"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
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La aversión irracional hacia las personas homosexuales tiene raíces históricas y culturales profundas. La homosexualidad, antes de que fuera considerada por la Organización Mundial de la Salud como “una variante natural del comportamiento sexual humano”, fue objeto de demonización y represión, siendo calificada en términos de pecado, delito, perversión o enfermedad. Durante siglos los homosexuales fueron objeto de una persecución no solo moral y religiosa sino también normativa y social, hasta el extremo de ser considerados como peligrosos criminales, merecedores incluso de la pena de muerte. Solo con el Iluminismo se empezó a poner fin a esta “caza de brujas”, cuyos ecos sin embargo se han propagado durante mucho tiempo. En muchos países occidentales hubo que esperar hasta la segunda mitad del siglo XX para que fuera abolida cualquier forma de criminalización de la conducta homosexual, la cual pervive sin embargo en muchos países y regiones del mundo[2].
En la actualidad, la aversión hacia las personas homosexuales se traduce en forma de violencia y de discriminaciones diversas, aunque no se habla ya de crimen, ni se condenen los actos de sodomía entre adultos que consienten, ni se impongan terapias “reparadoras” a individuos “defectuosos”. Por supuesto, tampoco arden en hogueras ni se les aplica, salvo en unos pocos países del mundo que son una terrible excepción, la pena capital. Sin embargo, la homofobia es un sentimiento todavía muy presente incluso en las sociedades más avanzadas.
Es cierto que hoy la homosexualidad, al menos en las sociedades occidentales, no es condenada penalmente y que la discriminación basada en la orientación sexual está prohibida tanto en el sector público como en el privado. Además, la tutela jurídica de las parejas formadas por personas del mismo sexo ha ido alcanzando el mismo nivel que las heterosexuales, a través de la creación de institutos jurídicos «ad hoc» o de la extensión del matrimonio. Sin embargo, y pese a estas innegables conquistas, estamos todavía lejos del efectivo reconocimiento de la igual dignidad social y de las reales posibilidades de cada individuo de desarrollar libremente su identidad. Estamos lejos, con otras palabras, de la igualdad configurada como “el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo distinto a los demás y a cada individuo una persona como las demás”[3]. En este contexto la homofobia juega un papel importante porque constituye el «humus» para la difusión de formas de discriminación (institucional, social, cultural y económica) y de manifestaciones de violencia y odio. Estos fenómenos se manifiestan, tanto en la esfera pública como en la privada, bajo diversas formas que van desde los discursos que incitan a la discriminación a limitaciones arbitrarias e irrazonables de derechos, justificadas por motivos de orden público, de libertad religiosa o de conciencia.
La mayor sensibilidad generada en los últimos años sobre la situación del colectivo LGTBI ha provocado la atención sobre esta realidad y sobre cuáles son los instrumentos jurídicos más eficaces para responder a ella. Esta progresiva toma de conciencia ha llevado al Parlamento europeo a aprobar numerosas resoluciones de lucha contra la homofobia[4], así como a que muchos países europeos introduzcan normas de carácter penal dirigidas a sancionar la discriminación de índole homofóbica[5]. En concreto, en Italia se ha abierto un debate político sobre la oportunidad de una tutela penal específica[6]. La actualidad de este tema y la variedad de instrumentos usados por los ordenamientos jurídicos avalan la oportunidad de reflexionar, desde el punto de vista comparado, sobre el uso del Derecho Penal como instrumento para luchar contra la homofobia. Todo ello partiendo de las muy distintas experiencias de dos ordenamientos muy similares en muchos aspectos, como son el italiano y el español, pero tan distantes en esta materia.
2.1. Evolución del tratamiento jurídico de la homofobia.
En poco más de una década, España ha pasado de la persecución de las personas no heterosexuales a la aprobación de normas penales contra la homofobia. En esta evolución, en la que ha sido clave la movilización del colectivo y la internacionalización de sus demandas, ha jugado un papel esencial un legislador consciente de la necesidad de ir más allá de la prohibición por motivo de la orientación sexual o la identidad de género, deducible de la cláusula abierta final del art. 14 (STC 41/2006). En este sentido, jugó un papel esencial la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 13/2005 que permitió el matrimonio igualitario, así como, aunque en menor medida, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Este papel transformador del legislativo ha sido si cabe más incisivo en el ámbito autonómico, en el que los mismos Estatutos de autonomía han reconocido lo que podríamos calificar como nuevos derechos y en el que se han ido aprobando progresivamente leyes que de manera transversal se ocupan del colectivo[7]. Ahora bien, aunque hemos realizado una transición de un sistema jurídico en el que se perseguían incluso penalmente determinadas opciones sexuales a otro en que se penaliza la discriminación por orientación sexual[8], los cambios no se han producido de la misma manera, o al menos no con la misma velocidad, en la sociedad española[9].
En el Informe sobre incidentes relacionados con los delitos de odio en España relativo a 2014[10], el Ministerio del Interior nos ofrece el dato ciertamente alarmante de que este tipo de delitos se incrementaron en un 9,6% con respecto a 2013.El Informe ponía de manifiesto cómo, al igual que sucedió en el año anterior, el mayor número de incidentes se produjeron en relación con la orientación e identidad sexual (39,9%), seguidos por los relativos al racismo y la xenofobia[11]. El Informe relativo a 2105, recién publicado en el momento de cerrar este artículo, muestra una evolución positiva con respecto a los delitos de odio basados en la orientación e identidad sexual, los cuales han pasado de los 513 registrados en 2014 a los 169 en 2015[12].
A pesar del descenso experimentado en el último año, estos datos hacen que nos planteemos dos reflexiones: 1º) La insuficiencia de los mecanismos legales para lograr una completa transformación social y, en estrecha relación con ello, la necesaria revisión de un Derecho antidiscriminatorio que sigue siendo excesivamente deudor de una concepción formal de la igualdad; 2º) La escasa utilidad de las normas penales para luchar contra la discriminación o, en general, para afrontar cuestiones de naturaleza socio-cultural[13].
Por lo tanto, la cuestión que queremos poner en el centro de nuestra reflexión es el recurso al Derecho Penal no solo para castigar comportamientos sino también expresiones odiosas y discriminatorias y para garantizar la afirmación y el respeto de ciertos valores considerados indispensables para la convivencia. Esta reflexión cobra un especial interés en la comparación de los ordenamientos de dos países muy similares desde el punto de vista cultural y social como son Italia y España, pero que en materia de derechos LGTBI presentan diferencias significativas. De hecho, en Italia se ha generado un intenso debate en torno a un proyecto de ley “sobre disposiciones en materia de lucha contra la homofobia y la transfobia”, que fue aprobado en una primera lectura por la Cámara de los Diputados en 2013, y que todavía está pendiente de ratificación por el Senado. El proyecto pretende extender la denominada “ley Reale-Mancino” a los factores de la orientación sexual y de la identidad de género, tratándolos de la misma manera que ya se contemplaban los delitos fundados sobre el odio racial, étnico y religioso, así como aplicar una agravante especial en aquellos delitos cometidos por motivos fundados en la homofobia o transfobia[14]. La comparación con el ordenamiento español, en el que ya hace varios años que se introdujeron este tipo de normas penales, nos ofrecerá el marco para reflexionar sobre cuál es el modo más apropiado para reconocer y garantizar de manera efectiva los derechos de la personas LGTBI.
2.2. Los delitos de odio y discriminación: un concepto complejo.
Con carácter previo al análisis de cómo el Código Penal español regula los denominados delitos de odio y discriminación, es necesaria una breve puntualización sobre esta categoría. A pesar de su difusión, sobre todo en el ámbito anglosajón a través de los llamados «hate crimes»[15], el concepto de odio es ciertamente problemático porque remite a consideraciones subjetivas y emocionales difíciles de catalogar jurídicamente y mucho más de reconducir a un tipo penal[16]. Lo que en este tipo de actuaciones se plantea es una suma de estereotipos, discriminaciones y estigmatización de determinadas personas en virtud de ciertas características o rasgos personales o sociales. Ello conlleva a su vez la dificultad de delimitar qué grupos, colectivos o minorías se incluyen bajo su protección. La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa entiende que un delito de odio es aquél que se comete con motivación prejuiciosa, es decir, aquél en que la víctima ha sido escogida por su pertenencia, real o percibida, a un grupo que el autor desprecia, rechaza u odia. Por lo tanto, existirían dos elementos esenciales para diferenciar los crímenes de odio de cualquier otro tipo penal: la motivación del ofensor y el sujeto sobre el que recae la acción[17].
De manera más específica, y más problemática por el posible conflicto que puede generar con la libertad de expresión, se sitúa el llamado discurso del odio o «hate speech», bajo el que se incluirían “todas aquellas expresiones que, no sólo estén motivadas por el odio sino que, sobre todo, traten de transmitir e incentivar ese mismo odio en sus destinatarios”[18]. Esta es la doctrina que prevalece en el Tribunal Supremo norteamericano y también en el Tribunal constitucional español (véase por ejemplo la polémica STC 235/2007, de 7 de noviembre, en el caso Librería Europa). En un sentido contrario encontramos la sentencia del TEDH en el caso Vejdeland y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012. En este caso el TEDH mantuvo que “la incitación al odio no necesariamente supone una llamada a cometer actos de violencia y otras conductas criminales. Sin embargo, cualquier ataque contra un grupo específico de la sociedad, ya sea por medio de insultos o de declaraciones que busquen ridiculizarlo o difamarlo, es suficiente para que las autoridades privilegien el combate contra los discursos racistas frente a la libertad de expresión, cuando ella es ejercida de forma irresponsable”. Por lo tanto, para el TEDH, no es necesaria la incitación a la violencia, sino que bastaría con expresiones contrarias a la igualdad de un determinado colectivo para poder hablar de discurso del odio. Aunque nos parece mucho más ajustada a una ética democrática la posición del TEDH, creemos que el problema está en el mismo concepto, discurso del odio, así como en el uso del Derecho Penal para luchar contra las discriminaciones.
Por ello, entendemos que es más preciso reconducir este tipo de actuaciones al concepto de discriminación, siempre que tengamos presente las dos consecuencias que de manera entrelazada conlleva una acción de ese tipo: a) un trato diferenciado que carece de justificación objetiva y razonable; b) un trato que a su vez es humillante, degradante o estigmatizador. En este tipo de delitos, además, un elemento clave es que junto a ese trato humillante que vulnera la integridad física y/o moral del individuo lesionado, también se produce un efecto que repercute en todo el colectivo, que multiplica su estigmatización y contribuye a mantener los estereotipos y la posición social del mismo. De esta manera podríamos decir que los delitos de odio consolidan la dominación de una determinada mayoría social, o como mínimo de quienes gozan de una posición de privilegio, frente a una minoría que se halla subordinada. Por lo tanto, lo que en el fondo se plantea en ellos es una expresión violenta, aunque no necesariamente se traduzca en violencia física, que interpela a la misma definición de quiénes son sujetos en nuestras sociedades.
De esta manera, cuando hablamos de este tipo de delitos lo hacemos de acciones que vulneran no solo el principio de igualdad y no discriminación, sino también la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y muy especialmente la integridad moral (art. 15 CE). La base constitucional para luchar contra este tipo de delitos estaría lógicamente en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, la cual debemos entender conectada con la responsabilidad de los poderes públicos en remover los obstáculos que impiden que la igualdad de los individuos y los grupos en que se integran sea real y efectiva (art. 9.2 CE). Ello implica la obligación de una actuación pública no solo para evitar las discriminaciones sino también para reparar sus consecuencias en el caso de que lleguen a producirse. El objetivo último sería pues luchar contra la dominación en el sentido de la persistencia de una sociedad en la que unos individuos estén subordinados a otros[19].
3.1. Los delitos de odio y discriminación en el Código penal español.
Los denominados de manera genérica delitos de odio suelen ser contemplados en el Derecho Penal desde una doble perspectiva: 1ª) la previsión de agravantes de la pena; 2ª) la regulación de tipos específicos. El Código Penal español, tras la reforma llevada a cabo por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, introdujo ambos mecanismos, dejando claro en su art. 67 que a los delitos o faltas que incorporasen la circunstancia agravante en la descripción típica no se le podría aplicar otra vez la agravante.
El CP de 1995 introdujo los siguientes delitos de odio: las amenazas a un grupo con un mal que constituya delito (art. 170.1); las torturas sometidas en base a algún tipo de discriminación (art. 174); la provocación a la discriminación, odio o violencia contra grupos o asociaciones (art. 510.1 CP) y la difusión de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones (art. 510.2 CP); la asociación ilícita para promover la discriminación, el odio o la violencia contra las personas, grupos o asociaciones (arts. 515.5 y 518); los delitos contra la libertad de conciencia y religiosos (arts. 522-525); el genocidio (art. 607) y los delitos de lesa humanidad (art. 607 bis). Como delitos de discriminación se incluyeron: la discriminación en el ámbito laboral (art. 314), la denegación de prestaciones públicas (art. 511) y de prestaciones en actividades profesionales o empresariales (art. 512). Además, el art. 22.4 CP contempló la agravante por los siguientes motivos discriminatorios: racistas o antisemitas; ideología, religión y creencias, origen étnico, racial o nacional; sexo, orientación sexual o identidad sexual, enfermedad y discapacidad[20]. En este artículo no se incluye la situación familiar que sí aparece en el art. 510. Entre otras reclamaciones, se ha planteado por ejemplo que se incluya la aporofobia (odio al pobre) como causa de discriminación. El problema en todo caso está en la dificultad de prever en un tipo penal todas las posibles circunstancias, cambiantes con el tiempo, que pueden provocar fobias o discriminaciones. En este sentido, tal vez sería oportuno usar expresiones más genéricas a modo de cláusula de cierre del artículo, tales como “la situación socioeconómica de la víctima” o “las circunstancias personales o sociales”[21].
