos
estudiosos de la disciplina, tanto españoles como italianos)[20]-, se termina por negar, contra la misma
evidencia histórica, el nombre de Constitución a documentos solemnes que, por
no ajustarse al modelo ideológico del art. 16 de la Declaración francesa de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789, han sido, sin embargo, formalmente
denominados «constituciones», y así han operado como leyes superiores en los
respectivos ordenamientos[21]. En otras palabras, no puedo negar la
naturaleza de Constitución a las constituciones napoleónicas y a las
constituciones de los países del socialismo real, por el hecho de que no hayan
sido «garantistas» en el sentido propio de los regímenes liberaldemocráticos
(se dice, en efecto, que estas serían constituciones nominales o
pseudo-constituciones o constituciones fachada)[22]. Como decía, no puede dudarse que
tales constituciones fueron «efectivas» -y lo fueron de hecho-, y esto no sólo
porque su vigencia estaba asegurada por la fuerza, sino también porque millones
de personas, para bien o para mal, las han tenido por tales y así lo han
creído.
Sin embargo, no me parece que
tenga sentido negar la naturaleza axiológica y prescriptiva del concepto de
constitucionalismo (y, consiguientemente, tampoco me parece que tenga sentido
negar la naturaleza prescriptiva y axiológica al concepto de «Estado
Constitucional», es decir, aquel que se desenvuelve de conformidad, entre
otros, con los principios del constitucionalismo garantista). Ciertamente,
afirmándose la naturaleza descriptiva del concepto, se terminaría por negar
cualquier identidad a aquel movimiento político, filosófico y cultural.
En conclusión, o el
constitucionalismo se ajusta al modelo del citado art. 16 de la Declaración de
1789 (y sus técnicas están orientadas a limitar, ya sea funcional o
estructuralmente, el poder político, o no es constitucionalismo [23].
3. Constitucionalismo e
interpretación por valores.
Aún es preciso hacer aquí
una puntualización: la distinción entre lo que es y lo que no es
constitucionalismo no sólo es válida a los efectos de distinguir los «Estados
constitucionales»[24] de los «no constitucionales». Pues
vale también en el interior de un ordenamiento constitucional
liberaldemocrático para valorar la conformidad con la lógica del
constitucionalismo, de las técnicas jurídicas utilizadas por el legislador, por
la jurisprudencia y por la doctrina en
relación con la limitación y disciplina del poder (público y privado) y los
derechos individuales.
Consiéntaseme a propósito
de esto una breve digresión. En una conferencia que pronuncié, hace unos años,
en el seno de un Congreso italo-español[25], tuve ocasión de plantear la tesis
según la cual, en un ordenamiento liberaldemocrático, sólamente una
interpretación constitucional que sea respetuosa con los enunciados de la
constitución, si bien sensible la evolución histórica, puede decirse conforme a
los principios del «constitucionalismo».
A mi juicio, se puede
sostener que, si se parte de la noción garantista de «constitucionalismo»[26], la coherencia impone que sólo una
interpretación que tome «en serio» el texto y la estructura de la Constitución[27] –para la cual los enunciados constitucionales constituyen
el límite insuperable de las posibilidades “creativas” del intérprete[28]-: … sólo una interpretación así,
alejada de otros métodos interpretativos (tales como, por ejemplo, la llamada
«interpretación por valores»), es efectivamente funcional, si lo que se
pretende es limitar el poder y obstaculizar los excesos de la interpretación
jurídica.
Por el contrario, el
planteamiento interpretativo de las distintas teorías de los valores[29] es «normativo-sustancial» y, por
tanto, «free-form»[30]: esto es, pretende solamente, la
«racionalidad» con respecto al «valor» que subyace en el enunciado
constitucional[31], pero no la conformidad del resultado
interpretativo con el enunciado en sí mismo considerado[32]. Y es ahí precisamente donde anida el
riesgo de las soluciones arbitrarias, del subjetivismo de muchas
«ponderaciones» entre valores y del abuso del criterio de razonabilidad
(también, y sobre todo, para «salvar» las leyes de una declaración de
inconstitucionalidad).
Soy consciente de que esta
tesis podrá no ser compartida y que, de todos modos, no es generalmente
aceptada, porque presupone la existencia de una forma de Estado
liberaldemocrática y de una constitución, además de escrita, con un texto
articulado (como es el caso precisamente las Constituciones italiana y
española). Lo que pretendo subrayar con este ejemplo es que el concepto de
constitucionalismo es, por un lado, más restringido que aquel de «concepción de
la constitución» y el de la «tendencia constitucional» y, por otro, puede tener
consecuencias más radicales.
En otras palabras, no es
suficiente afirmar que el constitucionalismo se articula en torno a cinco
pilares (la constitución escrita, el poder constituyente, la declaración de
derechos, la separación de poderes y el control jurisdiccional de
constitucionalidad)[33]; es preciso añadir también que el
constitucionalismo implica un planteamiento metodológico siempre dirigido a
reforzar el límite del poder para evitar las arbitrariedades, cualquiera que
sea el problema en liza: el contenido de los derechos constitucionales o los
poderes del Ejecutivo, la inmunidad del Jefe del Estado o de los miembros del
Parlamento, las funciones del Tribunal Constitucional, u otros de igual calado.
Obviamente, no puede perderse de vista la eficiencia de los poderes públicos,
pero, insisto, evitando siempre que la necesaria discrecionalidad (que siempre
está limitada, al menos desde una perspectiva finalista) no redunde nunca en
arbitrariedad.
Podría objetarse que una
tesis de este género identifica exclusivamente el constitucionalismo con
aquello que ha teorizado y «producido» los derechos de primera generación (o
sea, los derechos «de oposición» o
las libertades todavía llamadas hoy inexactamente «negativas»)[34], y sin embargo, termina por pasar por
alto el constitucionalismo que ha teorizado y «producido» los derechos de
segunda generación (los derechos sociales: es decir, los derechos a la
educación, a la asistencia sanitaria, a la seguridad social y a la asistencia
jurídica gratuita), así como al que ha teorizado y «producido», en sede
internacional, los llamados derechos de tercera generación (derechos a la paz,
al desarrollo, al medio ambiente y al patrimonio de la humanidad)[35].
