El Estado social y democrático de Derecho ante la austeridad... Julio Ponce Solé.

El objeto de este breve artículo es exponer los argumentos jurídicos esenciales que han llevado al Tribunal Constitucional portugués a declarar la inconstitucionalidad de diversas medidas que suponían reversión de derechos de ciudadanos portugueses, mediante la adopción de recortes de gasto público, y reflexionar, a partir de los mismos, sobre la realidad española.

Aunque el Tribunal Constitucional portugués no ha sido el único que se ha pronunciado sobre medidas legales adoptadas por las autoridades nacionales para hacer frente a la crisis económica[2], sí ha llamado la atención su actividad, especialmente por su control de ajustes económicos concretos que ha llevado, en diversas ocasiones, a la declaración de inconstitucionalidad, como más adelante veremos.

Las decisiones que se tendrán en consideración aquí abarcan desde el año 2011 al año 2014. Este estudio no pretende un análisis específico de todas y cada una de ellas, sino, más globalmente, la identificación de los argumentos fundamentales que, en diversas ocasiones, han llevado al Tribunal Constitucional portugués a declarar la inconstitucionalidad de las medidas de ajuste adoptadas, para contrastarlos luego con el ordenamiento jurídico español y la tarea futura de nuestro propio Constitucional.

En cuanto al contexto en que se adoptan estas decisiones, como es sabido, en abril de 2011 Portugal pidió asistencia financiera a la Unión Europea, los estados miembros de la zona euro y al Fondo Monetario Internacional (FMI). Un Programa de Ajuste Económico fue negociado en mayo del mismo año por las autoridades portuguesas y responsables de la Comisión Europea, el Banco Central Europeo y el FMI, incluyendo un paquete de ayuda de 78 billones de euros. El acuerdo fue formalmente adoptado mediante la firma de un Memorandum («Memorandum of Understanding on Specific Economic Policy Conditionality» o MoU). Éste estableció las políticas públicas, incluyendo las referidas a impuestos y seguridad social, que Portugal debería implementar durante su duración (2011-2014) para mejorar su situación financiera y recibir ayuda de la Unión Europea[3].

Antes de abordar las decisiones del Tribunal Constitucional portugués, es preciso señalar que algunas de las medidas de ajuste económico adoptadas en Portugal ya han sido objeto de análisis tanto en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como en el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El «Tribunal de Travalho de Porto» y el «Tribunal de Travalho de Lisboa» han presentado diversas cuestiones prejudiciales ante el TJUE en referencia a las leyes de presupuestos de 2011 y 2012 respecto a reducciones salariales aplicables a los trabajadores del sector público. El TJUE se ha declarado en todas ellas manifiestamente incompetente, al entender que la ley de presupuestos portuguesa no supone la aplicación de Derecho de la Unión Europea[4].

El TJUE señala que, según reiterada jurisprudencia, las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales vinculan a los Estados miembros cuando son llamados a aplicar la legislación de la UE. En virtud del artículo 51, n. 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sus disposiciones están dirigidas a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. De conformidad con Artículo 6, n. 1, del Tratado UE, que asigna valor vinculante a la Carta, ésta no crea ninguna nueva competencia a la Unión y no modifica las competencias de ésta. Por ello, y a pesar de las dudas expresadas por el órgano jurisdiccional remitente en cuanto a si las Leyes de Presupuestos Generales del Estado son conformes con los principios y objetivos consagrados en los Tratados, las resoluciones de remisión no contienen ninguna prueba concreta para considerar que las leyes tienen la intención de aplicar la legislación comunitaria[5].

Por su parte, el TEDH adoptó el 8 de octubre de 2013 una decisión en relación a los asuntos acumulados Da Conceiçao Mateus contra Portugal y Santos Januário contra Portugal[6]. Los demandantes eran dos pensionistas portugueses que habían visto reducido el importe de sus pensiones, sólo respecto a las pagas de vacaciones navideñas, quedando intocada su paga mensual, con previsión de duración entre 2012 y 2014 y suponiendo aproximadamente una reducción total del 10% de ingresos anuales.

El TEDH realiza un análisis a la luz del art. 1 del Convenio (derecho de propiedad) que es el argumento empleado por los recurrentes. El tribunal acepta que una reducción de pensiones puede llegar a suponer una interferencia en el derecho de propiedad y analiza si la misma cuenta con una base legal (lo que responde afirmativamente, pues lo era la ley de presupuestos de 2012) y si persigue una finalidad legítima de interés público. A este respecto, la respuesta vuelve a ser afirmativa, al ser la reducción de las pensiones parte de un programa más amplio diseñado por las autoridades portuguesas juntamente con la Unión Europea y el Fondo Monetario internacional para permitir a Portugal la necesaria liquidez a corto plazo para lograr en el medio la recuperación económica. Ahora bien, el TEDH señala que no basta con perseguir una finalidad de interés general sino que es precisa una ponderación equilibrada («fair balance») entre las exigencias del interés general y los requerimientos de protección de los derechos fundamentales, evitando interferencias que supongan cargas desproporcionadas y excesivas para las personas afectadas.

Bajo este prisma, el TEDH considera no desproporcionada la reducción de pensiones, al estar limitada en el tiempo y en su cantidad, aunque no se hicieran equivalentes recortes en el sector privado, negándose a realizar un control sobre la existencia de posibles alternativas mejores para reducir el déficit público[7].

2. Las decisiones del Tribunal Constitucional portugués.

El Tribunal Constitucional portugués ha adoptado entre 2011 y 2014 diversas decisiones («Acórdaos») referidas a medidas de ajuste que han declarado, en ocasiones, su inconstitucionalidad. En concreto, el análisis que sigue se basa en las siguientes, de las que ofrecemos ahora un breve resumen:

1. La núm. 396/2011, de 21 de septiembre de 2011: en ésta el TC declaró ajustada a la Constitución la ley de presupuestos de 2011 (Ley do Orçamento do Estado para 2011) que establecía recortes salariales en el sector público, denegando todos los argumentos de los recurrentes (rechazando la existencia de un derecho fundamental a la no reducción de salario, más allá de un mínimo que debe garantizarse y no apreciando ni vulneración del principio de confianza legítima, ni de proporcionalidad, en sus tres vertientes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, ni de igualdad)[8].

2. Esta decisión cambia, sin embargo, en el «Acórdao» núm. 353/2012, del 5 de julio, referido a la ley de presupuestos para 2012, a la que el TEDH alude y tiene en cuenta en su decisión de 2013, ya comentada antes: se declara por el TC inconstitucional la medida de reducción del pago de vacaciones y de navidad sólo a los que perciben remuneraciones y pensiones mediante fondos públicos, por violación del principio denominado de la igualdad proporcional[9].

3. La núm. 187/2013, del 5 de abril: declara inconstitucionales las medidas de austeridad previstas en la Ley de Presupuesto de 2013 que imponen la suspensión de la paga de vacaciones a los trabajadores del sector público y a los pensionistas, y de la contribución sobre los subsidios de enfermedad y desempleo.

Reitera el mismo principio de igualdad proporcional, señalando cómo la libertad de conformación del legislador se va estrechando conforme transcurre el tiempo y la exigencia jurídica de que busque medidas alternativas que eviten la acentuación del trato diferenciado a un grupo de personas se incrementa correlativamente. Asimismo, el TC señaló cómo la justificación ofrecida por el legislador respecto a las mayores remuneraciones y seguridad de los empleados públicos, de media, no venía fundamentada, dada la diferencia de funciones entre el sector público y el privado[10].

