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Desde 1999, tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la Unión Europea ha emprendido una estrategia ambiciosa y constante de lucha contra otras discriminaciones, yendo más allá de su tradicional combate contra las discriminaciones por razón de género y contra las discriminaciones por razón de nacionalidad entre los ciudadanos de la Unión, que le permite aprovechar su experiencia en estos ámbitos.
El nuevo artículo 13 TCE es la base legal para adoptar medidas de lucha contra las discriminaciones y ha permitido adoptar dos directivas marco en el año 2000 y un programa de acción comunitario para luchar contra las discriminaciones (2001-2006)[1], que ha sido complementado mediante iniciativas comunitarias relevantes, como el programa EQUAL y PROGRESS.
Igualmente relevante y significativa fue la decisión de declarar, en su momento, el año 1997 “Año europeo contra el racismo” para, diez años más tarde, proclamar el año 2007 “Año europeo de la igualdad de oportunidades para todos”, con el objetivo de informar a los ciudadanos de sus derechos y el año 2008 “Año europeo del diálogo intercultural”[2], que persigue poner en valor la diversidad cultural en Europa.
En el Eurobarómetro especial sobre la discriminación en la Unión Europea[3] aparece que la discriminación basada en el origen étnico es la más extendida de las seis formas de discriminación examinadas. Pero cuando se trata de hacer referencia al conocimiento de los derechos de las víctimas de discriminación, los resultados del estudio muestran un conocimiento muy reducido. Y si la media europea se sitúa en los 32%, sólo un 29 % de los ciudadanos franceses y sólo un 23% de los ciudadanos españoles declaran conocer sus derechos.
Ciertamente, a pesar de su importancia, los instrumentos europeos son limitados y su eficacia depende de la cooperación y el compromiso de los diferentes Estados miembros y de sus respectivas administraciones para combatir otros tipos de discriminaciones, como las discriminaciones por razón de raza o por origen étnico y una forma de medir el grado de compromiso de cada Estado para combatir tales discriminaciones es analizando las funciones y medios asignados al órgano especializado de promoción de la igualdad, que se debe poner en funcionamiento en desarrollo de las directivas europeas.
El artículo 13 TCE ha permitido una actuación del Consejo dirigida a la definición de nociones, alcance y medios de lucha contra las discriminaciones por motivo de sexo, origen racial o étnico, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, aunque los Estados miembros exigieron en aquel momento la unanimidad para poder adoptar tales instrumentos legislativos. Dicho artículo incluye una lista de motivos exhaustiva y no enunciativa, que sólo puede aplicarse en el marco de las competencias atribuidas a la Comunidad[4].
La prohibición de discriminaciones viene también recogida en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[5] que puede considerarse una disposición complementaria a la del artículo 13 TCE, en la medida en que procede a prohibir toda discriminación incluyendo una referencia expresa a la prohibición de discriminación por razón de color, origen social, características genéticas, lengua, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio o nacimiento. Cuando la Carta llegue a tener carácter vinculante[6], tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se verán reforzadas las previsiones del actual artículo 13 TCE.
El derecho comunitario, especialmente las dos directivas adoptadas en el año 2000 (igualdad racial e igualdad en el empleo)[7], ha obligado a todos los Estados miembros a desarrollar ciertas nociones, a crear organismos especializados en promover la igualdad o a reforzar las competencias de órganos ya existentes y a desarrollar nuevas garantías e instrumentos de protección de los derechos definidos[8].
Cabe señalar que la amplia experiencia comunitaria en relación a la lucha contra las discriminaciones en el mercado interior y en la discriminación por razón de género, así como la amplia jurisprudencia del TJCE ha contribuido a mejorar el marco conceptual de la lucha contra la discriminación racial y los instrumentos de garantía de la igualdad y ello no deja de ser un importante desafío para todos los europeos, pues parece que los actos racistas y la discriminación están aumentando en Europa[9] y en períodos de crisis económica suelen incluso aumentar los discursos políticos de tipo racista o xenófobo.
Podemos considerar que España tiene todavía una escasa tradición de lucha antirracista, pero si constatamos los problemas que aparecen en determinadas sociedades, que tienen una amplia tradición migratoria, vemos la importancia de prevenir los fenómenos de discriminación racial, que tienen graves consecuencias para la cohesión social.
Evitar actitudes racistas no es lo mismo que evitar comportamientos discriminatorios, pudiendo una persona, sin tener una actitud racista en sus planteamientos vitales, incurrir en un comportamiento discriminatorio que derive de una norma, una costumbre o un prejuicio.
Las principales víctimas del racismo en España son el colectivo de gitanos y el colectivo de inmigrantes[10]. Ello es percibido de forma general, aún cuando exista poca sensibilización sobre la importancia de combatir el racismo y la discriminación racial, lo que explica la débil respuesta institucional para combatir las discriminaciones que viene demostrada por la insuficiente estructura de recopilación de datos sobre la aplicación del marco normativo europeo y español para luchar contra la discriminación racial, por la falta de información sobre el número de quejas presentadas, los resultados alcanzados y la reparación o indemnización en su caso concedida y por el hecho de no haber puesto en funcionamiento el órgano especializado de promoción de la igualdad que impone el artículo 13 de la Directiva 2000/43[11].
El propio Gobierno reconoce en su “Plan Estratégico para la Ciudadanía y la Integración”[12] (16 de febrero 2007) que: “«el diagnóstico de la situación en nuestro país lleva a la conclusión que se producen discriminaciones en campos esenciales para la integración como el empleo, la vivienda y otros servicios, lo que exige la puesta en marcha de dispositivos específicos y la adopción de medidas concretas…»” y se hace referencia a los datos del Centro de Investigaciones Sociológicas para mostrar que aumentan en España de forma notable las actitudes reacias a la inmigración y que persisten estereotipos y prejuicios racistas.
La Directiva 2000/43 de 29 junio de 2000[13] (igualdad racial) que desarrolla el principio de la igualdad de trato entre todas las personas, independientemente de su origen racial o étnico, fue el primer acto jurídico basado en el artículo 13 TCE y adoptado en menos de 14 meses debido a la situación política del momento en Austria. Tan sólo la urgencia del contexto político permite explicar la adopción de dos textos jurídicos separados, surgiendo primero la Directiva mencionada contra la discriminación racial y más tarde, aunque en el mismo año, la Directiva 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre (igualdad en el empleo) que establece un marco general que cubre una diversidad de motivos discriminatorios, aplicables en el medio de trabajo, prohibiéndose no sólo las discriminaciones raciales sino también las discriminaciones por razón de religión, convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual[14]. Ambas directivas, representan un acuerdo de mínimos que no limitan la posibilidad de adoptar disposiciones más favorables para luchar contra las discriminaciones o para prevenir o compensar las desventajas que puedan afectar a determinados colectivos víctimas de comportamientos discriminatorios[15].
Su ámbito de aplicación material es diferente aún cuando los destinatarios sean las mismas personas y procedan a incluir numerosas disposiciones comunes. En realidad la diferencia fundamental se halla en que la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo (Directiva 2000/78) incluye la prohibición de discriminación en el trabajo por diferentes motivos (también el racial), mientras que la Directiva sobre igualdad racial (Directiva 2000/43) cubre el acceso a todo tipo de bienes y servicios, pero sólo por el motivo de discriminación racial o étnico.
El marco jurídico comunitario obliga a los Estados a desarrollar una correcta formulación de las nociones de discriminación que se hallan prohibidas en los diferentes ordenamientos internos y que deben cubrir tanto el sector público como el sector privado y a incorporar en la legislación interna un nuevo reparto de la carga de la prueba cuando una persona alegue hechos que permitan presumir la existencia de discriminación, así como a asegurar un régimen de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.
Los Estados también se han comprometido a poner a disposición de las víctimas de discriminaciones medios de protección adecuados y a facultar a las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de estas directivas a iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo (y su autorización) cualquier procedimiento judicial y administrativo, sin perjuicio de la normativa nacional de procedimiento respecto a la representación y defensa ante los tribunales.
El principio de igualdad se identifica como la ausencia de toda discriminación directa o indirecta, considerándose también actos discriminatorios el acoso y cualquier orden de discriminar. Estas cuatro formas de discriminación son las que se hallan prohibidas por las Directivas 2000/43 y 2000/78, con independencia de la intencionalidad del sujeto que la realiza.
La situación de discriminación directa se produce cuando una persona es tratada de manera “«menos favorable que otra en situación análoga»”, es decir en una situación comparable deberá un trato desfavorable se produce como consecuencia de su origen racial o étnico.
La clave está tanto en la determinación de la aplicación de criterios discriminatorios y por tanto prohibidos para fundamentar una diferencia de trato, como en la determinación de aquellas situaciones que pueden ser consideradas como comparables o análogas. La discriminación directa es una noción objetiva y frente a ella normalmente no se admite justificación, a menos que se ampare en una de las excepciones admitidas expresamente. Esta prohibición, no sólo cubre el trato desfavorable en curso o pasado sino las disposiciones que puedan conllevar una discriminación directa en el futuro[16].
La directiva establece que existirá discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, un criterio, una práctica o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico. Sin embargo, estas disposiciones, decisiones, criterios o prácticas no constituirán una discriminación indirecta si responden objetivamente a una finalidad legítima y si los medios para alcanzar dicha finalidad son adecuados y necesarios.
Se trata pues de medidas aparentemente neutras y no discriminatorias, pero en realidad conllevan unos efectos discriminatorios, pues sitúan a una persona o un colectivo en una situación desfavorable con respecto a otras, sin existir una justificación objetiva o una finalidad legítima y resultando una medida innecesaria o desproporcionada. Datos estadísticos pueden constituir elementos de prueba de una discriminación indirecta cuando un determinado colectivo de personas alega estar sometido a una desventaja particular.
La situación de discriminación indirecta puede darse también con independencia de la posibilidad o imposibilidad de saber si su impacto desproporcionado era previsible[17].
En materia de igualdad de género, en el asunto Bilka[18], el TJCE afirma que: “«cuando una medida que distingue a los empleados en función de su jornada laboral afecta en realidad a un número mucho mayor de personas de un sexo que de otro, dicha medida debe considerarse contraria al objetivo perseguido por el artículo 119 TCE, a menos que el empleador demuestre que está justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo»”.
El concepto de discriminación indirecta se compone de dos elementos, el primero determina una apariencia de discriminación fruto del efecto adverso de una medida neutra, el segundo determina la ausencia de una justificación objetiva.
Durante un tiempo el TJCE exigía pruebas estadísticas para analizar el impacto adverso de una medida, pero últimamente se muestra más flexible en la determinación del efecto adverso de la medida o en la existencia de una discriminación colectiva, pues en ocasiones resulta muy difícil poder cuantificar el efecto desproporcionado de una medida sobre un colectivo. Y en relación al segundo elemento lo esencial es que la justificación sea importante o relevante[19].
El TJCE ha analizado en numerosos asuntos el concepto de discriminación indirecta, sin embargo, señala que corresponde al juez nacional (único competente para apreciar los hechos y para interpretar la legislación nacional) determinar en qué medida una discriminación indirecta puede estar justificada.
Se trata de una noción desarrollada por el juez comunitario, pero que deber ser aplicada atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto por el juez nacional, quien deberá evaluar el grado de justificación de la discriminación indirecta y su proporcionalidad.