Una objeción de este tipo
sería seguramente inexacta. Mientras los derechos sociales, en la medida en que
se dirigen a emancipar a las personas de la necesidad, son «precondición» para
el pleno ejercicio de la libertad individual [36] -allí donde, por otra parte, la
libertad política y los derechos de participación política constituyen, como ya
intuyó Benjamin Constant, las garantías (aunque no las únicas) de tal libertad[37]-, los llamados derechos de la tercera
generación, son, bien mirados derechos «de oposición».
Con estos ultimos, se
explica, más o menos, por una parte, a nivel internacional, el intento de
limitar el poder de los Estados para poner en marcha actuaciones bélicas, salvo
en el caso de legítima defensa, y de impedir que los Estados mismos descuiden
los problemas del medio ambiente y del ecosistema; y se explica, por otra
parte, a nivel nacional, el intento de conferir ya sea a los poderes públicos o
a los privados la posibilidad de controlar la producción y el comercio
ilegítimo de armas, de contener la destrucción del patrimonio ambiental, o, en
fin, de limitar la contaminación electrónica, acústica y atmosférica.
La perplejidad que suscitan
los derechos fundamentales de la tercera generación no concierne a su
naturaleza de derechos «de oposición», sino a la difícil identificación en las
proclamaciones internacionales que contemplan esos derechos con situaciones
jurídicas subjetivas accionables[38].
Por último una rápida pero
también importante advertencia.
Ya he manifestado mi
desconfianza acerca de la teoría de la interpretación por valores. Por eso me parece significativo
subrayar lo que ha puesto de relieve uno de los más agudos –y al propio tiempo
razonables- defensores de la importancia determinante de los valores. Y es que,
«incluso antes que la preeminencia de un planteamiento de tipo “sistemico"», la «incorporación» de
la garantía de los derechos en la «constelación de los valores constitucionales»
no comporta un «peligro de homologación,
o mejor de una renuncia al significado “de oposición” de los derechos de
libertad»[39]. Una duda, esta última, -lo digo a
modo de inciso- que, sin embargo, puede surgir si se admite que la
«constitución como conjunto de valores» puede, aunque sea subrepticiamente,
prevalecer sobre la constitución escrita. Por todo lo dicho, esta solución no
me parece conceptualmente posible, al menos, en lo que se refiere a
constituciones detalladamente articuladas como es el caso de la española [40] y de la italiana, en las cuales para
la resolución de antinomias no se puede pasar por alto el respeto a los
enunciados textuales.
4. Volver al constitucionalismo
garantista.
Me he detenido en subrayar
cuáles son las notas esenciales de la noción de constitucionalismo, porque
sostengo que el verdadero reto que hoy tiene ante sí, es encontrar y reafirmar
su propia identidad originaria como teoría jurídica de los límites al poder
político. Eso significa que todos nosotros -teóricos de esta disciplina u
operadores prácticos- debemos reflexionar acerca de sus contenidos en nuestra
labor ordinaria, a fin de verificar si estamos siendo, y en qué medida, fieles
a esta filosofía política y, en consecuencia, reflexionar soble cuál ha sido y
cuál debe ser nuestro papel en la sociedad [41], sin presentar como constitucionalismo
cualquier teorización constitucionalista.
Por
el contrario. No me parece que tenga mucho sentido el otro planteamiento con
que podría abordarse el tema de mi conferencia, consistente en verificar
detalladamente si el constitucionalismo -en uno de los diferentes significados
que circulan- puede desempeñar alguna función sobre la manera de abordar los
gravísimos problemas señalados al inicio de esta conferencia. Ciertamente, un
planteamiento así sería bastante reductivo.
Es verdad que el inusual y
rápido aumento de la temperatura de la Tierra, el crecimiento de la población
mundial a un ritmo vertiginoso, las condiciones infrahumanas de miles de
millones de desamparados que viven en extrema pobreza etc. etc. representan escenarios verdaderamente
preocupantes para el futuro de nuestros hijos y nietos; pero también lo es la
obvia y sincera constatación de que el constitucionalismo, como doctrina, puede
hacer poco para reducir la temperatura de la Tierra o el hambre en el mundo; y
no es menos cierto que, aquellos enunciados no son, por otra parte, los únicos
problemas graves que en la práctica afectan a la humanidad. Bastaría hablar de
los problemas jurídicos institucionales a los cuales deliberadamente no he
hecho referencia: por ejemplo, la reforma de la ONU, el proceso constituyente
europeo actualmente en marcha, las cada vez mayores diferencias que se ponen de
relieve entre el ámbito económico y el político y jurídico [42]…
En cambio, si se defiende
que el verdadero reto del constitucionalismo es el que acabo de señalar,
entonces la reafirmación constitucionalismo como teoría jurídica de los límites
al poder político se traduce, por sí, en un imperativo moral que, a modo de
brújula, no sólo nos debería permitir tomar posición sobre los problemas
«jurídicamente más abordables» por parte del constitucionalista, ya sea teórico
o práctico (tales como, por ejemplo, el recurso a la tortura y la concentración
del poder mediático), sino que además nos podría guiar también en la búsqueda
de soluciones a problemas que quedan más alejados del objeto de nuestra
disciplina, como son el aumento de la temperatura de la tierra, o la
superpoblación, en el caso de que el análisis crítico de tales fenómenos nos
lleve a la conclusión de que la causa sea imputable en alguna medida a
decisiones o comportamientos de autorizados líderes políticos, religiosos o del
mundo económico-empresarial: opiniones o comportamientos que, por tanto, pueden
ser denunciados y combatidos.