Por otro lado, si bien rechaza la irreversibilidad absoluta y en todo caso de los derechos, el TC declara la necesidad de mantener a salvo de interferencias, en todo caso, un núcleo mínimo[11].

4. La núm. 474/2013, del 29 de agosto: declara inconstitucional el régimen de recalificación de los trabajadores en funciones públicas que prevé la rescisión contractual de los que fueran colocados en inactividad durante un año, por violación del principio de proporcionalidad y de confianza legítima[12].

5. La núm. 794/2013: se declaran constitucionales diversos artículos de la ley 68/2013 que establecían un incremento de las horas de trabajo de los servidores públicos sin correlativo aumento retributivo, imponiéndose a convenios colectivos[13].

6. La núm. 862/2013, del 19 de diciembre: declara inconstitucionales la norma que impone la reducción y recálculo del montante de las pensiones de los actuales beneficiarios, con efectos inmediatos, por afectar desproporcionalmente el principio constitucional de la protección de la confianza legítima[14].

7. La núm. 413/2014, del 30 de mayo: declara inconstitucionales las medidas de reducción remuneratoria de los trabajadores de la función pública, de los préstamos de enfermedad y de desempleo y de las pensiones de sobrevivencia previstas en el Presupuesto del Estado para 2014, por vulnerar la igualdad y la proporcionalidad[15].

8. La núm. 572/2014, de 30 de julio: declara constitucionales diversas medidas de la Ley de presupuestos para 2014, en lo referido a la contribución extraordinaria de solidaridad y el sistema de pensiones, rechazando la vulneración del principio de proporcionalidad o el de igualdad[16].

9. La núm. 574/2014, del 14 de agosto: declara la inconstitucionalidad de parte de la normativa, Decreto 264/XII de la Asamblea de la República, que establece reducciones remuneratorias en el sector público, por vulneración del principio de igualdad. Esta decisión contiene unas interesantes reflexiones sobre la articulación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho portugués[17].

10. La núm. 575/2014, de 14 de agosto: referida a diversas regulaciones afectando a pensiones incluidas en el Decreto 262/XII, de la Asamblea de la República. Se declaran inconstitucionales decisiones normativas afectando a pensiones, por vulneración desproporcionada del principio de confianza legítima e insuficiente justificación por parte del legislador.

En lo que sigue, vamos a intentar extraer de la mencionada jurisprudencia las notas esenciales del control ejercitado por el TC.

Antes de iniciar la exposición, es preciso destacar que todas las sentencias citadas son largas y complejas, con frecuentes votos particulares, afectando a diversas normas jurídicas interconectadas del sistema jurídico portugués y que, por tanto, un análisis detallado de las mismas exigiría mucho más espacio del que se puede dedicar aquí. En este sentido, vamos sólo a destacar aquellas cuestiones más relevantes e interesantes para un lector español.

Por otro lado, cabe subrayar también el elevado nivel jurídico de las decisiones mencionadas, su cuidada argumentación y la cita frecuente de opiniones doctrinales de especialistas lusos, de gran nivel también, en el ámbito del Derecho Público. Si bien las declaraciones de inconstitucionalidad expuestas han suscitado un amplio debate social, político, económico[18] y jurídico[19], como no podía ser de otro modo, lo que no cabe negar en ningún caso, creemos, es la seriedad y el rigor de la argumentación jurídica empleada por el TC.

Dado el contexto en que se adoptan las normas jurídicas de recortes sociales en búsqueda de la austeridad, cabe plantearse si las autoridades lusas se vieron obligadas a adoptar tales medidas para cumplir sus obligaciones contraídas y plasmadas en el MoU citado. Si ello fuera así, no existiría libertad conformadora del legislador y simple aplicación mecánica de compromisos adquiridos previamente.

El Tribunal Constitucional portugués niega esa ausencia de libertad política en manos del legislador. En sus sentencias citadas 574 y 575 de 2014, realiza un largo análisis de la relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho portugués y entre los acuerdos alcanzados por las autoridades lusas y su margen político para poner en marcha éstos en el ámbito interno y de acuerdo con el Derecho luso. Así, en la primera de las citadas se señala lo siguiente, que seleccionamos de entre un largo razonamiento al respecto (de ahora en adelante, los subrayados son míos):

“12. Independentemente de dúvidas quanto à vinculatividade destas recomendações – adotadas no âmbito do procedimento por défice excessivo –, a verdade é que elas não impõem a Portugal medidas concretas e determinadas para controlo da despesa pública e para redução do défice, antes se limitando a enunciar os objetivos ou metas, que, esses sim, devem ser obrigatoriamente cumpridos, por força das normas indubitavelmente vinculativas da União Europeia, quais sejam as de direito originário e de direito derivado acima citadas (no entanto, algumas medidas concretas podem resultar das decisões de execução do Conselho no quadro do PAEF[20]). Dito por outras palavras, a vinculatividade do Direito da União Europeia neste domínio não abrange os meios que os Estados-membros utilizam para atingir os objetivos ou metas que lhes são impostos.
Assim sendo, o facto de se admitir que as normas adotadas e a adotar pelo legislador nacional com vista a prosseguir os objetivos acima referidos se devem conformar com as prescrições da União Europeia não tem consequências do ponto de vista da aplicação das normas constitucionais. Pelo contrário, num sistema constitucional multinível, no qual interagem várias ordens jurídicas, as normas legislativas internas devem necessariamente conformar-se com a Constituição competindo ao Tribunal Constitucional, de acordo com a CRP, administrar a justiça em matérias jurídico-constitucionais (cfr. artigo 221.º da CRP)]. Aliás, o próprio direito da União Europeia estabelece que a União respeita a identidade nacional dos seus Estados-membros, refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles (cfr. artigo 4.º, n.º 2, do TUE).
Sublinhe-se, por último, que neste domínio não há sequer divergência entre o Direito da União Europeia e o Direito Constitucional Português. Efetivamente, os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança, que têm servido de parâmetro ao Tribunal Constitucional para aferir da constitucionalidade das normas nacionais relativas a matérias conexas com as que se apreciam nos presentes autos, fazem parte do núcleo duro do Estado de direito, integrando o património jurídico comum europeu, a que a União também está vinculada“.

Como hemos tenido ocasión de señalar, en diversas decisiones las medidas legislativas que suponen regresividad en derechos de los ciudadanos son anuladas por no superar el principio de igualdad proporcional, que se deriva de la evolución jurisprudencial apuntada. El TC realiza una fusión entre la idea de igualdad y proporcionalidad, en el sentido de exigir que la diferencia de trato, que no puede ser arbitraria y debe ser justificada, además no debe ser de tal intensidad y extensión que suponga una carga excesiva para quien la sufre[21]. En las palabras de la decisión 353/2012 en la que por primera vez este tipo de control conduce a la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas (las cursivas son nuestras):

““Na verdade, a igualdade jurídica é sempre uma igualdade proporcional, pelo que a desigualdade justificada pela diferença de situações não está imune a um juízo de proporcionalidade. A dimensão da desigualdade do tratamento tem que ser proporcionada às razões que justificam esse tratamento desigual, não podendo revelar-se excessiva. (…).
Daí que seja evidente que o diferente tratamento imposto a quem aufere remunerações e pensões por verbas públicas ultrapassa os limites da proibição do excesso em termos de igualdade proporcional.
Apesar de se reconhecer que estamos numa gravíssima situação económico-financeira, em que o cumprimento das metas do défice público estabelecidas nos referidos memorandos de entendimento é importante para garantir a manutenção do financiamento do Estado, tais objetivos devem ser alcançados através de medidas de diminuição de despesa e/ou de aumento da receita que não se traduzam numa repartição de sacrifícios excessivamente diferenciada.
Aliás, quanto maior é o grau de sacrifício imposto aos cidadãos para satisfação de interesses públicos, maiores são as exigências de equidade e justiça na repartição desses sacrifícios”.

