"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
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En una reciente entrevista a un diario español, el presidente del Banco Central Europeo (BCE), Mario Draghi, respondía a la pregunta del periodista sobre si podía prever turbulencias en los mercados de deuda en un futuro próximo, con un “no puedo comentar acontecimientos que aún no han sucedido”[1]. Podría parecer que el personaje clave de todo el diseño institucional de la moneda única, estuviera reivindicando la vieja filosofía keynesiana, que haciendo gala de las capacidades ilimitadas del hombre y la política moderna, requería la utilización de todos los instrumentos disponibles con el objetivo de combatir los efectos perversos de las crisis económicas. Eso sí, tal exigencia se hacía sin pensar mucho en el mañana, porque como dijo alguna vez el gran intelectual británico, “a largo plazo estamos todos muertos”.
Draghi está lejos de la filosofía económica de Keynes. Además, por el momento han regresado con fuerza las tesis económicas neoclásicas que expresan una importante preocupación por las consecuencias que en el futuro puedan tener las decisiones políticas del presente. Si se repasa el contenido de la prolija estructura jurídica que ha ido apareciendo tras las sucesivas crisis acumuladas desde el año 2007 a nivel mundial, puede identificarse la emergencia de una nueva perspectiva general que expresa una inquietud profunda por la escasez de recursos, la imprevisibilidad de los procesos económicos y, sobre todo, la interiorización colectiva de la noción de límite, que desde luego no estaba presente ni en la época del buen gobierno económico del Estado del bienestar, ni en el tiempo del frenesí financiero vivido desde mediados de la década de 1980[2].
Así las cosas, “los acontecimientos que aún no han sucedido” a los que aludía el enigmático presidente del BCE, deparan por el contrario un escenario desconocido y no siempre halagüeño, que obliga a las autoridades del llamado gobierno global a reconstruir todo el sistema económico internacional y estatal, en base a la noción de estabilidad. La estabilidad es el nuevo bien jurídico a proteger por el derecho público de la economía, tanto a nivel constitucional como propiamente legal. Se identifican una serie de riesgos, esencialmente de carácter financiero y presupuestario, y se articula un sistema institucional y normativo que trata de limitar las posibles consecuencias negativas en forma de daños. Es este un esquema esencialmente técnico, que solo encuentra cierta conexión con la anterior lógica «principial» y axiológica, en la idea de justicia intergeneracional, incorporada con fuerza desde el ámbito medioambiental al propiamente económico en los últimos años3].
El presente trabajo tiene una pretensión conceptual y descriptiva. Se trata en una primera parte de ofrecer una serie de pautas analíticas, aún poco consolidadas, con el objetivo de contextualizar teóricamente la arquitectura jurídica que ha surgido para intentar contener los efectos indeseados del funcionamiento del sistema financiero[4]. En la segunda parte, intentaremos explicar cómo esas reformas financieras se han concretado en entornos de carácter federal: porque la gobernanza global no deja de ser un embrión de federalismo, eso sí, con importantes dosis de liquidez organizativa y normativa[5]. Desde una perspectiva comparada, teniendo en cuenta las experiencias americana y sobre todo la europea, que es al fin y al cabo la que nos afecta directamente, se abordarán los mecanismos que los distintos ordenamientos jurídicos han previsto para prevenir las consecuencias de los posibles peligros financieros. Tales peligros se concretan en un doble nivel: comienzan por lo general en el ámbito privado, y después terminan contagiando a los Estados, pudiéndose entonces producir quiebras soberanas que ponen en cuestión la viabilidad social y económica de naciones enteras.
En el título del trabajo aludimos a la constitución económica del riesgo. Es necesario advertir que se trata de una licencia doctrinal. Para empezar, es más correcto hablar, como se ha hecho en otras sedes, de “orden económico fundamental” o de derecho público económico en general[6]. En este estudio la constitución económica se presenta como una noción amplia, que hará referencia al conjunto de fuentes de diversa procedencia que han servido para construir, desde el comienzo de la crisis en 2007, la arquitectura jurídica que se encarga de regular los aspectos fundamentales del sistema financiero[7]. Se hará referencia aquí a los acuerdos del G-20, que aunque se traducen en «soft law» tienen una gran peso sustantivo, a las normas legislativas que por lo general sirven para trasponer el contenido de los acuerdos supraestatales y, por supuesto, a aquellas normas constitucionales que han ido incorporándose a los distintos ordenamientos con el objetivo de contener los problemas financieros soberanos antes citados.
En cuanto al término riesgo, es de todos conocido que aparece en la sociología reflexiva del recientemente desaparecido Ulrich Beck. El pensador alemán detectó a mediados de la década de 1980 la generalización de una serie de contingencias producidas por los avances de la modernidad científica y el desarrollo del capitalismo avanzado, susceptibles de producir daños que iban más allá de las clases sociales y se podían encuadrar en dinámicas supranacionales[8]. Como se sabe, el riesgo ha tenido y tiene en el derecho, sobre todo el administrativo, un gran predicamento y proyección, por ejemplo cuando se han tratado de regular procesos o situaciones que desde un punto de vista energético, alimentario o medioambiental, podían suponer un daño o perjuicio colectivo contrastado[9]. Si tal eventualidad no es segura, aparece el principio precautorio con el objetivo de afrontar los perjuicios de las decisiones que toman los actores políticos bajo condiciones de ignorancia o incertidumbre[10]. La cuestión es inabarcable y por ello no es posible extenderse más, aunque resulta necesario enfatizar la idea de que la responsabilidad de los poderes públicos en la detención de los riesgos y su gestión conlleva importantes consecuencia jurídicas: la teoría de la decisión se tiene que acomodar a la despolitización técnica y la mera amenaza puede considerarse excepcionalmente como un daño a reparar, lo que supone una transformación dogmática importante[11].
Lo que aquí queremos destacar es la creciente asociación entre riesgo y actividad financiera. Un análisis meramente formal y poco exhaustivo de los textos normativos lleva a resultados concluyentes. Por ejemplo, si tomamos las importantes conclusiones de la reunión del G-20 en Pittsburg, celebrada en septiembre de 2009, y vamos al apartado relacionado con el reforzamiento del sistema internacional de regulación financiera, nos encontramos con que la palabra riesgo aparece veinte veces, en muchos casos vinculada a peligros sistémicos. En la Ley Dodd – Frank para la reforma de Wall Street y la protección de los consumidores (2010), del Congreso de los Estados Unidos, el riesgo financiero es citado en 198 ocasiones, mientras que en el Reglamento nº 575/2013 de la Unión Europea (UE) sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y empresas de inversión, más de 270 veces. El Tratado del Mecanismo de Europeo de Estabilidad (MEDE), firmado en febrero de 2012, tiene como objetivo “prevenir el riesgo de contagio financiero” (considerando nº 3), previendo asistencia financiera precautoria a los Estados miembros que la soliciten.
El riesgo financiero trasciende así la lógica financiera meramente contractual, y pasa a ser una categoría jurídica autónoma dentro del derecho público económico[12]. En el contenido de los acuerdos alcanzados en el G-20 y de las principales normas que en los Estados Unidos y la UE tratan los aspectos esenciales de las garantías de capitalización de los bancos, la supervisión de los distintos sectores y los mecanismos de resolución, puede detectarse claramente una identidad de circunstancias, actores y decisiones que condujeron a la crisis financiera en septiembre de 2007. Como la historia es de todos conocida, la resumiremos de la siguiente forma: la tensión financiera surgida en Estados Unidos, circunscrita inicialmente al mercado de hipotecas «subprime», se trasladó progresivamente hacia los mercados interbancarios de las economías avanzadas, socavando la solidez de las principales entidades y desencadenando una contracción económica de dimensiones mundiales[13]. Con el tiempo, lo que parecía una simple crisis de liquidez, dio paso a la inquietud por la solvencia, lo que implicó la intervención de los poderes públicos mediante distintas estrategias de capitalización. La afectación a sectores económicos completos, como fue el caso del inmobiliario en España, provocó el aumento desmedido del desempleo y la inestabilidad fiscal de algunos países, que entraron en serias dificultades para hacer frente a la deuda soberana.
Es decir, se advierte claramente que cierta configuración y algunos elementos del sistema financiero internacional, suponen un riesgo y pueden producir daños concretos para la marcha de la economía capitalista, como es el caso de la expansión de los derivados o el exceso de apalancamiento. Esta situación se produce por una desregulación que según todos los indicios comienza en Estados Unidos en la década de 1980 y culmina con la eliminación de la Ley Glass – Steagall de 1933, que transforma por completo el negocio bancario[14]. Por este motivo, a partir de 2008, una vez concretados los menoscabos que han producido los fallos del mercado financiero, comienza una era de regulación que tiene como objetivo central la búsqueda denodada de la estabilidad a través de la limitación de riesgos[15].
La estabilidad pasa a ser entonces un bien jurídico a proteger desde prácticamente todo el espectro de las fuentes del derecho internacional y estatal. Se trata, en cualquier caso, de una estabilidad económica, cuya concreción varía según el segmento material que se esté abordando. Si especificamos dentro del sector financiero, que es lo que aquí básicamente nos preocupa, la estabilidad puede ser definida desde distintos planos de la realidad. Por ejemplo, con respecto al sector privado, el BCE viene señalando que la estabilidad es la condición donde el sistema es capaz de resistir los choques y los desequilibrios financieros, mitigando así la probabilidad de interrupciones en el proceso de intermediación financiera, que pueden ser lo suficientemente graves como para afectar la asignación del ahorro a las oportunidades de inversión rentables. Entendida de esa manera, la salvaguardia de la estabilidad financiera requiere identificar las principales fuentes de riesgo y vulnerabilidad, así como las ineficiencias en la asignación de los recursos financieros de los ahorradores a los inversores y la manipulación de los precios o la mala gestión de los negocios financieros[16].
Hay una estabilidad financiera que inquieta desde otro ámbito, el público, y es la que hace referencia a la capacidad que tienen las administraciones (Estados centralizados y federales y entes subestatales), para hacer frente al pago de la deuda adquirida para cumplir con obligaciones muchas veces de carácter constitucional[17]. Hagamos hablar a algunos textos jurídicos, en este caso de carácter fundamental. Por ejemplo, la Exposición de Motivos de la reforma constitucional del art. 135 CE, señala que “[l]a actual situación económica y financiera, marcada por una profunda y prolongada crisis, no ha hecho sino reforzar la conveniencia de llevar el principio de referencia (estabilidad presupuestaria) a nuestra Constitución, al objeto de fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española a medio y largo plazo”[18]. El art. 3 del MEDE antes citado, establece que la finalidad del mismo será “movilizar fondos y proporcionar apoyo a la estabilidad, bajo una estricta condicionalidad, adaptada al instrumento de asistencia financiera elegido, a los miembros del MEDE que experimenten o corran el riesgo de experimentar graves problemas de financiación, cuando ello sea indispensable para salvaguardar la estabilidad financiera de la zona del euro en su conjunto y de sus Estados miembros”.
El cambio de parámetro parece claro por abundancia terminológica: vayamos con su aplicación concreta, en este caso privilegiando lo que hemos decidido denominar en el título como entornos federales. La elección de este ámbito de estudio obedece a la idea de que los cambios regulatorios que afectan al diseño financiero, presentan más problemas jurídico–constitucionales allí donde hay un reparto de poder político entre distintos niveles de gobierno, que en Estados que por ejemplo solo cuentan con formas de descentralización administrativa.
El problema esencial del sector financiero privado no fue solo la desregulación pública aludida con anterioridad, perfectamente documentada en trabajos más concretos sobre el tema[19]. Más bien, fue la creencia de que una parte del negocio, dedicado a comercializar productos con un escaso reflejo en la economía real, podía gobernarse simplemente mediante fórmulas de autorregulación[20]. Por ejemplo, las agencias de calificación crediticia, a pesar del importante peso que siguen teniendo en la generación de confianza económica, no fueron capaces de detectar los peligros vinculados con la expansión financiera incontrolada. Es cierto que tanto a nivel europeo como norteamericano, se han elaborado normas comunes para controlar el acceso al mercado de tales agencias, pero opiniones solventes sobre la materia han señalado que dicho control apenas influye en el ejercicio mismo de una actividad sujeta a un oligopolio técnico y empresarial desde hace décadas[21].