Además de estas previsiones debemos recordar también que el art. 173 CP contempla el delito contra la integridad moral de las personas, el cual podría ser una llave para actuar contra una determinada actuación que implique discriminación o un trato humillante, o degradante como expresamente indica el artículo, o en todo caso diferenciado sin justificación objetiva y razonable.
En relación al tema que nos ocupa, una de las novedades significativas de la reforma de 1995 fue la inclusión entre los motivos de discriminación el sexo y la orientación sexual[22]. Sin embargo, la crítica unánime de la doctrina se basó en la dispersión de este tipo de delitos, en la falta de sistemática del Código al abordar este tipo de acciones y en el uso en muchos casos de un lenguaje deficiente[23]. La mayoría de estas deficiencias no han sido corregidas en la reciente reforma del CP, llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la cual se ha limitado a realizar precisiones terminológicas y a ampliar el ámbito de algunos de los artículos comentados. A continuación, señalamos las novedades más significativas en relación al tema que estamos abordando:
- Entre las circunstancias del art. 22.4 se distinguen orientación sexual, identidad sexual y razones de género[24]. Estos mismos términos se incorporan al art. 510 entre las razones que pueden dar lugar a actuaciones “de odio” o “discriminatorias”[25]. Sin embargo, la identidad sexual no aparece en el delito de discriminación grave en el empleo público o privado del art. 314[26]. La reforma solo ha sustituido en este artículo el término “minusvalía” por “discapacidad”.
- Se modifica la muy debatida redacción del art. 510, de manera que se precisa mucho más el tipo de actuación que se considera como “delito de odio”:
1) “Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses…
a) “Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél…”[27]
b) “Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directamente al odio contra un grupo o parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, …”
2) Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos (…) o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.
b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél (…) Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos.
Entre las novedades más significativas de la reforma de 2015, cabe señalar el agravamiento de las penas previsto en el art. 510.3 cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas[28]. Igualmente se prevé una elevación de las penas “cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo” (art. 510.4) En todos los casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, al número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente (art. 510.5).
La reforma también ha precisado los términos en que se entiende que constituye una acción discriminatoria la denegación de un servicio público (art. 511.1) y de un servicio privado (art. 512)[29], así como la extensión de la ilicitud de las asociaciones a “las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones…” (art. 515). Llama la atención que en este artículo siguen apareciendo los términos “sexo” y “orientación sexual”, y no lo hagan ni “identidad sexual” ni “razones de género” que sí se usan en el nuevo art. 510 CP.
Además de los avances introducidos en el Código Penal, una de las novedades más significativas de los últimos años en España ha sido la creación en la Fiscalía de un servicio especializado de delitos de odio y discriminación. El primero de ellos se creó en 2009 en Cataluña gracias precisamente a la insistencia de los colectivos en LGTBI en tener un interlocutor. Posteriormente se crearon servicios análogos en Madrid y Málaga. Mediante Decreto de 10 de octubre de 2011 el Fiscal General del Estado nombró un Fiscal Delegado para la tutela penal de la igualdad y contra la discriminación, con el objetivo de que nombrara los fiscales delegados en cada provincia y coordinara su actuación. En 2013 fueron nombrados 50 fiscales delegados, uno por cada provincia.
3.2. Límites y dificultades aplicativas.
Más allá de las deficiencias técnicas e imprecisiones terminológicas que continúan planteando las normas penales, la aplicación práctica de este tipo de delitos ofrece muchas dificultades, lo cual constituye un factor decisivo para cuestionar su oportunidad en la lucha contra las discriminaciones de personas o grupos[30]. Tal y como puso de manifiesto el citado informe que realizó la Agencia Europea de Derechos fundamentales sobre Homofobia, hay un elevado porcentajes de personas LGTBI que no denuncian este tipo de delitos por diversas razones. En muchos casos porque son víctimas de un prejuicio social que les lleva a no identificarse públicamente como LGTBI, de manera que presentar una denuncia les obligaría a reconocerse como tales, o bien porque existe un temor a las posibles represalias. En otros casos, el problema es que no reconocen como delito determinadas actuaciones homofóbicas o que carecen de la debida información sobre cómo proceder ante un ataque de este tipo. A todo ello habría que sumar la desconfianza que en muchos casos generan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. A los motivos compartidos por toda la población, en el caso de las minorías se pueden sumar otros como encontrarse en el país de forma irregular, no querer desvelar la orientación sexual, miedo de represalias si se fue víctima de un grupo de odio o una mayor desconfianza de la policía por una mala relación entre la minoría y ésta. Todo ello genera obviamente un proceso de victimización secundaria[31].
Junto a la falta de denuncias, debemos tener en cuenta que hasta hace apenas cuatro años una de las mayores dificultades prácticas que presentaban este tipo de delitos era el desconocimiento del número de hechos y la ausencia de publicación de datos estadísticos. A partir del año 2011 se trata de paliar este vacío y, en la actualidad, el Ministerio del Interior ha comenzado a hacer públicas estadísticas completas[32]. Por otra parte, las investigaciones policiales y judiciales de este tipo de delitos han presentado muchas deficiencias. Así lo demuestra la escasa aplicación de la agravante del art. 22.4 CP (por ejemplo, solo diez sentencias entre 2005 y 2011). En estos casos, el mayor problema se halla en la forma de elaborar los atestados policiales[33]. A todo ello habría que sumar la poco adecuada formación en este tipo de materias no solo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sino también, en general, de todos los operadores jurídicos[34].
Con respecto a la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, hay que destacar como el Servicio de Delitos de Odio y Discriminación de la Fiscalía Superior de Cataluña colaboró con los «Mossos d`Esquadra» en la elaboración de un “Procedimiento de hechos delictivos motivados por el odio o la discriminación”[35]. Posteriormente, el Ministerio del Interior elaboró en 2014 un Protocolo de actuación de las Fuerzas de Seguridad del Estado ante este tipo de delitos[36].
Finalmente, debemos señalar cómo en los últimos años se han hecho especiales esfuerzos para paliar la falta de conocimiento de los mecanismos legales previstos para luchar contra estas actuaciones discriminatorias. El Ministerio del Interior ha desplegado una intensa actividad formativa y divulgadora de este tipo de delitos, tal y como por ejemplo podemos constatar en la página web en la que se definen qué son los delitos de odio y como pueden denunciarse[37]. En el mismo sentido, los colectivos LGTBI han empezado a desarrollar campañas informativas[38]. Para el cumplimiento de este objetivo, insistimos en que sería fundamental un permanente diálogo y coordinación entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, los operadores jurídicos y los colectivos LGTBI.
4.1. Introducción.
En los últimos treinta años todos los países democráticos avanzados han ido aprobando leyes para proteger a las personas LGTBI, a sus uniones y sus familias. La experiencia española es un referente en esta materia y muestra una tendencia que se ha ido extendiendo y consolidando no solo en Europa sino también en otras partes del planeta[39]. Italia es, sin embargo, una excepción. La comunidad LGTBI italiana está abandonada en un limbo, en un estado de incertidumbre jurídica en lo que respecta al pleno reconocimiento de su dignidad. Lo ha subrayado recientemente el TEDH, en el caso Oliari y otros c. Italia[40], al interpretar la ausencia de una disciplina jurídica que asegure protección a las relaciones estables de convivencia entre las personas del mismo sexo como una lesión inaceptable de un derecho fundamental. Se trata de una violación de derechos individuales que hace de Italia la única democracia occidental en la que todavía no se han traducido en normas jurídicas las exigencias de la vida cotidiana de las parejas del mismo sexo[41].
Se pueden señalar varias razones de esta excepcionalidad italiana: la absoluta incompetencia de buena parte de la clase política, pero también la tendencia de esta última de trasladar cuestiones relativas a los derechos civiles a la esfera de la moral, con el fin de sustraerlas del juego democrático[42]. A ello habría que sumar la congénita pereza del legislador, que hace que en la práctica las iniciativas se prolonguen excesivamente en el tiempo y acaben decayendo. Esta situación se produce además en un contexto de profunda crisis de representatividad de las instituciones italianas. En los últimos cinco años una serie de pronunciamientos de la Corte constitucional[43] y de la Corte Suprema de Casación[44] han puesto en evidencia la inactividad del legislador, reconociendo expresamente la dignidad constitucional de las uniones homosexuales en cuanto “formaciones sociales” en el sentido del art. 2 de la Constitución italiana y demandando al Parlamento una disciplina sobre la materia. Estos llamamientos reiterados, a los que el TEDH se refiere a través de un interesante diálogo vertical entre Cortes, han caído sin embargo en el vacío[45]. Al contrario, han sido objeto de un verdadero boicot parlamentario.
Frente a este panorama no es excesivo hablar de homofobia institucional, desde el momento en que de manera sistemática se ignoran las exigencias de tutela de un determinado grupo de ciudadanos y se reenvían a un futuro incierto la aprobación de las leyes necesarias para la garantía de sus derechos fundamentales[46]. No existe protección de las parejas del mismo sexo, no existen leyes que protejan adecuadamente a las personas LGTBI, existen pocas normas sobre la tutela de los trabajadores, falta el desarrollo de una política nacional contra la discriminación y que favorezca una cultura de la diversidad. El Parlamento, interpelado varias veces por los tribunales nacionales y las instituciones europeas, todavía no se ha pronunciado al respecto. De esta manera, comprobamos cómo la homofobia institucional se manifiesta de manera singular a través de la omisión legislativa y de las reticencias parlamentarias a convertir en derecho las exigencias de una parte de la ciudadanía. En consecuencia, el colectivo LGTBI sufre en Italia una doble forma de homofobia, la que continúa estando presente en la sociedad y la que deriva del silencio parlamentario, el cual contribuye a alimentar un clima de criminalización, estigmatización y exclusión social[47].
Frente a las reticencias del legislador italiano, la tutela de la orientación sexual y la identidad de género se ha llevado a cabo a través de los órganos judiciales que en muchas ocasiones han tenido que colmar los vacíos normativos. La contribución de la jurisprudencia europea ha sido fundamental no solo para los contenidos sustanciales de los pronunciamientos sino también para el cambio de la conciencia social y para la emergencia de una mayor sensibilidad en la opinión pública hacia la condición de las personas LGTBI. Sin embargo, el reconocimiento de derechos por medio de la jurisprudencia, en un ordenamiento de «civil law» como el italiano, solo puede avanzar mediante pequeños pasos y no necesariamente de manera lineal. Se trata, en última instancia, de deconstruir el paradigma heterosexual que domina el derecho y la producción normativa. El hecho de que este proceso de deconstrucción se esté llevando a cabo por los jueces (y no, como sería oportuno, por el legislador) provoca en la práctica una mayor conflictividad y genera la presencia de elementos ambiguos y contradictorios. Este tímido avance hacia la plena paridad de derechos es frustrante e insatisfactorio para las personas homosexuales pero también ha hecho posible conquistas que no se habrían conseguido mediante reformas legislativas. A ello ha contribuido la progresiva intensificación de los canales de interacción entre los diversos ordenamientos y entre los jueces de las Tribunales supremos nacionales y extranjeros, un diálogo inducido por la exigencia de ejecutar los principios y las normas de Derecho internacional o supranacional pero también por la ósmosis entre culturas jurídicas cuya vocación transfronteriza y multicultural se ha ido haciendo cada vez más evidente.
Estos procesos de tutela de los derechos fundamentales inciden en uno de los temas más debatidos del constitucionalismo contemporáneo: el papel de los jueces en el proceso democrático. De hecho, el papel de suplencia que los jueces están desempeñando frente a las demandas de reconocimiento de las parejas homosexuales nos remite a la relación entre democracia y derechos. De una parte, se plantea si la mayoría puede privar a un grupo de ciudadanos de algunos derechos fundamentales en virtud del odio o del disgusto moral que provoca un determinado colectivo; de otra, si el activismo judicial, sin una legitimación democrática directa, conlleva el riesgo de una «judicial supremacy» que ponga en peligro el equilibrio institucional[48]. En este sentido es paradigmático que uno de los pasajes centrales, y más significativos, de Obergefell v. Hodges, la sentencia del Tribunal Supremo americano de 2015 que reconoció el derecho constitucional de las personas gays y lesbianas, se refiera al papel de los jueces frente a un legislador inactivo: “Los individuos no pueden esperar la acción del legislador para que les sea reconocido un derecho fundamental. Los tribunales están abiertos para los sujetos lesionados que se acerquen a ellos para reivindicar la protección de nuestra Carta fundamental (…) La idea de la Constitución es la de sustraer ciertos temas a las vicisitudes de la lucha política y de situarlos más allá de las mayorías y de los funcionarios públicos, estableciendo principios jurídicos que deben ser aplicados por los tribunales”.