Por su parte, el principio de proporcionalidad, ya no en relación con el de igualdad y la diferencia de tratamiento sino respecto a la incidencia de la medida en los derechos de los ciudadanos, también es empleado como parámetro de control independiente en diversas decisiones del Tribunal, en las que se utilizan los bien conocidos subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad «stritctu sensu» para controlar los recortes.

Asimismo, en otras decisiones se emplea el control mediante el principio de confianza legítima. Como señala el TC en su sentencia 862/2013:

“A proteção da confiança é uma norma com natureza principiológica que deflui de um dos elementos materiais justificadores e imanentes do Estado de Direito: a segurança jurídica dedutível do artigo 2.º da CRP. Enquanto associado e mediatizado pela segurança jurídica, o princípio da proteção da confiança prende-se com a dimensão subjetiva da segurança – o da proteção da confiança dos particulares na estabilidade, continuidade, permanência e regularidade das situações e relações jurídicas vigentes.
Sustentado no princípio do “Estado de direito democrático”, o seu conteúdo tem sido construído pela jurisprudência, em avaliações e ponderações que têm em conta as circunstâncias do caso concreto. Quando aplicado ao poder legislativo, o Tribunal Constitucional densificou o princípio através de uma fórmula que, desde o já referido Acórdão n.º 287/90, tem vindo ser aplicada em sucessiva jurisprudência.
Entre inúmera jurisprudência, explicita-se a referida fórmula no Acórdão n.º 128/2009, nos seguintes termos:
“De acordo com esta jurisprudência sobre o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança, para que esta última seja tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:
a) a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda
b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerarse prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).
Os dois critérios enunciados (e que são igualmente expressos noutra jurisprudência do Tribunal) são, no fundo, reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou “testes”. Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.
Este princípio postula, pois, uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados a Constituição não lhe atribui proteção”.
27. A metodologia a seguir na aplicação deste critério implica sempre uma ponderação de interesses contrapostos: de um lado, as expectativas dos particulares na continuidade do quadro legislativo vigente; do outro, as razões de interesse público que justificam a não continuidade das soluções legislativas. Os particulares têm interesse na estabilidade da ordem jurídica e das situações jurídicas constituídas, a fim de organizarem os seus planos de vida e de evitar o mais possível a frustração das suas expectativas fundadas; mas a esse interesse contrapõe-se o interesse público na transformação da ordem jurídica e na sua adaptação às novas ideias de ordenação social. Caso os dois grupos de interesses e valores são reconhecidos na Constituição em condições de igualdade, impõe-se em relação a eles o necessário exercício de confronto e ponderação para concluir, com base no peso variável de cada um, qual o que deve prevalecer.
O método do juízo de avaliação e ponderação dos interesses relacionados com a proteção da confiança é igual ao que se segue quando se julga sobre a proporcionalidade ou adequação substancial de uma medida restritiva de direitos. Mesmo que se conclua pela premência do interesse público na mudança e adaptação do quadro legislativo vigente, ainda assim é necessário aferir, à luz de parâmetros materiais e axiológicos, se a medida do sacrifício é «inadmissível, arbitrária e demasiado onerosa» (cfr. Acórdão n.º 287/90)”

De igual modo, el TC portugués, aunque repetidamente señala en sus decisiones que el legislador luso goza de libertad conformadora para tomar las decisiones que legítimamente le corresponden, exige una fundamentación seria de las medidas de austeridad que se adopten.

“Não pode ignorar-se, por outro lado, que o legislador, perante a intensidade da afetação das posições jurídicas dos particulares, tem um especial ónus de fundamentação. Não basta invocar genericamente um objetivo de sustentabilidade do sistema público de pensões. É necessário demonstrar que a medida de redução de pensões, com base na mera aplicação de uma taxa percentual sobre o valor mensal da pensão ou do somatório das pensões de cada titular, é do ponto de vista objetivo um meio idóneo e apto para a aproximação ao resultado pretendido e é ainda um meio necessário e exigível, por não existirem outros meios, em princípio, tão eficazes, que pudessem obter o mesmo resultado de forma menos onerosa para as pessoas afetadas.(…).
Nestas circunstâncias, o interesse da sustentabilidade do sistema público de pensões, realizado através de uma mera medida de redução do valor da pensão, sem qualquer ponderação de outros fatores que seriam relevantes para mitigar a lesão das posições jurídicas subjetivas dos pensionistas – mormente no plano da igualdade e equidade interna e da justiça intrageracional e intergeracional –, e desacompanhado também de uma suficiente justificação que possa esbater as dúvidas quanto à adequação e necessidade da medida, não pode ser tido como um interesse público prevalecente face à intensidade do sacrifício que é imposto aos particulares”.

Finalmente, en diversas decisiones, el TC alude a la existencia de un núcleo mínimo de los derechos sociales constitucionales que el legislador no puede afectar, vinculado a la dignidad de la persona. El derecho a un mínimo existencial había sido construido por el Tribunal Constitucional en previas decisiones en conexión con la dignidad de la persona, como es el caso notable de la sentencia 509/2002 que contiene casi un tratado, con cita de abundante doctrina europea, sobre esta cuestión[22].

Sin embargo, aunque este razonamiento se encuentra en diversas de las sentencias aludidas, supone en realidad un «obiter dicta» que no conduce, en ninguno de los casos, por sí solo, a la declaración de inconstitucionalidad de las medidas adoptadas[23].

Un ejemplo al respecto lo encontramos en la decisión 187/2013. En la misma se señala que:

“O Tribunal Constitucional, como já foi referido a seu tempo a propósito da norma do artigo 29º, n.º 2, sem pôr em causa a liberdade de conformação do legislador na definição do conteúdo dos direitos sociais a prestações, a quem são dirigidas, em primeira linha, as diretrizes constitucionais, tem vindo a reconhecer, ainda que indiretamente, a garantia do direito a uma sobrevivência minimamente condigna ou a um mínimo de sobrevivência, seja a propósito da atualização das pensões por acidentes de trabalho (acórdão n.º 232/91), seja a propósito da impenhorabilidade de certas prestações sociais (acórdãos n.ºs 62/02, 349/91, 411/93, 318/99, 177/02), fundando um tal direito na conjugação do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à segurança social em situações de carência, e estabelecendo como padrão o salário mínimo nacional ou o salário mínimo garantido. O direito às condições mínimas de existência condigna foi evidenciado, por outro lado, mais recentemente, através do acórdão n.º 509/02, não apenas na sua dimensão negativa, mas como um direito a prestações positivas do Estado, num caso em que se pronunciou pela inconstitucionalidade de um diploma que limitava o âmbito subjetivo dos beneficiários de uma determinada prestação, dela excluindo os jovens entre os 18 e os 25 anos sem encargos familiares.”

Dicho esto, el TC no declara la nulidad por violación de dicho mínimo, sino, como dijimos, por vulneración del principio de igualdad proporcional y por falta de justificación del legislador de las medidas adoptadas[24].