El nuevo impulso regulatorio del sector financiero comienza en sede internacional antes de trasladarse al ámbito estatal. Sin embargo, los actores estatales no llevaron a cabo dicho impulso en el «locus» institucional tradicional: ni la Organización de Naciones Unidas, cuya mayor contribución fue celebrar una conferencia sobre la crisis financiera y económica en Nueva York en 2009, ni otros órganos más técnicos, como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional (FMI), fueron considerados ámbitos propicios para generar acuerdos con alcance global y una cierta vinculatoriedad[22]. Dado que el G-8 ya no se consideraba por su composición limitada, un foro representativo de la economía global, se eligió finalmente el G-20 para comandar la recomposición política del sector financiero. El G-20 había sido creado en 1999 como una reunión informal para hacer frente a la por entonces crisis asiática, y agrupaba a los ocho países del G-8 (Estados Unidos, Canadá, Japón, Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y Rusia), a los once Estados con las economías emergentes más importantes y a la propia UE[23].
A partir del 15 de noviembre de 2008, cuando se realiza la primera reunión en Washington, el G-20 se va conformando como un órgano estable, con cumbres anuales de Jefes de Estado y de Gobierno y reuniones ministeriales de distinta índole, donde se va discutiendo en cada ronda asuntos que no solo inciden en la regulación financiera y económica: ahí están las alusiones a la desigualdad creciente, a la seguridad alimentaria, al clima, a la corrupción política, a la protección de los consumidores o a la cooperación energética[24].
En cuanto a la regulación financiera, el G-20 ha traído importantes novedades. En lo institucional, la cuestión más relevante ha sido la Creación de un Consejo de Estabilidad Financiera, tras la Cumbre de Londres de 2009, en el seno del Banco de Pagos Internacionales de Basilea, cuya función esencial es el fomento de la estabilidad financiera internacional mediante la mejora del intercambio de información y de la cooperación en el ámbito de la supervisión administrativa. El Consejo en cuestión es ahora la factoría principal de creación de normas internacionales de carácter financiero, y tiene la misión de ejecutar las decisiones del propio G-20. En lo normativo, dicho órgano tiene la función de homogeneizar y articular con cierto sentido las directrices técnicas que en el ámbito financiero realizan los numerosos «standard – setting bodies» del G-8, el FMI o el Banco Mundial, que abordan la resolución de las crisis transfronterizas, la ordenación de los mercados de derivados, el estatuto de las agencias de calificación o la realización de normas de contabilidad comunes[25]. La naturaleza «soft law» de dichas reglas ha provocado hasta el momento una altísima fragmentación regulatoria a nivel nacional, lo que permite fenómenos de deslocalización que desafían el equilibrio fiscal de numerosas economías. Sin embargo, haríamos mal en desdeñar su efectividad, ya que los países y las entidades que no aplican las normas de Basilea con una mínima homogeneidad, pueden quedarse al margen del negocio bancario[26].
Si nos vamos al contenido de la nueva regulación financiera salida de las distintas cumbres del G-20, hay que dar cuenta mínimamente de los cambios normativos introducidos en el sistema que ya se conoce como Basilea III[27]. Tales novedades implican, como ya hemos visto, una trasformación de los sistemas de supervisión financiera y una mayor clarificación de los elementos del negocio bancario que puedan suponer riesgos para el sistema. En todo caso, las novedades más importantes vienen del aumento de los requerimientos de capitalización para hacer frente a las posibles crisis: las entidades tendrán que ser capaces de afrontar pérdidas tanto si éstas no ponen en peligro su propia viabilidad (Tier 1), como si abocan a una posible liquidación (Tier 2). Se introduce en todas estas garantías, además, lo que se ha venido denominando como enfoque macroprudencial, que obliga a todas las instituciones de regulación a valorar los riesgos no solo teniendo en cuenta la situación de cada una de las entidades vigiladas, sino las interacciones que se producen entre la economía real y el sistema financiero[28].
3.1. Primer intento para afrontar la crisis: la Ley Dodd - Frank para la reforma de Wall Street y la protección de los consumidores (H. R. 4173, 2010).
Estados Unidos fue el primer país en incorporar las exigencias del G-20 y la gobernanza de Basilea III a su ordenamiento. Lo hizo porque como de todos es conocido, la crisis financiera se fraguó allí a partir de un sistema que permitía ingentes actividades de productos tóxicos exentos de cualquier control incluso meramente informativo[29]. Podría haber dudas sobre la laxitud institucional, pero lo cierto es que ya había signos de la debilidad del sistema financiero en sí mismo: si entre 1933 y 1980, la autoridad federal destinada a garantizar los depósitos de los consumidores de productos bancarios (FDIC), había actuado en 624 ocasiones, entre 1980 y 2007 se vio obligada a intervenir 3200 veces. Había señales claras de que el sistema financiero podía convertirse en un riesgo para el conjunto de la economía real, otro tema distinto que aquí no puede ser abordado es por qué los poderes públicos no tomaron medidas para regularlo o intentar mitigar daños que podían alcanzar una dimensión sistémica[30].
La Ley Dodd–Frank es la continuación de otra norma de especial trascendencia, aprobada en el año 2008 por el Congreso e impulsada por el Presidente Bush: la Ley de Emergencia para la Estabilización Económica (H.R. 1424). Con esta iniciativa se impulsa un plan de rescate general de bancos, planes de pensiones y gobiernos municipales a través de la compra de activos tóxicos y se ponen en marcha una serie de medidas públicas para incentivar la actividad económica ante una posible recesión. Se destinan para ello más de 700.000 millones de dólares[31]. De nuevo, el poder federal actúa en Estados Unidos desplegando al máximo sus capacidades competenciales, tal y como ha sucedido en otras crisis anteriores. Dicha actuación, que algunos llegaron a denominar como la repetición del New Deal de Roosevelt tras la gran recesión de 1929, fue indirectamente avalada por el Tribunal Supremo al rechazar el examen del caso Indiana State Police Pension Trust v. Chrysler LLC (diciembre de 2009)[32].
El breve preámbulo de la Ley Dodd–Frank señala que su objetivo fundamental es alcanzar la estabilidad financiera. Para ello, se propone actuar en tres ámbitos diferenciados, tal y como venían indicando las distintas cumbres del G-20: la prevención de ciertas actividades, la supervisión del negocio bancario y la intervención de las entidades en caso de insolvencia.
La arquitectura de vigilancia falló antes de 2007, en gran medida por la fragmentación de las autoridades de supervisión y las dificultades para articular una visión global desde una perspectiva territorial y material[33]. En principio, esta fragmentación pretende superarse con la creación del Consejo de Estabilidad Financiera («Financial Service Oversight Council»), órgano federal con la misma denominación que el creado en el seno del G-20, en el que participan quince representantes de distintas agencias reguladoras del país. Para llevar a cabo sus funciones, estará ayudado por la Oficina de Investigación Financiera, dependiente del Tesoro, y que se encargará de fijar estándares y suministrar al Consejo la información necesaria.
Las funciones principales del Consejo de Estabilidad Financiera son las siguientes: identificar los posibles riesgos (además de su dimensión y posibles consecuencias), recomendar medidas regulatorias a los poderes públicos y designar cuáles son las entidades sistémicas, es decir, los holdings bancarios que tienen más de 50.000 millones de dólares en activos. La Reserva Federal seguirá teniendo importantes competencias de supervisión, aunque es cierto que la Ley reduce su grado de discrecionalidad (y de la FDIC antes citada) a la hora de dar financiación extraordinaria en caso de que una entidad bancaria entre en crisis: a partir de ahora, este tipo de ayudas solo podrán otorgarse en el marco de programas generales autorizados previamente por el Tesoro norteamericano. Al margen de esta apreciación, parece claro que fragmentación institucional antes aludida no ha sido superada: la Oficina de Control Monetario (OCC), la propia Reserva Federal, la FDIC, el Instituto Nacional de Crédito (NCUA) y la Agencia Federal Hipotecaria (FHFA), tienen asignadas importantes competencias de supervisión dependiendo de si las entidades reguladas tienen carácter federal o estatal y de si llevan a cabo actividades bancarias, aseguradoras o relacionadas con la titulación hipotecaria[34].
La prevención en la Ley Dodd–Frank tiene dos objetivos: el primero, acomodarse a los requisitos de capitalización de Basilea III. En este ámbito, se incrementan en términos generales los requisitos de apalancamiento, capital y liquidez y se exige la obligación de poner en marcha pruebas de resistencia («stress test»), que serán realizados dos veces al año de modo interno y, una vez al año, por la Reserva Federal. Todas estas medidas se aplican a entidades pequeñas, medianas y sistémicas. Además, será necesario elaborar planes para posibles resoluciones («living willis»), cuya credibilidad deberá ser avalada por la propia Reserva Federal y la FDIC.
El segundo de los objetivos del ámbito preventivo de la Ley tiene que ver con la limitación de los riesgos prácticos y morales que se derivan de la existencia de entidades “demasiado grandes para caer” («too big to fail»)[35]. Estados Unidos ha optado por no reducir el tamaño actual de las entidades sistémicas, aunque en el contenido de la Ley Dodd–Frank se aprecia un importante esfuerzo por impedir su crecimiento para mantener las condiciones de competencia. Ello se intenta condicionando los procesos de adquisición, obligando a comunicar toda compra de entidades con valor superior a 10.000 millones de dólares y prohibiendo las fusiones que acaparen más del 10% de los pasivos agregados del sector financiero norteamericano. Así mismo, la «Volcker rule» trata de limitar las actividades de riesgo entre todas las entidades propiamente bancarias (el resto solo quedan sometidas a posibles intervenciones administrativas «ad hoc» por parte de la Reserva Federal), impidiendo la realización de operaciones por cuenta propia («property trading») y el apadrinamiento de fondos de capital – riesgo («hedge funds»).
Por último, el esfuerzo regulatorio se centra en prever mecanismos de resolución de entidades, teniendo en cuenta el problema que supone para los contribuyentes la liquidación de grandes entidades. Se crea así un procedimiento nuevo de resolución para evitar que los bancos sistémicos se adhieran a la legislación general de quiebras, ámbito que la crisis mostró insuficiente y problemático desde varios puntos de vista[36]. A partir de la Ley Dodd–Frank la Reserva Federal puede encomendar la intervención de cualquier entidad que se encuentre en peligro de quiebra al Tesoro y la FDIC. Esta última podrá acordar distintos tipos de ayuda financiera, obligar a sufrir pérdidas a los tenedores de deuda y destituir a los gestores de la entidad. Además, la Ley crea un fondo para la liquidación ordenada, al que contribuirán las entidades financieras con más de 50.000 millones de dólares en el activo del grupo consolidado.
La Ley Dodd–Frank supone el paso de una legislación financiera orientada al mercado, a una regulación enfocada a la identificación de riesgos y la búsqueda de estabilidad[37]. Es un tipo de intervención ya conocida en otros sectores materiales, donde se busca ejercer un control de las actividades privadas a través de autoridades y normas de carácter administrativo: una intervención pública al fin y al cabo, que trata de reducir el peso de la competencia como criterio de reparto de bienes y servicios en un sector especialmente importante para el buen funcionamiento de la economía capitalista[38]. La doctrina especializada en el tema ha advertido que al día de hoy, pese a todas las prevenciones tomadas, resulta difícil conocer con certeza en Estados Unidos (y otros lugares del mundo) la verosimilitud de los balances bancarios, lo que puede hacer inútil tanto la capitalización precautoria, como las actividades de supervisión posteriores. Pero sobre todo, ha apuntado la potencial ineficacia de normas territoriales incapaces de contener una actividad muy compleja y cada vez más vinculada a los avances tecnológicos[39].
3.2. La unión bancaria europea: abordar la crisis mientras se improvisa un modelo regulatorio común.
Como en otros aspectos, la crisis económica sorprendió a la UE con una arquitectura jurídica y organizativa a medio hacer. La formalización de la unión monetaria se realizó, de todos es conocido, con una débil profundización en la unión fiscal y presupuestaria, lo que aún hoy sigue siendo una rémora para superar los desequilibrios económicos comunitarios[40]. En el tema financiero existe una situación parecida: mientras que con el Acta Única la libre circulación de capitales alcanzó la categoría de libertad fundamental, constitucionalmente garantizada, se ha eludido durante dos décadas la necesidad de regular la actividad financiera y bancaria de acuerdo a criterios y órganos comunes. Estamos, como ya hemos señalado en otro lugar, ante una indeterminación institucional que afecta esencialmente a la tarea de gobernar con cierta eficacia los aspectos básicos de la economía[41].