4.2. Algunas consideraciones sobre el reciente proyecto de ley contra la homofobia y la transfobia.
En Italia ha habido varios intentos de aprobar una ley contra la homofobia y la transfobia. De hecho, en el último decenio ha sido uno de los temas más debatidos en el Parlamento. Sin embargo, hasta ahora las palabras no se han traducido en una ley que haya incorporado la orientación sexual y la identidad de género entre los delitos de odio[49]. La denominada Ley Reale-Mancino (ley nº 654/1975, modificada por el Decreto ley nº 122/1993) se limita a castigar los delitos y los discursos de odio fundados sobre características personales como la raza, la nacionalidad, el origen étnico y la religión. Un primer intento para introducir la orientación sexual y la identidad de género se produjo en 2008, cuando fueron presentadas dos propuestas en la Cámara de Diputados que finalmente se redujeron a una sola que se limitaba a extender la agravante específica en el Código Penal sin modificar la planta de la ley. La propuesta, ya reducida al mínimo, fue bloqueada como consecuencia de una moción sobre su legitimidad constitucional a la luz de los principios de taxatividad y razonabilidad de las normas penales. Entre otras cosas, en la cuestión prejudicial se sostenía la indeterminación del término orientación sexual, lo cual conllevaba el riesgo de poder referirlo a “cualquier orientación, comprendidos el incesto, la pedofilia, la zoofilia, el sadismo, la necrofilia, el masoquismo, etc.”[50].
Un segundo intento se produjo en 2011 cuando se presentó un proyecto de ley dirigido a extender la circunstancia agravante a una serie más amplia de factores, tales como el sexo, la edad, la discapacidad, la homosexualidad o la transexualidad[51]. La propuesta fue de nuevo objeto de una cuestión prejudicial de constitucionalidad, esta vez basada en una formalista y abstracta visión del principio de igualdad. En la cuestión se argumentó que tutelar la homosexualidad sin prever una tutela para la heterosexualidad determinaría una discriminación a la inversa, incompatible con el art. 3 de la Constitución. La argumentación, además de inconsistente, encierra una lectura errónea del principio de igualdad que no tiene en cuenta su aspecto sustancial que obliga a valorar el contexto social e individual, con el fin de intervenir, incluso de manera diferenciada, allí donde esté justificado por la necesidad de remover los obstáculos que impiden la igualdad real. Además no tiene en cuenta la diversa naturaleza del delito y de su impacto sobre el grupo social de referencia: en el caso de la agresión homófoba no es solo lesionada la víctima sino también la entera comunidad de pertenencia.
El último intento, cuya conclusión es todavía incierta, se produjo en 2013. En la Cámara de los Diputados se presentó un nuevo proyecto de ley titulado «Dispozioni in materia di contrasto dell`omofobia e della transfobia». La reforma pretende introducir las discriminaciones fundadas en la homofobia y la transfobia junto a las de matriz racista, étnica, nacional y religiosa. Junto a la previsión de delitos específicos, se prevé también la previsión de dichas circunstancias como agravantes en todos los delitos.
El último avance en este devenir jurídico se produjo con la reforma que en 2006 se llevó a cabo del art. 3 de la Ley 654/1975, mediante la que se sustituyó “quién difunde de cualquier manera” por “quién propaga ideas fundadas sobre la superioridad o el odio racial o étnico”, y quién “incita” por quién “instiga a cometer o comete actos de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos”. La introducción de estas precisiones terminológicas no ha resuelto las dificultades interpretativas y aplicativas de estos tipos penales, reforzándose de alguna manera la idea de su intrínseca indeterminación ya que se mantiene la dificultad de distinguir en la práctica entre “la difusión de cualquier manera” y la “propaganda”, o entre “incitar” e “instigar”. Pero no solo: las mismas nociones de “odio” y “discriminación” plantean dificultades definitorias que impiden individualizar con absoluta certeza las conductas inadmisibles. La Corte de Casación ha afirmado, por ejemplo, que cuando se habla de “sentimiento de aversión o de discriminación fundado sobre la raza, el origen étnico o el color” se está hablando de “un sentimiento inmediatamente imperceptible como connatural a la exclusión de condiciones de paridad”[52]. En la jurisprudencia del TEDH, la discriminación es descrita de modo muy amplio y genérico: consiste en “tratar de modo diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a personas que se encuentran en situaciones comparables”[53]. El fundamento de la noción aportada por el Tribunal de Estrasburgo está constituido por el art. 14 CEDH, el cual afirma que el goce de los derechos y las libertades reconocidas en la Convención debe ser asegurado sin ningún tipo de discriminación, en particular de aquellas basadas en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o aquellas de cualquier otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la riqueza, el nacimiento o cualquier otra condición. Esto ha permitido ampliar la noción de discriminación a otros grupos o colectivos en función de otras condiciones o circunstancias – el sentimiento religioso, el género, la orientación sexual, la identidad de género, la discapacidad -, gracias a una progresiva toma de conciencia de la diversidad de conductas que pueden suponer un trato discriminatorio. En todos estos casos, la conducta discriminatoria está conectada con la estigmatización de un determinado grupo a partir de un determinado factor o circunstancia considerado como negativa.
Otro perfil problemático de las tipos penales que sancionan los delitos de odio y discriminación y, más en concreto, de los denominados delitos de opinión, es la exacta singularización del bien jurídico protegido. Parece evidente que, según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, el bien jurídico protegido es la dignidad humana. Este constituye sin duda uno de los nudos centrales del debate sobre este tipo de delitos. Si llevásemos a sus últimas consecuencias la libre manifestación del pensamiento, se abriría inevitablemente la puerta a abusos de la misma, de manera que podrían lesionarse otros derechos o principios[54]. Por otra parte, el extremo sacrificio de la libertad de expresión podría entrar en conflicto con los principios esenciales de un ordenamiento democrático, conllevando el riesgo de imponer una moral estatal no necesariamente pluralista. El punto de equilibrio entre libertad de expresión y delitos de odio no ha de ser necesariamente el concretado en los Estados Unidos, donde se prima la «freedom of speech»[55]. El TEDH, por ejemplo, tiene una posición menos restrictiva y consiente que los Estados puedan limitar la libertad de expresión cuando sea necesario para tutelar otros derechos fundamentales[56].
En este armazón jurídico y en este clima de desconfianza se sitúan las propuestas de leyes para luchar contra la homofobia y la transfobia. La última, actualmente a la espera de ser discutida en el Senado, plantea la sanción de: a) la incitación a cometer y la comisión de actos de discriminación fundados sobre la homofobia o sobre la transfobia; b) la incitación a cometer o la comisión de actos de violencia por motivos fundados en la homofobia o transfobia; c) la participación en grupos u organizaciones que tengan entre sus fines incitar a la discriminación o a la violencia por motivos fundados en la homofobia o la transfobia.
Uno de los aspectos más debatidos de esta propuesta ha sido la incorporación de algunas enmiendas que, según buena parte de la doctrina, alterarían el sentido mismo de la ley[57]. De hecho, el texto prevé lo siguiente:
“en el sentido de la presente ley no constituyen discriminación, ni incitación a la discriminación, la libre expresión y manifestación de convicciones u opiniones que sean expresión del pluralismo de las ideas siempre que no inciten al odio o la violencia; ni las conductas conforme al derecho vigente o bien realizadas en el interior de organizaciones que desarrollen actividades de naturaleza política, sindical, cultural, sanitaria, de educación o bien de religión o de culto, relativas a la actuación de los principios y los valores de relevancia constitucional que caracterizan a tales organizaciones”.
De entrada, la misma redacción de la enmienda es ambigua. Por otra parte, se refiere solo a aquellos casos en que las conductas discriminatorias o la manifestación de opiniones deben ser castigadas como delito en el sentido de la llamada Ley Reale (art. 3.a). Por lo tanto, la incitación al odio o a la violencia permanece intacta tanto cuando se produzca dentro como fuera de las organizaciones. También la circunstancia agravante permanece intacta. Entre tales organizaciones, por otra parte, no se incluyen ni las empresas ni los entes públicos. Finalmente, debemos subrayar el hecho de que cualquier delito motivado por homofobia o transfobia sería perseguible también de oficio y no solo a instancia de parte[58].
Más allá del debate sobre las mayores o menores bondades de la reforma, es importante subrayar que la relevancia de esta disciplina no puede ser subvalorada ni desde el punto de vista jurídico ni desde el social o meramente simbólico. Por encima de todo se trataría de la primera gran reforma a nivel nacional que reconocería expresamente la existencia y la dignidad de las personas homosexuales y transexuales y que supone una toma de posición por parte del Estado y de las instituciones en tal sentido. Por lo tanto, más allá de comportar una mayor activación de las fuerzas del orden y un mayor empeño de los magistrados en la protección de la comunidad LGTBI, contribuiría también a difundir un sentimiento de legalidad y de inclusión a nivel social. Sin embargo, el legislador italiano, una vez más, parece dispuesto perder una ocasión para superar la distancia que lo separa de otros países en esta materia. El proyecto continúa a la espera de ser debatido en el Senado y corre el riesgo de ser finalmente insuficiente de acuerdo con las exigencias que se han reiterado desde la Unión Europea.
Si con respecto a los denominados “crímenes de odio” («hate crimes»), caracterizados por una conducta material violenta, el conflicto con la libertad de expresión se advierte en menor medida, con respecto a los “discursos de odio” («hate speech») el problema del equilibrio se muestra particularmente complejo. Incluso los que reclaman la presencia en un ordenamiento democrático del «hate speech» y más en general de los delitos de opinión, plantean la necesidad de concretar motivaciones convincentes para justificar las limitaciones de la libertad de expresión.
Ciertamente el hecho de que la noción de «hate speech» sea históricamente incierta y contenga conceptos vagos y difíciles de definir no ayuda. Habitualmente el «hate speech» es definido como el discurso dirigido a promover odio frente a ciertos individuos o grupos, usando epítetos que denotan desprecio o intolerancia sobre todo en relación a la raza, la religión o la sexualidad[59]. A nivel internacional es posible encontrar diversas enunciaciones específicamente referida a la incitación al odio: desde la Convención internacional sobre la eliminación de cualquier forma de discriminación racial[60], que condena a las organizaciones que se inspiran en teorías basadas en la superioridad racial y en su propaganda, hasta el Pacto internacional de derechos civiles y políticos que establece que “cualquier apelación al odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, a la hostilidad o a la violencia debe estar prohibida por ley”[61]. Según la Recomendación No. R (97)20 adoptada por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 30 de octubre de 1997, el término «hate speech» se referiría a cualquier forma de expresión que promueva, incite o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia. En todos estos casos se recurre a conceptos como “desprecio”, “incitación al odio”, “intolerancia” que por su naturaleza son indeterminados y se prestan a interpretaciones diversas. Buena parte de las legislaciones existentes sobre estos discursos los definen no solo de acuerdo con expresiones que provoquen disgusto, odio, desprecio, pero también con otros elementos que justifican la intervención estatal: por ejemplo, en algunos casos se da relieve a las modalidades expresivas, en otras se pone el acento en las posibles consecuencias dañosas que el discurso puede provocar.
La distinción entre contenido y modalidad expresiva es significativa, especialmente en situaciones como la juzgada por el TEDH en relación a discursos homófobos. En el caso Vejeland c. Suecia[62], de 9 de febrero de 2012, los jueces europeos establecieron que la condena penal por la distribución de folletos que contenían frases homófobas no suponía violación del art. 10 CEDH al considerar que la misma estaba justificada por un interés social prevalente. La decisión provocó una intensa discusión. Si una primera lectura podría llevarnos a considerar que el TEDH optaba por el reconocimiento del «hate speech», y más en particular del «hate speech» homofóbico, en realidad mantiene una cierta desconfianza hacia esta categoría de delitos. De hecho se pone de manifiesto el problema de individuación del discurso no protegido y del bien que se pretende tutelar prohibiéndolo. En el supuesto de que tal individuación no emerja claramente del contenido del discurso, se plantea la dificultad de distinguir entre el discurso indignante y la manifestación de ideas fastidiosas, incluso chocantes, pero consentidas. Como muchos autores han subrayado[63], tal distinción se funda en las normas que caracterizan una determinada sociedad en un momento determinado. En este sentido, las normas sociales se caracterizan por ser necesariamente intersubjetivas, en cuanto que se refieren a los comportamientos y los estándares que las personas esperan de los demás. En consecuencia, el conjunto de estas normas comunitarias define la cultura y por lo tanto la identidad de cada sociedad. Estas normas, por otra parte, están sujetas a una continua evolución y transformación. En consecuencia las normas que caracterizan una determinada sociedad están constantemente amenazadas por los cambios sociales y por ello el Estado interviene para aplicar y estabilizar normativamente tales estándares. La disciplina del «hate speech» tendría por tanto la finalidad de estabilizar normas consideradas importantes por cada sociedad, desde el momento en que cualquier sociedad supone la existencia de vínculos invisibles de un pensamiento común. Por lo tanto el Derecho, en el momento en que decide intervenir, debe siempre decidir qué normas sociales y en consecuencia qué comunidad y qué cultura sostener.