En la jurisprudencia comunitaria vemos que el TJCE ha admitido en ciertos casos algunos objetivos que considera legítimos y como tales pueden justificar discriminaciones indirectas, siempre que considere que las medidas son adecuadas y necesarias. Ello ha ocurrido por ejemplo en relación a objetivos de política social como la promoción de la contratación[20], la política de desarrollo económico y de creación de empleo[21], las razones relativas a la necesidad de garantizar una buena gestión del gasto público destinado a los cuidados médicos especializados, así como el acceso de la población a dichos cuidados[22]. De todas formas, debe señalarse que la doctrina del TJCE y las doctrinas de la mayoría de los tribunales nacionales incluyen variaciones y oscilaciones que crean cierta inseguridad en relación al tipo de justificaciones permitidas.
La discriminación indirecta permite ir más lejos que la igualdad formal prevista por la ley, pero exige probar los efectos desfavorables de una medida hacia un grupo de personas (no entre personas), aunque se hallen desprovistas de todo carácter o de toda intención discriminatoria.
La tercera medida discriminatoria incluida es el acoso, que hace referencia a toda conducta no deseable relacionada con el origen racial o étnico de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo. La inclusión de la prohibición de acoso[23] como una forma de discriminación resulta una importante novedad en los diferentes textos legislativos. A diferencia de las formas de discriminación directa e indirecta, las víctimas de acoso no deben referirse a un elemento comparativo y tanto puede provenir de un empresario, como de un trabajador, de un cliente o de un suministrador de bienes y servicios.
Finalmente, en cuanto a la orden de discriminar, la directiva incluye todo comportamiento que consista en instar a otra persona a practicar una discriminación, es decir en el supuesto en que un empresario pidiera a una agencia de empleo temporal que no seleccionara personas de color negro para cubrir sus puestos de trabajo, tanto el empresario como la agencia estarían incurriendo en un comportamiento discriminatorio.
Resulta muy difícil concretar los comportamientos que son capaces de originar una situación de acoso, pero en diferentes sentencias judiciales podemos observar que tales comportamientos pueden consistir en agresiones verbales o insultos, difusión de críticas en público o rumores sobre una persona, las continuas faltas de respeto, su aislamiento o impedir que pueda acceder a informaciones relevantes para el desarrollo de su actividad laboral. En definitiva, las conductas que puedan llevar a acoso pueden ser muy variadas y adoptar diferentes formas, pero deben ser conductas que se reiteren a lo largo del tiempo (continuidad) y que se plasme el objetivo de dañar al acosado (elemento intencional), son elementos que configuran las situaciones de acoso.
La transposición de ambas directivas ha obligado a todos los Estados a modificar sus legislaciones nacionales y en muchos casos a adoptar nuevos organismos especializados en la lucha contra las discriminaciones.
En ambos países el criterio de “razonabilidad” ha sido el criterio de interpretación más importante ante las normas que incorporan un cierta igualdad de trato y ha sido un criterio utilizado por todos los Tribunales constitucionales no sólo para controlar la validez de las leyes eventualmente contrarias al principio de igualdad, pero igualmente para evaluar la validez de las restricciones y de los tratos diferentes impuestos a los extranjeros en el ejercicio de sus derechos constitucionales. Ello significa que las diferencias de trato deben verse justificadas por una necesidad real de proteger valores del mismo nivel que los que se afectan o sacrifican.
Las opciones de transposición han sido diferentes en ambos países. En España la transposición se llevó a cabo a través de un único acto jurídico, la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social[24] (artículos 27 a 43), pero se trata de una Ley de acompañamiento que modifica más de 50 actos legislativos. Es decir, modifica una serie de disposiciones fiscales, administrativas y sociales con una temática tan variada que resulta de extrema dificultad su comprensión por parte de la ciudadanía. Así el capítulo III, que es el de la transposición que nos incumbe, procede a modificar leyes tan importantes como “el Estatuto de los Trabajadores”, la “Ley de Procedimiento Laboral”y “la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social”.
No deja de ser significativo que su transposición no mereciera ningún interés ni parlamentario ni por parte de la opinión pública siendo aprobada sin verdadero debate parlamentario, sin consulta con los agentes sociales y con las ONG y sin ningún comentario en los medios de comunicación[25].
Dicho contexto permite comprender que el Grupo Nacional de trabajo “Por la diversidad. Contra la discriminación” constatara que en España ni los juristas, ni los empresarios, ni las posibles víctimas cuentan con información suficiente sobre esta normativa, siendo una ley totalmente desconocida por la opinión pública. En realidad nunca se ha informado, ni concienciado ni se ha hecho pedagogía a la opinión pública y ni siquiera ha llegado el mensaje de las novedades que incorpora a los funcionarios o a las asociaciones de inmigrantes.
En Francia la transposición se ha realizado mediante diferentes textos jurídicos, sin hacer referencia expresa a las directivas europeas. El más importante es la Ley 1006-2001 de 16 de noviembre sobre la lucha contra las discriminaciones, que procede a modificar el código laboral francés y el código penal francés, completando la lista de motivos de discriminación y el alcance de las discriminaciones prohibidas[26].
Pero hay otras leyes que complementan el dispositivo antidiscriminatorio, como por ejemplo la Ley 73-2002 de 17 de enero de 2002 de modernización social, que incluye disposiciones específicas en materia de discriminación en relación al alojamiento y en relación al acoso moral o la ley 2003-88 que agrava las sanciones en relación a las infracciones de carácter racista, antisemita o xenófobas. Además la Ley 2004-204 incluye un capítulo específicamente consagrado a la lucha contra las discriminaciones y reafirma el carácter delictivo de las discriminaciones, procediendo a endurecer sus sanciones. Una importancia particular merece la Ley de 30 de diciembre de 2004 que crea la Alta Autoridad de lucha contra las discriminaciones (HALDE- «Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Égalité») y la Ley 396-2006 de 31 de marzo de 2006 por la igualdad de oportunidades que, sin revolucionar el dispositivo jurídico-institucional de lucha contra las discriminaciones, muestra una voluntad más política que jurídica de reformular el discurso antidiscriminatorio, incorporando la noción de “igualdad de oportunidades”.
La HALDE se configura como una autoridad administrativa independiente competente para conocer todo tipo de discriminaciones directas e indirectas y la Ley 396-2006 refuerza sus poderes, además de introducir el «testing» como medio de prueba legal en vía penal, inscribir el principio del CV anónimo en el Código Laboral e introducir en el texto el objetivo de “la diversidad”.
Las directivas incluyen unas nociones muy elaboradas de las medidas que se hallan prohibidas por constituir discriminaciones y ello obliga a derogar todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias contenidas en los diferentes ordenamientos internos, así como anular o modificar las disposiciones discriminatorias existentes en los contratos individuales o en los convenios colectivos, en los reglamentos internos de las empresas, en las normas que rijan las asociaciones, los estatutos de las profesiones independientes y de las organizaciones sindicales y empresariales, aplicándose la prohibición de medidas discriminatorias tanto al ámbito público como al privado.
En España se puede considerar que técnicamente la Ley 62/2003 se adapta formalmente al contenido de las mencionadas directivas, aunque realizando una transposición de mínimos[27]. Ciertamente dicha legislación procede a copiar de forma prácticamente automática las definiciones de discriminación, directa, indirecta y de acoso incluidas en las directivas de igualdad racial e igualdad en el empleo.
En realidad, en España el texto constitucional ha sido un importante marco de referencia al incluir no sólo valores sino también derechos concretos y la igualdad de trato es calificada tanto de valor como de derecho fundamental, estableciéndose expresamente la obligación del Estado de promover la implementación de tales derechos[28] y será responsable de los perjuicios que pueda causar el mal funcionamiento de los servicios públicos.
El Estatuto de los Trabajadores incluye con mayor precisión el derecho del trabajador a no ser discriminado directa o indirectamente y el derecho al respeto de su intimidad, así como la consideración debida a su dignidad, incluyendo la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
La prohibición de acoso se ha incluido en el artículo 28.1 d) de la Ley 62/2003 y en el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y se prevé que el acoso puede ser causa de despido disciplinario, calificándose como infracción laboral muy grave. Sin embargo, la configuración del acoso es limitada y sólo incluye el acoso moral discriminatorio, sin incluir por ejemplo el acoso sexual que sólo se introduce en la nueva Ley Orgánica 3/2007 por la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
En Francia aparecen diferentes problemas relacionados con la transposición de las definiciones incluidas en la directiva. Así por ejemplo, sólo la definición de la discriminación directa se halla en el código penal y se vincula a los atentados contra la dignidad de la persona. La redacción implica una intención y un acto voluntario, a diferencia de la directiva que incluye una concepción novedosa y objetiva del “trato menos favorable que otro, en una situación comparable”.
Uno de los problemas más relevantes es que la noción de discriminación indirecta no se halla definida en los textos legislativos y la noción de discriminación directa sólo se define en el código penal, aunque la mayoría de ellos hacen referencia a su prohibición. Tampoco la prohibición de la orden de discriminar se halla cubierta ni por el código laboral ni por el código civil, aunque la incitación a la discriminación, si se comete públicamente, constituye una infracción penal[29].
En cuanto a la definición de acoso, se impone el requisito de que los actos se repitan y perduren para poder ser formalmente incluidos como comportamiento discriminatorio por causa de acoso y ello puede ser considerado como una transposición incorrecta y restrictiva de la directiva comunitaria. También resulta incompleto el dispositivo relativo a la defensa de los derechos de las víctimas, pues sólo las asociaciones regularmente constituidas durante al menos 5 años y que tengan como objetivo social la lucha contra las discriminaciones pueden acceder a la justicia si justifican un acuerdo escrito por parte de la persona interesada. Por consiguiente, Francia no ha transpuesto plenamente las directivas mencionadas y ello constituye un factor de inseguridad jurídica para las víctimas, organizaciones, sindicatos y demás asociaciones que las asisten.
En cuanto a las medidas de acción positiva, se trata con frecuencia de un tema polémico en todos los ordenamientos internos, pero debe siempre enmarcarse en la legitimación que debe sustentarlas, esto es, se suele considerar que pueden ser adoptadas para mejorar la situación de grupos desfavorecidos y deben perseguir un objetivo legítimo, preciso y circunscrito. Estas medidas deben ser limitadas en el tiempo y proporcionales a la finalidad pretendida, es decir no pueden ser ni arbitrarias, ni automáticas ni exclusivas. El derecho comunitario no impone su adopción pero permite que los Estados miembros las adopten para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial o étnico concreto.
En España, la Ley 62/2003 prevé que el principio de igualdad no impide la adopción de medidas específicas a favor de ciertos colectivos destinados a prevenir o compensar sus desventajas para alcanzar la plena igualdad por razón de su origen racial o étnico[30]. Tales medidas deben respetar el principio de proporcionalidad y los sujetos beneficiarios deben formar parte de un grupo históricamente discriminado, sin embargo en Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración ni siquiera prevé tales medidas en su apartado de objetivos y programas, a pesar de realizar una diagnóstico desolador de los instrumentos para luchar contra las discriminaciones[31].
En Francia, la Ley permite las medidas de acción positiva en el ámbito de las discriminaciones entre hombres y mujeres, pero no las prevé en relación a las personas por motivos de “raza u origen étnico”, pues ello consagraría jurídicamente la noción de minoría, y se considera que vulneraría la filosofía y los fundamentos del sistema jurídico-constitucional francés. El debate principal se sigue situando en la discusión sobre el tipo de medidas que pueden ser consideradas conformes a la Constitución, especialmente en relación a la concepción universalista del principio de igualdad. Tal concepción republicana impide el reconocimiento de los derechos de las minorías étnicas, culturales o religiosas.