En todo caso, como señala LOPES, si bien el TC acepta la reversibilidad de los derechos sociales y la libertad conformativa del legislador, a la vez limita esta libertad, que no puede ser omnímoda en un Estado social y democrático de Derecho[25]. La decisión 187/2013 lo expresa en estos términos concisos:

“Embora não possa pôr-se em dúvida a reversibilidade dos direitos concretos e das expectativas subjetivamente alicerçadas, não pode deixar de reconhecer-se que haverá sempre de ressalvar, ainda que em situação de emergência económica, o núcleo essencial da existência mínima já efetivado pela legislação geral que regula o direito às prestações nas eventualidades de doença ou desemprego, pelo que poderá estar, também, aqui em causa o parâmetro constitucional da existência condigna.”

3. El interés del caso portugués para España: las líneas rojas constitucionales para los recortes.

En la parte final de este trabajo vamos a intentar exponer, muy sucintamente y sobre la base de trabajos nuestros anteriores a los que ahora debemos remitirnos[26], cómo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugués, que se sitúa en línea, por cierto, de la moderna jurisprudencia de otros tribunales europeos y americanos, puede ser iluminadora para el control de las medidas de austeridad que han implicado recortes de derechos por el legislador español[27].

Por supuesto, lo que a continuación se dirá nada tiene que ver con el trasplante automático de los razonamientos del Tribunal Constitucional portugués, o de otros tribunales extranjeros, a la realidad española. Se trata más bien de ver cómo es posible avanzar en un diálogo fructífero entre Derechos, especialmente europeos, que conduzca a una «cross-fertilization» enriquecedora[28].

En este sentido, las reflexiones que hemos visto del TC portugués sobre la relación entre el Derecho de la Unión Europea y el Derecho nacional y la necesidad de que las medidas de austeridad respeten la Constitucional nacional parecen del todo pertinentes para el caso español también, en el que existe igualmente un Memorandum fijando las obligaciones nacionales, si bien de un tenor muy distinto al portugués, como una lectura de ambos revela[29]. En nuestro caso, la crisis ha ido acompañada de recortes sociales y de la transferencia de fondos públicos a estas entidades financieras privadas por un valor estimado a principios de 2013 de casi el 12% del PIB, alrededor de 126.000 millones de euros (sin contar, los más de 39.000 millones de euros solicitados por España a la Comisión Europea en el mismo concepto). El rescate bancario, pues, estaría costando a los ciudadanos, en el momento de hacer tal evaluación, 25 veces más que las inversiones reales del Estado o unas 42 veces más que el presupuesto del Ministerio de Sanidad para 2013, de acuerdo con datos manejados por el profesor BELLOD REDONDO[30].

Diversos casos han sido planteados ante la jurisdicción contenciosa y han dado lugar en ocasiones ya a anulaciones de disposiciones generales o actos administrativos que implicaban recortes regresivos de derechos sociales o denegaciones de prestaciones alegando la insuficiencia de recursos económicos disponibles en razón de la crisis. En estas sentencias han surgido argumentos y razonamientos similares a los desarrollados por el Tribunal Constitucional portugués, con apelaciones a la existencia de un mínimo vital o a la insuficiencia de la justificación y fundamentación de la decisión adoptada, con violación, en estos casos relativos al poder ejecutivo, del derecho a una buena administración[31].

Por lo que se refiere a normas con rango de ley, esperan en la actualidad sentencia del Tribunal Constitucional diversos recursos de inconstitucionalidad presentados en relación con medidas regresivas de derechos sociales y económicos.

Sin duda, el TC español acudirá a la doctrina existente al respecto que, si bien escasa, se encontraba en diversas sentencias dictadas en años pasados. Hasta el momento ha rechazado entrar en una discusión general sobre el principio de irreversibilidad en nuestra Constitución, si bien en diversos pronunciamientos ha dado algunas pistas sobre el tema. Por ejemplo, la STC 134/1987, en su FJ 5 ha señalado, en relación a una cuestión de inconstitucionalidad que planteaba el principio de irregresividad de la seguridad social, que “no es necesario entrar a discutir en un plano abstracto y general el significado de este principio ni en qué medida podría considerarse incorporado a nuestra Constitución”.

Pero pese a la falta de un análisis “abstracto y general”, el TC ha subrayado que “debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas” (STC 81/1982, FJ 3) y ha establecido que el legislador debe revertir “apreciando la importancia relativa de las necesidades a satisfacer” y debe regular el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar, modificándolas para adaptarlas a las “necesidades del momento”, siempre “en atención” a las “circunstancias económicas” y “las disponibilidades del momento” que “son imperativas para la propia viabilidad y eficacia” del derecho (SSTC 65/1987 65/1990 y 128/2009, a propósito del art. 41 CE).

Por su parte, la STC 37/1994, de 10 de febrero, ha señalado también respecto al derecho de los ciudadanos en materia de seguridad social (art. 41 CE) que es de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél, salvo en lo referente al régimen público, consagrado en forma de garantía institucional, que constituye un “núcleo o reducto indisponible por el legislador”, una “indisponible limitación”, de tal suerte que ha de ser preservado en “términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” (FJ 3).

Como es sabido, el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y la seguridad de sus prestaciones, incidió sobre un derecho social y afectó a su titularidad, al establecer una medida regresiva, negando ahora la condición de usuario del servicio público sanitario a determinados colectivos.

El Tribunal Constitucional en su auto de 13 de diciembre de 2012 por el que levanta la suspensión de la vigencia de los arts. 1, 2 (2 y 3), 3, 4, 5, 6 (1 y 2), 7 (2 y 3) –en el sentido de lo dispuesto en el FJ 6 in fine-, y disposición final primera del Decreto 114/2012, de 26 de junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, indicando en el mismo, en relación con la asistencia sanitaria a extranjeros en situación irregular, ha señalado que:

“Procede que realicemos la ponderación que es propia de este incidente cautelar. Esa ponderación exige colocar de un lado el interés general configurado por el beneficio económico asociado al ahorro vinculado a las medidas adoptadas por el Estado al redefinir el ámbito de los beneficiarios del sistema público de salud, y de otro el interés general de preservar el derecho a la salud consagrado en el art. 43 CE. Esa contraposición también tiene proyecciones individuales puesto que la garantía del derecho a la salud no sólo tiene una dimensión general asociada a la idea de salvaguarda de la salud pública, sino una dimensión particular conectada con la afectación del derecho a la salud individual (…).
Respecto de los perjuicios asociados al mantenimiento de la suspensión, tal y como efectivamente entiende el Gobierno Vasco, tal medida consagraría en el tiempo la limitación del acceso al derecho a la salud para determinados colectivos vulnerables por sus condiciones socioeconómicas y sociosanitarias. Ponen de manifiesto las Letradas del Gobierno Vasco que esos colectivos, en particular los inmigrantes sin permiso de residencia, verán notablemente afectada su salud si se les impide el acceso a los servicios sanitarios públicos de forma gratuita, lo que repercutiría, no sólo en su estado de salud individual, sino en la prevención de la propagación de determinadas enfermedades infecto contagiosas, afectando directamente a la salud de toda la sociedad.
Por su parte, al valorar el interés vinculado al control del déficit público, y analizarlo respecto de los perjuicios económicos que se podrían asociar al levantamiento de la suspensión, es preciso destacar que la Abogacía del Estado no concreta esos perjuicios, seguramente porque ello no sea posible, entre otras razones, al poder darse la eventualidad de que se produzca sencillamente una transferencia de gasto desde la atención primaria a la atención de urgencias.
Teniendo en cuenta la concreción de los perjuicios derivados del levantamiento o del mantenimiento de la suspensión efectuada por las partes, así como la importancia de los intereses en juego, y apreciando este Tribunal que el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado, entendemos que se justifica el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y gratuita.”