En lo que respecta a la necesidad de afrontar la regulación del sector financiero, la UE sigue los pasos de Estados Unidos, con sus propias particularidades, aunque siempre teniendo en cuenta las exigencias derivadas de la intensa actividad del G-20 y la nueva gobernanza global. Obviamente hay una diferencia esencial con respecto al federalismo norteamericano: en el caso europeo, no existía más que un embrión relativo a las exigencias de capital de las entidades financiera, todo lo demás ha tenido que innovarse de forma precipitada, poniendo sobre la mesa todo el arsenal normativo disponible, lo que incluye una panoplia de fuentes del derecho que va desde los reglamentos y directivas tradicionales, a las normas puramente internacionales y los acuerdos interinstitucionales. Además, aunque no se ha hecho uso del art. 352 TFUE, que permite la asunción por parte de los órganos comunitarios de nuevos poderes por decisión unánime del Consejo de Ministros, en la regulación bancaria ha tenido especial importancia la base jurídica que históricamente ha servido para centralizar competencias de forma implícita[42]. De esta forma, junto al art. 127.6 TFUE, embrión constitucional de la unión bancaria, el art. 114 TFUE aparece como título habilitador para crear la mayor parte de los órganos que en dicha unión tienen tareas asignadas en el ámbito supervisor o de resolución de entidades financieras[43].
3.2.a) El Sistema Europeo de Supervisión Financiera.
A diferencia de la unión fiscal, donde las reglas numéricas tienen un papel esencial en la credibilidad del sistema, en la unión monetaria los Estados miembros han preferido jugar la baza de la institucionalización completa con el objetivo de conjurar riesgos y lograr la ansiada estabilidad (cosa distinta es que se alcance). El Informe Larosière de 25 de febrero de 2009 señaló que el principal riesgo para la estabilidad financiera en la UE era la falta de cooperación administrativa entre los órganos de supervisión nacionales y la posibilidad de que cada Estado miembro tomara decisiones unilaterales contradictorias[44]. Las conclusiones del Informe proponen construir un mecanismo único para ejercer las funciones macro y micro prudenciales apuntadas en las primeras cumbres del G-20. Surge de este modo el Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF), cuyo objetivo principal es preservar desde una perspectiva global la estabilidad económica y recuperar la confianza de los consumidores y empresas hacia los servicios financieros[45].
El SESF está compuesto de distintos órganos, cuya naturaleza, composición y funciones no podemos describir ahora detalladamente. Solo realizaremos una breve aproximación: las tareas macroprudenciales se reservan en el SESF a la Junta de Riesgos Sistémicos (JERS), creada a través del Reglamento nº 1092/2010, sobre la que el BCE ejerce un importante control[46]. La JERS recopila información y la analiza para evaluar el alcance de las posibles perturbaciones. Lo hace con carácter general, es decir, su competencia comprende a todos los sectores que integran el mercado financiero. Para ello debe cooperar intensamente con el Consejo de Estabilidad Financiera creado en el ámbito de Basilea y con el propio FMI.
Las funciones microprudenciales, centradas en las distintas parcelas del mercado financiero, son asignadas a la Autoridad Europea de Supervisión (AES), que está integrada a su vez por la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESP) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM)[47]. La finalidad de dicho organigrama, que esencialmente tiene un carácter consultivo, es contribuir a la reducción de riesgos financieros mediante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria y la garantía del funcionamiento del mercado interior[48].
Una vez creada la estructura orgánica destinada a vigilar los riesgos sistémicos del sistema financiero en su conjunto, los Estados miembros y las instituciones comunitarias pasaron a articular la unión bancaria propiamente dicha. La unión bancaria se sustenta sobre tres pilares ya conocidos: el establecimiento de requisitos prudenciales de capital, la supervisión común y la formalización de un sistema de resolución de entidades con problemas[49]. Analicemos cada uno de los ámbitos de la manera más sintética posible.
3.2.b) Requisitos prudenciales de las entidades de crédito.
Los requisitos en materia prudencial se han incorporado al sistema comunitario mediante un Reglamento y una Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo (nº 575/2013 y 36/2013, respectivamente). El Reglamento incluye la casi totalidad de las exigencias prudenciales que deben cumplir las entidades de crédito que operan en la UE: definición de capital regulatorio, riesgos de crédito, de liquidez, operacional y de mercado, además de las normas referentes a los grandes riesgos y a la disciplina de mercado. La Directiva incluye por su parte las disposiciones relativas a las condiciones de acceso de las entidades de crédito al mercado, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como determinadas normas prudenciales: criterios sobre gobierno corporativo y la remuneración de los empleados, colchón de capital sistémico y colchón para otras entidades sistémicas globales[50]. La regulación prudencial se completa además con normas técnicas vinculantes que tendrán que ser desarrolladas por la ABE y la Comisión conjuntamente en el contexto del novedoso procedimiento normativo previsto en el art. 290 TJUE[51].
En cuanto a lo que son propiamente requisitos técnico-financieros, en el Reglamento nº 575/2013 se asimila el capital regulatorio al capital ordinario de máxima calidad, que sin embargo no es un concepto equivalente en todos los Estados miembros[52]. Para garantizar la absorción de posibles pérdidas, se obliga a las entidades a tener un colchón de capital regulatorio del 7% (antes era del 2%), teniendo en cuenta la ponderación derivada de la asunción de riesgos financieros. Además, el posible apalancamiento ya no se calcula sobre los productos que puedan considerarse de riesgo, sino sobre la exposición total de la entidad correspondiente: Basilea III ha apostado por un máximo de apalancamiento del 3%, aunque en el Reglamento citado (art. 340) se señala que dicha cifra tendrá que ser establecida por la ABE con posterioridad. Al margen de otras cuestiones importantes, como los ratios de liquidez[53], el régimen prudencial europeo se cierra con medidas específicas para las denominadas como “entidades sistémicas” (según el Consejo de Estabilidad Financiera de Basilea, Europa cuenta con 14 de las 28 entidades sistémicas que existen en el mundo). Para éstas últimas se establecen un aumento de recursos anticíclicos en los periodos de bonanza económica, con el objetivo de que sean liberados en caso de que se produzca una contracción del crédito en momentos de desconfianza entre los consumidores.
3.2.c) El Mecanismo Único de Supervisión.
El Reglamento del Consejo nº 1024/2013 establece un Mecanismo Único de Supervisión (MUS), que encomienda al BCE tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la vigilancia prudencial de las entidades de crédito. Ciertamente, si existe un solo código normativo que establece entre otras unas exigencias de capitalización para todos los bancos que prestan servicios en la UE, parece lógico que el control del cumplimiento de dicho código se asigne a una entidad centralizada con competencia para operar en todo el territorio comunitario. Sin embargo, en esta decisión también se encuentra la desconfianza de las autoridades europeas hacia el papel que algunos reguladores nacionales han tenido en el desarrollo de la crisis, particularmente a la hora de minimizar los problemas y esconder las ineficiencias de los sistemas financieros que vigilaban[54].
El MUS atribuye al BCE y los reguladores bancarios nacionales (en nuestro caso el Banco de España) la vigilancia de las distintas entidades financieras que operan en la UE, de acuerdo a si éstas tienen o no carácter significativo. Los criterios alternativos para determinar si una entidad es significativa están en el art. 6.4 del Reglamento nº 1024/2013 y son los siguientes: ostentar un valor total de activos superiores a 30.000 millones de €, que la ratio de activos supere el 20% del PIB de un Estado miembro (y ser superiores a 5.000 millones de €), tener actividades transfronterizas especialmente relevantes o haber recibido ayuda financiera del MEDE[55]. En la actualidad, el BCE ejerce la supervisión prudencial directamente sobre 127 bancos comunitarios, lo que supone más de un 80% del total de activos bancarios de la zona euro[56]. Las autoridades nacionales ejercen la vigilancia directa sobre el resto de entidades, que en el momento de escribir estas líneas alcanzan las 3.700, pero siempre teniendo en cuenta las directrices, reglamentos o instrucciones que pueda realizar el BCE[57].
La articulación final del MUS fue difícil de alcanzar porque algunos Estados miembros consideraron que las definiciones del Reglamento nº 1024/2013 para determinar el carácter sistémico de las entidades beneficiaba principalmente a Alemania, país con mayor número de bancos que por su tamaño escapan a la supervisión directa del BCE[58]. También se ha planteado la hipótesis de que los bancos busquen sujetarse a una entidad de supervisión u otra y por lo tanto al marco normativo más beneficioso, siguiendo las estrategias de arbitraje regulatorio que más les convengan, aunque esta es una cuestión que deberá ser verificada con el tiempo[59].
Globalmente considerado, el MUS supone un importante reforzamiento de la posición constitucional del BCE, que desde que comenzó la crisis financiera y económica se ha presentado como el principal actor político de la UE a través de los distintos programas monetarios para contener los riesgos soberanos de algunos Estados miembros y garantizar el flujo de crédito («Securities Markets Programme y Outright Monetary Transactions»).
El BCE pasa a tener un gran abanico de tareas, que podrá ejercer sin la ambigüedad que parece deducirse de otros mandatos previstos en los Tratados o normas derivadas: evalúa la adquisición y venta de participaciones cualificadas de crédito, vigila la cobertura adecuada de los riesgos de las entidades (lo que incluye la posibilidad de realizar pruebas de resistencia), establece criterios macroprudenciales para guiar la actividad de las autoridades nacionales en la materia e investiga y sanciona directamente a las entidades que supervisa (de crédito, sociedades de cartera o sociedades mixtas). Sin lugar a dudas, todas estas nuevas competencias aumentarán el grado de información a la hora de llevar a cabo las funciones relacionadas con la política monetaria[60]. No obstante, persisten ciertas dudas con respecto a posibles conflictos de intereses entre la necesidad de liquidez de las entidades y la estabilidad de los precios, dos tareas que pueden resultar contradictorias: en el momento de escribir estas líneas, diversos medios de comunicación advierten que el BCE podría cambiar su política de compra de activos en el mercado secundario, si tuviera que hacer frente a una crisis del sistema bancario italiano, como consecuencia de los problemas de solvencia arrastrados por Monte dei Paschi[61].
3.2.d) El Mecanismo Único de Resolución (MUR).
La Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo nº 59/2014, determina por último las normas y los procedimientos para el rescate y la resolución de las entidades del sistema financiero. Con ello se pretende armonizar las legislaciones nacionales que regulan el rescate y la resolución de las entidades de crédito y de inversión. Tal armonización parte de un principio general: las entidades financieras gozan de una posición central en el funcionamiento del sistema capitalista, motivo que obliga a los poderes públicos a intervenir con dinero de los contribuyentes, en caso de que su insolvencia ponga en peligro la estabilidad económica. A diferencia de la Ley Dodd–Frank, el legislador comunitario quiere que las quiebras de las entidades financieras se asemejen a los procesos de liquidación de cualquier otro actor empresarial no bancario. Se trata, por tanto, de invitar a las entidades de crédito a que adopten criterios prudentes a la hora de tomar riesgos en sus actividades[62].
La Directiva aludida establece de este modo que el coste del saneamiento debe corresponder principalmente a las entidades, sus accionistas e inversores. Para ello, las autoridades nacionales pueden imponer pérdidas a los pasivos de la entidad siguiendo el orden de prelación por el que los primeros en asignarse pérdidas serán los accionistas y a continuación los acreedores. Los depósitos cuyo importe no supere los 100.000 € están además cubiertos por los fondos de garantía de los Estados miembros[63]. Por supuesto, los poderes públicos ostentan una gran discrecionalidad a la hora de tomar decisiones en el marco de cualquier resolución bancaria: pueden exigir adoptar medidas para hacer creíbles los planes de restructuración o pueden incluso nombrar administradores provisionales que se hagan cargo de la dirección de la entidad. Estas dos intervenciones deben respetar el principio de proporcionalidad y la libertad de empresa reconocidas en los arts. 52 y 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, respectivamente.
El MUR resultaría incompleto si no se previera un procedimiento uniforme para aquellas entidades financieras que estás sujetas globalmente, por su significancia, a la supervisión del BCE. Con este objetivo se aprueba el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo nº 806/2014, que diseña un procedimiento homogéneo para la resolución de todas las entidades de crédito que operen en los Estados pertenecientes a la moneda única o en los Estados que hayan decidido participar en la unión bancaria voluntariamente: de esta manera, se crea una agencia independiente, que es la Junta Única de Resolución, que se encarga de establecer planes de resolución para las entidades significativas arriba mencionadas o para las entidades que hayan tenido que recibir ayuda del Fondo Único de Resolución al que aludiremos más abajo.