Este es un punto que los jueces del TEDH subrayan en la sentencia del caso Vedjdeland c. Suecia. En concreto, en relación a los folletos homófobos el Tribunal Supremo sueco habló de afirmaciones “innecesariamente ofensivas”, sin definir en concreto el requisito del “desprecio” hacia un cierto grupo que las afirmaciones deben expresar para la configuración del delito. Los jueces Spiellman y Nuberger insistieron, con el objetivo de configurar el «hate speech», sobre la necesidad que tras las afirmaciones ofensivas debería estar el objetivo de «degrade, insult or incite hatred against persons or a class of persons on account of their sexual orientation». Este aspecto emerge también de la opinión concurrente del juez Zupancic, el cual subraya la incapacidad de los tribunales nacionales para definir con claridad conceptos como “desprecio” o “incitación al odio”. En este sentido es relevante la apelación que se hace a otro caso sueco relativo a las declaraciones homófobas de un sacerdote durante un sermón[64]. En aquella ocasión, el Tribunal Supremo sueco absolvió al pastor evangélico cuestionado, estimando que la condena podría haber sido censurada en un posible juicio ante el Tribunal de Estrasburgo. En el caso Vedjeland, sin embargo, se produce justo lo contrario: se confirma la condena de los imputados porque la absolución habría sido censurada por los jueces europeos. En este sentido, las argumentaciones de la Corte sueca se fundan más sobre razones de oportunidad que sobre razones jurídicas: ¿los folletos efectivamente expresaban desprecio y odio hacia las personas homosexuales, tal y como exigía la norma penal, o no lo hacían? ¿Sobre qué bases hay que considerar no solo discriminatoria, sino también peligrosa y penalmente perseguible, una manifestación del pensamiento? ¿Qué justifica una intervención pública que invada el espacio de la libre expresión? La concreción de este ámbito es esencial porque está en juego una libertad fundamental. Y aquí es necesario volver a las que hemos identificado como las normas sociales que caracterizan una cierta sociedad y una cierta cultura: cualquier disciplina dirigida a la limitación del discurso del odio y la discriminación contiene en sí misma, más o menos explícitamente, una escala de valores. De hecho, la incitación al odio, en tanto que no se transforme en una conducta material, no es otra cosa que un pensamiento, una idea. Por tanto, la intervención pública no puede ser neutral. En este sentido, la mayor parte de los países de cultura jurídica occidental se sitúan, con diversos matices, a mitad de camino entre dos extremos: a) los ordenamientos “abstencionistas”, como sucede en Estados Unidos, que, siguiendo una impostación liberal, consideran el libre mercado de las ideas como uno de los principales factores de la cultura democrática; b) los “intervencionistas”, como Canadá o Alemania, que reprimen formas expresivas odiosas que amenazan el orden democrático.
Otro aspecto crítico, consecuencia directa de la dificultad para definir la noción de «hate speech», se refiere a la extensión del tipo, es decir, qué tipo de conductas penalizar y qué tipo de sanciones prever. En cuanto a la segunda cuestión, la doctrina se plantea la oportunidad de acudir a las sanciones penales. Hay que tener en cuenta que, a diferencia de los ordenamientos anglosajones, que históricamente han considerado el uso impropio de la palabra como ilícitos civiles, los europeos han usado el Derecho penal para reprimir tales conductas. La disciplina del «hate speech» no es una excepción, lo cual plantea serios problemas con respecto a la definición del tipo[65]. En algunos casos se da relieve a las modalidades expresivas, en otros se pone el acento en las posibles consecuencias dañosas que el discurso puede provocar. La expresión odiosa o discriminatoria, de hecho, no equivale a la realización de un acto violento o discriminatorio. En particular, en el primer caso, la normativa está concebida para castigar no solo el contenido del discurso sino también la modalidad a través de la que se expresa. Por tanto, el «hate speech» será formulado como una expresión que supone un insulto, desprecio o degradación. En consecuencia es posible expresar ideas u opiniones sobre la raza, la religión o la orientación sexual sin superar el sentimiento general de decencia o el respeto hacia los demás. El problema en estos casos es la imposibilidad de definir de manera cierta y objetiva la frontera entre lo que resulta humillante y aquello que no lo es. El riesgo se halla en caer en lo que los americanos denominan «viewpoint discrimination», es decir, en una discriminación vinculada al punto de vista manifestado[66]. En la segunda hipótesis, sin embargo, se requiere una relación causal entre la expresión odiosa y la producción de efectos dañosos externos. En este caso el problema es establecer la intensidad de la conexión entre el discurso y sus efectos.
En los Estados Unidos se requiere una estrecha conexión causal entre palabra y daño: el discurso debe incitar a una inmediata ruptura de la paz pública («clear and present danger»)[67]. En los países europeos, sin embargo, el nexo de casualidad parece ser más atenuado, en tanto que se permite la represión del discurso que presente solo la posibilidad de producir daños en el sistema social («bad tendency»). La jurisprudencia del TEDH parece situarse más en esta dirección. Así se deduce de los casos Féret c. Bélgica y Le Pen c. Francia[68], en los que el TEDH ha reconocido la naturaleza de «hate speech» a los discursos anti-inmigración y anti-islamización de los líderes de dos partidos políticos, condenados respectivamente por “pública incitación al racismo, el odio y la discriminación” y por “provocación a la discriminación, el odio y la violencia”. En el primer caso, el TEDH considera que no se ha producido violación del art. 10 CEDH, mientras que en el segundo rechaza el discurso declarándolo inadmisible. El TEDH, al subrayar la enorme importancia de la lucha contra la discriminación, distingue dos tipos de consecuencias de este tipo de discursos: en primer lugar, el sufrimiento psicológico y social de los miembros del grupo afectado y, en segundo lugar, la influencia negativa generada a nivel social. Es fundamentalmente este segundo aspecto el que permite aflorar las «bad tendencies» del «hate speech». El temor radica en que estos discursos puedan generar o alimentar un clima de intolerancia, discriminación o violencia en la comunidad, animando incluso a que se cometan actos violentos contra grupos de individuos ya que al reforzar los prejuicios y estereotipos, contribuyen a lesionar la dignidad de los miembros del grupo que es atacado.
La indeterminación del concepto de «hate speech» y la inevitable representación de una identidad cultural dominante que sugiere explican la desconfianza que genera. Se plantea además otro problema: ¿cómo identificar los intereses socialmente relevantes que pueden legitimar la limitación de una expresión odiosa? En otros términos, cuáles son los bienes jurídicos que se pretenden proteger y, sobre todo, cómo efectuar la ponderación entre intereses contrapuestos. En el caso del discurso odioso y discriminatorio, la limitación de la libertad de expresión se legitima por la necesidad de tutelar la igualdad y la dignidad del grupo atacado. Así, por ejemplo, se ha interpretado el límite de la “protección de la reputación y de los derechos ajenos” previstos en el segundo apartado del art. 10 CEDH: de una parte, el principio personalista que se concreta en la inviolabilidad de la persona y, de otra, la igual dignidad social, carácter esencial del individuo y patrimonio de toda la colectividad[69]. Por lo tanto en él puede fundarse el bien jurídico protegido por la normativa sobre el «hate speech». Por ello, y a pesar de la indeterminación de las definiciones y de los conceptos usados, el juez no estaría privado de instrumentos valorativos para la ponderación: el valor de la dignidad humana, “único valor que transciende el sistema”[70], se convertiría en el principio-guía para asegurar la coexistencia de las libertades, desde una perspectiva de promoción de la persona, de su personalidad y de su libertad. No olvidemos que el discurso del odio “no produce solo irritación o indignación, sino también un auténtico sufrimiento psíquico, una pérdida de autoestima y una disminución de la capacidad de superar la propia situación de inferioridad social”[71], por lo que representa una amenaza al pleno desarrollo de la personalidad del individuo.
No obstante, es necesario ser cauto con respecto al recurso indiscriminado a la dignidad humana: en el momento de su concreción puede revelarse multiforme y sujeta a interpretaciones ciertamente versátiles que pueden hacer perder consistencia al argumento más fuerte de la tutela penal contra los discursos del odio. El recurso a la dignidad, en cuanto bien jurídico protegido que hay que ponderar con otros bienes constitucionales, debe hacerse con prudencia y siempre de acuerdo con su declinación social, ya que esta es la única manera posible de objetivar su significado.
1ª) Son varios los límites y dificultades interpretativas y aplicativas que ponen en duda la eficacia de las normas penales para luchar contra la homofobia y la transfobia: a) El riesgo de hacer perder fuerza al instrumento punitivo que, por la amplitud y elasticidad del bien que pretende proteger – la dignidad humana - se presta a legitimar propuestas de criminalización tan complejas de delimitar como por ejemplo pueden ser los actos preparatorios, lo cual lleva a valorar el comportamiento interior del autor (el móvil homofóbico) cuya demostración procesal puede terminar siendo una auténtica prueba diabólica; b) Los medios usados para luchar contra los fenómenos de homofobia y transfobia nacen de un vacío, antes que jurídico, cultural. Algunos autores han hablado, de hecho, del riesgo de un uso simbólico del Derecho Penal[72]; c) La escasa eficacia de los instrumentos punitivos para resolver el problema socio-cultural de la homofobia/transfobia necesita sobre todo más amplias políticas educativas e informativas. De lo contrario se criminalizarán actuaciones escasamente ofensivas o manifestaciones del pensamiento cuya odiosidad es difícilmente demostrable en juicio sin haber actuado previamente sobre las causas de los fenómenos homofóbicos. Es necesario intervenir previamente sobre el reconocimiento de los derechos civiles y sobre el plano educativo con el fin de crear una cultura del respeto, de la igualdad y de la inclusión, siendo poco oportuno confiar solamente en el Derecho Penal el deber de crear o plasmar la ética, la cultura o la civilización. La función del Derecho Penal debería ser la consolidación de los intereses y bienes compartidos, ser la última y extrema «ratio», el instrumento de clausura de un sistema de valores compartidos a través de la persecución de las acciones que amenazan o dañan los derechos fundamentales de la persona.
2ª) En el ordenamiento español, la disciplina de los denominados delitos de odio y de discriminación se ha ido depurando en los últimos años, sobre todo tras la reforma de 2015 que ha tenido también el mérito de contribuir a desarrollar determinadas políticas a nivel nacional dirigidas a garantizar la aplicación de las normas jurídicas. En este sentido, debe destacarse la creación de un servicio especializado de coordinación de la acción del Ministerio Fiscal y el mayor empeño del Ministerio del Interior en la prevención y en la persecución de este tipo de delitos. Sin embargo, se siguen planteando varias dificultades: a) las interpretativas y las derivadas de la vaguedad terminológica, especialmente en relación a nociones subjetivas tales como odio, desprecio o fobia; b) la de tipo probatorio, desde el momento en que es necesario el móvil racista, antisemita u homófobo del autor del delito; c) el riesgo de la victimización secundaria; d) los potenciales conflictos que pueden surgir entre diversos derechos fundamentales, como la libertad de conciencia y expresión.
3ª) En cuanto al conflicto que este tipo de normas penales pueden generar con respecto a la garantía de la libertad de expresión[73], la tensión constitucional deriva del riesgo de “basar la criminalización de cualquier manifestación del pensamiento que contenga juicios críticos discriminatorios sobre una orientación sexual (…) que sean cultural e históricamente valorables, y por lo tanto no apriorísticamente censurables con la sanción penal”[74]. Pensemos por ejemplo en las habituales declaraciones de miembros de la jerarquía católica en las que se posicionan en contra del matrimonio igualitario o en las que mantienen una concepción devaluada de la homosexualidad[75]. ¿Cabría perseguir penalmente este tipo de actuaciones y por lo tanto limitar, de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación, la libertad de expresión? ¿De esas declaraciones puede deducirse un ánimo de injuriar y un sentimiento de odio hacia el colectivo LGTBI? ¿Cómo podría todo eso probarse en el marco de un proceso con todas las garantías? Entendemos que las reacciones del ordenamiento frente a ese tipo de actuaciones deberían plantearse desde otros ámbitos, no necesariamente el penal. Es decir, “un ordenamiento solido debería estar en condiciones de afrontar el fenómeno sobre todo en el plano cultural, deslegitimando y rechazando las expresiones de odio, y manteniendo una actitud de tolerancia hacia los intolerantes que no lleve a secundar procesos de victimización de los autores”[76]. Ahora bien, ello no quiere decir que un Estado constitucional no tenga “el deber de promover sentimientos anti-homofóbicos y anti-discriminatorios”[77]. Lo discutible en todo caso es que lo haga mediante normas penales y no mediante el reconocimiento de derechos y la consolidación de una cultura en la que la igualdad suponga de manera efectiva el reconocimiento de las diferencias. No se trataría por lo tanto de recurrir a un excesivo paternalismo legal sino de crear las condiciones – sociales, políticas, culturales - para que los individuos, cualquiera que sea su identidad sexual o de género, sean autónomos y desarrollen libremente su personalidad. Obviamente el Código Penal debe prever, sin perder su carácter de última norma a aplicar dado su carácter coactivo, la sanción de aquellas actuaciones que atenten o lesionen los derechos fundamentales de la ciudadanía, a ser posible de manera mucho más sistemática y coherente que lo hace el Código español.