Una segunda conclusión. La
contribución de la civilización occidental al constitucionalismo ha sido
determinante, y de eso no podemos dejar de sentirmos orgullosos. Más cuando,
según se recuerda en el incipit de la
Constitución europea, en la versión aprobada por la Convención, se hacen
figurar -entre los valores que han servido de base al «humanismo» desarrollado
en Europa- el respeto a la razón, a la igualdad de los seres humanos y a la
libertad.
El respeto a la razón ha
constituido, efectivamente, el fundamento de la tolerancia frente a los
discrepantes, la que -exaltada por Galileo, Spinoza, Milton y Locke (por citar
sólo algunos de los grandes pensadores europeos)- ha representado,
identificándose con la libertad de conciencia y de religión, el primero de
nuestros modernos derechos civiles de libertad.
Esto nos permite dejar
sentadas dos cosas. La primera es que los valores de nuestra civilización
occidental -y de entre ellos, el constitucionalismo garantista, que arranca de
una tradición milenaria- que se afirman (ideológicamente) como universales, no
son tales, y por tanto, no pueden ser «impuestos» a los que pertenecen a otras
culturas, pero sí pueden ser «propuestos», y que en la confrontación entre las
ideas y los distintos valores existentes en el mundo puedan -nuestras ideas y nuestros valores-
ser libremente aceptados «por otros», en
la medida en que sean tenidos por «mejores».
Y eso vale también para la
democracia tal y como nosotros los europeos la entendemos, que no se identifica
con «el poder en las manos de la mayoría» (como
se presenta en aquella cita de Tucídides, II, 37, puesta, ciertamente,
con poca elegancia al inicio del proyecto de Constitución europea), sino con el
sistema de gobierno que asegura el respeto de las minorías y la posibilidad de
control por parte de éstas. El reconocimiento de los derechos y de las
libertades -no debemos jamás olvidarlo- ha tenido siempre su origen en la lucha
de las minorías oprimidas.
La segunda cosa que deriva
de la premisa señalada más arriba es la siguiente: que el reconocimiento de
derechos para unos implica siempre el establecimiento de obligaciones para
otros[43]. Y es, precisamente, sobre la base de
la interdependencia de los derechos de los unos con las obligaciones
correspondientes de los otros, -y sobre la base de que nuestras constituciones
no presuponen ya aquella separación Estado-sociedad característica de la teoría
estatalista de los derechos públicos subjetivos-… es, ciertamente, sobre esas
bases, donde el constitucionalismo moderno se preocupa por limitar el poder
político, y también el privado, que tiene título para ocuparse, entre otros, de
los problemas de la contaminación ambiental, del recalentamiento de la tierra,
o de la «videopolítica»[44].
Tercera y última idea. No
sé si en España los partidos políticos y los sindicatos atraviesan la misma
crisis que ha golpeado a los partidos y a los sindicatos italianos -los
primeros, a causa del rechazo, por parte de la opinión pública, de la
«mediatización» desarrollada hasta 1993 (año de la abrogación -por medio de un referendum popular- del sistema de voto
preferencial que tanto poder había llegado a atribuir a los partidos con el
sistema electoral proporcional); los segundos, como consecuencia de la mutación
que las nuevas profesiones y la mayor formación de los jóvenes han supuesto en
el mundo laboral[45]. También me parece que puede afirmarse
que tanto en España como en Italia está en crisis la «forma» del Estado-nación[46], en razón de la fuerza en contrario
que ejercen, de una parte, las respectivas comunidades territoriales, y de
otra, la Unión Europea.
Que esto
efectivamente supone un reto para el constitucionalismo europeo, aunque también
-pero no sólo- para la solución de los problemas prácticos indicados al
comienzo, me parece indiscutible. Se trata, en efecto, de forjar instrumentos
mediante los cuales los particulares puedan influir ya sea en el llamado «multilevel
system of government» que conecta a la UE y a los Estado miembros, ya sobre
los Estados, a los cuales les queda «reservado el poder ejecutivo, es decir,
aquel que está más directa e inmediatamente conectado con las concretas situaciones
humanas»[47]. Se trata entonces no sólo de
«construir la Unión Europea», sino también de «repensar el Estado»[48] en relación con las funciones
esenciales que ambos -UE y Estados miembros- estarán llamados a ejercer en
cuanto que «instrumentos» para el ejercicio de la soberanía del pueblo europeo[49] (…siempre que a la frase de Tucídides
II, 37, se le quiera dar un sentido concreto).
Ciertamente, el situar
fuera del Estado los poderes de decisión y el consiguiente condicionamiento
tanto de las decisiones presupuestarias como de gran parte de la legislación
estatal, representa, para nosotros los europeos, un cambio histórico. Y lo es.
Histórico fue también el giro que tuvo lugar a principios del XX, cuando el
monolítico Estado liberal-autoritario entró en crisis como consecuencia de la
reemergencia de los cuerpos intermedios que la revolución francesa había
borrado (bajo la renovada «forma» de
los sindicatos de trabajadores y de los partidos políticos de masas)[50]. Por eso hoy, como entonces, los
constitucionalistas europeos están llamados a reflexionar sobre la efectividad
de sus sistemas de representación política y sobre cómo puede ser eficazmente
organizada la voluntad popular para influir en las decisiones de los
gobernantes en Europa, cosa que será más urgente si, como parece, se acaba
aprobando una Constitución europea sin que haya todavía un demos europeo…[51].
Y nosotros, los
constitucionalistas, estamos llamados, al mismo tiempo, a reflexionar sobre
cómo puede garantizarse la libertad (real y consabida) de los ciudadanos para
elegir sus propios representantes, ya sea al Parlamento europeo y a los
parlamentos nacionales, en una época dominada por la «videopolítica». A propósito de esto último
permítanme terminar con una pequeña glosa.
A través de las reseñas
periodísticas que han aparecido he leído que en el recientísimo «Reagan, a Life in Letters» aparece
reproducida una carta que el Presidente Reagan -probablemente al final de su
primer mandato- escribió a Charley Schultz, creador de los «Peanuts», para rogarle
que no propusiera a Snoopy a la Presidencia de los Estados Unidos; y sin
embargo, Reagan se empeñaba en nombrar a Snoopy Secretario de Estado. Reagan
obviamente bromeaba, pero -pienso yo- tampoco demasiado.