Por ello, las políticas territoriales sociales hacia grupos desfavorecidos recurren a consideraciones neutras para concentrar un cierto número de acciones que pretenden beneficiar a ciertos grupos de inmigrantes.
Otro de los temas más relevantes es su aplicación en relación a las normativas internas de inmigración. Ello representa una cuestión ambigua y que previsiblemente requerirá de algún pronunciamiento jurisprudencial. En realidad la Directiva incluye una cláusula de exclusión y prevé expresamente que: “«La presente Directiva no afecta a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y de cualquier tratamiento derivado de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátridas»”. El principal problema reside en el vínculo entre la legislación de transposición y la legislación de inmigración, pues es en ella donde se deberá analizar el alcance concreto de la exclusión por razón de la nacionalidad en cada uno de los ordenamientos internos.
En efecto, el estatuto jurídico del nacional de un tercer Estado no es uniforme y viene determinado por las normas estatales sobre extranjería y por los acuerdos bilaterales, en tanto no se proceda a su comunitarización efectiva. Pero también debe tomarse en consideración el progresivo desarrollo comunitario de su estatuto, especialmente en relación al residente de larga duración previsto en la Directiva 2003/109[32], procediéndose a una extensión progresiva del ámbito de aplicación de la presente directiva a los extracomunitarios que residan legalmente en el territorio de la UE[33].
En España, la legislación de transposición incluye la misma cláusula de exclusión mencionada en la directiva europea, pues en la disposición adicional séptima[34] de la Ley 62/2003 expresamente se indica que tales medidas antidiscriminatorias no afectan a la legislación de extranjería, es decir, no se aplican a la entrada, permanencia, trabajo y establecimiento de los extranjeros en España. Por consiguiente, ello confirma que tales ámbitos se hallan exclusivamente regulados por la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX) que ha sido varias veces modificada[35] y por el Reglamento de Extranjería[36] (RELOEX- Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre).
La LOEX prevé en sus artículos 23[37] y 24 el derecho a la igualdad de trato hacia todo extranjero en situación regular y también la posibilidad de conceder una autorización de residencia a la víctima de una discriminación racial y a las víctimas de violencia de género. La LOEX parte del principio de igualdad entre extranjeros y españoles, con las excepciones que se mencionan de forma expresa en la propia Ley.
Debe recordarse que, según ha señalado el propio Tribunal Constitucional en la STC 107/1984, si bien es admisible constitucionalmente la desigualdad de trato entre españoles y extranjeros, dicha desigualdad sólo es aceptable en el acceso al territorio y al trabajo, de manera que cuando se hallen legalmente incorporados al mercado nacional de trabajo, debe aplicarse el principio de igualdad[38]. En tal caso, la igualdad de trato se aplica tanto a las condiciones laborales individuales como colectivas, de acuerdo con los tratados internacionales firmados al respecto[39]. La no discriminación del extranjero en el trabajo queda establecida igualmente en la LOEX, el artículo 23 establece como discriminatorio todo acto que directa o indirectamente conlleve “una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero” y que tenga por objeto “destruir o limitar” el ejercicio de sus derechos, también en el terreno social[40]. Desde el punto de vista laboral se consideran actos discriminatorios los del empresario o sus representantes que lleven a cabo cualquier acción que produzca un efecto perjudicial, discriminatorio, aun indirectamente, a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad[41].
Sin embargo el legislador no tiene una libertad plena para fijar distinciones de derechos entre extranjeros y españoles, pues nuestro TC ha precisado que existen derechos del Título I de nuestra Constitución que “corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional”, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles “pues gozan de ellos “en condiciones plenamente equiparables (a los españoles)”[42] y que son los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana[43]. El TC afirma que en esta situación se halla el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social[44]. En cambio, el legislador goza de mayor libertad al regular los derechos que no son atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros, pero que el legislador puede extender a los nacionales “aunque no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles”[45]. De la jurisprudencia constitucional se deduce que este sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo[46], el derecho a la salud[47], el derecho a percibir una prestación por desempleo[48] como derechos de configuración legal que vendrán regulados por la LOEX.
En conclusión, constatamos cómo el derecho comunitario no prohíbe que cada Estado establezca las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países y faculta al legislador para establecer un cierto trato diferenciado a los extranjeros[49], siendo el marco constitucional y legislativo interno el que principalmente determina el alcance de la exclusión en relación a las normas de transposición de la mencionada directiva.
En Francia no está nada claro el alcance de la aplicación de las medidas de transposición de la directiva europea sobre los extranjeros, pues las sucesivas leyes que rigen las condiciones de acceso y residencia de los extranjeros condicionan no sólo el acceso a ciertos derechos, tales como el derecho al trabajo, sino también el acceso a ciertas ventajas sociales y en la última reforma de la ley de Extranjería se condicionan más derechos a la conclusión del contrato de acogida y de integración[50].
Fruto de una larga construcción jurisprudencial del TJCE en materia de igualdad por razón de sexo[51], aparece un nuevo equilibrio probatorio que abandona el elemento intencional y basa su razonamiento en la constatación objetiva de la diferencia de trato, ignorando deliberadamente la cultura de la falta, cultura que impregna la concepción penal de la discriminación.
Las dificultades que comportaba la exigencia de los tribunales de probar la intención discriminatoria del autor y el fundamento discriminatorio de la medida, hicieron fracasar durante varios años las acciones civiles en materia de discriminación hombre-mujer. El análisis de la situación por parte del TJCE reconociendo que las reglas de la prueba estaban privando a las víctimas de la posibilidad de hacer valer su derecho de acción, lo condujo a introducir progresivamente un nuevo enfoque adoptando las soluciones del derecho anglosajón y respondiendo a la necesidad de lograr la operacionalidad de la acción.
Sin embargo, ambas directivas prevén que las disposiciones sobre el reparto de la carga de la prueba no se aplicarán a los procedimientos penales, en donde rigen plenamente los principios de los derechos de la defensa y de la presunción de inocencia. La acción penal requiere que se pruebe la discriminación y la intención discriminatoria de la persona demandada y su régimen jurídico se ve condicionado por la definición del delito de discriminación cuyo carácter intencional, directamente imputable a la persona demandada, es un elemento constitutivo de la infracción y por ello debe ser probado.
En realidad, la eficacia de toda legislación antidiscriminatoria depende de su régimen probatorio pero el desafío no sólo consiste en establecer un nuevo régimen jurídico sino en conseguir hacer realidad un cambio de los procedimientos jurisdiccionales tradicionales por lo que respecta a la metodología y a la prueba.
El artículo 8 de la Directiva 43/2000[52] no impone una inversión de la carga de la prueba, sino un nuevo reparto de dicha carga entre el demandante y el demandado, en realidad supone que sólo cuando la parte demandada no pueda justificar el carácter legítimo y proporcionado de la medida, se podrá constatar la existencia de un trato discriminatorio.
Dicho reparto se debe a la dificultad probatoria que para el demandante suele tener la prueba de la inexistencia de una justificación, pero éste debe aportar suficientes indicios de la existencia de una medida discriminatoria.
En el supuesto de discriminación directa, el demandante deberá acreditar el trato desigual que se haya producido. En los supuestos de discriminación indirecta consistente en una medida aparentemente neutra, pero que tiene un efecto perjudicial sobre un determinado colectivo protegido, ello presupone la posibilidad de utilizar pruebas de carácter estadístico para acreditar el trato desigual en el colectivo al que pertenece respecto a otro u otros colectivos y también resulta relevante que las estadísticas sean fiables y rigurosas a los ojos del tribunal que deba apreciar los hechos[53]. Así pues, la parte demandante debe probar que ha sufrido ese efecto perjudicial, aparentemente no deseado por la norma, como consecuencia de pertenecer al colectivo de que se trate, y la parte demandada deberá acreditar la necesidad, proporcionalidad y justificación de la medida. Ciertamente la mayor parte de los elementos de prueba que permiten llegar al fundamento del proceso de decisión que está al origen de la demanda, están en posesión de la parte demandada: prácticas de servicio, métodos de gestión del personal, expedientes de personal, expedientes de adjudicación de viviendas sociales, métodos de adjudicación, etc...
En la práctica este régimen jurídico plantea dos problemas importantes para los países de tradición jurídica romana, primero convencer a los tribunales para que concluyan que hay apariencia de discriminación, sin buscar la demostración de una falta y en segundo lugar convencer al juez de que el demandante tiene el derecho de obtener acceso a la prueba en posesión de la parte demandada.
En el ordenamiento español, la disposición sobre la carga de la prueba se regula en el artículo 32 y 36 de la Ley 62/2003 y se modifica la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo artículo 96 queda redactado en los mismos términos que los otros artículos[54]. Con esta regulación queda establecida la modificación de la carga de la prueba en los ámbitos de la jurisdicción laboral, civil y contencioso-administrativa en una correcta adaptación de la normativa europea. Ello no se aplica en los procedimientos penales en donde prevalece el principio de la presunción de inocencia.
En la jurisprudencia del TC español ya se había incluido anteriormente el principio del reparto de la prueba en los procedimientos judiciales, de forma que se exige al trabajador que aporte “«un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental»”, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia[55]. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse[56] y sólo después, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada[57].
Así pues, la función más importante la ejerce el juez que decide el asunto, la valoración de la suficiencia de los hechos aportados y la valoración de la justificación corresponde al juez quien deberá tener en cuenta la jurisprudencia constitucional en el sentido de indicar que “«cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato...y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación...»”[58].
Las Directivas prevén que las discriminaciones puedan ser probadas por todos los medios de prueba admitidos por los ordenamientos internos, incluyendo los datos estadísticos. Pero en España existe el problema que las estadísticas están limitadas por la Ley de Protección de Datos y no están permitidas las estadísticas en las que el componente sea estrictamente racial.
Ciertamente las Directivas no mencionan expresamente el “test de situación” (también llamado «testing»), aún cuando fuera objeto de discusión en la preparación de las Directivas, y tan sólo algunas legislaciones nacionales hacen referencia expresa a tales medios de prueba[59].
Dicha prueba se basa en un cierto juego de simulación en la que se coloca una persona en situación de cometer una discriminación, sin que dicha persona sepa que es observada, por ejemplo ante ciertas negativas a alquilar determinadas viviendas. De todas formas, tales medios de prueba requieren de una metodología rigurosa para neutralizar sus posibles efectos perversos.
En realidad tanto los «testing» como las pruebas obtenidas mediante cámaras y grabadoras de voz ocultas requieren normalmente el respaldo de alguna ONG, los abogados del turno de oficio no suelen disponer de medios técnicos para utilizar tales medios de prueba.
En Francia, la decisión de 7 de junio de 2005 del Tribunal de Casación confirmó la posibilidad de probar la discriminación mediante un «testing» telefónico gravado[60], declarando admisibles las grabaciones de conversaciones telefónicas en los que un agente inmobiliario había informado sobre los eventuales inquilinos que una vivienda estaba libre o no según el apellido que tuvieran y la ley sobre la igualdad de oportunidades de 2006 reconoce expresamente la admisibilidad del «testing» en materia penal, pero en cambio no se admite en vía civil.