El Reglamento nº 806/2014 y la Directiva nº 59/2014 construyen así un sistema de resolución bancaria común que se complementa con las normas de los Estados miembros que regulan la actuación de las autoridades nacionales en la materia, en el caso español, la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito. Dicho sistema prevé la necesidad de que las entidades tengan actualizados planes de recuperación en caso de que su posición financiera sufra un deterioro significativo. Cuando se entienda objetivamente que incumplen alguno de los requisitos de solvencia expuestos con anterioridad, se podrá poner en marcha una actuación temprana por parte de la Junta Única de Resolución (en el caso nacional, las autoridades que correspondan)[64]. Si es necesaria la liquidación, porque la entidad es inviable, se advierten ciertas diferencias entre el nivel comunitario y el propiamente nacional: en el caso español, por ejemplo, el FROB actúa sin necesidad de que sus actuaciones sean ratificadas por otros órganos, mientras que la Junta Única de Resolución requiere la aquiescencia de sus dispositivos de resolución tanto de la Comisión, como del Consejo de Ministros[65].
Sea como fuere, en ambos casos las funciones de resolución asignadas se realizan con un instrumental muy similar: se podrá vender el negocio de la entidad, transmitir sus activos o pasivos a una entidad puente o recapitalizarla teniendo siempre en cuenta las normas sobre ayudas de estado incluidas en art. 107.1 TFUE[66]. El Reglamento nº 806/2014 prevé de esta forma la creación de un Fondo Único de Resolución (FUR), dotado de 55.000 millones de €, lo que equivale al 1% del importe de los depósitos garantizados de todas las entidades de crédito autorizadas en los Estados miembros participantes en la unión bancaria. Las entidades tendrán que realizar las aportaciones de acuerdo a los cálculos que realice la Junta Única de Resolución para cada una de las mismas[67]. El FUR ha tomado forma de acuerdo intergubernamental, firmado en el Consejo el 21 de mayo de 2014, en gran medida porque el Gobierno alemán temía que su Tribunal Constitucional terminara por considerar que aquél incluía la posibilidad de mutualizar riesgos bancarios y facilitar una trasferencia de recursos entre los Estados miembros[68].
Como señalamos al principio del trabajo, resulta palpable que también ha surgido en los últimos años un derecho público del riesgo para tratar de abordar aquellas situaciones donde el peligro para la estabilidad económica, social y política, deriva de los problemas financieros de entes públicos. Por entes públicos hay que entender a los propios Estados y a los gobiernos subestatales o locales que cuentan con algún grado de autonomía fiscal y capacidad para endeudarse y cumplir así con las distintas obligaciones. Cuando tales administraciones muestran dificultades para hacer frente a la deuda por políticas presupuestarias fallidas o contextos económicos adversos, puede aumentar el “riesgo país” y encarecerse los intereses de los préstamos que sirven en buena medida para garantizar los derechos y las necesidades básicas de una nación y sus ciudadanos.
Para no avanzar por la senda de la excesiva abstracción, conviene recordar en primer lugar que particularmente en Europa, la unión bancaria anteriormente explicada no solo ha tenido como objetivo estabilizar el mercado financiero para permitir que el crédito vuelva a la economía real y que los contribuyentes no tengan que asumir las pérdidas provocadas por la mala gestión de los órganos de dirección empresarial. Una de las lecciones de la crisis consiste precisamente en que la deuda privada, especialmente la correspondiente a las entidades de crédito, se transformó en deuda soberana, provocando déficits gigantescos y una disminución generalizada de los ingresos fiscales. Como consecuencia de ello, Grecia, Portugal, España o Chipre tuvieron que ser rescatados con diferentes instrumentos e intensidades por la UE.
La quiebra de Estados ha sido y seguirá siendo una constante histórica[69]. Por ejemplo, durante este año 2016, el FMI ha tenido que prestar dinero a numerosos países de la periferia económica, para hacer frente a sus necesidades financieras más perentorias (hasta donde nosotros sabemos, Perú, Mozambique, Nigeria, Azerbaiyan, Kenia, Indonesia o Angola). Este tipo de quiebras regidas por el derecho internacional no interesan en este trabajo, solo las que se producen en contextos propiamente internos. En algunos Estados federales, el derecho público se ha encargado primero de establecer mecanismos para prever y contener los riesgos financieros de las administraciones, normalmente subestatales, estableciendo frenos legales o constitucionales al endeudamiento[70]. Con posterioridad, si se produce una posibilidad de impago o quiebra efectiva de las administraciones descentralizadas, excepcionalmente, se pueden articular formas de intervención federal para prestar asistencia financiera a cambio de cierta condicionalidad política si es el caso[71].
4.1. Responsabilidad y mercado para prevenir los riesgos soberanos: la experiencia norteamericana.
Estados Unidos tiene una larga tradición en el despliegue de esquemas de responsabilidad fiscal entre administraciones[72]. Ello ha permitido confiar básicamente en el mercado para disciplinar las políticas presupuestarias y de endeudamiento de los Estados. Este enfoque tiene su origen en la propia evolución histórica del país. Concretamente, entre 1837 y 1845 se produjeron una serie de incumplimientos en lo relativo al pago de obligaciones financieras de nueve Estados (Florida, Mississippi, Arkansas, Indiana, Illinois, Maryland, Michigan, Pennsylvania y Louisiana). La gran expansión económica iniciada en Estados Unidos en 1820, propició que las autoridades estatales se endeudaran para realizar numerosas infraestructuras y competir por la actividad y la inversión privada. Sin embargo, las bases fiscales eran débiles y la crisis de 1837 obligó al Gobierno federal a liberar numerosos fondos creados por el superavit acumulado los años anteriores. Agotados todos los recursos, los nueve Estados citados tuvieron que realizar impagos a los tenedores de deuda, principalmente gobiernos extranjeros, lo que sin embargo no provocó un pánico generalizado: a mediados del siglo XIX, la deuda estatal y federal estaba mejor repartida y no era tan dependiente del exterior como en la época de la fundación nacional[73].
Ahora bien, los Estados involucrados en la crisis soberana siempre confiaron en que el Congreso legislaría un rescate. En efecto, después de la Guerra de Independencia, la mayor parte de los Estados estaban en una situación precaria que los hacía técnicamente insolventes: por ello, el secretario del Tesoro, Alexander Hamilton, ideó un plan que consistía en que el Gobierno federal asumiera las deudas de todos los Estados, expandiendo las capacidades fiscales centrales para pagarlas y creando un Banco de los Estados Unidos con el objetivo de dar solvencia a todo el sistema financiero privado. La asunción federal de deudas implicó también una restructuración de los préstamos, sobre todo en lo relacionado con los tenedores domésticos. A pesar del enfrentamiento con Thomas Jefferson -que también era secretario de Estado en el primer Gobierno de George Washington- y de las dudas constitucionales, el Congreso aprobó una propuesta que ponía en marcha la doctrina de los poderes implícitos[74].
Pese a este precedente, el Congreso rechazó hacerse cargo de las deudas de los Estados a mediados del siglo XIX, y estos comenzaron a incorporar, a través de sus Constituciones y normas presupuestarias, frenos legales al endeudamiento[75]. Se yerra el tiro, por tanto, cuando insistentemente se señala que la estabilidad presupuestaria es un principio que solo tiene orígenes e intenciones ideológicas, particularmente relacionadas con el adelgazamiento del gasto público[76]. Entre 1842 y 1857, veinte Estados que estuvieron de una manera u otra vinculados a la crisis soberana iniciada en 1837, habían incorporado este tipo de reformas en sus ordenamientos, siendo el motivo principal las demandas ciudadanas de una mayor transparencia y responsabilidad fiscal de los poderes públicos[77]. Así las cosas, hoy en día solo Vermont no cuenta con ninguna norma relacionada con la estabilidad presupuestaria, teniendo el resto de Estados normas legales o constitucionales que de una u otra manera obligan a aprobar cuentas equilibradas (lo que afecta al envío del proyecto del ejecutivo, la aprobación posterior de las cámaras o el refrendo del gobernador de turno)[78].
En términos generales, la doctrina ha señalado que los frenos normativos al endeudamiento han funcionado correctamente. Aún hoy en día la deuda de la mayor parte de los Estados norteamericanos se sitúa en un nivel razonable. Naturalmente, el grado de eficacia de los frenos varía dependiendo de si están reconocidos a nivel constitucional o legal, los Tribunales Supremos tienen competencia para garantizarlos y si hay un consenso político en torno a su cumplimento[79]. Pero la mejor muestra de que el freno al endeudamiento cumple su tarea es que desde 1850, apenas han existido quiebras por parte de los Estados: al margen del repudio de deuda de la mayor parte de los Estados sudistas durante el periodo de la reconstrucción tras la Guerra Civil, solo Arkansas ha suspendido pagos en relación a bonos públicos para la realización de autopistas en 1933[80].
Por lo tanto, la idea básica es que en Estados Unidos, los Estados están sometidos a la disciplina del mercado a la hora de regular los riesgos soberanos. Sin embargo, los municipios pueden realizar impagos de deuda ordenados bajo el paraguas del Capítulo 9 del Código de Quiebras federal (H.R. 8200, 1978), siguiendo las pautas marcadas por la ley estatal correspondiente (el caso más significativo en los últimos años ha sido el de Detroit). Recientemente, el Tribunal Supremo ha tenido que abordar la constitucionalidad de una ley de Puerto Rico que intentaba reestructurar la deuda municipal debido a la crisis fiscal que sufre desde hace años. En el pronunciamiento Puerto Rico vs. Franklin California Tax – Free Trust (nº 15-233), de 22 de marzo de 2016, el Alto Tribunal ha declarado inconstitucional la Ley de la Asamblea Legislativa del Territorio porque el art. 101 del Capítulo 9 del Código de Quiebras federal, prohíbe expresamente que las instituciones de Puerto Rico definan las condiciones de los deudores con respecto a los bonos municipales.
La sentencia del Tribunal Supremo agravó la situación financiera de Puerto Rico, por lo que el Congreso de los Estados Unidos ha rescatado mediante la Ley PROMESA (H.R. 5278, 2016) a las autoridades de la Isla[81]. La Ley PROMESA, dictada al amparo del art. IV, sección tercera de la Constitución, tiene como objetivo lograr la estabilidad económica y financiera del Territorio, estableciendo una Junta de Supervisión de siete miembros, nombrada por el Presidente de los Estados Unidos, con competencia para elaborar planes fiscales y controlar todos y cada uno de los actos presupuestarios de las administraciones de Puerto Rico. Los planes pueden implicar significativos recortes y la reestructuración de la deuda, sometiendo a la autonomía territorial a una profunda condicionalidad mediante la práctica de la certificación de todas las normas y decisiones que impliquen gasto público y su consiguiente ejecución.
El rescate de Puerto Rico quizá no puede ser extrapolado a otras situaciones: en el sistema norteamericano, hay una doctrina consolidada sobre los territorios no incorporados que no permite la generalización de las garantías constitucionales del federalismo en las mismas condiciones que por ejemplo a Alaska o Hawai[82]. No podría afirmarse por tanto, con rotundidad, que la Constitución prohíbe o habilita rescates por parte de la Federación que permitan intervenciones tan claras en la autonomía política y presupuestaria de los Estados. Una ley de este tipo tendría además que contrastarse con la sección cuarta de la Enmienda XIV de la Constitución, que establece que la deuda pública contraída por ley tiene un carácter incuestionable, sin aclarar si es aplicable solo al Gobierno federal o también a los Estados.
En todo caso, la doctrina ha venido señalando que en la práctica, la disciplina del mercado a la hora de neutralizar las indeseadas consecuencias de los riesgos morales soberanos, se ha visto en cierto modo aliviada por la centralización del gobierno económico: en Estados Unidos el «default» de un Estado, en aplicación estricta del principio de responsabilidad fiscal, es posible porque los paquetes de estímulo, los «grants», los programas sociales vinculados con la sanidad o educación y el notable incremento del gasto público federal, actúan como estabilizadores automáticos con gran capacidad para reducir el impacto social de las posibles crisis de deuda parciales[83]. Este es el motivo por el que en Estados Unidos –como en cualquier otro sistema federal- el rescate de un Estado no es un tema solo jurídico, sino también político que afecta a numerosas variables territoriales, partidistas e institucionales.
4.2. Cuando el mercado falla: la constitucionalización de mecanismos para prevenir los riesgos financieros soberanos en la Unión Europea.
