"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
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En una primera y elemental aproximación, por cuestiones socialmente controvertidas cabría considerar asuntos o temas de interés general respecto a los que no existe acuerdo o conformidad entre los miembros de una colectividad. Son asuntos o temas que suscitan visiones o ideas contrapuestas y, por consiguiente, un intercambio de opiniones, puntos de vista, ideas y creencias antagónicas. Cuestiones que enfrentan opciones distintas cuya respectiva fundamentación se hace recaer en marcos axiológicos diferentes. Es decir, estamos hablando de temas de carácter ideológico, religioso, político y moral. Naturalmente, la diversidad y el pluralismo socio-político no se agotan en el marco de las creencias –aunque quepa reconocer que el pluralismo ha marchado históricamente en paralelo con la libertad de conciencia, constituyendo una de sus dimensiones más destacadas[1]-. Existen otras de carácter filosófico, deontológico o económico que también alimentan el debate[2].
Tales cuestiones, desde la perspectiva jurídico-constitucional y en última instancia, no pueden dirimirse mediante la apelación al consenso mínimo sobre valores compartidos formalizado en la Norma Fundamental. Ese consenso no se da, de modo que puede afirmarse que las cuestiones socialmente controvertidas son cuestiones constitucionalmente abiertas en el sentido de que no hay una toma de postura clara y terminante del constituyente en torno a ellas. Son cuestiones que quedan fuera del marco constitucional de certeza[3].
El cierre de, por así decir, esas aperturas estructurales debería corresponder únicamente al legislador democrático, bajo el control de una jurisdicción constitucional que se limita a precisar el marco de certeza a respetar por aquél. Si no se da un consenso social y político suficiente en relación a determinados temas o asuntos, ha de respetarse el margen de apreciación del legislador de cada momento. La deferencia que merece el legislador democrático resulta cuestionada cuando el juez constitucional resuelve esas cuestiones controvertidas, pasando aquél, entonces, a verse suplantado por el Tribunal Constitucional[4].
El legislador está en mejor posición que la jurisdicción constitucional para resolver determinadas problemáticas. La jurisdicción constitucional, en principio, no es instancia adecuada para tomar decisiones sobre concepciones socialmente contestadas que traducen particularidades históricas, culturales, sociales, económicas o jurídicas de un determinado Estado. La diversidad de opciones culturales, sociales, económicas, etc. en el seno de un Estado aboga por una especial prudencia de la jurisdicción constitucional a la hora de resolver determinadas controversias.
De otra parte, la legitimidad democrática en la toma de decisiones actúa a favor del legislador en la medida en que podría argumentarse que determinadas decisiones polémicas deben ser adoptadas por los ciudadanos o por sus representantes electos, a través de un proceso de discusión pública y decisión mayoritaria. Se impone la deferencia de la jurisdicción constitucional hacia las decisiones adoptadas por los órganos del Estado elegidos de forma democrática. La ley, en el marco de una democracia deliberativa, es el cauce adecuado para llegar a soluciones con mayor probabilidad de ser socialmente aceptables que las soluciones a las que se arribaría por otros procedimientos. El legislador lleva a cabo una suerte de función especular que, a través de los procedimientos que tienden a la imparcialidad, permite conocer con mayor exactitud las decisiones correctas. A la jurisdicción constitucional le compete garantizar el círculo de certeza (consenso mínimo sobre valores compartidos), dejando el círculo de penumbra (discrepancias legítimas) para el legislador mayoritario, democrático.
Lo que ocurre, como quiera que sea, es que no siempre es fácil distinguir entre el círculo de certeza y el círculo de penumbra, entre lo que corresponde dirimir a la jurisdicción constitucional y al legislador. Para empezar, a veces resulta complejo determinar qué bienes y valores constitucionales integran los valores compartidos sobre los que se asienta el consenso, esa “carga ética y utópica positivizada y hecha vinculante” por el constituyente o, como también se ha dicho, esa “orientación democrática material y no sólo procedimental u organizativa”[5]. Esos valores son el fin y la meta, el fin del Derecho y, por consiguiente, de la Constitución, pero su identificación, interpretación y aseguramiento por la jurisdicción constitucional no están exentas de problemas. Y el margen de maniobra del legislador depende de esa tarea previa de delimitación y ponderación constitucional.