De hecho, todo el régimen jurídico francés se halla condicionado por la definición incluida en el código penal del delito de discriminación, cuyo carácter intencional, directamente imputable a la persona demandada, es un elemento constitutivo de la infracción y debe ser probado. La ley de 2001 realiza una verdadera revolución de fondo y de procedimiento en relación al régimen probatorio tradicional y procede a incorporar el nuevo reparto de la carga de la prueba impuesto por el derecho comunitario. Sin embargo, la paradoja reside en que los actores jurídicos franceses todavía hoy en día suelen acudir a la utilización de la vía penal más que civil y suelen enfrentarse a la imposibilidad de aportar los elementos probatorios exigidos, pues la carga de la prueba en la vía penal es muy exigente y en ausencia de una discriminación abierta y clara, la mayoría de los recursos fracasan[61]. Por consiguiente, queda pendiente el reto de los profesionales de explotar mejor los instrumentos de presunción de las discriminaciones en la vía civil, laboral y administrativa, profundizando en el reequilibrio de la carga de la prueba para proteger el derecho de las víctimas de discriminaciones.
De todas formas, la sala social del Tribunal de Casación francés es quien empezó a finales de la década de los 90 a integrar el enfoque comunitario, construyendo una teoría del acceso a la prueba en materia de discriminación sindical[62]. En la sentencia “Fluchère”, el Tribunal reconoce que privar al demandante del acceso a la prueba en posesión del demandado, es similar a privar a la víctima de su recurso[63] e impone al juez la obligación de ir unilateralmente en busca de la prueba en manos de la parte demandada y obligar a crear la documentación necesaria para verificar las alegaciones de desigualdad de trato.
En el asunto IBM contra Buscail, el Tribunal de Apelación de Moltpellier decidió en 2004 que el demandado, que no cumplió la orden de presentación de documentos destinados a establecer la desigualdad de trato, no podía alegar la insuficiencia de prueba del demandante. El derecho de acceso a los documentos tiene por corolario que su incumplimiento traslada la carga de la prueba al demandado.
Ello obliga al abogado a saber utilizar el derecho de acceso a la prueba en el momento oportuno y debe tener una preparación adecuada para identificar los elementos que le permitirán reconstituir y objetivar la constatación de discriminación, en definitiva a plantear correctamente las preguntas para que las eventuales respuestas puedan mostrar la desigualdad de trato.
El artículo 13 de la Directiva sobre igualdad racial obliga a los Estados miembros a designar uno o varios organismos encargados de promover la igualdad de trato entre todas las personas sin distinción de origen étnico o racial. Estos organismos tienen la misión de llevar a término una asistencia independiente a las víctimas de discriminación, deben desarrollar estudios independientes en materia de discriminación, deben publicar informes independientes y deben formular recomendaciones sobre toda cuestión vinculada con la discriminación. En realidad las funciones son dos: una es dar a conocer la correcta aplicación del principio de igualdad y la otra consiste en ayudar a las víctimas a acceder a la justicia.
La necesidad de un organismo especializado se justifica por la dimensión sociológica de las calificaciones jurídicas referidas a la discriminación. Se trata de construcciones intelectuales que se nutren del conocimiento de situaciones de hecho, estableciéndose una conexión entre el derecho, la sociología y la historia[64].
El conocimiento de la realidad y de las diversas formas en las que se manifiestan las discriminaciones no sólo resulta útil para el buen desarrollo de los procedimientos judiciales, sino también en una perspectiva de prevención que constituye un componente esencial de todo programa de lucha contra las discriminaciones.
Así las políticas a favor de la igualdad deben contribuir a combatir las discriminaciones desde una perspectiva de justicia social de forma que se pueda corregir no sólo los efectos de los comportamientos discriminatorios sino también las causas y algunos estereotipos culturales.
La creación de dichos organismos especializados reviste una gran importancia para conseguir progresos en la promoción efectiva de la no discriminación y algunos Estados, como Bélgica, Irlanda y Países Bajos, han adoptado un marco institucional con más funciones que las incluidas en la Directiva 2000/43 y cubren diferentes motivos de discriminación, más allá del racial o étnico, apostando por un enfoque horizontal que les permite hacer frente a situaciones de discriminación múltiple.
Expertos independientes del “«Migration Policy Group»” señalan que las acciones en justicia por discriminación étnica o racial no suelen interponerse en aquellos países que no disponen de leyes específicas de promoción de la igualdad o de prohibición de discriminaciones o de organismos especializados en la lucha contra las discriminaciones[65].
Una de las características fundamentales de estos organismos es la garantía de una actuación independiente, dado que su asistencia a las eventuales víctimas de discriminación debe ser independiente, así como los estudios, informes o recomendaciones deben poder gozar del mayor prestigio posible.
En la práctica se ha constatado la existencia de dos grupos de países, unos que ya disponían de leyes y organismos especializados para luchar contra las discriminaciones: Reino Unido, Países Bajos, Bélgica, Suecia e Irlanda y tan sólo han procedido a introducir cambios puntuales para adaptarse a la directiva europea. Otros, en cambio, partían de cero o de un nivel mínimo de protección y muchos de ellos adoptaron primero la legislación y después crearon el correspondiente organismo especializado para promover dicha igualdad, como es el caso de Francia, Italia, Austria y Portugal y España que mantiene la particularidad de haberlo creado pero no tenerlo todavía en funcionamiento.
Por tanto en cada caso hay que valorar si es necesario o no crear un nuevo régimen jurídico, un nuevo organismo, el alcance de las competencias sobre uno o varios criterios de discriminación, los recursos etc...
En definitiva, sea cual sea la dependencia orgánica y la naturaleza jurídica del organismo especializado de promoción de la igualdad de trato, es necesario que se garantice la independencia funcional de los órganos y la pluralidad de su composición y también resulta imprescindible que se garantice una dotación presupuestaria y que disponga de recursos adecuados para el cumplimiento de los fines asignados. Para que sea una estructura efectiva en relación a la asistencia a las víctimas, debería combinarse la perspectiva estatal (defensa de derechos) y descentralizada (asistencia a las víctimas) y es conveniente que mantenga una estrecha cooperación con las organizaciones no gubernamentales especializadas en la lucha contra la discriminación y con los diferentes servicios de la administración que deben incorporar la vertiente antidiscriminatoria en sus respectivas políticas.
En España, hubiera sido deseable crear un organismo especializado en el ámbito de la igualdad que cubriera todos los motivos de discriminación, o al menos, los motivos contemplados en el artículo 13 TCE. La limitada ambición de España por combatir las discriminaciones se observa no sólo en relación al tipo de norma adoptada sino también en relación al proceso de creación del organismo especializado[66].
Primero se creó un organismo especializado que sólo cubría el ámbito de la discapacidad (Consejo Nacional de la Discapacidad-2003-), atribuyéndose al Defensor del Pueblo la tarea de asumir las funciones generales de promoción de la igualdad racial y étnica. Después, el artículo 33 de la Ley 62/2003 previó la creación de un “Consejo para la promoción de la igualdad de trato y la no discriminación de las personas por su origen racial o étnico”, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales (Secretaria de Estado de Inmigración-Emigración)[67] y tan sólo previó que un Real Decreto posterior precisaría las funciones del mismo.
En marzo de 2006 se creó el “Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia” como organismo de apoyo técnico al Consejo, cuyas funciones se circunscriben a las de aportar un diagnóstico periódico de la situación del racismo en España y al establecimiento de redes de comunicación formal e informal con otros organismos nacionales e internacionales que trabajan en este mismo ámbito.
El Observatorio es una unidad dependiente de la Dirección General de Integración de los Inmigrantes y no tiene asignada ninguna función concreta para la asistencia a las víctimas de discriminaciones, más bien parece que la intención del gobierno haya sido la de cubrir el expediente ante las recomendaciones que han formulado otros organismos internacionales (Comisión Europea, Observatorio Europeo del Racismo y Xenofobia, ECRI, ONU etc.) en cuanto a la necesidad de recopilar datos para poder tener una visión de la situación del racismo y la xenofobia en España, habiéndose criticado las lagunas existentes en España en cuanto a la recogida de información pertinente y la clara dispersión de los recursos existentes.
En dos años de funcionamiento todavía no se conocen sus resultados, pues seguimos sin disponer de un sistema de recogida y análisis de datos tanto en relación a los actos violentos como en relación a las denuncias por discriminación y a las sentencias que puedan dictarse en este campo.
En septiembre de 2007, casi con cuatro años de retraso, tras la carta de emplazamiento de la Comisión enviada en junio de 2007, el gobierno español procede a adoptar un Real Decreto que regula la composición, competencias y régimen de funcionamiento del mencionado Consejo para la Promoción de la Igualdad de Trato y no Discriminación de las Personas por el Origen Racial o Étnico[68] (en adelante Consejo para la Promoción de la Igualdad Racial), pero somete la representación de las ONG a la previa adopción de una Orden Ministerial que debe fijar el procedimiento de licitación y ello impide actualmente su funcionamiento, manteniéndose por consiguiente la situación de infracción del gobierno español en relación al funcionamiento del organismo especializado previsto en el artículo 13 de la Directiva 2000/43.
El Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración de 2007, elaborado por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración (Dirección General de Integración de los Inmigrantes), reconoce que en España no se han diseñado programas de apoyo a las víctimas de discriminación, siendo ello un elemento ineludible de la lucha contra la discriminación y señala que el Consejo para la Promoción de la Igualdad Racial es quien tiene encomendada la asistencia independiente a las víctimas de conductas discriminatorias.
En Francia, mediante una Ley de 30 de diciembre de 2004 (Ley 2004-1486) se crea un importante organismo especializado, la “Alta autoridad para la lucha contra las discriminaciones y la igualdad”, la HALDE, autoridad administrativa con competencia para todas las discriminaciones, directas e indirectas, y cualquiera que sea el motivo (sexo, raza u origen étnico, religión, discapacidad, edad, orientación sexual) y que puede intervenir en los diferentes ámbitos de la vida cuotidiana (salud, educación, empleo, vivienda, protección social, servicios públicos, acceso a bienes y servicios).
A diferencia de Francia, en España el organismo creado sólo será competente para promover la igualdad de trato y la no discriminación por motivos de origen racial o étnico, pudiendo intervenir en los diferentes ámbitos de la vida cuotidiana. Habiéndose nuevamente perdido una gran oportunidad pues la verdadera voluntad política de luchar contra las discriminaciones se podría haber demostrado mediante la creación de un organismo especializado e independiente dotado de medios humanos y materiales suficientes para poder abordar los diferentes motivos de discriminación.
En cuanto a los medios para proteger a las víctimas, la HALDE dispone de un teléfono de información y de contacto a bajo coste (08 1000 5000) e instruye las reclamaciones que recibe o las que impulsa de oficio (bajo reserva de que la víctima, si es identificable, sea advertida y exprese su acuerdo), habiendo empezado a ser realmente operativo a partir de junio 2005.
Cualquier persona puede dirigirse personalmente a la HALDE o puede hacerlo a través de un diputado, un senador, un parlamentario europeo o cualquier asociación declarada durante al menos los 5 años anteriores a la fecha de los hechos denunciados y en cuyos estatutos figure la lucha contra las discriminaciones y tiene la obligación de responder por escrito a todas las denuncias o reclamaciones presentadas.