4ª) La lucha contra la discriminación de las personas LGTBI pasa pues, en primer lugar, por el reconocimiento legislativo y las consiguientes garantías de los derechos como colectivo históricamente discriminado. Un colectivo en el que, a su vez, es necesario distinguir diversas situaciones: no sufren, por ejemplo, el mismo grado de discriminación los hombres homosexuales que las mujeres lesbianas, ya que éstas acumulan la relativa a su orientación sexual a la que sufren por razón de género. Además, las personas transexuales e intersexuales requieren una atención específica desde lo que supone el reconocimiento de su derecho a la identidad de género[78]. En este sentido, sería fundamental por ejemplo que tanto el legislador como los jueces y tribunales asumieran y aplicaran correctamente toda una serie de herramientas que el feminismo jurídico ha ido consolidando en el Derecho Antidiscriminatorio. Me refiero a conceptos tales como discriminación directa e indirecta, acoso por razón de la identidad sexual o de género, o discriminación interseccional. Al igual que sucede con respecto a la lucha contra las múltiples discriminaciones que sufren las mujeres, en el caso del colectivo LGTBI habría que tener presente: a) el carácter estructural de esas discriminaciones (consecuencia de un modelo político, social y jurídico de carácter heteronormativo y por tanto binario)[79]; b) el carácter interseccional de los muchos factores que inciden en la especial vulnerabilidad de este colectivo. La legislación debería establecer procedimientos judiciales y administrativos específicos sobre no discriminación, que extienda la legitimación procesal de las asociaciones a la hora de litigar en supuestos de discriminación, y que incluya un catálogo amplio y más fino de sanciones, que tenga un carácter compensador pero también preventivo[80]. Igualmente debería prever acciones positivas para aquellos ámbitos en los que el colectivo requiera medidas diferenciadas por encontrarse en una situación de desventaja fáctica.
5ª) Como sucede con respecto a cualquier tipo de discriminación, en el caso que nos ocupa son fundamentales todas las medidas que se adopten por parte de los poderes públicos en materia de sensibilización, formación y educación. En este sentido, entendemos que son necesarias y urgentes tres acciones complementarias: a) la inclusión del reconocimiento y respeto de la diversidad afectivo-sexual y de las identidades de género en los contenidos curriculares de la educación obligatoria; b) la formación y sensibilización en estas cuestiones en sectores profesionales tales como Educación, Sanidad, Justicia o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; c) el fomento de una presencia positiva y no estereotipada de este colectivo en los medios de comunicación, así como el desarrollo de campañas institucionales dirigidas a superar los esquemas heteronormativos de nuestras sociedades. Todos estos instrumentos deberían incidir en la concepción de las identidades sexuales y de género como parte esencial de la autodeterminación del individuo y, por lo tanto, como base desde la que cada persona ha de realizarse, en condiciones de libertad e igualdad, su proyecto de vida[81].
6ª) De manera más específica, y como instrumentos que podrían ser más eficaces para luchar contra la discriminación de cualquier colectivo, cabe destacar algunas de las previsiones que se hacían en el Proyecto de Ley de Igualdad de Trato y No Discriminación[82], presentado en la IX Legislatura por el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, y que no llegó a discutirse en el parlamento. Por ejemplo en dicha propuesta se preveía de manera muy acertada la creación de una Autoridad para la Igualdad de Trato y la No discriminación, así como una serie de infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación. De la regulación que de ellas se hacía en el Título IV merece destacarse, por ejemplo, el establecimiento de una serie de criterios para aplicar las sanciones con diferentes grados. Igualmente debe destacarse la previsión, para el caso de infracciones no muy graves, de sustituir la sanción económica “por la prestación de su cooperación personal no retribuida en actividades de utilidad pública, con interés social y valor educativo, o en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas de los actos de discriminación; por la asistencia a cursos de formación o sesiones individualizadas, o por cualquier otra medida alternativa que tenga la finalidad de sensibilizar al infractor sobre la igualdad de trato y la no discriminación, y de reparar el daño moral de las víctimas y de los grupos afectados”.
7ª) Entre las sanciones que una ley antidiscriminatoria debería prever estarían aquellas que afectan a la relación de las entidades, colectivos o asociaciones que discriminen y los poderes públicos. En este sentido, el legislador español ha establecido previsiones en materia de igualdad de género que cabría extender a otras causas de discriminación. Así, por ejemplo, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que transpone la Directiva 2004/18/CE, permite establecer prohibiciones de contratar, tanto en la fase de selección del contratista (art. 49), como en la de ejecución del contrato público (art. 102), a quienes hubieran incumplido la normativa sobre igualdad entre mujeres y hombres o sobre discapacidad. Diversas normas autonómicas han incorporado también estas medidas (País Vasco, Baleares, Andalucía, etc.). Por otra parte, el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación, establece que los poderes públicos no facilitarán ningún tipo de ayuda a las asociaciones que en su proceso de admisión o en su funcionamiento discriminen por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. De acuerdo con esta previsión, es evidente que no cabría ningún tipo de ayuda pública a una asociación que discrimine al colectivo LGTBI[83].
8ª) Además de la oportunidad de que se elabore una especie de “código de igualdad de trato y no discriminación”, sería necesario que se concretara en una ley específica la protección de los derechos del colectivo LGTBI[84]. Sirva como ejemplo la ambiciosa Ley catalana 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia. Como se señala en el preámbulo, el objetivo es que “evitar a estas personas situaciones de discriminación y violencia, para asegurar que en Cataluña se pueda vivir la diversidad sexual y afectiva en plena libertad”[85]. De manera más detallada el art. 2 indica que su finalidad es “establecer las condiciones por las que los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales, y de los grupos en los que se integran, sean reales y efectivos; facilitarles la participación y la representación en todos los ámbitos de la vida social; y contribuir a la superación de los estereotipos que afectan negativamente a la percepción social de estas personas”[86].
Resumen: La mayor sensibilidad generada en los últimos años sobre la situación del colectivo LGTBI ha planteado un debate sobre cuáles son los instrumentos jurídicos más eficaces para garantizar sus derechos. Esta progresiva toma de conciencia ha llevado al Parlamento europeo a aprobar numerosas resoluciones de lucha contra la homofobia, así como a que muchos países europeos introduzcan normas de carácter penal dirigidas a sancionar la discriminación de índole homofóbica y a que, en concreto en Italia, se haya abierto un debate político sobre la oportunidad de la tutela penal específica para las víctimas de homofobia. La actualidad de este tema y la variedad de instrumentos usados por los ordenamientos jurídicos avalan la oportunidad de reflexionar, desde el punto de vista comparado, sobre el uso del Derecho Penal como instrumento contra la homofobia. Todo ello partiendo de las muy distintas experiencias de dos ordenamientos muy similares en muchos aspectos, como son el italiano y el español, pero tan distantes en esta materia.
Palabras clave: Homofobia, diversidad afectiva y sexual, igualdad, discursos de odio, libertad de expresión.
Abstract: The greater sensitivity generated in recent years on the situation of the collective LGBTI has raised a debate on what are the more effective legal instruments to ensure their rights. This progressive awareness has led the European Parliament to adopt many resolutions to combat homophobia, as well as to many European countries introduced the provisions of criminal law addressed to punish discrimination of homophobic nature and, in particular in Italy, has opened a political debate on the opportunity of the specific criminal protection for victims of homophobia. The topicality of this issue and the variety of instruments used by the legislator show the opportunity to reflect, from the point of view compared, on the use of criminal law as an instrument against homophobia. A reflection made about the different experiences of two systems very similar in many aspects, such as the Italian and Spanish, but very distant in this matter.
Key words: Homophobia, affective and sexual diversity, equality, «hate speeches», freedom of speech.
Recibido: 5 de abril de 2016
Aceptado: 11 de mayo de 2016
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[1] Este artículo es el resultado de un trabajo conjunto de investigación comparada, en el que cada uno de los autores ha aportado lo relativo a sus respectivos países y en el que las conclusiones son el resultado de un debate y de una reflexión conjunta.
[2] Véase M. WINKLER y G. STRAZIO, L`abominevole Diritto. Gay e lesbiche, giudici e legislatori. Il Saggiatore, Milano, 2011, pp. 75 ss.
[3] L. FERRAJOLI, “La differenza sessuale e le garanzie dell`eguaglianza”, Democrazia e Diritto, 33. n.2, 1999, p. 53.
[4] Merecen recordarse, entre otras, la Resolución sobre la igualdad de derechos de las personas homosexuales en la Comunidad europea, de 8 de febrero de 1994, con la que el Parlamento europeo ha individualizado como objetivo de las acciones comunitarias la remoción de “los obstáculos planteados al matrimonio de parejas homosexuales o bien a un instituto jurídico equivalente”; la Resolución sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea de 16 de marzo de 2000, con la que el Parlamento europeo pidió a los Estados miembros la garantía de iguales derechos para las parejas homosexuales; o la Resolución del Parlamento sobre la homofobia en Europa de 16 de mayo de 2008. Más recientemente el Parlamento europeo ha vuelto a requerir a los nuevos Estados miembros, y a Estados como Italia que aún no lo han hecho, que ofrezcan a las parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio o a instituciones jurídicas similares. La petición está inserta en el párrafo 85 del Informe sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea aprobado en Estrasburgo en junio de 2015.
[5] Véase, entre otros, L. GOISIS, “Omofobia e diritto penale”, Diritto penale contemporaneo, 2012 ( http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/4-/-/-/1870-omofobia_e_diritto_penale__profili_comparatistici/ , consultada: 03/02/16).
[6] Véase por ejemplo E. DOLCINI, “Omofobia e legge penale. Note a margine di alcuni recenti proposte di legge”, Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 2011.
[7] Valga como ejemplo el art. 35.1 del Estatuto andaluz, el cual reconoce el derecho de toda persona a que se reconozca su orientación sexual y su identidad de género. Entre las leyes autonómicas que se han ocupado de estos “nuevos derechos” cabe destacar por su ambición la Ley catalana 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia. Con anterioridad se había aprobado la Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia. Posteriormente se aprobó la Ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de Extremadura. Entre las leyes que se han ocupado de manera específica de los derechos de las personas transexuales, cabe destacar dos autonómicas que siguen muy de cerca el modelo de las pioneras Ley navarra 12/2009, de 19 de noviembre, y la Ley vasca 14/2012, de 28 de junio . Me refiero a la Ley 2/2014, de 8 de julio, para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales en Andalucía , así como la Ley canaria 8/2014, de 28 de octubre , que responde al mismo título. El último parlamento en aprobar una ley sobre esta materia ha sido el de Madrid que el 21 de marzo de 2006 aprobó la denominada “Ley de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid.
[8] Debemos recordar que la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 fue durante la dictadura franquista un instrumento de control y represión que consideraba peligrosos a los homosexuales. La reforma que de la misma se realizó en 1954 incluyó expresamente la homosexualidad como un delito “contra el orden social y la paz pública”. En 1970 dicha Ley fue sustituida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, la cual no sería derogada hasta 25 años después a través de la LO 10/1995, de 23 de noviembre. De acuerdo con el art. 2 de la misma, continuaban siendo “peligrosos” los individuos que realizasen “actos de homosexualidad”. Por otra parte, el denominado “delito de escándalo público” no sería suprimido del Código Penal hasta 1988. A todo ello habría que sumar medidas más específicas como por ejemplo la prevista en una Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 1 de febrero de 1971 que establecía que la homosexualidad, en cuanto defecto físico o enfermedad, impedía ejercer de maestro en la enseñanza primaria. Sobre la represión franquista de la homosexualidad véanse A. ARNALTE, Redada de violetas. La represión de los homosexuales durante el franquismo. La Esfera de los Libros, Madrid, 2003 ; L. JURADO MARÍN, Identidad. Represión hacia los homosexuales en el franquismo. Málaga, La Calle, 2014; y F. OLMEDA, El látigo y la pluma, Oberón, Madrid, 2004.
[9] F. REY MARTÍNEZ y D. GIMÉNEZ GLUCK, Por la diversidad contra la discriminación. La igualdad de trato en España: hechos, garantías, perspectivas. Fundación Ideas para el Progreso, Madrid, 2010, p. 12.
[10] El Ministerio del Interior reconoce como este tipo de delitos “todas aquellas infracciones penales y administrativas cometidas contra las personas o la propiedad por cuestiones de raza, etnia, religión o práctica religiosa, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, situación de pobreza y exclusión social o cualquier otro factor similar, como las diferencias ideológicas”. El Informe puede consultarse en: http://explotacion.mtin.gob.es/oberaxe/inicio_descargaFichero?bibliotecaDatoId=4064 (consultada: 01/04/16).