** Conferencia impartida en las II
Jornadas del Aula de Derecho Parlamentario (organizadas por la Universidad de
Navarra y el Parlamento de Navarra) bajo el título "Veinticinco años de la Constitución Española", celebradas en
Pamplona los días 13 y 14 de noviembre de 2003.
[1] La
afirmación está tomada de G. SARTORI,
Homo stupidus, fermati in tempo, Corriere della sera, 17 agosto 2003, p.
1.
[2] Tomado
de G. SARTORI, Homo stupidus,
fermati in tempo, cit.
[3] G.
SARTORI e G. MAZZOLENI, La terra scoppia.
Sovrappopolazione e sviluppo, Rizzoli, Milano, 2003, passim.
[4] R. ROMANI, Un miliardo di diseredati nelle baraccopoli, Corriere della sera, 7 octubre 2003,
p. 18.
[5] El informe anual de Amnesty
International para el año 2003 puede encontrarse en http://www.amnesty.it/pubblicazioni/rapporto2003/panoramica.php3
[6] Parlamento
europeo, Resolución
de 4 de septiembre de 2003 sobre la situación de los derechos fundamentales en
la Unión Europea (2002) (2002/2013 INI).
[7] Parlamento
europeo, Resolución de 4 de septiembre de
2003 sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea,
cit. V. también en la Comisión del
Parlamento europeo por la libertad y los derechos de los ciudadanos, la
justicia y los asuntos internos, Informe sobre la situación de los derechos
fundamentales en la Unión Europea de 17 de julio de 2003 (A5-0281/2003), tomada en consideración
por la Resolución del Parlamento europeo de 4 septiembre de 2003, arriba
citada.
[8] La adquisición de las dos empresas que con anterioridad
operaban en Italia con retransmisiones
televisivas de pago vía satélite (Telepiù y Stream) por parte de Sky Italia del
grupo Murdoch, -y, en consecuencia de eso, la adquisición, por parte de tal
grupo, de una posición de monopolio en las transmisiones televisivas
codificadas vía satélite- podría, paradójicamente, (pero... afortunadamente)
constituir una vía para superar el duopolio televisivo formado por el medio
público detenido por la RAI s.p.a. (con tres cadenas televisivas nacionales
terrestres) y la empresa RTI s.p.a. (del grupo Berlusconi-Mediaset, con otras
tantas cadenas televisivas nacionales).
[9] V.,
sobre este punto, en la doctrina constitucional italiana, M. LUCIANI, “L’antisovrano e la crisi delle costituzioni”,
en Rivista di diritto
costituzionale, 1996, pp. 124 ss., nº. 165; G. FERRARA, “Costituzione
e revisione costituzionale nell’età della mondializzazione”, en Studi in onore di G. Guarino, vol. II,
Cedam, Padova, 1998, pp. 218 ss., 289 ss.; Id., “La sovranità statale tra esercizio congiunto e delega
permanente”, en AA.VV., Ripensare lo Stato, dirigido por S.
LABRIOLA, Giuffrè, Milano, 2003, p. 685 ss.; A. BALDASSARRE, Globalizzazione contro democrazia,
Laterza, Bari-Roma, 2002, passim; Id.,
“Globalizzazione e internazionalizzazione delle decisioni”, en AA.VV., Ripensare lo Stato, cit., p. 81 ss. Algunas consideraciones sobre
el tema se encuentran en G. AMATO, Tornare
al futuro. La sinistra e il mondo che ci aspetta, Laterza, Roma-Bari, 2002,
p. 57 ss., 76, 86.
[10] Sobre
esta distinta acepción del vocablo constitucionalismo v. G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi,
Giappichelli, Torino, 1990, passsim,
y M. DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale,
Il Mulino, Bologna, 1994, p. 199 ss. Obviamente, tanto Rebuffa como Dogliani
tienen bien presente también la acepción del constitucionalismo entendido como
«teoría jurídica de los límites del poder político» (G. REBUFFA, Costituzioni,
cit., pp. 113, 169 ss.; M. DOGLIANI,
Introduzione , cit., p. 35).
[11] En este
sentido v. por ejemplo G. ROLLA, “La
prospettiva dei diritti della persona alla luce delle recenti tendenze
costituzionali”, en Studi in onore
di L. Elia, tomo II, Giuffrè, Milano, 1999, p. 1431 ss.
[12] V., por
ejemplo, Y. HIGUCHI, Le constitutionalisme, ponencia
presentada en el XIII Congreso internacional de Derecho Comparado, Montreal,
1990, p. 1 del texto mecanografiado, donde se habla de constitucionalismo
como «supremacía de la constitución». V. también P. CRAIG, Constitutions,
Constitutionalism and the European Union , en European Law Journal, vol. 7, 2001, p. 127, refiriéndose al
constitucionalismo en el primero de los significados arriba indicados, subraya
sin embargo la multiplicidad de los mismos. Análogamente v. G. DE BURCA Y J.B. ASCHENBRENNEN, “The Development of
European Constitutionalism and the Role of the EU Charter of Fundamental
Rights”, en Columbia Law Journal of
European Law, vol. 9, 2003. p. 360.
[13] En este
sentido v. en particular C.H. McILLWAIN, Costituzionalismo
antico e moderno (Constitutionalism
Ancient and Modern, 1947), trad. it. V. por Caprariis, Neri Pozza, Venezia,
1956, y C. FRIEDRICH, Governo
costituzionale e democrazia (Constitutional
Government and Democracy, 1950), trad.it. M. Grego, Neri Pozza, Vicenza,
1963.