Existen otros ordenamientos jurídicos que proclaman la responsabilidad fiscal de las administraciones descentralizadas. Con ello se quiere lanzar una señal muy clara: será el mercado el que determine las consecuencias financieras finales de una política presupuestaria y de endeudamiento fallida. Por ejemplo, el art. 8.2 de la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, establece enfáticamente que “[e]l Estado no asumirá ni responderá de los compromisos de las Comunidades Autónomas […], sin perjuicio de las garantías financieras mutuas para la realización conjunta de proyectos específicos”. El art. 28.2 de la Ley Fundamental de Bonn señala que “La garantía de la autonomía (de los Länder) abarca también las bases de la propia responsabilidad financiera”. Por último, el art. 125 TFUE establece que “[l]a Unión no asumirá ni responderá de los compromisos de los Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, organismos de Derecho público o empresas públicas de los Estados miembros […]”[84].
Estas cláusulas «no – bailout» son sin embargo aparentes. La LO 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, prevé en su Disposición Adicional 1ª la suspensión temporal del art. 8.2 antes citado, al habilitar la creación de un sistema de financiación adicional para aquellas Comunidades Autónomas con problemas graves. De este modo, el Real Decreto–Ley 17/2014, instaura una serie de fondos de rescate para atender el pago a proveedores o hacer frente a las necesidades más acuciantes del gasto de las Comunidades Autónomas[85]. En el caso alemán, en el año 1992, el Tribunal Constitucional señaló que dada la extremada debilidad financiera de los Länder de Bremen y Saarland, la Federación tenía la obligación de rescatarlos en atención al principio de solidaridad y al deber de garantizar unas condiciones de vida homogéneas en todo el país (art. 106.3 de la Ley Fundamental)[86]. Como veremos a continuación, el caso europeo también prevé un mecanismo jurídico jerárquico, por así decirlo, para intentar reducir los riesgos asociados a la deuda soberana.
Este mecanismo es absolutamente necesario por la escasa madurez federal del sistema constitucional de la UE. Bognetti recuerda que el problema central de nuestro continente y su despliegue constitucional, con respecto por ejemplo al estadounidense, es que los órganos centrales comunitarios, no cuentan con las variables tradicionales del gobierno de la economía, en sentido pleno, para hacer frente a una posible quiebra de un Estado miembro[87]. De este modo, si una de las partes entra en crisis como consecuencia de los peligros asociados a la deuda soberana, como ha ocurrido con Grecia, Portugal, Irlanda o España, el sistema puede colapsarse en su conjunto y la construcción de la moneda única, débilmente institucionalizada, venirse abajo. Ciertamente, sería importante hacer una comparación, que aquí no podemos llevar a cabo, sobre la naturaleza del reparto de la deuda pública en el caso norteamericano y en el europeo, otro factor a tener en cuenta a la hora de determinar si el mercado puede ser un mecanismo eficiente para disciplinar los riesgos soberanos.
En la UE el elemento pensado para dar estabilidad a la construcción de la moneda única ha sido la disciplina fiscal de los Estados miembros; se trata así de evitar los shocks asimétricos predichos por el nobel Robert Mundell[88]. No hace falta entrar a explicar detalladamente cual ha sido el devenir normativo al respecto desde que se introdujo en el Tratado de Maastricht el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC). La articulación inicial, reconocida con rango constitucional (art. 126 TFUE y Protocolo nº 12) y desarrollada a través de dos Reglamentos que se ocupaban de los planos de la prevención y corrección de las malas prácticas fiscales, dio paso una vez desencadenada la crisis en 2008, a una arquitectura jurídica de una complejidad extrema. En dicha arquitectura, la Comisión y otros órganos intergubernamentales, como el Eurogrupo, han pasado a ocupar el centro de un sistema de vigilancia que se extiende también a los ámbitos macroeconómicos fútilmente coordinados mediante la Estrategia de Lisboa[89].
Como se ha visto en el verano de 2016, donde la Comisión y el Ecofin se han negado a sancionar a España por incumplimiento del PEC, las reglas de este último, concretadas a través del «six pack» y el «two pack», tienen una función esencialmente disuasoria. Pese al reforzamiento normativo y de poder, el PEC pierde credibilidad política cada vez que alguno de actores involucrados en el mismo incumple con la estabilidad fiscal sin que ello acarree consecuencias jurídicas y económicas. Ello indica probablemente un alejamiento de la ortodoxia económica comunitaria[90], pero sobre todo el fracaso de una construcción que como en el caso norteamericano, debería haber sido iniciada desde los propios Estados miembros. Los problemas de eficiencia y credibilidad del PEC son el motivo por el que se impulsa en 2013 el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza, que anuda la posibilidad de solicitar asistencia financiera al MEDE, a la obligación de incorporar el principio de estabilidad presupuestaria a los ordenamientos nacionales, preferentemente con reglas de naturaleza constitucional[91].
La ineficiencia del PEC, la escasa diversificación de los tenedores de deuda pública y la ausencia de un gasto público estabilizador con porcentajes similares a otros gobiernos federales, hicieron finalmente que la UE formalizara el MEDE, para reducir los riesgos soberanos y ayudar a los Estados miembros con problemas financieros graves. El MEDE llegó después de que se pusieran en marcha dos fórmulas de rescate previas cuyo carácter temporal impidió que pusieran fin a las tensiones en los mercados de deuda: el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (Reglamento del Consejo nº 407/2010) y la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, aprobada mediante un Acuerdo Marco que tomaba como referencia competencial el art. 122.2 TFUE[92]. En cualquier caso, el 27 de septiembre de 2012 entró en vigor el MEDE, que dota de un sistema de rescate permanente a la UE con capacidad para realizar prestamos efectivos de hasta 500.000 millones de €[93].
Para poder crear el MEDE, los Estados miembros y las instituciones comunitarias pusieron en marcha un proceso simplificado de reforma del art. 136 TFUE. Se trataba con ello de sortear la prohibición de corresponsabilidad fiscal prevista en el art. 125 TFUE, anteriormente aludido. El MEDE es una norma de naturaleza internacional, pero tiene como principal objetivo prestar ayuda directa a los Estados “que experimenten o corran el riesgo de experimentar graves problemas de financiación, cuando ello sea indispensable para salvaguardar la estabilidad financiera de la zona del euro en su conjunto y de sus Estados miembros” (art. 3). Estamos ante una norma de carácter fundamental, por así decirlo, que pretende salvaguardar la estabilidad económica de la zona euro y sus miembros, tratando de neutralizar los riesgos soberanos y sus posibles consecuencias si la deuda pública se expone únicamente a los vaivenes del mercado[94].
A pesar de todo, cuando se trató de verificar la constitucionalidad del nuevo art. 136 TFUE, tanto el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), como el propio Tribunal Constitucional alemán, pusieron énfasis en que el MEDE no suponía una transferencia solidaria de recursos entre Estados ni se abandonaba la disciplina del mercado para contener las políticas presupuestarias descontroladas. El primero, en la sentencia Pringle (C-370/12), matizó las afirmaciones de la Abogada General Kokott que en las conclusiones previas había señalado que las ayudas a través del MEDE expresaban una suerte de solidaridad ya reconocida en el art. 3 TFUE (ap. 142). Sin embargo, para el TJUE, el mantenimiento del art. 125 TFUE garantiza que a la hora de contraer sus deudas los Estados “permanezcan sujetos a la lógica del mercado” (ap. 135), en la medida en que la asistencia financiera del MEDE se vincula a una fuente condicionalidad, ejercida mediante los memorándums de entendimiento (ap. 142). El Tribunal Constitucional alemán (BVerfG, 2 BvR 1390/12), apuntaló además la idea de que el MEDE no abandonaba “la orientación hacia la estabilidad de la unión económica y monetaria, la independencia del BCE, su deber de atender primordialmente a la estabilidad de precios y la prohibición de asistencia financiera” (ap. 180).
En contraste con esta tesis funcional, cabe señalar, para terminar este apartado, lo siguiente: el MEDE supone una profunda transformación del gobierno económico global de la UE, pues reconoce por primera vez a las autoridades comunitarias la posibilidad de intervenir –y no solo controlar mediante reglas- las economías y los balances presupuestarios de los Estados miembros en caso de rescate[95]. Se advierte, en este sentido, la incorporación de un vehículo de asistencia financiera gestionado federalmente, que genera la suerte de una solidaridad factual entre las naciones europeas. Ahora bien, no deja de ser ésta una estructura que se ampara en la relación privatista del acreedor y del deudor y que tiene profundas consecuencias para el despliegue del pluralismo político en los Estados miembros rescatados, sobre todo cuando están sometidos a regímenes de condicionalidad cuyo contenido está determinado por la voluntad de la Comisión y del BCE y no de una instancia democrática como es el Parlamento Europeo[96].
Al comienzo de las turbulencias financieras y económicas, Embid Irujo apuntó que estaba emergiendo un nuevo tipo de derecho de la crisis, caracterizado por la utilización masiva de fuentes vinculadas al poder ejecutivo, la centralización de las medidas desde una perspectiva estatal, el protagonismo casi absoluto de los órganos de la UE en la creación inicial de las normas y el manejo de todas las bases competenciales que las Constituciones ponían en manos de los poderes públicos[97]. Hoy pueden añadirse algunos elementos materiales a aquella apreciación, tal y como hemos intentado demostrar en el presente trabajo, donde se han analizado una serie de reformas normativas relacionadas con la estabilidad financiera, en el contexto de lo que hemos denominado como constitución económica del riesgo.
La vinculación entre riesgo y derecho no es nueva. No solo desde una perspectiva puramente administrativa, como ya apuntábamos en la parte metodológica. Acierta plenamente Adrian Vermulen cuando señala que hay una tradición originaria del constitucionalismo, cuya mejor evidencia es la Constitución de Estados Unidos y «El Federalista», que tiene como misión no solo limitar el poder, sino organizarlo de tal manera que sea muy difícil que la democracia representativa termine transformada por ejemplo en una dictadura[98]. Eso también es evitar riesgos políticos. En el ámbito del derecho público económico se ha ido consolidando, en los últimos años, tanto a nivel legal como constitucional, una estructura jurídica de gran magnitud con una importante ramificación territorial, que trata de prevenir riesgos, esta vez de carácter financiero, una vez constatados los daños producidos por la desregulación previa.
Previniendo riesgos financieros se busca la estabilidad económica, que a su vez es el presupuesto esencial para conseguir la estabilidad política. Para alcanzar este objetivo los poderes públicos han actuado en esta parcela en dos direcciones. La primera, el ámbito privado, una vez constatada la conexión que podía producirse entre la inyección de ayudas a entidades y las crisis soberanas. A partir de los acuerdos realizados en el G-20, tanto en Estados Unidos como en la UE, se han llevado a cabo profundas reformas para regular la actividad bancaria con el objetivo de evitar la proliferación de productos tóxicos, mejorar las tareas de supervisión e impedir que los contribuyentes tengan que cargar con las pérdidas de entidades consideradas sistémicas, cuando éstas se vuelven insolventes.
En el caso norteamericano, la Ley Dodd–Frank no ha supuesto cambios sustantivos en el sistema federal: más allá de la importante reordenación de las autoridades independientes encargadas de supervisar, las mutaciones para el reparto de poderes entre el centro y la periferia son más palpables en la Ley de Emergencia para la Estabilización Económica de 2008, que con un gran programa de inversiones no ha hecho más que acentuar las tendencias de lo que algunos venían denominando como “federalismo coercitivo”[99]. En la UE, la regulación financiera muestra un panorama distinto. Se advierte de este modo un movimiento muy amplio de centralización de poderes en sede comunitaria, mediante la utilización de todo el arsenal de fuentes disponibles: directivas, reglamentos, acuerdos intergubernamentales y normas de derecho internacional. La variedad normativa ha conducido además a una variedad institucional, que refuerza dos planos contrapuestos del constitucionalismo comunitario: el intergubernamental, donde hay un mayor protagonismo de los órganos con presencia de intereses estatales (Consejo Europeo y Eurogrupo), y el infranacional, constituido por una plétora de órganos reguladores y burocráticos (BCE, Junta Europea de Riesgos Sistémicos, Autoridad Europea de Supervisión), sobre los que cabe un control jurídico y democrático de baja intensidad[100].