[11] Con respecto a las tipologías (penales y administrativas), las más habituales son las lesiones, el abuso sexual, las amenazas, las vejaciones leves, las agresiones sexuales, las injurias, y los actos racistas, xenófobos e intolerantes en el deporte y los daños. En cuanto a los lugares más habituales de este tipo de actuaciones, la mayoría se producen en el interior de las viviendas, seguidas de la vía pública urbana y otras vías de comunicación, los establecimientos de hostelería y ocio, los espacios abiertos, los campos de fútbol y los centros religiosos. Otro dato especialmente significativo es que los agresores cada vez son más jóvenes. Según los datos del Ministerio del Interior correspondientes a 2014, el perfil del agresor homófobo más extendido es el de hombre español de entre 26 y 40 años. Diversas asociaciones LGTBI insisten en señalar un repunte de la violencia entre jóvenes de entre 16 y 20 años. En Cataluña, por ejemplo, que es la única Comunidad Autónoma en la que existe un Observatorio contra la homofobia, los casos de discriminación en las aulas ya suponen el 8,4% de las denuncias. El Informe ofrece además unas conclusiones que tienen una evidente lectura de género. Me refiero a que la mayoría de las víctimas que sufren este tipo de delincuencia son mujeres, con una edad comprendida entre los 26 y 40 años, y de nacionalidad española, siendo la mayoría de las tipologías delictivas las relacionadas con la libertad sexual. Por el contrario, el perfil del detenido/imputado es mayoritariamente de sexo masculino, de 26 a 40 años, y de nacionalidad española. En este caso, como resulta lógicamente de los datos anteriores, los principales hechos que motivaron su detención/imputación fueron los abusos y las agresiones sexuales.
[12] A excepción de los ámbitos delictivos “antisemitismo” y “orientación e identidad sexual”, todos los demás recogidos en el SEC han experimentado un incremento en relación al año anterior. Los ámbitos denominados “racismo/xenofobia” e “ideología” aúnan la mayor parte de los incidentes relacionados con los “delitos de odio”. Entre ambos, suman un 61,2% del total de hechos conocidos. También supone una modificación con respecto a los datos precedentes el que la mayoría de las víctimas que sufren este tipo de delincuencia sean personas pertenecientes al sexo masculino (60%), con una edad comprendida entre los 18 y 40 años, y de nacionalidad española. El 13,55% del conjunto de las víctimas, a diferencia de lo que se registraba el pasado año (25,61%), recae sobre el grupo de edad “menores de edad”.
El Informe puede consultarse en http://www.interior.gob.es/documents/642012/3479677/DELITOS+DE+ODIO+2015/c7caf071-df8b-4309-ade6-1936032b850e , consultada: 22/03/16).
[13] Frente a posiciones como la del constitucionalista italiano A. PUGGIOTO, el cual considera evidente que las normas penales responden al objetivo de proteger y consolidar determinados principios constitucionales, entre ellos por supuesto el de igualdad y no discriminación. A. PUGGIOTO, “Le parole sono pietre? I discorsi di odio e la libertà di espressione nel diritto costituzionale ”, Diritto Penale Contemporaneo , 2013, p. 12 ( http://www.penalecontemporaneo.it/tipologia/0-/-/-/2419-le_parole_sono_pietre/ , consultada: 9/10/15)
[14] Se trata de un proyecto de ley que ha abierto un intenso debate también a nivel doctrinal. De una parte, se sostiene que “la nueva normativa penal conllevaría el riesgo de ser considerada como normas-manifiesto” con una función principalmente simbólica. G. RICCARDI, “Omofobia e legge penale. Possibilità e limiti dell`intervento penale”, Diritto penale contemporaneo, 2013, p. 51 ( http://www.penalecontemporaneo.it/area/3-/25-/-/2515-omofobia_e_legge_penale/ , consultada: 9/10/15). De otra, se considera que más allá de la “fachada simbólica”, la nueva normativa “introduce una garantía avanzada que seguramente se traducirá en una mayor activación de las fuerzas del orden en el territorio y un mayor empeño de los jueces en la protección de las personas homosexuales y transexuales”. M. GATTUSO, “Che cosa dice veramente la legge sull`omofobia: ovvero, il bambino e l`acqua sporca”, www.articolo29.it , 2013, pp. 8-9 (consultada: 9/02/16).
[15] El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación 97(20), ha definido el hate speech como “toda forma de expresión que difunda, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”.
[16] “El término <<delitos de odio>>, si bien es rechazado por determinados sectores académicos, argumentando, erróneamente en mi parecer, que se trata de un concepto vinculado al derecho penal de autor por estimar que el odio es un sentimiento no penalizado, no obstante, dicho término define a la perfección el motivo o el ánimo subjetivo que lleva al autor a cometer el delito y que no es otro que su animadversión u hostilidad abierta a las personas o colectivos en los se integran por el color de su piel, su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, orientación o identidad sexual entre otros motivos discriminatorios” M. AGUILAR GARCÍA, “Investigación y persecución de delitos de odio y discriminación en los supuestos de homofobia y la transfobia”, en V. CUESTA LÓPEZ y D. M. SANTANA VEGA (dir.), Estado de Derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 353-354.
[17] M. AGUILAR GARCÍA, op. cit., p. 356.
[18] A. VALERO HEREDIA, “Homofobia y discurso del odio desde una perspectiva constitucional”, en V. CUESTA LÓPEZ y M.D. SANTANA VEGA (coord.), op. cit., p 326.
[19] M.C. NUSSBAUM, From disgust to Humanity. Sexual orientation and Constitutional Law, University Press, Oxford, 2012.
[20] La doctrina se ha mostrado dividida en cuanto a la naturaleza de los motivos de discriminación. Para un sector la concurrencia de dichos motivos supone un incremento de la culpabilidad. Para otro sector, la agravación conlleva un incremento de la antijuridicidad de la conducta al implicar una mayor lesividad social. Por último, un tercer grupo mantiene una posición mixta. M.D. SANTANA VEGA, “El tratamiento penal de la discriminación por razón de orientación o identidad sexuales” en V. CUESTA LÖPEZ y M.D. SANTANA VEGA, op. cit., pp. 398-399.
[21] Uno de los mayores problemas que plantea en la práctica esta agravante deriva de su naturaleza subjetiva. Para apreciar el móvil es de tipo discriminatorio, basta con que el sujeto activo del delito actúe impulsado por la motivación especialmente indeseable, con independencia de si la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio concurre efectivamente o no en el sujeto pasivo de la conducta. Pensemos por ejemplo en la actuación discriminatoria contra una persona heterosexual que dirija un centro de apoyo a personas transexuales durante la reasignación de sexo. En este caso también cabría apreciar la agravante, “ya que no sólo permanece inalterable el plus del injusto subjetivo, al actuar el sujeto activo por motivos discriminatorios, sino que también está presente la obstaculización de las posibilidades de participación social de las personas o colectivos afectados, los transexuales, necesitados de tal tratamiento, así como la de la persona agredida por motivos discriminatorios de trabajar con quién o para quién quiera”. M.D. SANTANA VEGA, op. cit., pp. 298-399. Sin embargo, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, es contradictoria con respecto a este extremo. Entendemos, tal y como por ejemplo defiende el Servicio de Delitos de Odio y Discriminación de la Fiscalía de Barcelona, que el art. 22.4 CP será de aplicación incluso cuando el sujeto activo actúe por motivos discriminatorios creyendo erróneamente que en el sujeto pasivo concurre la cualidad objeto del móvil (por ejemplo, la orientación sexual). Por ello sería conveniente incluir al final del artículo una cláusula que dijera: “con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta”.
[22] En nueve Estados miembros de la Unión Europea (Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Países Bajos, Portugal, Rumanía, Suecia y una parte del Reino Unido, Irlanda del Norte), el Derecho penal tipifica como delito la incitación al odio, la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual (incitación al odio), y considera la intención homófoba como un factor agravante en un delito. En otros 4 Estados (Alemania, Estonia, Irlanda, Lituania), solo tipifican como delito la incitación al odio, la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual. Irlanda solo contempla la intención homófoba como agravante y en otros 13 Estados (Letonia, Luxemburgo, Polonia, la República Checa, Eslovaquia, Austria, Hungría, Eslovenia, Italia, Bulgaria, Grecia, Chipre y Malta) no es ni delito ni un factor agravante. Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europa, Homofobia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en los Estados miembros de la Unión Europea, 2009, p. 43.
[23] Estas deficiencias se mantuvieron cuando el art. 22.4 CP fue reformado por la LO 5/2010, de 22 de junio, para añadir como motivo discriminatorio la identidad sexual y sustituir el término “minusvalía” por “discapacidad”. Estas modificaciones no se contemplaron en el art. 510.
[24] Entendemos que habría sido más correcto usar los términos “diversidad afectiva y sexual” e “identidad de género” para referirse a las posibles acciones discriminatorias de las que pueden ser víctimas las personas del colectivo LGTBI.
[25] Los motivos que literalmente contempla el Código Penal en este tipo de delitos son, junto a las señaladas, los racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, enfermedad o discapacidad.
[26] La falta de referencia a la identidad sexual es especialmente grave “ya que es, precisamente, en el proceso de reasignación sexual cuando los transexuales pueden sufrir más fácilmente la discriminación laboral, sobre todo, en el empleo privado…” M. D. SANTANA VEGA, op. cit., p. 400.
[27] Debemos tener en cuenta que las mayores críticas que se formularon al art. 510 CP era la amplitud y vaguedad de su redacción, hasta el punto de que se llegó a defender su inconstitucionalidad. Véase por ejemplo R. ALCÁCER GUIRAO, “Discurso del odio y discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes”, Revista Penal de Ciencia Penal y Criminología, nº 14, 2011, pp. 17-18. Un sector de la doctrina defendió que habría que realizar una interpretación restrictiva del tipo que castigase solo las conductas de incitación pública y directa a actos concretos de violencia y discriminación. De esta manera quedarían excluidos los que remiten a la idea de “odio” que es en sí un factor emocional y por lo tanto de difícil prueba. En este sentido, M. ALASTUEY DOBÓN, “La reforma de los delitos de odio de provocación al odio y justificación del genocidio en el Proyecto de Ley de 2013; consideraciones críticas”, Diario La Ley, 8245, 2014, pp. 3-7.. Estas propuestas doctrinales se aplicaron incluso por algunos tribunales (sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 5/3/08 y 26/4/10, sobre la Librería Europa; o la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Penal de la sección 1ª, núm. 259/2011, de 12 de abril, sobre la Librería Kalki). Esta nueva línea jurisprudencial suponía la práctica inaplicación del artículo, lo que llevó al Ministerio Fiscal a pedir su urgente reforma Véase al respecto M. AGUILAR GARCÍA, “Investigación y persecución de delitos de odio y discriminación en los supuestos de homofobia y transfobia”, en V. CUESTA LÓPEZ y M.D. SANTANA VEGA (coord.), op. cit. Otro sector de la doctrina considera que acudir a los “motivos” para fundamentar la responsabilidad penal de una persona no presenta mayor dificultad probatoria que cualquier otro elemento subjetivo de la descripción típica. M.D. SANTANA VEGA, op. cit., p. 390.
[28] Además el legislador ha previsto que “El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos. En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.” (art. 510.6).
[29] En todo caso, estas previsiones “tienen sobre todo un gran potencial simbólico, ya que la configuración de las mismas genera escasas posibilidades de aplicación”. M. D. SANTANA, op. cit., p. 401.
[30] Estas normas penales tienen más potencial simbólico que práctico, desde el momento en que su misma configuración provoca numerosas dificultades aplicativas, sobre todo desde el punto de vista procesual. M. D. SANTANA, “El tratamiento penal de la discriminación por razón de orientación e identidad sexual”, cit. p. 401. Entre la escasa jurisprudencia sobre estos tipos penales cabe destacar la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, de 23 de marzo de 2014, confirmada por la Audiencia provincial en sentencia de 8 de julio de ese mismo año, en la que se condenó al portero que negó la entrada en una discoteca a dos mujeres transexuales por tener tal condición. Estos problemas fueron analizados en la Conferencia anual de la Agencia de Derechos Fundamentales de la UE celebrada en Vilnius los días 11 a 13 de noviembre de 2013, bajo el título “Combatiendo los delitos de odio en la Unión Europea, dado a las víctimas un rostro y una voz”. Entre los problemas analizados destacan: la falta de denuncias por parte de las víctimas, la ausencia de datos estadísticos, la inexistencia de estudios sociológicos sobre la cifra sumergida de delitos, la insuficiencias de los atestados policiales, la necesidad de contar con unidades especializadas de policía judicial para la lucha contra este tipo de criminalidad; la falta de formación de jueces, fiscales, secretarios o cuerpos y fuerzas de seguridad en el principio de igualdad y no discriminación; la proliferación de la comisión de estos delitos a través de Internet y las redes sociales; la necesidad de coordinación entre las diferentes instituciones.
[31] Debemos recordar que en octubre de 2012, la UE adoptó una directiva, la 2012/29 encaminada a establecer normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. Aunque no se ocupa específicamente de los crímenes de odio, esta Directiva incluye disposiciones clave relativas a los derechos de las víctimas a ser oídas y a recibir información sobre su causa, el acceso a servicios de apoyo y la formación de las autoridades judiciales y la policía. La directiva pide a las autoridades que traten a las víctimas de delitos de forma equitativa y sin discriminación por motivo alguno, incluida la orientación sexual y la identidad de género.
[32] http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/delitos-de-odio/estadisticas (consultada: 10/03/16) Durante todo este tiempo la falta de datos ha contribuido a que se genere “una notable falta de conciencia del alcance y gravedad del problema, y ello afecta no sólo a los poderes públicos que, ante el desconocimiento del volumen cuantitativo pero, sobre todo cualitativo de asuntos, no diseñan las debidas medidas de una auténtica política criminal de estado para prevenir y combatir esta forma de criminalidad que ataca directamente a la esencia de la convivencia, sino que también afecta a los agentes de policía, fiscales y jueces, los cuales carentes de la adecuada formación y capacitación no tienen las habilidades técnicas para dar la respuesta que la ciudadanía espera de sus servidores públicos”. M. AGUILAR GARCÍA, op. cit. p. 366.