Este auto parece dar algunas pistas sobre la cuestión de si la reversión legal efectuada superaría, o no, el test de respeto del contenido mínimo del derecho del art. 43 asociado a la dignidad humana.

ii) El mantenimiento de la suspensión en el caso del abono de la paga extra a los empleados públicos vascos.

En cambio, en el auto 86/2013, de 24 de abril, el Tribunal Constitucional mantiene la suspensión de la decisión del gobierno vasco de abonar a sus empleados públicos la paga de navidad de 2012. Cuidándose de aclarar que la resolución del incidente cautelar no decide el fondo del asunto, se señala que:

“la eficacia de la medida, tanto en el plano material de contribuir a la reducción del déficit público del año 2012 como en el de la credibilidad internacional de España como nación que cumple sus compromisos financieros se revela como de suficiente entidad como para justificar el mantenimiento de la medida hasta la decisión final del presente proceso, de forma prevalente a los intereses particulares que aduce la Comunidad Autónoma del país Vasco. En efecto, el levantamiento de la medida de suspensión tendría efectos desfavorables desde el punto de vista de la necesaria coherencia de la política económica del Estado, que exige un carácter unitario y uniforme para la consecución de sus objetivos, evitándose con su mantenimiento la consecuencia extravagante de generar situaciones de desigualdad a favor de los empleados del denominado “sector público vasco” con respecto al resto de los empleados públicos de las diferentes Administraciones del Estado, pues coloca a aquéllos en una situación de ventaja retributiva por inaplicación de una norma vigente que les es vinculante —nos referimos, por supuesto, al Real Decreto-ley 20/2012— durante la pendencia de este procedimiento, cuya reparación, en caso de una eventual estimación del presente conflicto de competencia, sería más compleja y gravosa que la de una hipotética declaración de que la competencia corresponde a la Comunidad Autónoma Vasca.”

Dos SSTC de 2014 sobre tasas y recetas médicas en Cataluña y Madrid reconocen la existencia de un núcleo mínimo intocable por el legislador, que denominan “prestación básica”, que se deriva de su fijación, en este caso, en la cartera común del sistema nacional de Salud[32]. Se confirmaría, pues, que los diversos derechos constitucionales (en este caso, el de salud) tienen un núcleo mínimo inviolable, incluso por el legislador, estatal o autonómico (sea llamado contenido esencial, en el caso de los derechos mencionados en el art. 53.2 CE, o mínimo vital, en cuanto a los derechos de los arts. 39 y ss).

Tanto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugués, como de la jurisprudencia de los tribunales de otros países europeos (Alemania[33] o Italia[34]) y americanos (Argentina[35], Canadá[36], Colombia[37] o Perú[38]), así como de previos pronunciamientos de nuestro propio TC, se derivan unos límites constitucionales generales a la regresividad en materia de derechos sociales y al cambio de modelo social sin modificación de la Constitución, basados en la existencia de un núcleo mínimo indispensable de los derechos sociales que es absoluto, en el sentido de que aunque la toma de la decisión normativa haya respetado los principios que veremos luego referidos a la toma de la decisión (por ejemplo, proporcionalidad o igualdad), si existe afectación del mismo, la decisión reguladora será inconstitucional (y viceversa, si respetando tal núcleo vulnera algún principio, también lo será).

Lo dicho antes debe completarse con el necesario control del respeto de las medidas de austeridad de los límites impuestos a los Decretos-Leyes, de la interpretación de los derechos constitucionales de acuerdo con los Tratados suscritos por España (art. 10.2 CE, especialmente respecto a la progresividad y regresividad), los principios de interdicción de la arbitrariedad, de seguridad jurídica, de confianza legítima, de irretroactividad, de igualdad, de proporcionalidad, de justificación suficiente o de equidad en el gasto público, recogidos en nuestra Constitución, así como, de un modo u otro, en la portuguesa, y exigidos ahora en la aprobación de todas las normas jurídicas a través de la Ley de Economía Sostenible de 2011, que establece los principios de buena regulación, en línea con el movimiento europeo e internacional de la «better» o «smart regulation».[39].

Las limitaciones jurídicas vinculadas a la revocabilidad de prestaciones asociadas a los derechos sociales exigen, pues, que el control de la constitucionalidad de las mismas pase a través de tres filtros:

a) determinar si la revocación o regresión incide sobre el contenido de un derecho social constitucionalmente declarado;

b) comprobar si tal incidencia afecta al núcleo mínimo del mismo vinculado a la dignidad de la persona; suponiendo que la respuesta sea negativa (pues si fuera positiva, ya no se superaría el control y debería finalizar aquí el análisis con declaración de inconstitucionalidad),

c) entonces, en tercer lugar, analizar si supera los principios constitucionales y legales que limitan la decisión de revocación situada fuera de ese núcleo de facultades o posibilidades de actuación asociados a la dignidad de la persona.

3.4.c) ¿Activismo o pasividad? Del mito de la soberanía del legislador a la efectiva protección de los derechos de los ciudadanos.

¿Supone un control de este tipo una invasión indebida de funciones constitucionales reservadas al legislador? La respuesta a esta pregunta directa y general ha de ser igualmente directa y general: no, en absoluto.

Dejando ahora de lado el imprescindible análisis de cada concreta decisión legislativa y de cada concreto control jurídico efectuado, lo cierto es que, en términos abstractos, la libertad del legislador no es, no puede ser, omnímoda y viene limitada y orientada por la Constitución, pues en otro caso, cabría decir, con JEFFERSON, que “173 déspotas serán, sin duda, tan opresivos como uno solo”[40]. Es preciso avanzar en la demolición del ya maltrecho “mito del legislador soberano” que impregna nuestro Derecho público, como entre nosotros ha señalado Tomás-Ramón FERNANDEZ[41].

Los efectos prácticos de la pervivencia de este caduco paradigma entre nosotros son innegables: una desvalorización del procedimiento legislativo y una irrelevancia de los fundamentos de las decisiones legislativas y de sus razones explícitas, lo que se plasma tanto en la escasa trascendencia del art. 88 CE en la práctica[42], ejemplificada en la STC 108/1986, de 29 de julio[43], como en la ausencia de exigencia respecto al análisis de los fundamentos de la decisión fruto de una ponderación razonable de los hechos e intereses involucrados en la toma de la decisión, así como de las razones que, en coherencia con esos fundamentos y esa ponderación, justifican la regulación, siendo habitual que éstas queden en la sombra o, incluso, que el Tribunal Constitucional suponga cuáles deben ser, a falta de explicitación por parte del legislador en la Exposición de Motivos, pese a la potestad que la LOTC le otorga para que pueda constatar que la ponderación ha sido efectuada y que existen razones coherentes con la misma que la justifican[44].

Este paso, llevar el Estado de Derecho a la actividad legislativa, es el paso que, como hemos visto, ha dado ya el Tribunal Constitucional portugués, así como otros tribunales constitucionales aludidos antes.