La ley le ha atribuido importantes poderes de investigación que puede desarrollar mediante audiciones, solicitud de información y de documentos o mediante verificaciones “in situ”. Puede realizar entrevistas sobre las demandas individuales y colectivas y puede pedir explicaciones a toda persona del sector público o privado, pudiendo pedir documentaciones y exigir la audición de testigos concernidos. Si sus recomendaciones no se siguen, puede enviar una carta de emplazamiento o incluso puede interponer una demanda judicial.
En caso de infracción penal, la HALDE transmite el caso a la jurisdicción penal competente. También puede actuar como mediador y transmitir sus conclusiones y recomendaciones a las partes, que dispondrán de un período de tiempo determinado para aplicarlas. En caso de no acatarlas, la HALDE podrá hacerlas públicas y podrá alertar las autoridades concernidas para que impongan las sanciones disciplinarias correspondientes contra el demandado.
La HALDE ayuda a la presunta víctima a crear su dossier e identificar los procedimientos que se adapten a su caso y tiene legitimación para participar ante el conjunto de las jurisdicciones civiles, penales o administrativas y en todo momento del procedimiento para formular observaciones sobre las circunstancias de las discriminaciones que haya conocido.
Además la Ley por la igualdad de oportunidades de 31 de marzo de 2006 ha reforzado los poderes de la HALDE y le ha atribuido el poder de proponer a las partes una transacción y una reparación por el perjuicio sufrido por las víctimas que deberá ser aceptado por las partes. El montante de la multa, que dependerá de la gravedad de los hechos, de los recursos y cargas de la persona, no podrá exceder los 3000 euros para una persona física y los 15.000 euros para una persona jurídica.
La HALDE dispone de un poder de recomendación y puede intervenir directamente ante los poderes públicos. Debe ser consultado por el Gobierno sobre todo proyecto de ley relativo a la lucha contra las discriminaciones y la promoción de la igualdad y puede de oficio proponer una modificación legislativa o reglamentaria y emitir opiniones para evitar o prevenir prácticas discriminatorias. Debe igualmente elaborar un informe anual que presenta al Presidente de la República, al Primer Ministro y al Parlamento.
En estos años se constata un considerable aumento de reclamaciones por discriminación (unas 9.000 reclamaciones), siendo el criterio principalmente invocado el del origen racial o étnico en el medio de trabajo. Así pues, tanto por su actividad como por sus opiniones, la HALDE se erige de forma lenta pero segura en baluarte contra el sentimiento de impunidad de los autores de discriminaciones y crea un clima de disuasión altamente eficaz.
En cambio, en España, el RD 1262/2007 para la puesta en funcionamiento del Consejo no precisa los medios e instrumentos de protección de las víctimas y tan sólo incluye una afirmación general sobre su competencia para prestar asistencia independiente a las víctimas de discriminación directa o indirecta por su origen racial o étnico, a la hora de tramitar sus reclamaciones, pero no detalla los mecanismos para garantizar una asistencia eficaz.
La segunda función de los organismos especializados para promover la igualdad es la de impulsar estudios e investigaciones, la comunicación y la valorización de buenas prácticas en materia de igualdad de oportunidades y de trato y el apoyo a iniciativas públicas y privadas en este ámbito. Así por ejemplo en Francia, a partir de enero de 2005, el Parlamento asignó un presupuesto de 10 millones de euros para realizar las funciones de la HALDE y le asignó un equipo de unas 45 personas y una Comisión de expertos de 11 miembros, poniendo al frente de dicho organismo una persona conocida y de gran prestigio y competencia[69].
Aunque la norma española también prevea que el Consejo para la igualdad racial tenga competencia para realizar análisis, estudios e informes independientes y “pueda” emitir informes independientes sobre proyectos normativos, planes, programas y otras iniciativas relacionadas con el objeto y finalidad del Consejo, los medios a su disposición no se especifican y tan sólo se señala que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de la Dirección General de Integración de los Inmigrantes, proveerá los fondos necesarios para el desempeño de sus funciones y que los miembros del Consejo no percibirán ninguna remuneración, con excepción de los vocales representantes de las organizaciones y asociaciones que, cuando se reúnan en una localidad distinta a la del lugar de residencia recibirán la correspondiente indemnización por razón del servicio. Lo único que se prevé es que actúe con el apoyo del “Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia”. Pero nos parece fundamental que para que pueda desarrollar con independencia las funciones asignadas, cuente con una dotación presupuestaria anual que debería figurar en los Presupuestos Generales del Estado.
El RD atiende poco a las competencias y funciones del nuevo organismo y en realidad se dirige principalmente a regular su composición (los artículos 4 a 13 se dedican exclusivamente a ello). Dicho Consejo queda adscrito a la Dirección General de Integración de los Inmigrantes, pero hubiera sido más coherente una dependencia del MTAS que preservara su independencia funcional. En su composición, ocho personas serán designadas en representación de la Administración General del Estado, cuatro serán representantes de las Comunidades Autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla, tres de la Administración Local, dos en representación de las organizaciones empresariales más representativas y dos en representación de las organizaciones sindicales más representativas. El Real Decreto 1262/2007 no concreta la participación de las ONG y deja pendiente la adopción de una orden del Ministerio de Trabajo que debe realizar una convocatoria pública para determinar su representación, lo que no deja de sorprender, después de tan dilatada espera.
La explicación que aparece en la exposición de motivos en relación a su independencia merece un comentario, pues se señala que el Consejo debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, con arreglo a los criterios de eficiencia y servicio a la ciudadanía. Y precisa que “«el sometimiento a la ley garantiza la independencia del Consejo en su actuación, garantía que se refuerza por su naturaleza de órgano colegiado en el que participan además de la Administración General del Estado, las Administraciones Autonómicas y Local y las organizaciones representativas de intereses sociales»”.
Pero por mucho que aparezca en todas partes la referencia a una actuación independiente, no parece que la misma pueda garantizarse, es decir faltan instrumentos que permitan garantizar una actuación del Consejo independiente del poder público y político. Tal independencia se podría garantizar bien a través de un organismo que tuviera realmente un estatuto independiente de los poderes públicos y económicos o bien a través de un organismo que dispusiera de medios y mecanismos que permitieran garantizar un desarrollo autónomo e independiente de las funciones asignadas.
En realidad el Consejo, más que un organismo “independiente”, podría concebirse como un organismo casi gubernamental con participación de representantes de diferentes ministerios, CCAA, autoridades locales, sindicatos y patronales y ONG, con funciones similares a los órganos consultivos y ello suscita dudas sobre si sus actividades podrán realmente ser eficaces en relación al objetivo de luchar contra las discriminaciones.
Si por su actividad y sus posicionamientos, la HALDE va consolidando un sentimiento de impunidad de los autores de discriminaciones y está logrando crear un clima de disuasión y control, así como de rechazo por parte de la opinión pública de los comportamientos racistas y discriminatorios, es difícil pensar que un organismo como el Consejo español para la igualdad racial pueda llegar a propiciar efectos similares, pero serán sus resultados los que deberán ser analizados y valorados cuando se logre poner en funcionamiento.
Una efectiva asistencia a las víctimas exigirá igualmente pensar en la creación de organismos especializados a nivel autonómico y local, así como prever el tipo de relaciones que deberán mantener tales organismos con las ONG especializadas en la lucha contra las discriminaciones.
La Directiva obliga a los Estados a poner medios de protección adecuados para las personas que hayan sido víctimas de discriminaciones.
7.1. La tutela judicial de las víctimas.
En España los derechos fundamentales se protegen ante las jurisdicciones ordinarias y la Ley Orgánica de protección de los derechos fundamentales prevé que esta protección debe hacerse efectiva a través de un procedimiento preferencial y sumario, sin embargo el problema principal del sistema jurídico español es su lentitud.
También toda persona puede interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional si considera que su derecho fundamental ha sido violado por una disposición legal, administrativa o judicial, siempre que haya agotado las vías procedimentales ordinarias, pero esta vía no incluye una compensación por los daños sufridos.
En función de la relación jurídica de la cual derive el comportamiento discriminatorio, la jurisdicción competente será la civil, laboral o contencioso administrativa y se aplicarán las respectivas normas de procedimiento.
En España el acceso a la jurisdicción civil es costoso y la duración del procedimiento suele ser de uno a tres años, además la eventual indemnización depende de la discrecionalidad del juez y de su formación en estos temas. Además resulta muy difícil conseguir acreditar judicialmente los daños morales y ello provoca el desaliento de las víctimas. El sistema judicial español es en general demasiado lento e incapaz de dar respuesta inmediata a una violación del principio de igualdad de trato y el único ámbito que ofrece mayor grado de flexibilidad y adaptación a las exigencias europeas es el ámbito laboral.
Los conflictos entre trabajadores y empresarios privados o en relación al personal laboral de las administraciones públicas (sujeto al derecho laboral) se resuelven ante los órganos jurisdiccionales competentes del orden social (que van desde los juzgados de lo social a la sala de lo social del Tribunal Supremo) y los conflictos relacionados con actos de la administración se someten a la jurisdicción contencioso-administrativa previo agotamiento de las apelaciones en sede administrativa. Las demás relaciones privadas se desarrollarán ante los tribunales civiles. Y en tales casos el demandante deberá contratar a un abogado, y si no dispone de medios económicos deberá solicitar un abogado del turno de oficio.
En Francia los delegados de personal disponen de un derecho de alerta en caso de discriminación: consulta al empleador, investigación conjunta, a falta de una solución satisfactoria, recurso al tribunal de trabajo (“«conseil de prud’hommes»”), que puede disponer que el empleador debe adoptar determinadas medidas para que cese la discriminación, siendo ello eficaz aún cuando las discriminaciones se sigan llevando principalmente ante los tribunales penales y no termina de entrar en la cultura jurídica de los actores judiciales, jueces y abogados, los nuevos instrumentos de acceso a la prueba. De todas formas, en Francia están protegidas las personas que ejercitan una acción judicial y también los testigos.
Sería deseable que en ambos ordenamientos se hubiera previsto una acción antidiscriminatoria más rápida y eficaz que los procedimientos ordinarios, a semejanza del mecanismo de la “acción civil contra la discriminación” prevista en el ordenamiento italiano. Dicha acción permite que una persona víctima de discriminación pueda dirigirse (mientras que los asuntos ordinarios exigen la asistencia de un abogado) al juez del lugar donde ella resida (una excepción al principio general de competencia territorial que establece que el procedimiento debe desarrollarse ante las jurisdicciones de residencia de la parte demandada) para obtener una acción de cesación inmediata del comportamiento discriminatorio, así como daños y perjuicios. La audiencia tiene lugar evitando todas aquellas formalidades inútiles y dejando al juez la libertad para escoger el método mejor adaptado para acumular todas las pruebas materiales. Así pues, puede considerarse un instrumento de protección legal muy apropiado.
7.2. Una legitimación activa amplia.
El artículo 9.2 de la directiva institucionaliza una legitimación procesal amplia para las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el derecho nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de la directiva, con el objeto de que puedan “«iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autoridad, cualquier procedimiento judicial o administrativo previsto para exigir el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Directiva»”, en cambio en España el artículo 31 de la Ley 62/2003 tiene un menor alcance que la directiva, pues no incluye la referencia al procedimiento administrativo y sólo se dice que las personas jurídicas “«podrán actuar en los procesos judiciales en nombre del demandante que así lo autorice, con la finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato de las personas por su origen racial o étnico»”. En caso de que realmente tales personas jurídicas no tuvieran acceso al procedimiento administrativo, ello sería claramente contrario a la normativa europea y de considerable gravedad pues una gran parte de los conflictos derivan de actos de la Administración.