[33] “Las declaraciones de víctimas y testigos son vagas y genéricas, no tienen en cuenta la motivación para la comisión del delito y las actas de inspección ocular no recogen elementos que podrían ser relevantes para acreditar tal motivación. Además, tampoco se llevan a cabo esfuerzos para averiguar si los implicados forman parte de tramas o grupos organizados (necesario para poder aplicar el delito del artículo 515.5 CP si corresponde).” C. GÜERRI FERNÁNDEZ, “La especialización de la fiscalía en materia de delitos de odio y discriminación. Aportaciones a la lucha contra los delitos y el discurso del odio en España” , InDret. Revista para el análisis del Derecho ( www.indret.com , consultada: 23/02/16), 2015, p. 9.
[34] Esta formación es esencial por ejemplo en el caso de la policía para detectar un delito motivado por el odio o la discriminación y, por lo tanto, orientar en consecuencia la investigación. En este sentido han de jugar un papel esencial los llamados “indicadores de polarización”, es decir, un conjunto de indicios que deben ser recopilados por la policía e incorporados al atestado policial, con el fin de dotar a fiscales y jueces de los suficientes indicios racionales de criminalidad que permitan formular cargos de imputación y en su caso condenas. M. AGUILAR GARCÍA, op. cit., p. 373.
[35] Se trata de una estrategia integral basada en la prevención y la actuación ante estos delitos, en la proximidad a la ciudadanía y la atención a las víctimas y en la investigación especializada de los delitos cometidos por grupos y organizaciones criminales o a través de internet. Este procedimiento establece determinadas pautas para por ejemplo la elaboración de atestados o la recogida de datos estadísticos. C. GUERRI FERNÁNDEZ, op. cit, p . 13.
[36] El Protocolo se puede consultar en: http://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/Documents/151214delitos_odio.pdf (consultada: 30/03/16)
[37] http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/delitos-de-odio/que-es-un-delito-de-odio (consultad: 30/03/16)
[38] Véase por ejemplo la página web http://conlavozbienalta.org/ de la Federación Estatal de Lesbianas, Gays, Transexuales y Bisexuales.
[39] Sobre esta evolución véase F. MARTEL, Global gay: cómo la revolución gay está cambiando el mundo. Taurus, Madrid, 2013. También el número 17, publicado en octubre de 2013, de la Revista General de Derecho Constitucional, monográfico dedicado a “El movimiento LGTB en perspectiva constitucional”.
[40] STEDH de 21 de julio de 2015, Oliari y otros c. Italia , causa núm. 18766/11 y 36030/11.
[41] El 25 de febrero de 2016 el Senado italiano dio su aprobación a la enmienda que el Gobierno había planteado sobre el proyecto de Ley 2081, conocido como “Cirinnà”, en materia de uniones civiles entre personas del mismo sexo. La tramitación de este proyecto ha sido un camino lleno de obstáculos. El texto extiende la mayor parte de los derechos “matrimoniales” a las parejas formadas por personas del mismo sexo. Sin embargo, el complejo compromiso que ha llevado a la aprobación del proyecto por el Senado ha conllevado el sacrificio de algunas partes importantes, entre ellas de las disposiciones relativas a la denominada stepchild adoption, es decir, a la posibilidad de pedir la adopción del hijo biológico o adoptivo de la otra parte, garantizándose así al menor la estabilidad y la certeza jurídica de la relación con el genitor “social”. De esta manera se mantiene una laguna legislativa que hace que en la práctica aquellos menores que ya crecen en familias homoparentales continúen siendo considerados por el Estados como hijos “de segunda categoría”. El debate parlamentario ha demostrado una vez más la homofobia latente en las instituciones y que se manifiesta en la permanente intención de determinados sectores de diferenciar a las familias homoparentales, negándoles su igual dignidad y respeto, tal y como se ha reflejado en las afirmaciones de muchos políticos que han insistido en su condición de aquéllas como opciones “contra natura”. Entre las principales diferencias de reglamentación entre las uniones civiles y el matrimonio ha provocado una gran discusión, por ejemplo, la falta de la obligación de fidelidad en el interior de las uniones civiles: privar a las parejas same sex de la obligación de ser fieles no significa que se las exonera de un deber fastidioso, sino que se las grava con el estigma de seguir considerándolas menos dignas para construir una relación. Significa, en otras palabras, tener desconfianza hacia las relaciones homoafectivas, que se siguen considerando como minoritarias y como incapaces de generar vínculos recíprocos similares a los de un matrimonio “verdadero”.
El Gobierno italiano logró finalmente el 11 de mayo de 2016, por 369 votos a favor, 193 en contra y dos abstenciones, la aprobación definitiva, mediante una moción de confianza planteada a la Cámara de Diputados, del proyecto de ley de uniones civiles entre parejas del mismo sexo. El texto representa el primer reconocimiento legislativo de la vida familiar homosexual en Italia. De entrada, las diferencias entre matrimonio y uniones civiles son sólo nominales, no de contenido. De hecho, se reconocen todos los derechos vinculados al matrimonio. Ahora bien, no podemos obviar que las palabras “importan”, especialmente cuando nos referimos a instituciones en las que los símbolos, las definiciones y los términos asumen un gran relieve social. La gran ausente de esta reforma ha sido finalmente la filiación: el voto de confianza ha supuesto el sacrifico del art. 5 del proyecto, el cual extendía a las partes de una unión civil homosexual, a través de la reforma del art. 44, letra b, de la Ley sobre la adopción n. 184/83, la posibilidad de solicitar la adopción del hijo biológico o adoptivo de la otra parte, garantizando así al niño o a la niña la estabilidad y la certeza jurídica de la relación con los “genitores sociales”. Sin embargo, es interesante subrayar cómo el texto ha incorporado una “sibilina” referencia a la filiación adoptiva. En concreto se prevé el mantenimiento de lo previsto y consentido en materia de adopción por las normas vigentes. Ahora bien, la ley italiana sobre adopciones no prevé nada, en consecuencia podemos concluir que no permite, sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Por lo tanto parece evidente que la disposición debe ser interpretada como una especie de cláusula “de salvaguarda” dirigida a permitir, o mejor dicho, a no impedir la consolidación de una orientación jurisprudencial reciente según la cual se ha reconocido la adopción por parte de la pareja del mismo sexo para proteger los intereses del menor (en este sentido, véase el pronunciamiento del Tribunal de menores de Roma de 30 de julio de 2014).
[42] Véase M. WINKLER y G. STRAZIO, Il nostro viaggio. Odissea nei diritti LGBTI in Italia. Mimesis, Milano-Udine, 2015, pp. 17.ss. Desde una perspectiva comparada, véase M. MOSCATI, Pasolini`s Italian Premonitions: Same-Sex Unions and the Law in comparative perspective, Wildy, Simmons and Hill Pub, London, 2014, pp. 152-157.
[43] Sentencia de la Corte Constitucional italiana n. 170 de 2014 y, sobre todo, n. 138 de 2010.
[44] Sentencias n. 2400 de 2015 y n. 4184 de 2012.
[45] Véase D. GALLO y M. WINKLER, “The construction of same-sex families in Western Europe through Legislative and Judicial Dialogues: The role of National Legislatures and Supranational Courts”, in KJOS-MÜLLER (coord.), Transnational Judicial Dialogue: concept, method, extent, effects, Cambridge University Press, Cambridge, 2015.
[46] Para una definición precisa de “homofobia” y de “homofobia institucional” véase S. MAUCERI, Omofobia come costruzione sociale, Franco Angeli, Roma, 2015; M. GRAGLIA, “Omofobia contemporánea: la pressione sociale all`invisibilità e la contrarietà versos l`omogeneità”, Rivista Sperimentale di Freniatria, n. 2, 2014, y de la misma autora, Omofobia. Strumenti di analisi e di intervento. Carocci, Roma, 2012; M. CHIULLI, Out. La discriminazione degli omosessuali, Editori Riuniti, Roma, 2012.
[47] Basta con recordar como Italia continúa estando en las últimas posiciones del denominado Rainbow Europe Country Index, cuya última edición fue hecha pública en mayo de 2015. Este índice, elaborado por la sección europea de ILGA ( International Lesbian and gay association), mide sobre la base de 42 indicadores el nivel de emancipación conseguido por el colectivo en los diferentes países europeos. ILGA-Europe, Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex people in Europe, 2015.
[48] Véase por ejemplo N. TROCKER, “L`Europa delle Corti sovranazionali: una storia di judicial activism tra tutela dei singoli ed integrazione degli ordinamenti giuridici”, Annuario di Diritto comparato e di studi legislativi, ESI, Napoli, 2011.
[49] Debemos recordar que el sistema penal en materia de delitos y discursos de odio actualmente vigente en Italia tiene su origen en la ratificación de la Convención de Nueva York de 7 de marzo de 1966, la cual se produjo mediante la ley n. 654, de 13 de octubre de 1975. En su formulación original, el art. 3, apartado 1º, castigaba con prisión de 1 a 4 años a “quien difunde de cualquier manera ideas fundadas sobre la superioridad o sobre el odio racional”, o a quien “incita de cualquier manera a la discriminación, o incita a cometer o comete actos de violencia o de provocación a la violencia, contra personas pertenecientes a un grupo nacional, étnico o racional”. En el apartado 2º del artículo se castigaba con la prisión de 1 a 5 años de los participantes, y de aquellos que presten asistencia, en asociaciones y organizaciones que tengan como fin “incitar al odio o a la discriminación racial”. Para los jefes o promotores de estas organizaciones o asociaciones la pena era mayor. Estas previsiones normativas fueron significativamente modificadas por el Decreto Ley 122/1993, transformado con modificaciones en la Ley 205/1993. La ley amplía su radio de acción, extendiéndose a las discriminaciones religiosas. Es relevante, sobre todo por su potencial extensión a números tipos de delitos, la introducción de una circunstancia agravante aplicable cuando el hecho sea cometido con el objetivo de discriminar o manifestar odio (étnico, nacional, racial o religioso), o bien cuando se pretenda facilitar actividades de organizaciones, asociaciones, movimientos o grupos que tengan entre sus objetivos la misma finalidad.
[50] Véase E. DOLCINI, “Di nuevo affossata una proposta di legge sull`omofobia”, Diritto Penale e Processo, 2011, p. 1395.
[51] E. DOLCINI, “Omofobia e legge penale. Note a margine di alcune recenti proposte di legge”, in Rivista italiana di Diritto e Procedura penale, 2011.
[52] Véanse por ejemplo las sentencias de la sección 5ª, de 28 de enero de 2010 y de 28 de diciembre de 2009.
[53] Véanse, entre otras, las sentencias de los casos Willis c. Reino Unido, nº 36401/97, pár. 48, y Zarb Adami c. Malta, nº 17209/02, pár. 71.
[54] Ello ha sido rechazado por la Corte de Casación, la cual en muchas ocasiones ha mantenido, retomando lo ya dispuesto por la Corte constitucional en la sentencia 188/1975, que “la libertad de manifestación del pensamiento del art. 21 de la Constitución no es un valor absoluto, sino que debe ser coordinado con otros valores constitucionales de igual rango. En concreto, el derecho a manifestar libremente el propio pensamiento encuentra un límite derivado del art. 3 Constitución, que consagra solemnemente la igual dignidad y la igualdad de todas las personas sin discriminación (…), de tal manera que legitima cualquier ley ordinaria que prohíba y sancione incluso penalmente, desde el respeto a los principios de tipicidad y << ofensividad>> , la difusión y la propaganda de teorías racistas y justificadoras del odio y la discriminación (…)”
[55] Este posicionamiento a favor de libertad de expresión se constata en el hecho de que los Estados Unidos, aun teniendo una ley para luchar contra la homo/transfobia, la conocida como Matthew Shepard and James Byrd, Jr. Hate Crimes Prevention Act, de 2009, y que extiende la severa legislación contra la violencia racial a los delitos motivados por la orientación sexual y la identidad de género de la víctima, no prevé ninguna sanción penal para los conocidos como hate speeches.
[56] Véase, en relación con los discursos homófobos, la ya citada STEDH del caso Vedjdeland & otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012. También las sentencias de 20 de abril de 2010, Le Pen c. Francia, y del 16 de julio de 2009, Féret c. Bélgica.
[57] Veáse por ejemplo L. MORASSUTTO, “Legge contro l`omofobia e transfobia: il coraggio mancato e l `occasione perduta?” y “Omofobia e transfobia: il trucco c`è… si vede”, ambos en www.articolo29.it , 2013 (consultada: 24/02/16).
[58] Más optimista sobre las enmiendas al proyecto de ley contra la homo/transfobia es M. GATTUSO, “Che cosa dice veramente la legge sull`omofobia: ovvero, il bambino e l`acqua sporca”, en www.articolo29.it ., 2013 (consultada: 24/02/16).