En la
obra de B. Constant, se subraya reiteradamente la oposición del
constitucionalismo al gobierno arbitrario: v. B. CONSTANT, Principes de polititique (1815), cap. XVIII ; Id., Réflexions
sur les Constitutions et les Garanties, avec une Esquisse de Constitution
(1814-1818), Anexo BB ; Id., De
la Responsabilité des Ministres (1814-1818), cap. V y XIV; Id., Des Réactions politiques (1797), cap. IX ; Id., De l’Esprit de Conquete,
cap. XI. Todas estas obras se reúnen en B. CONSTANT, Cours de politique constitutionnelle, a cargo de E. Laboulaye,
Guillaumin, Paris, 1872, tomo I, pp. 146 ss., 374 s., 403, 433 ss.; tomo II,
pp. 116 ss., 222 ss. (ahora reproducidas en edición facsímil por la editorial
Slatkine, Genéve-Paris, 1982).
A la acepción axiológica de
constitucionalismo se refiere G. DE RUGGIERO, Storia del liberalismo europeo (1925), Bari, Laterza, 1959, 167
ss., recordando el liberalismo francés de la Francia de la Restauración y, en
particular, a Benjamín Constant. v. También, en el mismo sentido, las numerosas
e importantes contribuciones de N. MATTEUCCI, “Positivismo giuridico e costituzionalismo”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 1963, pp. 1039 ss., 1059; Id., Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo
moderno, Utet, Torino, 1976; Id., Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Il Mulino, Bologna, 1993, pp.
127 ss., 155 (y también, las referencias al papel, en ese sentido, desempeñado
por B. Constant); Id. voz “Costituzionalismo”, en Dizionario della politica, dirigido por N. BOBBIO y N. MATTEUCCI, Utet,
Torino, 1976, 263 ss.; Id., voz
“Costituzionalismo”, en Enciclopedia
delle scienze sociali, vol. II, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma,
1992, pp. 521, 522, 523, 534 ss., y también la indicación de que el
constitucionalismo "no es, hoy, un término neutro para un uso meramente
descriptivo, dado que su significado engloba el valor que a la vez esta
implícito en la palabra «constitución» y «constitucional» (un conjunto de
concepciones políticas y de valores morales), intentando distinguir las que
fueron soluciones contingentes (…) de aquellas cuyos caracteres son
permanentes".
En el mismo sentido v. también C.M.G. HIMSWORTH, “Constitutionalism”, en AA.VV., United Kingdom Law in the
1990s., dirigido por J.P. GARDNER,
U.K. National Committee of Comparative Law, London, 1990, p. 282 ss.; M.R.
DAMASKA, Reflections on American
Constitutionalism, en AA.VV., U.S.
Law in an Era of Democratization, dirigido por J.N. HAZARD e W.J. WAGNER,
suplemento The American Journal of
Comparative Law, vol. XXXVIII, 1990, p. 421 ss.; M. ARAGÓN REYES, Constitución y control del poder,
Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 15 ss. aborda la evolución
histórica del constitucionalismo garantista; G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit., passim, en especial p. 169 ss., quien subraya que, en las distintas
formulaciones del constitucionalismo (entendido como concepción de la
constitución) por él examinadas (Montesquieu, Locke, Sieyes, Paine,
Tocqueville), está siempre presente un elemento común: «la idea de que la
actividad de los sujetos públicos deba ser sometida al Derecho»; M. FIORAVANTI,
Costituzione, Il Mulino, Bologna ,
1999, pp. 85, 130, 151 ss., 160 ss., que subraya en varias ocasiones la
coesencialidad al constitucionalismo moderno de las ideas de límite,
equilibrio, garantía y moderación.; S. GORDON, Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today,
Harvard. Univ. Press, Cambridge, Mass., 1999, passim, en especial p. 236 s., que afirma: «”Constitutionalism”, as
I have been using that term, refers to a political system that imposes
constraints upon the exercise of political power».
La obligada
conexión del constitucionalismo, entendido come tendencia constitucional, con
la tutela de los derechos de la persona, es subrayada también por G. ROLLA, “I diritti fondamentali nel costituzionalismo
contemporaneo”, en AA.VV.,
Tecniche di garanzia dei diritti
fondamentali, cit., p. 4 ss.
Es
sorprendente, pero no existe en la doctrina alemana, que yo sepa, un concepto
teórico de «constitucionalismo» equivalente al aquí expuesto. En efecto, con el
término «Konstitutionalismus» se
alude por los estudiosos alemanes, a la teoría de los límites del poder
monárquico, y por consiguiente, a un concepto situado históricamente (en este
sentido v. P. BADURA, Staatsrecht2,
Beck, München, 1996, pp. 24 s. y 79 s.), allí donde los valores del
constitucionalismo son propios de la noción de «Verfassungsstaatlichkeit» (P.
BADURA, Staatsrecht2,
pp. 11 s., en especial p. 14; H. DENNINGER, Staatsrecht,
vol. II, Rohwolt, Hamburg, 1979, p. 23 ss; G.F.
SCHUPPERT y C. BUMKE, Die
Konstitutionalisierung der Rechtsordung, Nomos Verlag, Baden Baden, 2000).
[14] N.
MATTEUCCI, Positivismo giuridico e costituzionalismo, cit., p. 1041.
[15]
Precisamente P. BISCARETTI DI RUFFIA, voz “Costituzionalismo”, en la Enciclopedia
del diritto, vol. XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 130, subrayaba que, habiendo
desaparecido las distintas formas de Estado autoritario, las formas de gobierno
marxista, entonces vigentes, se encontraban «en manifiesto antagonismo con las
formas propias de los restantes Estados de democracia clásica».
[16] La afirmaciones referidas de C. H. McILLWAIN
han sido recogidas y favorablemente comentadas por N. MATTEUCCI, voz “Costituzionalismo”, en Enciclopedia delle scienze sociali, vol.
II, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1992, p. 535.
[17] G.
REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi,
cit., p. 147.