La directiva no incluye un derecho de acción colectiva o un derecho de acción autónomo desvinculado del caso individualizado, tal y como había propuesto el Parlamento Europeo[70], pues siempre se requiere la aceptación expresa por parte de la víctima.
En España la legitimación de determinadas entidades legales en la defensa de las presuntas víctimas exige que previamente estén legalmente habilitadas para defender derechos y deberán ser autorizadas por el demandante a actuar en los procesos judiciales y administrativos en su nombre, suelen ser ONG que asisten a colectivos de gitanos e inmigrantes, así como ONG especializadas en la lucha contra el racismo y la xenofobia. La actuación de estas entidades permite defender el principio de igualdad de trato por razón de su origen racial o étnico en diferentes contextos, pero no pueden actuar en el ámbito del empleo, donde sólo los sindicatos y las asociaciones de empresarios pueden interponer una acción judicial.
En Francia las asociaciones para tener legitimación activa deben cumplir dos condiciones, siempre que dispongan del acuerdo por escrito del denunciante: hallarse regularmente declaradas con una antelación de al menos 5 años y comportar, en sus estatutos, el objetivo de luchar contra el racismo o la asistencia a las víctimas de discriminación. Puede considerarse que la restricción de los 5 años limita el alcance de los derechos previstos en la Directiva y que el dispositivo sobre la defensa de los derechos de las víctimas resulta incompleto.
En cuanto a las discriminaciones en el empleo, la ley 2001 reconoce a los actores sociales un derecho a actuar, sin tener que justificar un mandato del interesado, siempre que se le haya notificado por escrito y el interesado no se haya opuesto durante los 15 días siguiente al de su notificación y también amplia para los sindicatos la protección de los asalariados al conjunto de la relación de trabajo, cualquiera que sea el motivo de discriminación.
En ambos países existen mecanismos extrajudiciales complementarios a las vías judiciales. En España existen los procedimientos de conciliación para asuntos civiles y sociales y se puede acudir a la inspección de trabajo y a la inspección de educación. También cabe acudir al defensor del pueblo nacional o regional en relación a los actos cometidos por las administraciones públicas.
Debe pues incidirse en el aspecto que las normas europeas no sólo otorgan importancia a los derechos individuales, sino que también obligan a los Estados a favorecer el diálogo social sobre cuestiones de igualdad y su inclusión en los convenios colectivos puede tener un alcance muy eficaz en relación al mercado de trabajo.
Los Estados están obligados a adoptar sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias[71], sanciones que pueden incluir la indemnización a la víctima.
En muchas ocasiones el juez debe pensar en unas sanciones que representen una correcta reparación del perjuicio sufrido por la víctima y al tiempo una represión disuasoria para el autor de la discriminación. Y hay que tener en cuenta que la insuficiencia de las indemnizaciones tiene el efecto de desalentar las acciones judiciales. La sanción puede consistir en la nulidad del acto discriminatorio y la reparación en especie (el tribunal ordena que ha de concederse una nueva clasificación, un ascenso, un aumento de retribución, etc...) o alternativamente en la concesión de daños y perjuicios.
Los Estados deben decidir si las sanciones serán penales o civiles. Ambas son permitidas, siempre y cuando logren el objetivo de surtir un efecto disuasorio frente a la persona que actúa de manera discriminatoria. En el caso de que sean civiles, deberán decidir si se imponen sanciones que impiden el ejercicio de determinadas actividades, la supresión de eventuales subvenciones o la confiscación de determinados bienes, la nulidad de determinadas normas o decisiones y el tipo de indemnización o restablecimiento de la situación que comporten.
En la mayoría de los Estados europeos los sistemas jurídicos contemplan varios tipos de sanciones, que van desde multas y penas privativas de libertad en lo penal hasta la indemnización pecuniaria de la víctima en lo civil, pero lo más adecuado es prever una combinación de medidas de carácter penal y civil para dar pleno cumplimiento a los objetivos de las Directivas.
Las Directivas también prevén la posibilidad de establecer procedimientos de conciliación[72], que deberían eventualmente ofrecerse como una opción adicional dado que pueden resultar útiles para ciertos tipos de litigios, aunque por sí solas no suelen aportar las sanciones adecuadas[73].
En varias ocasiones el TJCE ha afirmado que la protección debe ser “real y efectiva” y que las sanciones deben tener un efecto disuasorio y verdadero contra los comportamientos discriminatorios, pero ello puede ser aplicado de forma diferente según su ámbito de aplicación[74]. Cabe señalar que la mayoría de casos de discriminación tratados en los tribunales civiles o administrativos, una vez probada la existencia de trato desigual, concluyen con la imposición de multas, reinserción del trabajador en su antiguo puesto de trabajo o cualquier tipo de arreglo entre las partes implicadas.
El TJCE ya interpretó que en el supuesto de un despido discriminatorio “«no puede restablecerse la situación de igualdad si la persona discriminada no recupera su puesto de trabajo o, alternativamente, si no se la indemniza por el perjuicio sufrido»”. Y señaló que cuando la reparación pecuniaria sea la medida adoptada para alcanzar el objetivo antes indicado, debe ser adecuada en el sentido de que debe permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos por el despido discriminatorio, según las normas nacionales aplicables[75].
La protección contra las represalias constituye un aspecto esencial de la aplicación efectiva de la prohibición de discriminación. La Directiva prohíbe cualquier trato o consecuencia desfavorable que sea consecuencia de una demanda por trato discriminatorio. Así pues, el artículo 9 de la Directiva 2000/43 establece que: “«Los Estados miembros adoptarán en sus ordenamientos jurídicos las medidas que resulten necesarias para proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato»”.
Dado que las Directivas ofrecen la posibilidad de que las sanciones incluyan la indemnización a la víctima, éstas pueden tomar las formas siguientes: medidas cautelares, medidas correctivas, indemnización, indemnización punitiva o medidas punitivas. El derecho nacional debería permitir también una combinación de varios tipos de sanciones.
Los Estados miembros tienen la posibilidad de prever sanciones basadas en la publicidad que pueden ser bastante efectivas en los casos de discriminación como la publicidad en prensa, en el lugar de trabajo, el mantenimiento de un registro público de las decisiones judiciales, la obligación de revelar informaciones en determinadas circunstancias, etc...
La Ley 62/2003 establece la nulidad de las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación, procediéndose a modificar el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores[76]. En España no tienen ninguna validez los posibles instrumentos de los que emane una discriminación (normas, acuerdos o prácticas empresariales) y en caso de decretarse la nulidad de un despido, ello conlleva la obligación de restablecer inmediatamente la relación laboral con el trabajador, con el abono de los salarios que éste haya dejado de percibir.
Igualmente el derecho penal considera el racismo y la xenofobia como una circunstancia agravante del acto criminal y un cierto número de disposiciones mencionan específicamente las infracciones racistas y establecen que una discriminación grave en el empleo es considerada como un delito. Además se prevé que cuando sean firmes, las sentencias deberán hacerse públicas.
Ciertamente no basta con que existan cauces o procedimientos que permitan a las personas acudir ante los órganos jurisdiccionales para defenderse de posibles desigualdades o discriminaciones, sino que es necesario, también, asegurar que dicho acceso no va a comportar determinadas represalias hacia la víctima, de lo contrario su eficacia quedaría mermada[77].
En relación a la protección frente a las represalias cabe señalar que el Tribunal Constitucional ha aplicado lo que se denomina la “garantía de indemnidad”[78] derivada del artículo 24.1 de la Constitución española, aunque la legislación laboral guardaba tradicionalmente silencio a este respecto[79]. En cambio la Ley 62/2003 ha modificado el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores añadiendo un último inciso con el siguiente contenido: “«Serán igualmente nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable e los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación»”, clarificándose que también entran dentro del ámbito protegido las reclamaciones efectuadas internamente en la empresa. Ello evidentemente se limita al ámbito de las relaciones laborales y no extiende su aplicación a las posibles represalias que pudieran aparecer en otros ámbitos.
En algunos países (como por ejemplo en Italia y en el Reino Unido) se prevé una sanción administrativa para las empresas de servicio público o aquellas que hayan firmado contratos de empresa para el desarrollo de trabajos públicos, de servicios o de suministro. Tales beneficios se retiran al responsable y además puede quedar excluido de toda concesión ulterior de ayuda financiera o de facilidades para el crédito, así como de toda licitación de oferta pública.
En todo caso corresponde a los jueces aplicar sistemas de indemnización que no sean simbólicos y proporcionales a la gravedad de la discriminación sufrida, a la duración del comportamiento discriminatorio y a la importancia de su exposición pública y social.
El principio general en vigor en el derecho civil francés establece que el perjuicio debe ser reparado mediante la concesión de una indemnización pecuniaria que cubra el perjuicio financiero y moral. En el supuesto de discriminación en el trabajo, el Código Laboral ofrece la posibilidad de pedir la anulación de la medida discriminatoria, lo que puede conducir a la reintegración del trabajador en su puesto de trabajo en caso de despido discriminatorio.
En España las sanciones sólo se han previsto en el ámbito laboral, la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el ámbito Social (LISOS)[80] prevé un sistema de sanciones económicas que se divide en leves, graves y muy graves. Así por ejemplo, la conducta de los empresarios acusados de discriminación en el lugar de trabajo se halla tipificada como una “infracción muy grave en materia de relaciones laborales” y por ello se les puede multar con cantidades que dependen del tipo de infracción[81]. Para establecer la multa se toma en consideración la negligencia e intención del demandado, la eventual existencia de fraude, las eventuales amonestaciones o advertencias por parte de la Inspección de trabajo, el tipo de empresa, el número de trabajadores afectados por la medida discriminatoria, el daño causado y todas aquellas circunstancias que puedan constituir agravante o atenuante en relación a la infracción cometida. Tales sanciones, cuando sean firmes, se harán públicas.
El principio general en vigor en el derecho civil francés prevé que todo perjuicio sea reparado mediante una indemnización que cubra el perjuicio financiero y moral, sin ninguna otra sanción de tipo punitiva. El Código Laboral prevé la posibilidad de pedir también la anulación de la medida discriminatoria concernida que puede conllevar, por ejemplo, la reintegración del trabajador en caso de despido. La protección contra los demandantes y los testigos se halla prevista en el Código Laboral.
Tanto en España como en Francia, el acceso a la jurisdicción civil para sancionar eventuales discriminaciones debería facilitarse, pues actualmente sigue constituyendo un camino demasiado lleno de obstáculos.
En Francia el derecho penal considera el racismo o la xenofobia como una circunstancia agravante de todo acto criminal y un cierto número de disposiciones mencionan específicamente las infracciones racistas y estipulan que una discriminación grave en el empleo debe ser considerada como delito. Además, desde el momento en que no sean objeto de un recurso de apelación, dichas sanciones se harán públicas y se permite la adopción de sanciones complementarias, como la clausura de locales públicos. Los casos más graves pueden ser sancionados con prisión, pero no deja de ser excepcional que tales sanciones se impongan a comportamientos discriminatorios.