La otra dirección donde los poderes públicos han actuado buscando la estabilidad financiera ha sido el ámbito de los riesgos soberanos. Hemos analizado aquí los distintos modelos que dentro del federalismo, pueden atisbarse tanto a la hora de prevenir los peligros relacionados con las prácticas fiscales poco sostenibles, como de resolver las tensiones que se producen si una entidad subestatal no puede acceder a los mercados de deuda a un interés bancario razonable. Las conclusiones al respecto indican dos cosas: la primera, que desde una perspectiva comparada parece predominante la idea de que tiene que ser el mercado quien discipline las posibles dificultades soberanas de las administraciones descentralizadas. Con ello, se trata de evitar el riesgo moral que implica cualquier rescate del gobierno central. Como hemos visto, este a priori teórico solo se cumple en Estados Unidos, donde gracias a la maduración histórica del sistema federal en materia económica, la corresponsabilidad fiscal mantiene cierto vigor a pesar de la excepción reciente de Puerto Rico.
La praxis en la UE indica, en segundo lugar, que allí donde el mercado no puede por diferentes motivos consolidarse como parámetro de las relaciones institucionales federales, se articulan mecanismos jurídicos permanentes y centralizados, para tratar de contener los riesgos económicos y políticos derivados de las crisis fiscales soberanas. Tales mecanismos, como el caso analizado del MEDE, establecen fórmulas de condicionalidad donde los memorándums de entendimiento suplantan artificialmente la disciplina del mercado de deuda con el objetivo de fomentar en los Estados miembros políticas presupuestarias equilibradas. Esta forma de neutralizar los dilemas morales asociados a un rescate financiero puede ser legítima, más cuando está ausente una comunidad política auténticamente europea y las experiencias latinoamericanas de la década de 1990 (Brasil, México y Argentina), demuestran que las ayudas financieras sin contraprestación trasladan el riesgo financiero desde los entes descentralizados al conjunto del país. No obstante, supone una gran afectación en la autonomía política y parlamentaria nacional, lo que como estamos teniendo ocasión de comprobar con la proliferación de movimientos antieuropeos y populistas a lo largo del continente, puede tener consecuencias imprevisibles para una democracia supranacional aún en formación. Por lo tanto, convendría que la utilización del MEDE, se realizara sobre la base del equilibrio entre el pluralismo político interno, las garantías constitucionales de los derechos y unos memorándums de entendimiento que deberían estar convenientemente politizados mediante la participación del Parlamento Europeo[101].
Resumen: El presente trabajo pretende analizar las reformas legales y constitucionales que en los últimos años han servido para afrontar la crisis financiera internacional. Haciendo uso del derecho comparado, se revisa la forma en la que los sistemas federales de Estados Unidos y la Unión Europea han regulado el rescate de entidades privadas y las quiebras de los sujetos territoriales que los integran. El propósito final es comprobar si está surgiendo una “constitución económica del riesgo” donde se protege con especial fuerza el principio de estabilidad.
Palabras clave: Constitución económica; riesgo; sistema financiero; federalismo; rescates públicos.
Abstract: This paper aims to analyze the legal and constitutional reforms that in recent years have served to confront the international financial crisis. Using comparative law, it reviews the way in which the federal systems of the United States and the European Union have regulated the rescue of private entities and the bankruptcies of territorial entities. The final purpose is to see if an "economic constitution of risk" is emerging, where the principle of stability is particularly protected.
Key words: Economic constitution; risk; financial system; federalism; bailouts.
Recibido: 12 de diciembre de 2016
Aceptado: 19 de diciembre de 2016
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[1] El País, miércoles, 30 de noviembre de 2016, pp. 36 y 37.
[2] W. STREECK, Buying time. The delayed crisis of democratic capitalism , Verso, Londres, 2014.
[3] M. SCHRÖDER, “The Concept of Intergenerational Justice in German Constitutional Law”, Law Journal , nº 28, 2011, pp. 321 – 330.
[4] J. FRIEDMAN, “A Crisis of Politics, Not Economics: Complexity, Ignorance, and Policy Failure”, Critical Review, Vol. 21, nº 2-3, 2009, pp. 127 - 183.
[5] La expresión “federalismo líquido” la tomamos del trabajo de M.Á. GARCÍA HERRERA y G. MAESTRO BUELGA, “Del federalismo competitivo al federalismo global de mercado”, Revista de derecho Político , nº 88, 2013, p. 42. Hemos abordado las distintas teorizaciones del federalismo en la era de la globalización, en J. TAJADURA y J.M. DE MIGUEL BÁRCENA, “Estudio preliminar. El federalismo en la era de la globalización”, en J. TAJADURA, y J.M. DE MIGUEL BÁRCENA, (Eds.): Federalismos del siglo XXI , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pp. 70 – 74.
[6] Sobre la evolución del concepto “constitución económica”, ver M. GARCÍA–PELAYO, “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”, en M. RAMÍREZ, Estudios sobre la Constitución española de 1978 , Libros Pórtico, Zaragoza, 1979; M. ARAGÓN, Libertades económicas y Estado social , McGraw – Hill, Madrid, 1995; G. DE VERGOTTINI, “La constitución económica italiana: pasado y actualidad”, Teoría y Realidad Constitucional , nº 29, 2012, pp. 339 – 354; S. CASESSE, La nuova costituzione economica , Laterza, Roma, 2015 y G. BOGNETTI, “La Costituzione economica tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario”, en Scritti scelti di Giovanni Bognetti , Giuffrè Editore, Milán, 2015.
[7] Por ejemplo, en el ámbito europeo, ver este proceso en R.M. LASTRA, y J.V. LOUIS, “European Economic and Monetary Union: History, Trends, and Prospects”, Yearbook of European Law , Vol. 32, nº 1, 2013, pp. 57 – 206.
[8] U. BECK, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad , Paidós, Barcelona, 2010.
[9] La relación entre riesgo, teoría de la decisión y el derecho, es muy amplia. Algunas referencias, en R. DE GIORGI, Direito, democracia e risco: vinculos com o futuro, Fabris Editor , Porto Alegre,1998; J.L. SERRANO, Principios de Derecho ambiental: (y ecología jurídica), Trotta , Madrid, 2007 y C.R. SUNSTEIN, Riesgo y razón, Buenos Aires, Katz, 2006.
[10] J.B., WIENER, “Precaution in a Multirisk World”, en PAUSTENBACH, D. (Ed.): Human and Ecological Risk Assessment: Theory and Practice , John Wiley and Sons, New York, 2002, pp. 1509 – 1527.
[11] Ver por ejemplo la STC 62/2007, FJ 3, destacada por AZPITARTE SÁNCHEZ, M.: “Epílogo. Konrad Hesse en el siglo XXI”, en HESSE, K.: Escritos de derecho Constitucional , Fundación Coloquio Jurídico Europeo – Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2012, p. 267.
[12] J. CHOI, G. MITU GULATI, y E.A. POSNER, E.A., “The Evolution of Contractual Terms in Sovereing Bonds”, New York University Law Review , Vol. 88, nº 1, 2013, pp. 2 – 36.
[13] Aproximaciones iniciales, en M. AGLIETTA y S. RIGOT, Crise et rénovation de la finance , Odile Jacob, París, 2009 y D.W. ARNER, “The Global Credit Crisis of 2008: Causes and Consequences”, The International Lawyer , Vol. 43, nº 1, 2009, pp. 91 – 136.
[14] J.R. BARTH, J. BRUMBAUGH, R. DAN y J.A. WILCOX, “The Repeal of Glass – Steagall and the Advent of Broad Banking”, Journal of Economic Perspectives , Vol. 14 , nº 2, 2000, 191–204.
[15] E. MOSTACCI, “Stati finanziari e mercati sovrani: la crisi economica e gli strumenti per fronteggiarla”, Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, nº 1, 2009, p. 305 y ss.
[16] Banco Central Europeo: Finacial Stability Review , diciembre de 2009. La autoridad monetaria europea realiza análisis sobre la estabilidad financiera dos veces al año. El contenido de los informes puede consultarse en la siguiente página: http://www.ecb.europa.eu/pub/fsr/html/index.en.html
[17] La renovación conceptual en torno a la deuda pública, en A. JIMÉNEZ BLANCO Y CARRILLO DE ALBORNOZ, “La crisis de deuda pública y la renovación de los conceptos del derecho público: notas para un debate”, en M. ESTEPA MONTERO y J.E. SORIANO GARCÍA, (Dirs.): Por el derecho y la libertad. Libro homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor. Vol. II. (Garantías del ciudadano en el régimen administrativo) , Iustel, Madrid, 2014, pp. 1151 – 1160.
[18] El carácter existencial y funcional –para el Estado- de la reforma del art. 135 CE, queda muy bien reflejado en el excelente trabajo de J. ESTEVE PARDO, La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis , Marcial Pons, Madrid - Barcelona, 2013.
[19] J. RIPOLL i ALCÓN, “Un análisis sincrético de los efectos de la liberalización financiera”, Información Comercial Española, ICE: Revista de Economía , nº 846, 2009, pp. 175 – 192.
[20] Hemos llevado a cabo una aproximación teórica al fenómeno de la autorregulación aplicado al ámbito periodístico, en J. DE MIGUEL BÁRCENA, “El control judicial de la autorregulación en el sector de la comunicación audiovisual”, en J.C. GAVARA DE CARA y J. DE MIGUEL BÁRCENA, (Eds.): La autorregulación de los medios de comunicación como sistema de control , Bosch Editorial, Barcelona, 2013, pp. 89 - 108.
[21] Estas y otras cuestiones en F.J. TAPIA HERMIDA, Las agencias de Calificación Crediticias. Agencias de “ranting” , Cizur Menor, Aranzadi, 2010 y J.I. CUBERO MARCOS, “Control y regulación de las agencias de calificación crediticia en los mercados de deuda pública: cuestiones controvertidas y propuestas de solución”, Revista de Administración Pública, nº 188, 2012, pp. 279 – 314.
[22] Ello no quiere decir que el FMI no tenga una gran importancia en la resolución de crisis financieras particularmente en el ámbito de la deuda soberana, como demuestra su participación formalizada en algunos de los instrumentos más sobresalientes desarrollados en el seno de la UE. Sobre el papel del FMI en las últimas décadas, ver M. LÓPEZ ESCUDERO, “Crisis y reforma del Fondo Monetario Internacional”, Revista Española de Derecho Internacional , Vol. 59, nº 2, 2007, pp. 527 – 562.
[23] Además del Banco Mundial y el FMI. Los 11 países a los que hacemos referencia son: Argentina, Australia, Brasil, China, India, Indonesia, Méjico, Arabia Saudita, Sudáfrica, Corea del Sur y Turquía.
[24] N. MICHELSEN, “On Institutions: G20 summits and agendas”, en C. CRESPO PALOMARES, D. SILANDER, D.L. WALLACE, I. ALBELLA (Eds.), Global Challenges to the Transatlantic World , Universidad de Alcalá, Madrid, 2015, pp. 113 – 123.
[25] Sobre esta y otras cuestiones es altamente recomendable ver el trabajo de M. LÓPEZ ESCUDERO, “Estabilidad económico – financiera y derecho internacional”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid , nº 16, 2012, p. 401 y ss.
[26] C. BRUMMER, “Why Soft Law Dominates International Finance – and not Trade?”, Journal of International Economic Law , Vol. 13, nº 3, 2010, pp. 623 – 643.
[27] J.M. GÓMEZ DE MIGUEL, “La solvencia de los bancos”, en S. MUÑOZ MACHADO y J.M.VEGA SERRANO (Dir.): Regulación Económica. Vol. X. Sistema Bancario , Madrid, Iustel, 2013, pp. 523-597 y E. RODRÍGUEZ DE CODES ELORRIAGA, “Las nuevas medidas de Basilea III en materia de capital”, Revista de Estabilidad Financiera , nº 19, 2010, pp. 9-20. Sobre el sistema de Basilea II, ver G.A. WALKER, International Banking Regulation. Law, Policy and Practice , Kluwer, Londres, 2001.
[28] Todas estas cuestiones, en E. HELLEINER y S. PAGLIARI, “Towards a New Bretton Woods? The First G20 Leaders Summit and The Regulation of Global Finance”, New Political Economy , Vol. 14, nº 2, 2012, pp. 275 – 288.
[29] Un enfoque divulgativo pero muy certero de todo el entramado financiero norteamericano previo a la crisis, en M. LEWIS, La gran apuesta , Debate, Madrid, 2013.
[30] M. D´ALBERTI, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione , Il Mulino, Bolonia, 2008, p. 88 y ss.
[31] El impacto económico de esta norma ha sido analizado por R.A. POSNER, La crisis de la democracia capitalista , Marcial Pons, Madrid, 2012.