[18] Sobre la
concepción de la Constitución de J.J. Rousseau y sobre la visión posterior
de M. Robespierre v. G. REBUFFA, Costituzioni e costituzionalismi, cit.
p. 80 ss. Fuertemente crítico con el pensamiento de
Rousseau v., entre otros, B. CONSTANT, Principes
de politique applicables à tous les gouvernments (1806-1810), dirigido por
E. HOFMAN, Hachette, Paris, 1997, p. 29 ss., y p. 84 ss. También en este
sentido, como es sabido, H. ARENDT, Sulla rivoluzione (On Revolution, 1966), trad. it. M. Magrini, Comunità, Milano, 1996,
p. 93 ss. En el sentido del texto v. también A. BARBERA, “Le basi filosofiche del costituzionalismo”,
en AA.VV., Le basi filosofiche del costituzionalismo, dirigido por A. Barbera,
Laterza, Bari, 1997, p. 18.
[19] Esta
tesis, aqui no compartida, es seguida, en Italia, explícitamente por F.
MODUGNO, L’invalidità della legge,
vol. I, Giuffrè, Milano, 1970, pp. 148 ss., 160; Id., L’invalidità della legge,
vol. II, Giuffrè, Milano, 1970, p. 3 ss.; Id., voz “Legge (vizi
della)”, en Enciclopedia del
diritto, vol. XXIII, Giuffrè, Milano, 1973, p. 1036. En sentido contrario
se manifiesta la mayoría de la doctrina italiana (v. por todos L. PALADIN, Le fonti del diritto, Il Mulino,
Bologna, 1996, pp. 139 e 174 s.). En este
último sentido, en la literatura extranjera, v. por ejemplo, W.G. ANDREWS, Constitutions and Constitutionalism3,
Princeton, New Jersey, 1968, p. 21 s., cit. por W.H. McCONNEL, Canadian Constitutionalism, ponencia
presentada en el XIII Congreso internacional de Derecho Comparado, Montreal,
1990, p. 3 del texto mecanografiado: «Many of the norms of constitutionalism
remained outside the documentary framework…».
[20] Entre los muchos defensores de esta tesis v. F. RUBIO
LLORENTE, “La constitución como fuente
del derecho” (1979), en Id.,
La forma del poder, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 87; Id., voz “Constitución
(derecho constitucional)”, en Enciclopedia
jurídica básica, vol. I, Civitas, Madrid, 1995, p. 1525; M.
ARAGÓN REYES, Sobre las nociones de
supremacía y supralegalidad constitucional, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1986, p.17; G. FERRARA, Costituzione
e revisione costituzionale, cit., p. 245; A. SPADARO, Contributo per una teoria della costituzione, vol. I, Giuffrè,
Milano, 1994, p. 72 s.; M. LUCIANI, L’antisovrano
e la crisi delle costituzioni, cit., p. 154.
No discuto -porque me parece exacta-
la afirmación de M. GARCÍA PELAYO,
Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984, pp. 34
ss., en especial p. 55, según el cual de los tres conceptos de constitución por
el ilustrados (el racional-normativo, el histórico y el sociológico), sólo el
primero -esto es, aquél que se inspira en el art. 16 de la Declaración de los
derechos del hombre- ha sido importante para la ciencia del Derecho
Constitucional (preciso, ha sido importante para aquél movimiento cultural que
se llama constitucionalismo). Pero decir esto no significa negar que pudo haber
constituciones meramente organizativas o que no tutelaran los derechos del
hombre de acuerdo con la ideología liberal.
[21] V. en
tal sentido G. JELLINEK, La dottrina
generale dello Stato (Allgemeine
Staatslehre, libro III, 1914), trad. it. M. Petrozziello, Giuffrè, Milano,
1949, p. 108, no así N. BOBBIO, Lettera a
Nicola Matteucci del 25 luglio 1963, publicada al pie del ensayo de C.
MARGIOTTA, “Bobbio e Matteucci su
costituzionalismo e positivismo giuridico con una lettera di Norberto Bobbio a
Nicola Matteucci”, en Materiali
per una storia della cultura giuridica, 2000, 387 ss. y p. 422 y ss., sale
al paso de la crítica de Bobbio a Matteucci. Obsérvese que mientras Matteucci
confunde el concepto de constitución con el concepto axiológico de
constitucionalismo, Bobbio confunde, a su vez, el concepto de constitucionalismo
con el concepto descriptivo de constitución.
Sobre el problema del significado de
constitución, v., también por posteriores indicaciones, G. SARTORI, Elementi di teoria politica, Il Mulino,
Bologna, 1987, 11 ss., 21 ss. Sobre la contraposición
constitución-constitucionalismo v. A. BARBERA, Le basi filosofiche del costituzionalismo, cit., p. 3 s.; A. PACE, Potere costituente, rigidità costituzionale,
autovincoli legislativi2,
Cedam, Padova, 2002, p. 112.
[22] G.
SARTORI, Elementi di politica, cit.,
p. 22 ss.
[23] R.M. VAN MALE, “Constitutionalism in the Netherlands”, in AA.VV., Netherlands Reports to the Thirteenth International Congress of
Comparative Law ( Montreal, 1990), T.M.C. Asser Instituut, The Hague, 1990,
p. 349: «The broad and perhaps somewhat vague concept of constitutionalism
presents one essential feature: limitation on government by law… ».
[24] Sobre el concepto axiológico de Estado
constitucional, v. en particular, P. BADURA, Staatsrecht 2, cit., pp. 11 s., 78 s., 267 ss.; P. HÄBERLE, voz “Potere costituente (teoria generale)”,
en Enciclopedia giuridica vol. XXIII (actualización del 2000),
Istituto dell’Enciclopedia italiana., Roma, 1990 ss., p. 14 ss.; Id.,
voz Stato costituzionale, V) Prospettive
future, también, vol. XXX (actualización del 2000), Istituto
dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1993 ss., p. 1 ss.
[25] A. PACE,
“Costituzionalismo e metodi
interpretativi dei diritti fondamentali”, ponencia presentada en el Congreso italo-español sobre Le
nuove frontiere dei diritti fondamentali celebrado en la Certosa di Pontignano (Siena) en abril
de 2000. La conferencia está publicada en AA.VV., Tecniche di garanzia
dei diritti fondamentali, dirigida por G. ROLLA , Giappichelli, Torino,
2001, p. 27 ss. Más extensa y en más profundidad ha sido también publicada en
la revista Quaderni costituzionali, 2001, p. 35 ss., con el título “Metodi
interpretativi e costituzionalismo”.