En España el Código Penal tipifica varios delitos relacionados con el racismo y las discriminaciones raciales, pero pocas veces resultan aplicadas, así se tipifica como delito el instigar o incentivar la discriminación, el odio o la violencia basada en motivos de raza u origen nacional[82] y se incluye a las asociaciones que promueven el racismo[83]. Además se califica la motivación racial como un factor agravante de la responsabilidad criminal[84]. Tales agravantes deben ser perseguidos de oficio, pero la falta de aplicación de estas previsiones se constata en todos los niveles del procedimiento: la policía ignora el factor racial, los fiscales y la policía no disponen de unidades especializadas en crímenes racistas y se constata claramente la falta de formación y de información[85]. En los supuestos delictivos, la sanción puede suponer una pena de prisión de 6 meses a 3 años (Artículo 314 y 510 del Código Penal).
Existen algunos casos que pueden ilustrar ciertas situaciones discriminatorias pero todavía son pocas las sentencias en la materia, así por ejemplo en septiembre de 2004 un tribunal penal de Grenoble (Francia) condenó a una propietaria por negarse a vender una parcela a un “árabe” alegando que temía que causara problemas a los vecinos. El tribunal sentenció que existía discriminación y debía pagar una multa de 10.000€, cumplir una pena de cuatro meses de cárcel y abonar 1500€ al comprador y 500€ a su esposa por daños y perjuicios. Asimismo, el tribunal solicitó la publicación de la sentencia en el boletín profesional de la Federación de Agentes Inmobiliarios e indemnizó por los perjuicios causados a las ONG que apoyaron a la víctima.
El derecho comunitario y muy especialmente las construcciones jurisprudenciales del TJCE y de los tribunales constitucionales han impulsado una evolución significativa de las medidas antidiscriminatorias en los ordenamientos internos. Su influencia se constata claramente tanto en Francia como en España, pero ni las nociones ni los nuevos instrumentos de lucha contra las discriminaciones han logrado penetrar de forma generalizada en la cultura jurídica de los operadores jurídicos (abogados, fiscales, jueces...) y ni tan siquiera en la de los operadores sociales (sindicatos, ONG, mediadores...). Ello nos conduce a una reflexión más amplia, la necesidad de revalorizar la cultura del derecho. Para ello es necesario un buen funcionamiento del sistema judicial, pues es el derecho el que debe permitir comprender mejor los fenómenos discriminatorios y ofrecer medios de acción adecuados para combatirlos. Unos instrumentos legislativos adecuados son los que deben evitar, modificar o sancionar determinados comportamientos a fin de propiciar una convivencia basada en la igualdad entre las personas.
En general los poderes públicos son reticentes a tratar los asuntos de discriminación, sus políticas hacen referencia a la integración más que a la no discriminación y les cuesta asumir que la mejor integración es precisamente aquella que garantiza la no discriminación.
El propio Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración reconoce que España no dispone de un sistema de recogida y análisis de denuncias por discriminación, ni se recogen los datos sobre actos violentos relacionados con motivaciones racistas o xenófobas ni se hace un seguimiento de las denuncias por discriminación y de las sentencias que se producen en este campo. También reconoce la falta de conocimiento de las normas jurídicas en vigor por parte de los actores sociales y jurídicos, así como la falta de formación en el campo de la igualdad de trato y gestión de la diversidad entre los empleados públicos.
Con dicho diagnóstico, no se llega a comprender que todavía no se hayan tomado las medidas oportunas para que el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia pueda abordar con seriedad el tema de la recogida de datos en materia de igualdad de trato y no discriminación y pueda catalizar la elaboración de estudios y análisis que permitan conocer la situación actual y tampoco parece comprensible que todavía no se halle en pleno funcionamiento el Consejo para la promoción de la igualdad de trato y no discriminación de las personas por su origen racial o étnico.
En Francia el debate sobre las discriminaciones se halla mucho más presente que en España, especialmente en los medios académicos, políticos y en la sociedad civil.
Aparentemente España ha procedido a una correcta transposición, aunque de perfil bajo, de las directivas europeas, con excepción de la puesta en funcionamiento del organismo especializado, pero el instrumento jurídico de transposición es criticable por su falta de visibilidad y por no haber suscita el menor debate ni compromiso político durante todos estos años. En cambio en Francia se ha puesto en funcionamiento un organismo especializado, la HALDE, ambicioso, independiente y eficaz para luchar contra las discriminaciones y dotado de funciones transversales y de verdaderos medios para prevenir y sancionar los comportamientos prohibidos, pero en cambio su ordenamiento adolece de lagunas en relación a las nociones de discriminación indirecta, acoso y en relación al nuevo sistema de reparto de la carga de la prueba.
En el supuesto de que en España apareciera una verdadera voluntad política para luchar contra las discriminaciones, habría que tomarse en consideración el funcionamiento de la HALDE como experiencia altamente positiva en un país en el que rigen principios jurídicos similares al nuestro.
En ambos países se constata que la tarea de formación sigue siendo indispensable para servir como instrumento de corrección y de prevención de comportamientos discriminatorios, pero dicha tarea debe dirigirse de forma especializada a los actores jurídicos que son la garantía de la correcta aplicación de todo el dispositivo jurídico.
En España es necesario además, poner en marcha medidas generales de prevención y sensibilización de las consecuencias que derivan de concepciones racistas y de comportamientos discriminatorios, y crear instrumentos que puedan ayudar a valorar la diversidad como nueva realidad social.
Ciertamente, más allá de la obligación concreta de poner en funcionamiento el organismo especializado (clara situación de infracción por parte de España), debería plantearse seriamente una reforma legislativa para concentrar los diferentes instrumentos en una ley específica de promoción de la igualdad que cubra al menos los diferentes motivos de discriminación previstos en el artículo 13 TCE y que prevea la creación de un organismo especializado semejante a la HALDE, un organismo que resulte realmente independiente y pueda actuar de forma objetiva y eficaz. Su estructura debería además integrar una cierta descentralización a nivel regional y local, especialmente para garantizar una adecuada atención y acceso a las víctimas de discriminaciones.
Resumen: Las directivas europeas adoptadas en base al artículo 13 TCE del año 2000, han obligado a todos los Estados miembros a desarrollar ciertas nociones sobre el tipo de discriminaciones que se prohíben, a crear organismos especializados en promover la igualdad y también a desarrollar nuevas garantías e instrumentos de protección de los derechos definidos. Se constata que las opciones de transposición han sido diferentes en España y en Francia.
Aparentemente España ha procedido a una correcta transposición, aunque de perfil bajo, de las directivas europeas, con excepción de la puesta en funcionamiento del organismo especializado, pero el instrumento jurídico de transposición es criticable por su falta de visibilidad y por no haber suscitado el menor debate ni compromiso político durante todos estos años. En cambio en Francia se ha puesto en funcionamiento un organismo especializado, la HALDE, ambicioso, independiente y eficaz para luchar contra las discriminaciones y dotado de funciones transversales y de verdaderos medios para prevenir y sancionar los comportamientos prohibidos, pero en cambio su ordenamiento adolece de lagunas en relación a las nociones de discriminación indirecta, acoso y en relación al nuevo sistema de reparto de la carga de la prueba.
Palabras clave: Noción de discriminación directa e indirecta, discriminación racial, organismo especializado para la promoción de la igualdad, transposición de directivas europeas.
Abstract: The European Directives, which were approved on the base of article 13 EC Treaty of year 2000, have forced all the Member States to develop some notions bout the kind of forbidden discrimination, to create bodies focus on promotion of the equality, and also to evolve new guaranties and instruments of protection of the defined rights. The paper reveals that the Spanish options of transposition of the Directives were different from the French ones.
Seemingly, Spain has made a correct transposition of the European Directives, but it has not put into operation the specialized body yet. Anyhow, the juridical instrument of transposition has got a low profile, and it is open to criticism because of its lack of visibility and because it has not motivated any debate nor any political compromise during this years. On the other hand, France has started a specialized body –HALDE– that is ambitious, independent and effective to fight against the discriminations. HALDE is endowed with transversal functions and real instruments to prevent and punish the forbidden behaviors; but its normative suffers from lacks regarding the concepts of indirect discrimination, pursuit and in reference to the new system of the responsible of providing evidence.
Key words:
Direct and indirect concept of discrimination, Racial discrimination,
specialized body for the promotion of equality, Transposition of European
Directives.
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[*] Investigación desarrollada en el marco del proyecto SE J2005-05368-JURI, “El estatuto jurídico y los derechos de los inmigrantes”.
[1] Decisión del Consejo 2000/750/CE de 27 de noviembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitario para luchar contra la discriminación (2001-2006), DOCE L 303 de 2.12.2000.
[2] Decisión 1983/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18-diciembre 2006 relativa al Año Europeo del Diálogo Cultural (2008), DOUE L 412 de 30 de diciembre de 2006.
[3] Eurobarómetro especial 263, DG de empleo, asuntos sociales e igualdad de oportunidades de la Comisión Europea, enero 2007.
[4] Véase en este sentido las Conclusiones del Abogado General presentadas el 16 de marzo de 2006 en relación al asunto C-13/05, “Chacon Navas”.
[5] En el Consejo Europeo de Niza se proclamó oficialmente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión como texto de naturaleza política a la espera de su inserción con plenos efectos jurídicos en los Tratados.
[6] Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo y que el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, sin incluirla en el propio articulado del Tratado, va a preservar su carácter jurídicamente vinculante.
[7] Directiva 2000/43 del Consejo de 29 junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, DOCE, L 180, de 19 de julio de 2000, pp. 22-26 y Directiva 2000/78 del Consejo de 27 noviembre 2000 relativa al establecimiento de un nuevo marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. DOCE, L 303 de 2 de diciembre de 2000, pp. 16-22.
[8] Véase F. ESTEVE GARCÍA, “Igualdad y no discriminación racial tras la transposición en España de la Directiva 2000/43”, Noticias de la Unión Europea, nº 267, abril 2007, pp. 43-60.
[9] Véase los informes del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia sobre la islamofobia y el antisemitismo, así como la encuesta del Eurobarómetro sobre “La Discriminación en Europa”. http://europa.eu.int.
[10] Ello se señala, entre otros documentos, en el Tercer Informe sobre España elaborado por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) en el marco del Consejo de Europa, adoptado el 14 de junio de 2005 y hecho público el 21 de febrero de 2006. http:/www.coe.int y también en el documento “Reaccionando ante el racismo en España” elaborado por la red europea contra el racismo (ENAR): www.enar-eu.org.
[11] Directiva 2000/43 del Consejo de 29 junio de 200, DOCE, L 180, de 19 de julio de 2000, pp. 22-26.
[12] http//:www.mtas.es
[13] Directiva 2000/43 del Consejo de 29 junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Supra cit.
[14] Directiva 2000/78 del Consejo de 27 noviembre 2000 relativa al establecimiento de un nuevo marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. DOCE, L 303 de 2 de diciembre de 2000, pp. 16-22 a desarrollar por los ordenamientos internos antes del 2 de diciembre de 2003.
[15] Tales directivas quedaron lejos de la propuesta inicial de la Comisión (COM (1999) 566 y de las modificaciones propuestas por el Parlamento Europeo Documento A5-0136/2000.
[16] Véase. B. LIEGL, B. PERCHING, B. WEYS La lutte contre la discrimination ethnique et religieuse dans l’ employ, publicación del Réseau Européen contre le Racisme, ENAR, abril 2004, p. 10.