4. Reflexiones finales: control judicial y mejora del derecho en protección de los derechos.

En fin, existe, pues un razonable margen para que jueces y tribunales protejan los derechos sociales de agresiones antijurídicas. Como ha hecho notar en los EEUU, es precisamente en el área del Estado social donde las reclamaciones judiciales han dado un buen resultado. El ejemplo estadounidense nos muestra las grandezas y miserias del denominado «adversarial legalism», modelo basado en el uso de la litigación como modo de defender el mínimo estado social norteamericano. KAGAN destaca como “en ninguna otra esfera de la política pública ha cosechado el legalismo contencioso éxitos más importantes que en la lucha por los derechos civiles de grupos marginados y en el intento de llevar un mayor índice de justicia procesal a los sistemas de bienestar social”[45].

Ahora bien, reconociendo el valor de la litigación en ciertos casos, debe destacarse que ésta, por esencia, tiene y tendrá unos efectos limitados, aunque nada despreciables, como estamos argumentando. Limitados por cuanto supone tiempo, esfuerzo y gastos. Asimismo, los recursos judiciales ante la justicia administrativa suponen un control errático de los ataques a los derechos sociales.

En ese sentido, como señala KAGAN, si bien “el legalismo contencioso es útil para hacer frente a la indiferencia burocrática, la crueldad, la parcialidad cultural y para inyectar regularidad procesal en un gran número de decisiones gubernamentales (...). En la medida en que las raíces de falta de reacción burocrática son difíciles de extirpar, el legalismo contencioso debe ser animado a florecer en este ámbito”, lo cierto es que siendo realistas “el método más potente de reducir la desigualdad social no es el de proporcionar a los socialmente marginados abogados y derechos por los que litigar, sino dotar de una financiación gubernamental más generosa a fin de obtener una educación de alta calidad, formación profesional y programas de bienestar social y personal burocrático preparado para administrarlo”[46]. Aunque, naturalmente, eso “no quiere decir que la litigación a favor de los pobres no haya producido buenos resultados. Cuando los gobiernos son irresponsables en relación con las necesidades sociales, el legalismo contencioso, incluso si no es una panacea, es a menudo mejor que no hacer nada. La litigación ayuda en ocasiones a movilizar a grupos para la acción política directa y ayuda a cambiar las percepciones públicas de los asuntos”[47].

4.2. Posibilidades de avanzar en la mejora técnica de nuestro ordenamiento para una mejor protección de los derechos sociales que a la vez permita la libertad conformadora del legislador y la discrecionalidad del poder ejecutivo.

Por ello junto a la litigación, hemos propuesto en otro momento diversas medidas en positivo para reforzar el estatuto jurídico de los derechos sociales, como, por ejemplo, la fijación de su contenido mínimo y esencial (mediante la promoción de las Cartas de servicio, por ejemplo), la determinación de la excepción a los límites de deuda o déficit contenida en el art. 135 CE y referida a la “sostenibilidad social”, la promoción de la inclusión en la normativa española de la cláusula de progresividad y de reversibilidad limitada a que se refieren los arts. 2 y 11 del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1977, el impulso de la «better» o «smart regulation» (siguiendo el impulso dado por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, al recoger los “principios de buena regulación”) o la configuración de los procedimientos de toma de decisiones públicas como auténticas evaluaciones de impacto social[48].

Otras líneas de desarrollo jurídico en relación con los derechos sociales se basarían en la extensión de enfoques jurídicos hacia áreas tradicionalmente distantes del mundo del Derecho. Se trata, por ejemplo del llamado “enfoque de derechos humanos sobre políticas públicas y del enfoque de derechos sobre presupuestos públicos”. En el primer caso, que busca una aproximación entre a una perspectiva intermedia entre la ciencia jurídica y las ciencias políticas, se pretende una adopción de políticas públicas con perspectiva de derechos y con amplia participación de la sociedad civil[49]. En el segundo, se pretende un anàlisis del gasto público orientado a informar e influenciar las políticas presupuestarias en relación con su incidencia sobre los derechos sociales[50].

Esta reflexión sobre el gasto público previsto en el presupuesto, nos conduce a una última reflexión vinculada a un necesario, creemos, programa de investigación futuro transdisciplinar, a desarrollar por los académicos de diverses áreas del Derecho público.

Consideramos que sería importante avanzar en la reflexión sobre el significado del art. 135 CE, y sus límites, que podrían sintetizarse en la idea de que más que el sacrificio (inconstitucional) del núcleo mínimo de los derechos sociales en aras de la eficiencia y economía que garanticen la estabilidad presupuestaria, lo que exige la Constitución es tener en cuenta los criterios de eficiencia y economía y lograr la estabilidad presupuestaria para garantizar tal nivel mínimo. Es decir, no se pueden sacrificar los núcleos de los derechos sociales para ahorrar, sino que se debe ahorrar para garantizar tales núcleos, tomando en cuenta, por tanto, este límite infranqueable, que debería ser excepcionado, siempre que el límite del déficit provoque la afectación de los mismos y comprometa la cohesión social, perjudicando así la sostenibilidad social a que se refiere el art. 135 CE como válvula de alivio de la presión sobre el Estado social.

En esa línea, me permito sugerir el análisis de la posibilidad de reformar la Constitución para introducir una cláusula de límites mínimos de los derechos sociales, que equilibrar ese art. 135, bien mediante la exigencia constitucional expresa del mantenimiento de niveles mínimos de gasto y prestaciones asociados a la dignidad humana, bien, o concurrentemente, con la introducción de un derecho fundamental a un mínimo vital, como entre nosotros ya ha sugerido VAQUER[51].

Esta idea debería ser concretada con posterioridad en en nivel legal y en referencia a los presupuestos que elaboran los diversos niveles de poder, en el sentido de exigir que los mismos incorporen ese nivel mínimo vital traducido en, por ejemplo, límites globales a los recortes que pueden efectuarse anualment y que afecten a los derechos sociales, que en la actualidad parece que puede ser ilimitado.

Piénsese, por ejemplo, que, como el propio VAQUER señala, en el ámbito de la vivienda la diferencia entre la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y el proyecto de ley para 2015 respecto a la dotación del capítulo 7 (transferencias de capital) del programa 261N “Promoción, administración y ayudas para rehabilitación y acceso a la vivienda” cae un 55%.

Nos parece que el lugar idóneo para establecer esas salvaguardas para derechos constitucionales vinculados con la cohesión social sería la Ley General Presupuestaria. Pero concretar esta propuesta nos conduciría a reflexionar sobre el estado actual en España de lo que podríamos llamar el Derecho constitucional presupuestario[52] y a considerar la necesidad de profundizar en propuestas viables para que el principio constitucional de asignación equitativa del gasto público devenga técnicamente operativo[53], en garantia de los derechos sociales, y no siga cayendo en el ámbito del “mito del legislador soberano” ya aludido.

Lo cual, obviamente, está más allá del modesto objeto de estas páginas que ahora finalizan.

Resumen: El presente trabajo analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugués relativa al control de las medidas de austeridad para extraer de la misma los puntos esenciales y reflexionar sobre su interés para el caso español, proponiendo la necesidad de avanzar en el futuro en el desarrollo técnico del denominado Derecho constitucional presupuestario.

Palabras clave: Tribunal Constitucional, Portugal, España, control, derechos, mínimo vital, gasto público.

Abstract: This paper analyzes the Portuguese Constitutional Court jurisprudence about the control of austerity measures. From this analysis I take the essential arguments and reflect on its interest for the Spanish. Finally I propose to move forward into the technical development of the so called constitutional budget law.

Key words: Constitutional Court, Portugal, Spain, control, rights, minimum core of social rights, public expenditure.