[32] En junio de 2009, el tribunal de quiebras de Nueva York aprobó la venta de la mayor parte de los activos de Chrysler en Estados Unidos a un grupo liderado por el fabricante italiano de automóviles Fiat, sólo horas antes de que General Motors presentara la suspensión de pagos. Diversos fondos de pensiones de Indiana, que gestionaban los derechos de jubilación del cuerpo de policía y de los profesores del Estado y que contaban con participación en Chrysler con el 1% de las acciones, recurrieron al Tribunal Supremo. Estos fondos, que eran acreedores por 42 millones de dólares de los 6.900 millones de dólares en préstamos garantizados de Chrysler, pedían una mayor compensación por su deuda. Además, consideraban inconstitucional (Quinta Enmienda) que, sin la autorización previa del Congreso, Chrysler recibiera 8.000 millones de dólares del Programa de Alivio de Activos Depreciados (TARP) que puso en marcha el Gobierno estadounidense a través de la Ley de Emergencia para la Estabilización Económica antes citada. El Tribunal Supremo no entró en el fondo de la cuestión y rechazó oír el caso porque los actores de la demanda no justificaron la trascendencia constitucional de la misma (por decirlo en términos que nos son cercanos) .
[33] S. PELLERIN, JR. WALTER y P.E. WISCOTT, “The consolidation of Financial Regulation: Pros, Cons, and Implications for the United States”, Economic Quaterly , Vol. 95, nº 2, 2009, p. 125 y ss. y V.V. ACHARYA y M. RICHARDSON, Restoring Financial Stability: How to Repair a Failed System , J. Wiley a Sons, New York, 2009.
[34] Véase al respecto E. GONZALEZ MOTA y J.M. MARQUES SEVILLANO, “ Dodd – Frank Wall Street Reform : un cambio profundo en el sistema financiero de Estados Unidos”, Estabilidad Financiera. Banco de España , nº 19, 2010, p. 78.
[35] El concepto “too big to fail” ha sido analizado teniendo en cuenta sus intenciones políticas, en I. MOOSA, “The myth of too big to fail”, Journal of Banking Regulation , Vol. 11, nº 4, 2010, pp. 319 – 333.
[36] La mayoría de las entidades bancarias en Estados Unidos se encuentra englobada en un holding bancario, que es el que realiza las emisiones de deuda con la que se financia la entidad y, frecuentemente, es el que participa en mercados mayoristas de financiación. En caso de quiebra, se producía antes de la reforma una disociación, ya que la entidad bancaria podía ser intervenida por la FDIC, mientras que el holding bancario debía ser intervenido y liquidado mediante la ley general de quiebras. Esto generaba que todos los pagos debían ser aprobados por la corte de quiebras, lo que creaba una serie de limitaciones y plazos difíciles de asumir para entidades muy activas en mercados financieros de muy corto plazo. Esta situación explica que en ciertas situaciones se tuviera que apoyar a determinadas entidades (y, por tanto, a sus accionistas y bonistas) para evitar la inestabilidad de esos mercados.
[37] P. ARESTIS y E. KARAKITSOS, The Post Great Recession US Economy: Implications for Financial Markets and the Economy , Palgrave MacMillan, Basingstoke, 2010 y A. PIERINI, “Crisi economico finanziara e reforma delle regole negli Stati Uniti d´America: il Dodd Frank Act ”, en G. CERRINA FERONI y G. FRANCO FERRARI (a cura di): Crisi economico – finanziaria e intervento dello Stato. Modelli comparati e prospettive , Giappichelli Editore, Turín, 2012, pp. 129 – 174.
[38] Este paradigma, en V.R. ROMANO, The Advantage of Competitive Federalism for Securities Regulation , The AEI Press, Washington, 2002.
[39] S.T. OMAROVA, “The Dodd – Frank Act: A New Deal for a New Age?”, Cornell Law Faculty Publications , Paper nº 1023, 2016. http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/1023, última visita 25/11/2016.
[40] M. DAWSON y F. DE WITTE,: “From Balance to Conflict: A New Constitution for the EU”, European Law Journal , Vol. 22, nº 2, 2016, pp. 204 – 224.
[41] J. DE MIGUEL BÁRCENA, El gobierno de la economía en la Constitución económica. Crisis e indeterminación institucional , Bosch Editorial, Barcelona, 2011.
[42] R. ALONSO GARCÍA, Sistema Jurídico de la Unión Europea , Thomson - Civitas, Pamplona, 2007, p. 80 y ss.
[43] Este asunto ha sido objeto de varias sentencias por parte del Tribunal de Justicia de la UE (ver, por ejemplo, el asunto C-270/12). N. MOLONY, “EU financial market regulation after the global financial crisis: More Europe or more risks”, Common Market Law Review , Vol. 47, nº 5, 2010, p. 1341.
[44] Sobre estas cuestiones, ver M. ANDENAS, y I.H-Y. CHIU, I “Financial stability and legal integration in financial regulation”, European Law Review , Vol. 38, nº 3, 2013, p. 337.
[45] Una primera valoración sobre el SESF, en M. LOPEZ ESCUDERO, “La Unión Europea ante la crisis económica y financiera” (nota editorial), Revista de Derecho Comunitario Europeo , nº 39, 2011, p. 356.
[46] Ver en este sentido el Reglamento del Consejo nº 1096/2010, por el que se encomienda al BCE una serie de tareas específicas en relación a la JERS. Sobre esta última, en general, ver J.-V. LOUIS, “Le Comité Europeén du Risque Systémique (CERS)”, Cahiers de Droit Europeén , nº 5-6, 2010.
[47] Ver en cada caso los Reglamentos del Parlamento Europeo y el Consejo nº 1093/2010, 1094/2010 y 1095/2010, por los que se crean de manera simultánea la ABE, la AESP y la AEVM.
[48] Una descripción detallada, en A.J. TAPIA HERMIDA, “El sistema europeo de Supervisión Financiera”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil , nº 121, 2011, p. 59.
[49] En general, sobre la unión bancaria europea, ver J.C. TEJEDOR BIELSA y I. FERNÁNDEZ TORRES (Coords.): La reforma bancaria en la Unión Europea y en España. El modelo de regulación surgido de la crisis , Thomson - Civitas, Cizur Menor, 2014 y T.F. HUERTAS, “Banking Union”, Revista de Estabilidad Financiera. Banco de España , nº. 24, 2013, pp. 31-44.
[50] J. URBANEJA CILLÁN, “Novedades en la regulación prudencial de las entidades de crédito. El nuevo marco normativo europeo y español”, Revista General de Derecho Europeo , nº 34, 2014, p. 12 y R.M. LASTRA, “Banking Union and Single Market: Conflict or Companionship?”, Fordham International Law Journal , Vol. 36, nº 5, 2013, pp. 1190-1224.
[51] Nos hemos ocupado de la naturaleza de las normas derivadas del art. 290 TFUE en J. DE MIGUEL BÁRCENA, “Creación y aplicación del derecho comunitario”, en A. LÓPEZ CASTILLO (Dir.): Instituciones y derecho de la Unión Europea , Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 92 – 172.
[52] El art. 26 del Reglamento nº 575/2013 identifica el capital ordinario de máxima calidad con los siguientes productos: instrumentos de capital, cuentas de primas de emisión, ganancias acumuladas, resultado integral acumulado, otras reservas y fondos para riesgos bancarios generales.
[53] La ratio de cobertura de liquidez es una medida a corto plazo, que exige a las entidades disponer de un colchón de activos líquidos, suficiente para poder hacer frente a las necesidades previsibles de liquidez en un plazo de 30 días. La ratio de financiación estable neta opera a largo plazo, obliga a las entidades a contar con una variedad de instrumentos de financiación estable, tanto en situaciones normales como de tensión.
[54] A. OLESTI RAYO, “La estabilidad financiera en la Unión Europea y la supervisión prudencial de las entidades de crédito”, Revista de Derecho Comunitario Europeo , nº 48, 2014, p. 428, citando además el memorándum de entendimiento del rescate financiero a España de 2012.
[55] La importancia significativa de una entidad bancaria, se extiende en el Reglamento nº 1024/2013 también a otros dos supuestos menos objetivables: el lugar ocupado en las ordenaciones nacionales y la propia decisión discrecional del BCE, que puede determinar libremente si considera necesaria ejercer la supervisión sobre una entidad para garantizar la aplicación coherente de las normas prudenciales.
[56] Evaluación anual actualizada por el BCE el 21 de noviembre de 2016. Obviamente, el BCE no cuenta con suficientes medios materiales y humanos para llevar a cabo esta ingente tarea, por lo que tiene que contar con la colaboración de las autoridades bancarias independientes de los Estados miembros, en el contexto de lo que el Reglamento 1024/2013 denomina como Equipos Conjuntos de Supervisión. Las formas de cooperación entre el BCE y las autoridades nacionales están perfectamente detalladas en el Reglamento nº 468/2014 del Banco Central Europeo.
[57] Es importante resaltar que según los arts. 4, 6, 14 y 15 del Reglamento nº 1024/2013, el BCE también tiene la última palabra para que una entidad financiera pueda acceder al mercado comunitario. Los bancos centrales del país donde vaya a establecerse adoptarán una propuesta de decisión al respecto, que se considerará efectiva si el BCE no opone objeciones en un plazo de diez días hábiles desde que se presente la misma.
[58] A. ESTELLA, “¿Hacia una unión bancaria europea? El Mecanismo Único de Supervisión (MUS)”, Revista General de Derecho Europeo , nº 33, 2014, pp. 14 – 24.
[59] J.L. GARCÍA DE CAL, “El Mecanismo Único de Supervisión: un paso más en el largo camino hacia la Unión Bancaria”, Revista General de Derecho Europeo , nº 30, 2013, p. 9.
[60] Aunque se ha estudiado y destacado poco, uno de los mayores problemas a los que se enfrenta la centralización europea de cualquiera de las dimensiones del gobierno económico, es la falta de información contrastada de los órganos comunitarios para tomar decisiones eficaces. Al respecto, ver T. BEUKERS, “The new ECB and its relationship with the Eurozone Member States: Between Central Bank Independence and Central Bank intervention”, Common Market Law Review , nº 6, Vol. 50, 2013, p. 1580 y ss.
[61] P ese a la separación organizativa que establece el art. 25 del Reglamento nº 1024/2013. Ver igualmente el Reglamento del Banco Central Europeo nº 673/2014, por el que se crea la Comisión de Mediación para resolver las diferencias entre el Consejo de Gobierno y el Consejo de Supervisión del MUS.
[62] Sobre el riesgo moral en la actividad de las entidades financieras en los últimos años, ver A. CALVO HORNERO, Organización monetaria y financiera de la Unión Europea , Fundación Ramón Areces – UNED, Madrid, 2014, p. 73 y ss.
[63] Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo nº 49/2014 relativa a los sistemas de garantía de depósitos.
[64] En el art. 13 del Reglamento nº 806/2014, referido a la actuación temprana de la Junta Única de Resolución no se especifican las medidas que pueden implicar dicha actuación preliminar. En el caso de la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la panoplia de actuaciones es muy invasiva con respecto a la libertad de empresa y el derecho de propiedad (art. 9): puede obligar al órgano de administración a tomar decisiones concretas, sustituir a uno o varios miembros del órgano o nombrar un delegado supervisor con voz, voto y acceso sin límites a la información relacionada con la situación financiera de la entidad. Incluso, llegado el caso, sustituir tempranamente a todos los administradores por el plazo de un año.
[65] Art. 18.7 del Reglamento nº 806/2014: “ Inmediatamente después de la adopción del dispositivo de resolución, la Junta lo transmitirá a la Comisión. En un plazo de 24 horas a partir de la transmisión del dispositivo de resolución por la Junta, la Comisión lo aprobará o lo rechazará teniendo en cuenta los aspectos discrecionales del dispositivo de resolución en los casos que no estén cubiertos por el párrafo tercero del presente apartado. En un plazo de 12 horas a partir de la transmisión del dispositivo de resolución por la Junta, la Comisión propondrá al Consejo: a) que rechace el dispositivo de resolución en el caso de que el dispositivo de resolución adoptado por la Junta no cumpla los criterios de interés público mencionados en la letra c) del apartado 1; b) que apruebe o rechace una modificación significativa del importe del Fondo contemplado en el dispositivo de resolución de la Junta. A efectos del párrafo tercero, el Consejo se pronunciará por mayoría simple. El dispositivo de resolución solo podrá entrar en vigor si ni el Consejo ni la Comisión presentan objeciones al mismo en el plazo de 24 horas tras su transmisión por la Junta”.