[59] Véase D.O. BRINK, “Millian Principles, Freedom of Expression, and Hate Speech”, Legal Theory, 7, 2011, pp. 119-157; M. ROSENFELD, “Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: A comparative Analysis”, Cardozo Law Review, vol. 24, 2003, 1523-1567; R.C. POST, “La disciplina dell`hate speech tra considerazione giuridiche e sociologiche”, en D. TEGA (a cura di), Le discriminazioni razziali ed etniche, Armando editore, Roma, 2011, p. 97.
[60] Art. 4 de la Convención internacional sobre la eliminación de cualquier forma de discriminación racial, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965 y entrada en vigor el 4 de enero de 1969.
[61] Art. 20 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966, en vigor desde el 23 de marzo de 1976.
[62] El recurso tuvo su origen en la condena a cuatro ciudadanos suecos, de acuerdo con las previsiones del Código penal sueco que castiga las acciones contra grupos nacionales o étnicos, que habían distribuido en una escuela folletos que contenían frases ofensivas y despreciativas de las personas homosexuales.
[63] Véanse por ejemplo P. DEVLIN, The enforcement of morals, Oxford University Press, Londres, 1965; R.C. POST, “Racist Speech, Democracy and the First Amedment”, William Mary Law Review, 3, 1992, 2267 ss.; “Law and cultural conflict”, Chicago Kent Law Review, 78, 2003, 485 ss.; V: CUCCIA, Libertá di espressione e identità colletive, Giappichelli, Turín, 2007; L. SCAFFARDI, Oltre I confine della libertà di espressione. L`istigazione all`odio razziale, CEDAM, Padua, 2009.
[64] El TS sueco, en el caso NJA, 2005, 805, absolvió a un pastor evangélico de la acusación de incitación al odio a pesar de haber atacado el matrimonio entre personas del mismo sexo, definiendo a los homosexuales como perversos y como un cáncer en el cuerpo de la sociedad.
[65] Véanse E. LAMARQUE, “I reai di opinione”, en M. CUNIBERTI-E. LAMARQUE- B. TONOLETTI- G.E. VIGEVANI- M.P. VIVIANI SCHLEIN, Percorsi di Diritto dell`informazione, Giappichelli, Torino, 2011; P. TANZARELLA, “Il discorso d`odio razziale. Le tappe legislative e giurisprudenziali di un discutibile reato constitucionalmente protetto”, en Diritto, inmigrazione e cittadinanza, 2010, pp. 50 ss.; P. CARETTI, “Manifestazioni del pensiero, reati di apología e di istigazione: un vecchio tema che torna d`attualità in una società multiétnica”, en Diritti, nuove tecnologie, trasformazioni sociali. Scritti in memoria di Paolo Barile, Cedam, Padova, 2003, pp. 111 ss.; A. PIZZORUSSO, “Limiti alla libertà di manifestazione del pensiero derivanti da incompatibilità del pensiero espresso con principi costituzionali”, en Diritti, nuove tecnologie, transforzioni sociali, cit., pp. 651 ss.
[66] Véase R.A.V. c. City of St. Paul, Minnesota, 505 US 377 (1992).
[67] Es la doctrina del denominado “clear and present danger test” que se afirma a partir de los casos Schenck c. los Estados Unidos, 249, U.S. 47(1919) y Abraham c. Estados Unidos, 250 U.S. 616 (1919). En ambos casos el juez Holmes mantuvo la necesidad de un escrutinio más estricto de las limitaciones a la libertad de expresión respecto a la doctrina del “ bad tendency test” que se había seguido hasta entonces.
[68] SSTEDH de 16 de julio de 2009 (causa n. 15615/07) y de 20 de abril de 2010 (causa nº 18788/09).
[69] Según Scaffardi, “la dignità umana può essere intesa come un valore supercostituzionale e come <<con-fine>> degli ordinamenti stessi (…) Si trata de un principio costituzionale oggettivo rivolto ad una determinazione valoriale dei sistemi” . L. SCAFFARDI, Oltre i confini della libertà di espressione. L` istigazione all`odio razziale, Cedam, Padova, 2009, p. 239.
[70] C. PANZERA, “Frammenti di un monologo… in attesa di un dialogo. Il bilanciamento fra valori costituzionali in due casi giudiziari <<scottanti>>”, en E. NAVARRETA-A. PERTICI (a cura di), Il dialogo tra le Corti. Principi e modelli di argomentazione, Edizioni Plus, Pisa, 2009, p. 109.
[71] M. MANETTI, “L`incitamento all`odio razziale tra realizzazione dell`eguaglianza e difesa dello Stato”, en Scritti in onore di Gianni Ferrara, vol. II, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 103 ss.
[72] G. RICCARDI, “Omofobia e legge penale. Possibilità e limiti dell`intervento penale”, cit., p. 51. En un sentido similar, A. PUGIOTTO, “Le parole sono pietre? I discorsi d`odio e la libertà di espressione nel Diritto costituzionale”, en Diritto Penale Contemporaneo ( http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1378823427PUGIOTTO%202013.pdf , consultada: 03/03/16).
[73] Este conflicto es objeto de un intenso debate doctrinal y jurisprudencial. En particular, la misma jurisprudencia del TC español no es pacífica al respecto. Por ejemplo, en la STC 214/91 consideró que “el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas y grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal” no estaría protegido por la libertad de expresión. Por otra parte, la STC 235/2007, apoyándose en que el sistema constitucional español no puede calificarse como de “democracia militante”, estimó que la libertad de expresión no puede restringirse “por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución”. Esta posición ha llevado a que parte de la doctrina defienda la libertad de expresión de los “intolerantes”, sobre todo en el discurso político. Así, por ejemplo, R. ALCÀCER concluye que “frente al discurso del odio, es el libre intercambio de ideas, el diálogo racional y la conciencia crítica de los ciudadanos lo que ha de venir a neutralizar socialmente los mensajes xenófobos o discriminatorios. En una sociedad con relativas dosis de estabilidad social la alternativa a reprimir penalmente el discurso de odio debe ser asegurar por otras vías – civiles, administrativas, económicas – que los grupos minoritarios, potenciales víctimas del odio o la discriminación, o quienes hablen por ellos dispongan de posibilidades expresivas de respuesta, que accedan en condiciones de igualdad a los medios de comunicación; que puedan, en suma, hacerse oír socialmente. Dicho de otro modo, y parafraseando el célebre dictum del juez Brandeis, frente al discurso del odio el Estado debe proporcionar los medios necesarios para un discurso de defensa efectivo, que contrarreste, con la palabra y la razón, la irracionalidad del extremismo y la intolerancia. Y restringir el uso de la sanción penal a los supuestos de provocación directa e inminente a una conducta levisa de la seguridad de los individuos o grupos”. “Discurso del odio y discurso político. En defensa de libertad de los intolerantes”, Revista Penal de Ciencia Penal y Criminología, nº 14, 2012, pp. 1-32.
[74] G. RICCARDI, “Omofobia e legge penale…”, cit., p. 38.
[75] Sirva como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de mayo de 2014 que consideró que el Obispo de Alcalá había ejercido su derecho a la libertad ideológica y de expresión en la homilía pronunciada el 7 de abril de 2012 y en la que criticó duramente la homosexualidad. El partido Soberanía de la Razón interpuso un recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Instrucción nº 6, de Alcalá de archivar la querella presentada contra el obispo. El recurso entendía que el obispo había cometido un delito de provocación a la discriminación del art. 510.2 CP. La sección número 23 de la Audiencia Provincial de Madrid consideró que las palabras del obispo no constituían un delito porque no contenían “incitación alguna al odio, la discriminación o la violencia contra los homosexuales, …, sino que se limitan a poner de manifiesto las ideas de Monseñor Reig Plà sobre las personas de esa orientación sexual” ( http://www.elmundo.es/madrid/2014/05/16/5375b18fca47417b188b456c.html )
[76] G. RICCARDI, “Omofobia e legge penale…”, cit., p. 38. Es decir, se corre el riesgo de caer en “la trampa del victimismo”, es decir, se puede llegar a convertir a los homófobos en “mártires de la libertad de pensamiento”. A. PUGIOTTO, “Le parole sono pietre?...”, cit., p. 18.
[77] G. RICCARDI, “Omofobia e legge penale…”, cit., p. 55.
[78] O. SALAZAR BENÍTEZ, “La identidad de género como derecho emergente”, Revista de Estudios Políticos, nº 157, 2015, pp. 75-107.
[79] Ello debe llevarnos a superar un “paradigma antidiscriminatorio” basado en la declinación de la igualdad como sameness en referencia a un sujeto estándar (el sujeto clásico de los derechos: el hombre blanco y heterosexual). El objetivo debería ser no la negación de las diferencias a través de la igualdad, sino al contrario, su valorización jurídica mediante la complementariedad de las dimensiones formal y material de aquélla. Sobre este cambio de paradigma, véase L GIACOMELLI, “Contra el paradigma antidiscriminatorio: hacia una nueva declinación del concepto de igualdad” en V. CUESTA y D. SANTANA, Estado de Derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual, cit., pp. 49-65.
[80] F. REY y D. GIMÉNEZ, Por la diversidad, contra la discriminación. La igualdad de trato en España: hechos, garantías, perspectivas. Fundación Ideas para el progreso, Madrid, 2010, p. 10.
[81] La Corte Constitucional italiana ha dejado muy claro que “la Constitución reconoce y garantiza el derecho a la identidad personal” y ésta “constituye un bien por sí misma” (sentencia de 3 de febrero de 1994). Además, ha reconocido que “la sexualidad (es) uno de los modos esenciales de expresión de la persona humana, el derecho de disponer de ella libremente es sin duda un derecho subjetivo absoluto, que está comprendido entre las posiciones subjetivas directamente tuteladas por la Constitución y encuadrado entre los derechos inviolables de la persona humana que el art. 2 obliga a garantizar” (sentencia de 24 de mayo de 1985).
[82] Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 10 de junio de 2011.
[83] En este sentido cabría plantearse incluso si sería legítimo que el Estado mantuviese relaciones de cooperación por ejemplo con confesiones religiosas cuyos dirigentes o estructuras mantienen posiciones claramente discriminatorias, incluso en ocasiones homófoba. Al respecto la legislación española es “perversa” ya que la misma LO 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación, excluye de su aplicación a las confesiones religiosas que se regirán por los Tratados internacionales y su normativa específica (art. 1º.3)
[84] Esta legislación debería desarrollar las indicaciones que plantea la Resolución del Parlamento Europeo de 4 de febrero de 2014, sobre la hoja de ruta de la Unión Europea contra la homofobia y la discriminación por orientación sexual e identidad de género. Además sería conveniente, como ya se ha hecho referencia con anterioridad, una regulación legal específica de los derechos de las personas transgénero, la cual habría de partir de la superación de una vez por todas de la patologización y, en consecuencia, de la “autodeterminación de género” como una parte esencial de la dignidad y del libre desarrollo de la personalidad. O. SALAZAR BENÍTEZ, “El derecho a la identidad de género…”, cit.
[85] Habría que insistir en la superación de lo que podríamos denominar consideración “negativa” del colectivo – es decir, de su tratamiento jurídico solo y exclusivamente a partir de la lucha contra su discriminación – y en la consolidación de una mirada “positiva” sobre el libre desarrollo de la afectividad y sexualidad y las identidades de género. En este sentido, O. SALAZAR BENÍTEZ, “El reconocimiento jurídico-constitucional de la diversidad afectiva y sexual”, Revista de Estudios Políticos, nº 169, julio-septiembre, pp. 75-107.
[86] Entre las previsiones más interesantes que recoge esta Ley cabría señalar: a) La inclusión de un detallado elenco de definiciones de diferentes tipos de conductas discriminatorias: discriminación directa, indirecta, por asociación, por error, múltiple, orden de discriminar; asedio por razón de la orientación sexual, la identidad sexual o la expresión de género; represalia discriminatoria y victimización secundaria (art. 4); b) La creación de un Consejo Nacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgéneros e Intersexuales como órgano de participación del colectivo y como órgano consultivo de las administraciones catalanas en la materia (art. 7); c) La formación y sensibilización de determinados profesionales que realizan tareas de prevención, detección, atención, asistencia y recuperación en los ámbitos de la salud, la educación, el mundo laboral, los servicios sociales, la justicia y los cuerpos de seguridad, el deporte y el tiempo libre, la comunicación (art. 10); d) La concreción de una serie de sectores básicos de intervención, tales como la educación (art. 12), las Universidades (art. 13); la cultura, el tiempo libre y el deporte (art. 14); los medios de comunicación (art. 15), la salud (art. 16), la acción social (art. 17), el orden público y la privación de libertad (art. 18) o la participación y la solidaridad (art. 19); e) La atención a la diversidad familiar (art. 22); f) El tratamiento específico de las personas transgénero y de las intersexuales (art. 23); g) La previsión de un completo título, el IV, dedicado a mecanismos que garanticen en la práctica el derecho a la igualdad, tales como: La tutela judicial y administrativa (art. 24); la amplia legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de las personas LGTBI (art. 25), la prohibición de discriminación en el derecho de admisión (art. 26), el derecho a la atención y a la reparación (arts. 27, 28, 29) o la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos en los que se alegue discriminación por razón de orientación sexual, identidad de género o expresión de género (art. 30); h)La tipificación de infracciones y sanciones (capítulo IV).