[26] C.H.
McILLWAIN, Costituzionalismo antico e
moderno, cit., p. 30.
[27] L. H.
TRIBE, “Taking Text and Structure
Seriously: Reflections on Free-form Method in Constitutional Interpretations”,
en Harvard Law Review, vol. 108
(1995), p. 1221 ss., critica a B. ACKERMAN y D. GOLOVE, “Is NAFTA Inconstitutional?”, ibidem.,
vol. 108 (1995), p. 799 ss., los cuales sostienen que apelando a ciertos
presupuestos, el legislador federal podría establemente aprobar leyes
expresamente derogatorias de la Constitución sin seguir el procedimiento
previsto en el art. V de la Const. USA. En favor de tal interpretación free-form
v. también B. ACKERMAN, We the People. 2.Transformations, Harvard Univ. Press., Cambridge,
Mass., 1998, a propósito de esto v. T. GROPPI, “We the People:
Transformations». Considerazioni su un libro di Bruce Ackerman”, en Politica
del diritto, 1999, p. 187 ss. Sobre el problema de la interpretación
constitucional v. también, más reciente, L.H. TRIBE, American Constitutional Law3, Foundation Press,
New York, N.Y., 2000, p. 31 ss., y asimismo acerca de los criterios sobre la interpretación
textual: 1) la atención a la estructura constitucional; 2) el criterio
histórico; 3) la conformidad con l’etos nacional;
4) la importancia de los precedentes jurisprudenciales; 5) la combinación
ecléctica de los criterios indicados, en el conocimiento de la ausencia de un
criterio cierto y del resultado interpretativo también cierto (ibidem., p.
88).
[28] K.
HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts
der BRD19, Müller, Heidelberg, 1993, p. 14 (n.33); Id., “El texto
constitucional como límite de la interpretación”, en AA.VV., División de poderes e interpretación, bajo la dirección de A. López
Pina, Civitas, Madrid, 1987, p. 184; A. PACE, Metodi interpretativi e costituzionalismo, cit., p. 45.
[29] Véase
una reseña en M. ARAGÓN REYES, Constitución
y control del poder, cit., p. 42 ss., que subraya justamente la identidad
de fondo de teorías como la «constitución como norma abierta» y la
«constitución como sistema material de valores», estando ambas teleológicamente
orientadas. Pero las reservas, con respecto a ellas, no nacen aquí, puesto que
todas las disposiciones presuponen siempre un juicio de valor. El problema surge cuando los intérpretes, en nombre de
los valores en ellas soterrados, pretenden ir contra los propios enunciados
constitucionales. Lo cual no es jurídicamente admisible cuando se hace con
constituciones escritas y articuladas como lo son la italiana y la española (en
este sentido, y a propósito de esta última, v. L. LÓPEZ GUERRA, en L. LÓPEZ
GUERRA, E. ESPÓN, J. GARCÍA MORILLO, P. PÉREZ TREMPS, M. SATRÚSTEGUI, Derecho constitucional 2, Tirant Lo
Banch, Valencia, 1994, p. 33 s.); P.
BADURA, Staatsrecht, cit., p.
16).
[30] Sobre este punto v. también C. WOLFE, The Rise of Modern Judicial Review. From
Constitutional Interpretation to Judge-Made Law, Rohman & Littlefield,
Lanham, Ma., 1994. Sobre la difundida tendencia a superar el texto normativo,
también y sobre todo en materia de derechos fundamentales, y sobre las posibles
causas de tal fenómeno, v. F. PIZZETTI, “L'ordinamento
costituzionale per valori”, en Diritto ecclesiastico, 1995, p. 91
ss.
[31] V. , en
el sentido criticado, A. BALDASSARRE,
“Costituzione e teoria dei valori”, en politica del diritto,
1991, p. 654; Id., Il problema del metodo nel diritto
costituzionale, ponencia presentada al Seminario organizado por la
Asociación italiana de Constitucionalistas, celebrado en Messina el 23 febrero
de 1996, recogido también en AA.VV., Il
metodo nella scienza del diritto costituzionale, Cedam, Padova, 1997, p.
100.
[32] Es sintomático
que la teoría «costruzionista» (en su
defensa v. B. ACKERMAN, We the People. 1. Foundations, Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass., 1993, p 6 ss.) se haya incluido
entre los métodos interpretativos contra
constitutionem por V. GARCÍA TOMÁS, “Valores,
fines y principios constitucionales”, en Revista peruana de derecho
constitucional, n. 1, 1999, p. 635 s.
[33] En este sentido v. N. MATTEUCCI, voz Costituzionalismo, en Enciclopedia
delle scienze sociali, cit. p. 522.
[34] En
contra de esta inexacta identificación que aún perdura v. últimamente A. PACE, Problematica delle
libertà costituzionali. Parte generale3, Cedam, Padova, 2003, p. 74 s.
[35] A. AMOR, Les
droits de l’homme de la 3.e génération, ponencia general presentada al II
Congreso mundial de la Asociación internacional de Derecho Constitucional,
Paris-Aix en Provence, 31 de agosto-5 de septiembre de 1987. G. FERRERA, “Rappresentanza e governo nazionale”
(1988), en Id., L’altra riforma, nella Costituzione,
Manifestolibri, Roma, 2002, p. 28, se refiere, significativamente, al problema
de la representación de «las futuras
generaciones» , y, esto es, «a la cuestión de la conservación de la especie
y a la garantía de la diginidad de su desarrollo».
[36] V. las bellísimas
páginas de C. ROSSELLI, Socialismo
liberale (1930), Einaudi, Torino, 1979, p. 89 ss.
[37] B. CONSTANT, De la
liberté des anciens comparée à celle des modernes (1819), en Id., Cours de politique constitutionnelle, cit., tomo II, p. 555.