[66] La aportación masiva de recursos financieros a las entidades insolventes desde que comenzó la crisis financiera en 2007 ha supuesto una suspensión temporal de la regla constitucional que prohíbe en el art. 107 TFUE las ayudas de estado para salvaguardar la libre competencia. Sobre esta cuestión, A. ASENSI “Las ayudas estatales al sector financiero y su supervisión en el contexto de la unión bancaria europea”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , nº 23, 2015.
[67] Reglamento de ejecución del Consejo nº 81/2015, que especifica condiciones uniformes de aplicación del Reglamento nº 806/2014, en lo que respecta a las aportaciones ex ante al FUR.
[68] Consejo de la UE, Doc. 8475/14, Acuerdo sobre la transferencia y mutualización de las aportaciones al Fondo Único de Resolución, 14 de mayo de 2014. El FUR entró en vigor el 30 de noviembre de 2015, fecha en la que se habían depositado los instrumentos de ratificación de los signatarios que representaban el 90% de los votos ponderados en el Consejo (Protocolo nº 36) de todos los participantes en la unión bancaria.
[69] C. REINHART y K.S. ROGOFF, Esta vez es distinto: ocho siglos de necedad financiera , Fondo de Cultura Económica, México, 2011.
[70] Al respecto, ver J. GARCÍA ROCA y M.A. MARTINEZ LAGO, Estabilidad presupuestaria y consagración del freno constitucional al endeudamiento , Civitas – Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013.
[71] Evidentemente, el lector atento sabrá que la idea de rescate sujeto a condicionalidad, que es el que recientemente por ejemplo se ha institucionalizado en la UE, tiene su origen en los programas de asistencia financiera del FMI. Ver en este sentido A. MOURMOURAS y W. MAYER, “La condicionalidad del FMI. Un enfoque basado en la teoría de la política con grupos de interés”, Información Comercial Española: ICE. Revista de Economía , nº 827, 2005, pp. 83 – 92.
[72] C.P. GILLETTE, “Fiscal Federalism as a Constraint to States”, Harvard Journal of Law and Public Policy , Vol. 35, nº 1, 2012, pp. 101 – 114. Un acercamiento doctrinal entre nosotros, sobre las distintas categorías de la autonomía financiera en Estados Unidos, en E. SAENZ ROYO, Desmontando mitos sobre el Estado autonómico , Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 105 y ss.
[73] C. RANDALL HENNING y M. KESSLER, “Fiscal Federalism: US History for Architects of Europe´s Fiscal Union”, Peterson Institute for International Economics , Working Paper 12 – 1, 2012, p. 7.
[74] Sobre esta cuestión, ver R. SYLLA y J.W. WILSON, “Sinking Funds as Credible Commitments: Two Centuries of US National – Debt Experience”, Japan and the World Economy , Vol. 11, nº 2, 1999, pp. 199 – 222 y C.R. McGRANE, Foreing Bondholders and American State Debts , Berad Books, Washington, 1935, pp. 52 – 72.
[75] J. SAVAGE, Balanced Budgets and American Politics , Cornell University Press, Ithaca, 1988.
[76] El autor de referencia en este ámbito, J.M. BUCHANAN, Economía constitucional , Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1993.
[77] J.J. WALLIS, “Constitutions, Corporations, and Corruption: American States and Constitutional Change, 1842 – 1852”, Journal of Economic History , Vol. 65, nº 1, 2005, pp. 211 – 256.
[78] Existen documentos públicos que explican detalladamente los tipos de frenos presupuestarios y su eficacia. Por ejemplo “Fiscal Discipline In The Federal System: National Reform And The Experience of The States”, Advisory Commission on Intergovernmental Relations, A-107, 1987, p. 40.
[79] H.E. BOHN y R.P. INMAN, “Balanced – Budget Rules and Public Deficits: Evidence from the U.S. States”, Carnegie – Rochester Conference Series on Public Policy , nº 45, 1996, pp. 13 – 76.
[80] La mejor obra hasta su publicación, para analizar los distintos defaults en los Estados norteamericanos es la de B.U. RATCHFORD, American State´s Debts, Duke University Press, Durham, 1941.
[81] Ley para la Supervisio´n, Administracio´n y Estabilidad Econo´mica de Puerto Rico (PROMESA, por sus siglas en ingle´s).
[82] Sobre esta cuestión, de interés R.A. KATZ, “The Jurisprudence of Legitimacy: Applying the Constitution to U.S. Territories”, University of Chicago Law Review, Vol. 59, nº 2, 1992, pp. 779 – 805.
[83] J. RODDEN, “Market Discipline and U.S. Federalism”, en P. CONTI–BROWN y D. SKEEL (Eds.): When States Go Broke: Origins, Context, and Solutions for the American States in Fiscal Crisis , Cambridge University Press, Cambridge, 2012.
[84] Hay una tercera vía, que por cuestión de espacio no podemos desarrollar en el presente trabajo: no expresar formalmente la responsabilidad fiscal de las administraciones descentralizadas y gestionar políticamente los default desde las instituciones centrales, sin vincular los rescates financieros a regímenes de condicionalidad. Esto es lo que ocurrió en las décadas de 1980 y 1990 en países como Brasil, México o Argentina, donde la deuda pública impagada de los entes subestatales fue cubierta por los Gobiernos federales, dado que mayormente estaba en manos de bancos públicos de carácter regional. La doctrina viene señalando que al final, en este tipo de prácticas el riesgo soberano se traslada desde la administración descentralizada a la Federación en su conjunto, como ocurrió en México en el año 1995 o en Argentina a comienzos de 2000. Al respecto, ver E. WIBBELS, “Bailouts, Budget Constraints, and Leviathans. Comparative Federalism and Lessons From the Early United States”, Comparative Political Studies, Vol. 36, nº 5, 2003, pp. 475 – 508.
[85] Los problemas competenciales de esta estructura paralela, en M. MEDINA GUERRERO, “La constitucionalización de la regla del equilibrio presupuestario : integración europea, centralización estatal”, Revista de Estudios Políticos, nº 165, 2014, p. 198 y ss.
[86] BVerfGE 86, 148-Finanzausgleich II, 322. Sobre los efectos que la sentencia citada y el posterior acuerdo de rescate tuvieron en el equilibrio económico alemán, ver H. SEITZ, “Subnational Government Bailouts in Germany”, Inter – American Development Bank , Working Paper R-396, 2000. Es importante hacer notar que el Tribunal Constitucional Federal negó sin embargo en el año 2006 que la decisión de no ayudar financieramente a Berlín vulnerara la Ley Fundamental, porque no se había demostrado de forma fehaciente la vulnerabilidad de las cuentas del Länder y su situación de riesgo. Al respecto, ver K.H. HEPPKE–FALK, y G.B. WOLFF, “Moral Hazard and Bail – Out in Fiscal Federations: Evidence for the German Länder”, Deutsche Bundesbank Discussion Paper Series 1, nº 7, 2007.
[87] G. BOGNETTI, “Mercato unico e esperienze federaliste. Stati Uniti d´America e Unione europea”, Diritto pubblico comparato ed europeo , nº IV, 2009, pp. XIX – XXVIII. Evidentemente, esta tesis no funciona siempre a sensu contrario : en España, dada la importancia que tiene el Estado en la garantía de la unidad económica y del mercado, se podían haber eludido los distintos instrumentos de estabilidad financiera para rescatar Comunidades Autónomas, dejando que actuara el principio de responsabilidad fiscal y que los distintos Gobiernos autonómicos respondieran igualmente ante sus ciudadanos por las políticas presupuestarias mantenidas durante años. Esta posibilidad puede ser mediada por otras variables de indudable fortaleza política y técnica: la justicia del sistema de financiación autonómica o la afectación a la estabilidad global teniendo en cuenta el peso económico de la Comunidad Autónoma que no pudiera hacer frente a sus obligaciones financieras.
[88] R. MUNDELL, “A Theory of Optimun Currency Areas”, en M. KRAUSS, The Economics of Integration , George Allen & Unwin LTD, Londres, 1973.
[89] Sobre el desarrollo de esta gobernanza económica, recomendamos dos trabajos. El primero, descriptivo pero de gran interés dado su ánimo aclaratorio y explicativo -lo que no es poco en el caso que nos ocupa- de M. LÓPEZ ESCUDERO, “La nueva gobernanza económica de la Unión Europea: ¿una auténtica unión económica en formación?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo , nº 50, 2015, pp. 361 – 433. El segundo es crítico, desde la perspectiva de la política económica atravesada por los principios constitucionales; al respecto, ver A.J. MENÉNDEZ, A “El rescate europeo de la Unión Europea”, en FUNDACIÓN ENCUENTRO: Informe España 2015 (Homenaje a José María Martín Patino) , Madrid, 2015, pp. 285 – 336.
[90] Como se atisba en M. BENVENUTI, “Las medidas anticrisis adoptadas por la Unión Europea: una mirada de conjunto (entre continuidad de las decisiones institucionales, integración negativa y desconstitucionalización del derecho supranacional)”, Revista de Derecho Constitucional Europeo , nº 24, 2015.
[91] A. ARROYO GIL y I.M. GIMÉNEZ SÁNCHEZ, “La incorporación constitucional de la cláusula de estabilidad presupuestaria en perspectiva comparada: Alemania, Italia y Francia” Revista Española de Derecho Constitucional, nº 98, 2013, pp. 149-188.
[92] Sobre la adecuación del art. 122. TFUE para realizar normas de rescates de Estados miembros, ver J.-V. LOUIS, “Guest editorial: the non-bailout clause and rescue packages”, Common Market Law Review , Vol. 47, no 4, 2010, pp. 971-986.
[93] Las diferencias entre los mecanismos previos de asistencia financiera y el MEDE, en A. DE GREGORIO MERINO, “Legal developments in the Economic and Monetary Union during the debt crisis: The mechanism of financial assistance”, Common Market Law Review , Vol. 49, nº 5, 2012, pp. 1622 – 1624.
[94] Ello se hace mediante los siguientes instrumentos: préstamo o línea de crédito para recapitalizar entidades financieras de un Estado miembro (que recibió España el 25 de junio de 2012), la concesión de una línea de crédito precautoria condicionada, la concesión de préstamos a un Estado miembro con dificultades financieras o la adquisición de deuda pública emitida por un Estado miembro tanto en el mercado primario como secundario.
[95] P.A. VAN MALLEGHEM, “ Pringle : A Paradigm Shift in the European Union´s Monetary”, German Law Journal , nº 1, Vol. 14, 2013, pp. 141 – 168.
[96] Como bien recuerdan en el primer caso M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “Los confines de la democracia y solidaridad. A propósito de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 14 de enero y de 18 de marzo de 2014, que enjuician el marco jurídico – supranacional de las políticas de rescate”, Revista Española de Derecho Constitucional , nº 101, 2014, p. 330 y en el segundo K. FEATHERSTONE, “Conditionality, Democracy and Institutional Weakness: the Euro – crisis Trilemma”, Journal of Common Market Studies , Vol. 54 (número anual), 2016, pp. 48 – 64.
[97] A. EMBID IRUJO, La constitucionalización de la crisis económica , Iustel, Madrid, 2012, p. 25 y ss.
[98] VERMEULE, A.: The Constitution of Risk , Cambridge University Press, Nueva York, 2014.
[99] J. KINCAID, “State-Federal Relations: Federal dollars down, federal power up”, en The Book of The States , Council of State Governments, Lexington, KY, 2006 y P. POSNER, “The Politics of Coercive Federalism in the Bush Era”, Publius , Vol. 37, nº 3, 2007, pp. 390-412
[100] Hemos explicado los tres niveles de constitucionalismo (y de democracia) existentes en la UE, en la primera parte de nuestro trabajo, J. DE MIGUEL BÁRCENA, El Consejo de la Unión Europea. Poder normativo y dimensión organizativa , Thomson – Civitas, Cizur Menor, 2009.
[101] En la sentencia de 20 de septiembre de 2016, el TJUE, asuntos acumulados C-8/15 P (Ledra Advertising/Comisión y BCE), C-9/15 P (Eleftheriou y otros/Comisión y BCE) y C-10/15 P (Theophilou/Comisión y BCE), ha señalado que las decisiones del Eurogrupo no son susceptibles de control jurisdiccional, pero que las actuaciones de la Comisión y el BCE en el contexto de los programas de asistencia financiera a Estados miembros como consecuencia de un rescate, están sujetas a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