Quiero agradecer la información y orientación ofrecida por los profesores portugueses Bernardo de Ayala y Claudio Ramos Monteiro y por el abogado portugués Gonçalo Andrade de Sousa. Naturalmente, cualquier error o imprecisión es responsabilidad exclusiva mía.

[2] F. FABBRINI, “The Euro-Crisis and the Courts: Judicial Review and the Political Process in Comparative Perspective”, Berkeley Journal of International Law , Vol. 32, issue 1, 2014, pp. 64 y ss.

[7] Téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional portugués ya había dictado su decisión de 5 de julio de 2012, a la que luego aludiremos, en la que aunque había considerado la reducción de pensiones como inconstitucional a la vez había decidido que su decisión no tuviera efectos durante 2012, dado el avanzado estado de aplicación del presupuesto de 2012 y la imposibilidad para las autoridades de diseñar alternativas medidas, en aplicación del art. 282.4 de la Constitución portuguesa, lo que, en la práctica, significaba la realización de los recortes. Asimismo, téngase en cuenta la no alegación en la demanda del derecho a la igualdad previsto en el Convenio. Todo ello puede ayudar a explicar, quizás, el contenido final del fallo.

[11] Según el artículo de la Comisión de Venecia, rechaza la irreversibilidad de los derechos, pero protege un núcleo mínimo, en idéntico sentido, FABRINI.

[18] Véase, por ejemplo, el artículo dedicado por el Financial Times a la actividad del TC portugués:

“Portugal court ruling on austerity measures threatens tax rises “, de 1 de junio de 2014, consultable en:

[20] PAEF son las siglas que emplea el TC para referirse al Programa de Assistência Económica e Financeira, o MoU al que nos hemos referido antes.

[21] Sobre los aspectos dogmáticos de este principio, véase R. AFONSO PEREIRA, “Igualdade e proporcionalidade: un comentário às decisões do Tribunal Constitucional de Portugal sobre cortes salariais no sector público”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 98, mayo-agosto 2013, pp. 317 y ss, especialmente, pp. 359 y ss. Consultable en: http://www.cepc.gob.es/gl/publicaci%C3%B3ns/revistas/revistas-electronicas?IDR=6&IDN=1306&IDA=36655

[23] Como destaca P. NOGUEIRA DE BRITO, “Putting social rights in brackets? The portuguese experience with welfare challenges in times of crisis”, en Claire Kilpatrick and Bruno De Witte (Ed)., Social Rights in Times of Crisis in the Eurozone: The Role of Fundamental Rights' Challenges , Working Papers, European University Institute, Department of Law, 2014, consultable en: http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/31247/LAW%20WP%202014%2005%20Social%20Rights%20final%202242014.pdf

[24] Un comentario a esta sentencia en J. GUILLEM CARRAU, “El constitucional portugués ante las medidas de ajuste: la sentencia de 5 de abril de 2013 ”, Cuadernos Manuel Giménez Abad , núm. 5, junio 2013, pp. 70 y ss., consultable en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=106235

[25] M.B. LOPES, “The role of the Constitutional court of Portugal in the present economic crisis situation”, informe presentado en la conferencia sobre “The role of consitutional courts in economics crisis”, celebrada en 2014 en Georgia por impulso de la European Commission for democracy trhourgh law (Venice Commission) en cooperación con el Tribunal Constitucional de dicho país. Consultable en:

[26] Así, J. PONCE SOLE, El derecho y la (ir) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los Recortes y la sostenibilidad social , Instituto Nacional de Administración Publica. Madrid, 2013, obra que recibió el I Premio Internacional de Investigación Jurídica Lorenzo Martin Retortillo Baquer sobre Derechos Fundamentales y objeto de una recensión por parte del profesor BASSOLS COMA, publicada en la Revista de Derecho urbanístico y medio ambiente y en el blog de la Revista Catalana de Dret Públic (aquí: . http://blocs.gencat.cat/blocs/AppPHP/eapc-rcdp/2014/11/04/las-lineas-rojas-constitucionales-a-los-recortes-y-la-sostenibilidad-martin-bassols/

[27] Como a continuación argumentaremos, ya tenemos diversas decisiones de órganos judiciales de la jurisdicción contenciosa-administrativa controlando recortes en base a los límites constitucionales existentes. Por otro lado, como es sabido, en el momento de escribir estas líneas están pendientes ante el Tribunal Constitucional varias leyes que han establecido medidas de austeridad con regresividad en ámbitos como las sanidad o las tasas judiciales.

[28] Aunque no parece preciso extenderse mucho sobre este aspecto, puede ser interesante recordar el papel de la comparación en el ámbito del Derecho público, así como el uso, y las polémicas asociadas al mismo, que los tribunales realizan de sentencias extranjeras. Al respecto, por todos, véase J. LEE, “Interpreting Bills of Rights: The Value of a Comparative Approach”, 5 International Journal of Constitutional Law 122 (2007). http://icon.oxfordjournals.org/cgi/reprint/5/1/122 o R. BRITO, “El uso de sentencias extranjeras en los Tribunales Constitucionales. Un análisis comparativo”, InDret , 2/2002, consultable en . http://www.indret.com/pdf/720_es.pdf .

[33] Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2012: el Tribunal Constitucional federal alemán ha declarado que la remuneración recibida por los profesores universitarios pagada de acuerdo con la escala de salario W 2 en Hesse infringe el principio de manutención («Alimentationsprinzip»), es decir, el principio que establece la obligación estatal de cuidar del bienestar de los funcionarios, del art. 33.5 de la Constitución Alemana («Grundgesetz»), y es, por tanto, inconstiucional. Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, de 9 de febrero de 2012, que ha conocido de la legislación federal que establecía el importe de una especie de renta mínima de subsistencia para las personas que se encuentran en situación de desempleo o quienes no estándolo no ganan lo suficiente de acuerdo a baremos legalmente establecidos. Al controlar la fijación legislativa de esta renta, el Tribunal Constitucional alemán ha establecido que existe un derecho fundamental, que no había sido declarado hasta la fecha en su jurisprudencia anterior, conectado con la dignidad humana (art. 1 de la Constitución alemana) y el principio de estado social (art. 20.1 de la Constitución) a percibir dicha renta en importes adecuados a tal subsistencia digna.

[34] Por su parte, el Tribunal Constitucional italiano afirma, en referencia al derecho al tratamiento sanitario de la Constitución italiana, que los criterios de eficiencia y economía que pueda tomar en consideración el legislador están limitados por el núcleo esencial del derecho a la salud vinculado a la dignidad de la persona humana, Sentencia núm. 304 de 1994.

[35] Sentencia de la Corte Suprema de 24 de abril de 2012, referida al derecho a la vivienda.

[36] Sentencia Eldridge v. British Comumbia (Attorney General) [1997] 3 S.c.R. 624, referida a la igualdad, el derecho a la salud y los servicios sanitarios

[37] El Tribunal Constitucional Colombiano introdujo en 1992 (Sentencia T-426/1992) el derecho a un mínimo vital al señalar que “Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario- es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución”.