[17] O. DE SCHUTTER : “Methods of proofin the context of combating discrimination”, en J. CORMACK (ed), Providing Discrimination, Report of 1º Specialised Bodies experts’ meeting, Migration Policy Group, 2003, pp. 22-37, http://www.migpolgroup.com.
[18] Sentencia del TJCE de 13 de mayo de 1986, Asunto 170/84 “Bilka”, Rec.1607.
[19] Por ejemplo en las sentencias del TJCE de 9 de febrero de 1999, asunto C-167/97 “Seymour-Smith” y de 20 de marzo de 2003, asunto C-187/00 “Kutz-Bauer”.
[20] Sentencia TJCE de 9 de febrero de 1999, asunto C-167/97, “Seymour-Smith y Pérez”; Sentencia TJCE de 20 de marzo 2003, asunto C-187/00, “Kutz-Bauer” y sentencia TJCE de 11 septiembre 2003, asunto C-77/02, “Steinicke”.
[21] Sentencia TJCE de 10 de marzo 2005, asunto C-226/02, “Nikoloudi”.
[22] Sentencia TJCE de 6 de abril 2000, asunto C-226/98, “Jorguensen”.
[23] El acoso se define como la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo, origen racial o étnico, religión, convicciones, edad, discapacidad u orientación sexual de una persona con el propósito o efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
[24] BOE de 31 de diciembre de 2003, pp. 46.876 y ss.
[25] Véase algunas de la críticas formuladas en L. CACHÓN RODRÍGUEZ : “España y la Directiva 2000/43: de la “ocasión perdida” a una legislación general sobre igualdad de trato”, Tiempo de Paz, 2004, nº. 73, pp. 13-22; J. DEDIOS RAMÍREZ HEREDIA: “Algunas sospechosas ausencias en la transposición de la Directiva comunitaria relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico”, Tiempo de Paz, 2004, nº 73 pp. 23-37; V. SEMPERE NAVARRO: “La incorregible “Ley de Acompañamiento” y el principio de igualdad. A propósito de la Ley 62/2003”, Actualidad jurídica Aranzadi, nº 608; BIB 2004/45.
[26] Véase S. LATRAVERSE, Rapport National français sur les mesures de lutte contre la discrimination 2006, Le réseau européen des experts juridiques en matière de non-discrimination, Migration Policy Group. http//:www.europa.eu.
[27] Vid. V. SEMPERE NAVARRO: “La incorregible “Ley de Acompañamiento” y el principio de igualdad. A propósito de la Ley 62/2003”, op. cit.
[28] Artículo 9.2 de la Constitución española
[29] Artículo 121-7 y 132-76 del Código Penal.
[30] Véase artículo 30 y 35 de la Ley 62/2003.
[31] Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, febrero 2007, pp. 197 y ss.
[32] Véase M. ILLAMOLA DAUSÀ “La Directiva 2003/109 relativa al estatuto jurídico de los residentes de larga duración y su transposición al ordenamiento español”, 50 Aniversario de la firma de los Tratados de Roma. Perspectivas desde la AEPDIRI, formato CD, Madrid, 2007.
[33] M. REQUENA CASANOVA: “La aplicación de la Directiva 2000/43 del Consejo, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico a los nacionales de terceros Estados: un paso hacia adelante en su integración en la UE”, La Unión Europea ante el siglo XXI: los retos de Niza, Actas de las XIX Jornadas 2001 de la AEPDIRI BOE, 2003, Madrid, p. 141
[34] Página 46.966, BOE 31 de diciembre 2003.
[35] La LOE 4/2000 de 11 de enero 2000 (BOE 12-1-2000) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ha sido modificada por la LOE 8/2000 de 22 de diciembre (BOE 23-12-2000), por la LOE 11/2003 de 29 septiembre y por la LOE 14/2003 de 20 de noviembre de 2003 (BOE 21-11-2003).
[36] RELOEX que entró en vigor el 11 de enero de 2005.
[37] El artículo 23 de la LOE 4/2000 establece: “1. Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de los derechos y libertades reconocidos en el Título 1 de la Constitución y en sus leyes de desarrollo, en los términos establecidos en esta Ley Orgánica. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas”.
[38] Véase M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS: “Rige el principio de igualdad con respecto al derecho al trabajo de los extranjeros extracomunitarios?, La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales, XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colección Informes y Estudios, nº 69, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2004, p. 215
[39] Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966 y ratificado por Instrumento de 13 de abril de 1977; artículo 19.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 y ratificada el 29 de abril de 1980 y artículo 16 del Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante de 24 de noviembre de 1977 y ratificado el 6 de mayo de 1980.
[40] En tal caso el procedimiento para la defensa de los mismos será el establecido en los artículos 175 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
[41] M. LÓPEZ FERNÁNDEZ, “Los aspectos laborales y de Seguridad Social de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, en Información Laboral- Legislación y Convenios, nº 3, Lex Nova, 2000, p.24.
[42] STC 107/1985 y STC 95/2000.
[43] Véase también en relación a este tipo de derechos y a la noción de “dignidad humana”, la STC de 7 de noviembre de 2007 sobre la inconstitucionalidad de parte de la LOEX 8/2000.
[44] STC 137/2000
[45] STC 94/1993
[46] STC 107/1984
[47] STC 95/2000
[48] STC 130/1995
[49] Esto fue una de las cuestiones fundamentales que modificó la LOE 4/2000 en donde frente a la posibilidad de trato diferenciado que establecía la anterior LOEX 7/1985, se optó por el principio de igualdad de trato como regla general, con excepción de los supuestos expresamente regulados. Vid. E. AJA i E. ROIG: Immigració i comunitats autònomes a la nova llei de drets i llibertats dels estrangers i la seva integració social. Institut d´Estudis Autonòmics, Barcelona, julio 2000, p. 5.
[50] Ley 1631-2007 de 20 de noviembre 2007, “relative à la maîtrise de l’ immigration, a l’intégration et à l’asile”, que modifica el “Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile”.
[51] Véase por ejemplo la Sentencia del TJCE de 27 marzo 1980, asunto 129/79 “Jenkins” p. 1275; Sentencia del TJCE de 17 de octubre de 1989, asunto C-109/88, “Danfoss”; Sentencia de 27 de octubre de 1993, asunto C-127/92 “Enderby”; Sentencia del TJCE de 31 de mayo 1995, asunto C-400/93 “Royal Copenhagen”, jurisprudencia que propició la adopción de la Directiva 97/92 del Consejo de 15 de diciembre de 1997 sobre la carga de la prueba en las discriminaciones basadas en el sexo cuya negociación duraría 10 años. Véase M. T. LANQUETIN: “Discrimination à raison du sexe”, Droit. Social, 1998, p. 688.
[52] “Los Estados miembros adoptarán con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta”.
[53] Vid. E. ESPIN: “Sobre la carga de la prueba en las Directivas 2000/43 y 2000/78 del Consejo, sobre la igualdad de trato, ERA, www.era.int/web/en/resources/5_2341_2174_file_en.2927.pdf
[54] Artículo 36: “En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.
[55] Véase por ejemplo la sentencia TC 207/2001 de 22 de octubre.
[56] Sentencia TC 87/1998 de 21 de abril; 293/1993 de 18 de octubre; 140/1999 de 22 de julio; 29/2000 de 31 de enero; 207/2001 de 22 de octubre; 214/2001 de 29 de octubre; 14/2002 de 28 de enero; 29/2002 de 11 de febrero y 30/2002 de 11 de febrero.
[57] Véase STC 49/2003 (FJ 4).
[58] Jurisprudencia referida a la discriminación por razón de sexo que se puede también aplicar a la discriminación racial. STC español 145/1991.
[59] Ello aparece en la legislación belga de 25 de febrero de 2003, en un Decreto Legislativo de Hungría adoptado en diciembre de 2004 y en la Ley francesa 534 de 10 de febrero de 2006.
[60] Cour de Cassation (sala de lo penal) de 7 junio 2005, nº 04-87354.
[61] S. LATRAVERSE : “El derecho de acceso a la prueba: el desafío de la prueba de discriminación en los países de derecho civil- el ejemplo francés”, Seminario ERA, abril 2005.
[62] S. LATRAVERSE: “L’Ouverture de la jurisprudence en matière d’ acces a la preuve: le defi de la mise en oeuvre du droit de la discrimination en France”, Seminario ERA, mayo 2006.
[63] Cass. Soc., 28 de marzo 2000, Fluchère, Dick et Syndicat CFDT c/ SNCF, arrêt nº 1027. Ver M. T. LANQUETIN: “Un tournant en matière de preuve des discriminations”, Droit Social, 2000, nº 58.
[64] M. T. LANQUETIN: “La double discrimination à raison du sexe et de la race ou de l’origine etnique”, Migrations Etudes, nº 126, septiembre 2004, p. 10
[65] Tales informes se hallan disponibles en la dirección: http://www.europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/legis/msleglnracequal_en.htm.
[66] Es la opción seguida por algunos países como Bélgica, Holanda, Francia e Italia.
[67] Órgano colegiado del artículo 22.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo.
[68] Real Decreto 1262/2007, de 21 de septiembre. BOE núm. 237 de 3 de octubre de 2007.
[69] Su presidente es Louis Schweitzer, nombrado por el Presidente de la República y también los otros 10 miembros son nombrado por Decreto del Presidente de la República para un período de 5 años.
[70] El Pleno del Parlamento Europeo en la sesión del20 de mayo de 2000 añadió al texto proveniente de la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores el siguiente apartado: “Al mismo tiempo, las asociaciones, organizaciones y otras personas jurídicas que tengan un interés legítimo en proceder judicialmente han de recibir un derecho de acción colectiva, es decir, la competencia para solicitar que un juez se pronuncie sobre la existencia de un tratamiento desigual, con independencia de las circunstancias especiales de un caso individual”.
[71] Artículo 15 Directiva “Igualdad racial” y artículo 17 Directiva “Igualdad en el empleo”.
[72] Artículo 7(1) Directiva “Igualdad racial”.
[73] Véase D. O’DEMPSEY: “La tutela judicial y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva marco y de la Directivarelativa a la discriminación basada en el origen racial”, Seminario sobre Antidiscriminación, seminario ERA, 26 y 27 de noviembre 2007, Trier – Alemania.
[74] Vid. C. TOBLER: Thematic Report Remedies and Sanctions in EC Non-Discrimination Law , junio 2005. www.migpolgroup.com
[75] Sentencia de 2 de agosto de 1993, asunto C-271/91, “Marshall II”.
[76] En la versión actual del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores se establece que: “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español.
[77] Vid. D. ÁLVAREZ ALONSO: “La tutela del trabajador frente a represalias empresariales por el ejercicio de acciones o reclamaciones sobre igualdad de trato”, La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales, op .cit, p.1071
[78] Según la jurisprudencia constitucional, al garantía de indemnidad supone que “…del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza”, STC 14/1993, STC 54/1995, STC 140/1999.
[79] Vid. D. ÁLVAREZ ALONSO: “La tutela del trabajador frente a represalias empresariales por el ejercicio…” op. cit., pp. 1078-1080.
[80] Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 agosto de 2000, modificado tanto por la Ley 62/2003 como por la LOI 3/2007 de igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
[81] Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto.
[82] Artículo 510 del Código Penal (LO 10/1995, de 23 de noviembre)
[83] Artículo 515.4 del Código Penal
[84] Artículo 22.4 del Código Penal
[85] ENAR. Rapport, 2006.