[38] Piénsese
en el art. 11 C. It. a propósito del repudio de la guerra, del cual no cabe
deducir un "derecho a la paz” como derecho autónomo alegable ante los
tribunales. Lo admite el mismo L. CHIEFFI, Il
valore costituzionale della pace, Liguori, Napoli, 1990, 193 s.. Eso no es
poco, el rechazo a la guerra puede constituir, en efecto, la ocasión para el ejercicio de otros
derechos constitucionales autónomamente exigibles, como la libertad de
manifestación y de propaganda, la libertad de conciencia (deducible no del art.
2 C. It., pero sí de todas las disposiciones constitucionales que tutelan el
ejercicio de los comportamientos materiales que reflejan al pensamiento y las
convicciones internas: arts. 19, 21, 23, 33 etc.), la libre competencia (que se
encuentra en el art. 41.1 C. It.: tal libertad podría verse deslealmente
alegada por quienes exportasen material bélico sin la necesaria autorización),
o cosas de esta naturaleza. Sobre este punto v. también P. BARILE, “Nuovi diritti e libertà fondamentali”,
en AA.VV., Nuovi diritti dell’età tecnologica, dirigido por F. RICCOBONO,
Giuffrè, Milano, 1991, p. 7.
[39] P.
RIDOLA, Diritti di libertà e
costituzionalismo, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 4 ss., 6, 33 ss., con
referencia explícita a la conocida conceptuología de N. LUHMANN, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria
generale, trad. it., Il Mulino, Bologna, 1990, p. 671 ss.
[40] Si bien
es verdad que el artículo 1.1. de la
Constitución Española proclama que «España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político» eso no
significa que en la aplicación jurisdiccional de los valores se pueda
prescindir de la concreción positiva que estos reciben a lo largo de las
disposiciones constitucionales. En este sentido, aunque implícitamente, v.
también G. PECES-BARBA, Los valores
superiores, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 70 s., 97 ss., 106. En efecto, si no
fuese así, el recurso al art. 1 dejaría libertad al intérprete para hacer
prevaler, según su criterio, un valor por encima de otro, lo que sería
peligroso especialmente en lo que se refiere a los valores que tienden a
aparecer en conflicto: libertad e igualdad. En este sentido v. también L. LÓPEZ
GUERRA, en L. LÓPEZ GUERRA, E. ESPÍN, J. GARCÍA MORILLO, P. PÉREZ TREMPS, M.
SATRÚSTEGUI, Derecho constitucional
2, cit., p.33 s.
[41] Igual
reclamo a los valores del constitucionalismo clásico es hecho por G. FERRARA, La sovranità statale tra esercizio congiunto
e delega permanente, cit., p. 678 ss.
[42] Sobre
este último problema v. A. BALDASARRE, Globalizzazione
e internazionalizzazione delle decisioni, cit., p. 81.
[43]
Permítaseme la remisión a A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali,
cit., p. 20 ss.
[44] G.
SARTORI, “Videopolitica”, Rivista italiana di scienza politica
1989, p. 185 ss; Id., Homo videns: televisione e postpensiero,
Laterza, Bari-Roma, 1997.
[45] Sobre
estos problemas v., con su habitual agudeza,
G. AMATO, Tornare al futuro, cit., p. 34 ss. V. CRISAFULLI, La sovranità popolare nella Costituzione italiana. (Note preliminari)
(1954), también en Id., Stato, popolo, governo. Illusioni e
delusioni costituzionali, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 103, 108.
[46]
Precisamente A. BALDASSARRE, Globalizzazione
e internazionalizzazione delle decisioni, cit., p. 85, observa que la
crisis del Estado-nación no debe generalizarse, pues, por otra parte, en los
Estados-nación más fuertes, y especialmente en el más fuerte –EEUU-, puede
observarse una muestra de
correspondencia entre nacionalismo e imperialismo.
[47] También
G. FERRARA, I diritti politici
nell’ordinamento europeo, en «Rassegna
parlamentare», 1999, p. 808; Id., La
sovranità statale tra esercizio congiunto e delega permanente, cit., p.
692.
[48] V. las
muchas e interesantes contribuciones publicadas en el volumen AA.VV., Ripensare lo Stato, cit., que recoge las actas del Congreso
celebrado en Nápoles los días 22 y 23 de marzo de 2002.
[49] En el
sentido de que el Estado y los entes territoriales representan el instrumento
para la afirmación de la soberanía popular v. V. CRISAFULLI, La sovranità popolare nella Costituzione
italiana. (Note preliminari) (1954), también en Id., Stato, popolo, governo.
Illusioni e delusioni costituzionali, Giuffrè, Milano, 1985, p. 136.
[50] V. en
particular las reflexiones de S. ROMANO, “Lo Stato moderno e la sua crisi” (1909), en Id., Scritti minori, vol.
I, Giuffrè, Milano, 1950, p. 311 ss. La obra de Romano en la que se ilustra la
pluralidad de los ordenamientos jurídicos y, en donde por consiguiente,
desmonta en su fundamento la tesis, entonces dominante, del derecho como orden
monolítico es, como es sabido, L’ordinamento
giuridico, cuya primera edición aparece en los fascículos de 1917 y de 1918
de la Revista «Annali delle Università toscane». La segunda edición, editada por
Sansoni (Florencia), aparece, en 1945, sin cambios en el texto, pero con alguna
adición en las notas. El parecido de la actual situación con aquella a la que
se refería Santi Romano en Lo Stato moderno
e la sua crisi me ha sido sugerido por G. REBUFFA, Dal costituzionalismo degli Stati al costituzionalismi dei diritti,
en AA.VV., Ripensare lo Stato, cit., p. 65.
[51] …con una
notable inversión lógico-temporal que pone de manifiesto la finalidad ante todo
«legitimante» que subyace en la elaboración
del tratado por el que se
instituye la Costitución europea. Sobre este punto, permítaseme la remisión a
A. PACE, “La dichiarazione di Laeken e
il processo costituente europeo”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2002, p. 613 ss.