En aplicación de esta constante doctrina jurisprudencial, el Tribunal Constitucional colombiano ha resuelto en favor del demandante “casos de mora en el pago y en el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social; la mora en el pago de salarios; el despido de mujer embarazada; la falta de prestación de servicios de salud al trabajador por negligencia de su empleador al no pagar seguro o por negligencia de la entidad prestadora de servicio y la exclusión de medicamentos y tratamientos del Plan Obligatorio de Salud cuando la Corte considera que esta exclusión amenaza el derecho a la vida o a la integridad física. Entre éstos últimos supuestos encontramos sentencias como son el tratamiento del SIDA, Corte Constitucional, Sentencia T-328 de 1998, del cáncer T-283 de 1998, con parálisis cerebral T-286 de 1998 que necesitan equipos ortopédicos T-597 de 1993, o intervenciones quirúrgicas T-571 de 1998

[38] El Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado también su propia doctrina sobre el mínimo vital, como en la sentencia exp. 2016-2004-AA/TC. En la misma se conoció de la demanda de un paciente relativa a la provisión de medicamentos necesarios para el tratamiento del SIDA. El Tribunal Constitucional peruano estima la demanda, obligando a la Administración a proveer el tratamiento necesario, señalando algo que puede ser de interés también en nuestro contexto:

“34. Al respecto, este Tribunal considera que aun cuando el presupuesto de la República se sustenta en el principio de legalidad, y que es inadmisible la ejecución de gastos no aprobados en la Ley de Presupuesto Anual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frente a la amenaza o vulneración de derechos, pues es el caso que, sin involucrar mayores recursos de los ya presupuestados, los mismos puedan destinarse priorizando la atención de situaciones concretas de mayor gravedad o emergencia, como en el caso de autos.

Por consiguiente, consideramos que la recaudación presupuestal no puede ser entendida literalmente como un objetivo en sí mismo, ya que se olvidaría su condición de medio para conseguir el logro de objetivos estatales, cuyos fines son lograr una máxima atención en la protección de los derechos de los ciudadanos.

35. La realidad política de los últimos años ha revelado cómo la corrupción en el uso de los recursos públicos afectó la atención de derechos como la educación, salud y vivienda. Por ello, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas.”

[39] “ Artículo 4 . Principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas.

1. En el ejercicio de la iniciativa normativa, el conjunto de las Administraciones Públicas actuará de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia. En la iniciativa normativa quedará suficientemente justificada la adecuación a dichos principios.

2. En virtud del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado.

4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, las facultades de iniciativa normativa se ejercerán de manera coherente con el resto del ordenamiento para generar un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la actuación de los ciudadanos y empresas y la adopción de sus decisiones económicas.

5. En aplicación del principio de transparencia, los objetivos de la regulación y su justificación deben ser definidos claramente.

6. Para garantizar el principio de accesibilidad, se establecerán los mecanismos de consulta con los agentes implicados que estimulen su participación activa en el proceso de elaboración normativa, así como instrumentos de acceso sencillo y universal a la regulación vigente.

7. El principio de simplicidad exige que toda iniciativa normativa atienda a la consecución de un marco normativo sencillo, claro y poco disperso, que facilite el conocimiento y la comprensión del mismo.

8. En aplicación del principio de eficacia, la iniciativa normativa debe partir de una identificación clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y accesorias para la consecución de esos objetivos finales.

9. En todo caso, los poderes públicos procurarán el mantenimiento de un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general.”

[40] R.L. BLANCO VALDÉS, El valor de la Constitución: Separación de Poderes, Supremacía de la Ley y Control de Constitucionalidad en Los Orígenes Del Estado Liberal , Alianza, 1998, pág. 95.

[41] De la arbitrariedad de la Administración , Civitas, Madrid, 1997, 2ª ed.

[42] “Los proyectos de Ley serán aprobados en Consejo de Ministros, que los someterá al Congreso, acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos”.

[43] En la que ante la alegación de que la aprobación de la LOPJ se había realizado sin tomar en consideración los elementos de juicio necesarios, al no existir informe preceptivo del CGPJ, el TC señala que “está fuera de lugar la invocación a este propósito del art. 88 de la Constitución, antes transcrito. La ausencia de un determinado antecedente sólo tendrá trascendencia si se hubiere privado a las Cámaras de un elemento de juicio necesario para su decisión, pero, en este caso, el defecto, que tuvo que ser conocido de inmediato, hubiese debido ser denunciado ante las mismas Cámaras y los recurrentes no alegan en ningún momento que esto ocurriese. No habiéndose producido esa denuncia, es forzoso concluir que las Cámaras no estimaron que el conforme era un elemento de juicio necesario para su decisión, sin que este Tribunal pueda interferirse en la valoración de la relevancia que un elemento de juicio tuvo para los parlamentarios”. Esto es, se deja en manos del órgano decisor, el parlamento, el cumplimiento o no del procedimiento legalmente establecido…

Uno. El Tribunal Constitucional podrá recabar de los poderes públicos y de los órganos de cualquier Administración Pública la remisión del expediente y de los informes y documentos relativos a la disposición o acto origen del proceso constitucional . Si el recurso hubiera sido ya admitido, el Tribunal habilitará un plazo para que el expediente, la información o los documentos puedan ser conocidos por las partes para que éstas aleguen lo que a su derecho convenga.

Dos. El Tribunal dispondrá las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecte a determinada documentación y el que por decisión motivada acuerde para determinadas actuaciones.

Uno. El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar la práctica de prueba cuando lo estimare necesario y resolverá libremente sobre la forma y el tiempo de su realización, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta días.”

[45] R.A. KAGAN, El derecho en EEUU. La Sociedad del pleito . La Ley del Imperio , Almuzara, 2005, pág. 278.

[51] M. VAQUER, “Derecho a la vivienda y garantía de un mínimo vital. Algunas propuestas”, El cronista del Estado social y democrático de Derecho , núm., 48, 2014, pp. 34 y ss.

[52] Para el caso argentino, véase, H. CORTI, Derecho Constitucional Presupuestario , Abeledo Pierrot, 2012.

[53] A. NAVARRO FAURE, "El Estado social y los principios del gasto público y de la deuda pública en una Hacienda globalizada", en: Reforma constitucional y estabilidad presupuestaria: el artículo 135 de la Constitución española , Diego López Garrido (dir.). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2013, pp. 287-318.

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ANTE LA AUSTERIDAD Y LOS RECORTES SOCIALES: LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÉS Y SU INTERÉS PARA EL CASO ESPAÑOL

Juli Ponce Solé [1]

Acr. Catedrático de derecho administrativo. Universidad de Barcelona.

SUMARIO

1. Introducción

2. Las decisiones del Tribunal Constitucional portugués

3. El interés del caso portugués para España: las líneas rojas constitucionales para los recortes

4. Reflexiones finales: control judicial y mejora del derecho en protección de los derechos

1. Introducción.

2. Las decisiones del Tribunal Constitucional portugués.

3. El interés del caso portugués para España: las líneas rojas constitucionales para los recortes.

4. Reflexiones finales: control judicial y mejora del derecho en protección de los derechos.

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO ANTE LA AUSTERIDAD Y LOS RECORTES SOCIALES: LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÉS Y SU INTERÉS PARA EL CASO ESPAÑOL

Juli Ponce Solé[1]

Acr. Catedrático de derecho administrativo. Universidad de Barcelona.

SUMARIO

1. Introducción

2. Las decisiones del Tribunal Constitucional portugués

3. El interés del caso portugués para España: las líneas rojas constitucionales para los recortes

4. Reflexiones finales: control judicial y mejora del derecho en protección de los derechos

1. Introducción.

2. Las decisiones del Tribunal Constitucional portugués.

3. El interés del caso portugués para España: las líneas rojas constitucionales para los recortes.

4. Reflexiones finales: control judicial y mejora del derecho en protección de los derechos.

Juli Ponce Solé [1]