Por otro lado, puede que una cuestión socialmente controvertida linde con -o entre de lleno en- el marco constitucional de certeza en la medida en que aparezcan implicados derechos fundamentales o garantías institucionales. Numerosos ejemplos recientes ilustran cómo los derechos fundamentales pueden irradiar su eficacia jurídica vinculante sobre asuntos polémicos condicionando así la acción de legislador[6]. La voluntad de legislador queda constreñida por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera que el tratamiento legal de la cuestión controvertida debe acomodarse a su contenido constitucionalmente declarado[7]. Y algo parecido sucede cuando una cuestión contestada toca o concierne a una garantía institucional. La imagen maestra o «leitbild» de la institución modula el margen del legislador[8].
Sobre todo ello pretende reflexionar el presente trabajo de investigación. ¿Quién debe dirimir las cuestiones socialmente controvertidas? ¿La jurisdicción constitucional, actualizando la voluntad del constituyente, o el legislador democrático, en el curso de un proceso deliberativo y decisión mayoritaria? El punto de partida o hilo conductor será el debate en torno a la legalización del matrimonio homosexual, matrimonio entre ciudadanos del mismo sexo o igualitario. Es un debate que ilustra bien la dificultad de fijar reglas generales o comúnmente aceptables en cualquier contexto constitucional. Y es que, quede dicho desde el principio, la principal enseñanza que se puede extraer es la conveniencia de matizar o precisar las respuestas ofrecidas por los diferentes Tribunales Constitucionales o Tribunales Supremos llamados a ejercer el control de constitucionalidad de la ley. Muchas dudas y pocas certezas. En lo que sigue trataré tan sólo de hacer algunas consideraciones en torno al matrimonio homosexual en particular y las cuestiones socialmente controvertidas en general nacidas de algunas lecturas. La bibliografía y jurisprudencia que cite, mínima, vendrá sólo a servirme de apoyo para formular algunos interrogantes; de ninguna manera será exhaustiva y en ella se notarán lagunas. Sírvame de excusa la limitada ambición de unas líneas que, en cualquier caso, aportan exclusivamente mi propia serie de perplejidades.
La legalización del matrimonio homosexual en diferentes países a partir de 2001 ha suscitado uno de los debates constitucionales más trascendentes y controvertidos de los últimos años[9]. Era esperable. El matrimonio es una de las instituciones capitales de nuestra convivencia y cuya configuración jurídica irradia todo el Derecho de familia. Contribuye a definir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas (generalmente) no cercanas en línea de sangre. Una de sus funciones tradicionalmente reconocidas es la procreación y socialización de los hijos (si bien no es absolutamente necesario casarse para tener hijos, ni todos los matrimonios heterosexuales los tienen), así como la de regular el nexo entre los individuos y la descendencia que resulta en el parentesco, rol social y estatus.
El debate ha trascendido obviamente el ámbito jurídico; tiene repercusiones sociales, ideológicas, políticas, filosóficas y hasta económicas[10]. El tema es complejo, delicado y con sensibilidades a flor de piel. Está estrechamente ligado a un asunto que causa razonable preocupación, la adopción por parejas homosexuales. Con todo, es éste un asunto que merece su particular debate y cuyo tratamiento legal, el que sea, no tiene por qué interferir necesariamente en el de la apertura del matrimonio a esas parejas[11].
Desde la perspectiva que ahora nos ocupa, el carácter controvertido del matrimonio homosexual viene acreditado por tres circunstancias: a) la inexistencia de un concepto cerrado de matrimonio en la mayoría de textos constitucionales; b) una pluralidad de soluciones legislativas en el tratamiento de la cuestión; c) un ingente debate doctrinal, a favor y en contra de su constitucionalidad.
2.1. El dato constitucional.
En la mayoría de ordenamientos, la controversia en torno a la legalización del matrimonio homosexual se ha planteado porque, a tenor de las previsiones constitucionales, podía plantearse. Es decir, ordenamientos cuyas Constituciones definen el matrimonio -o reconocen el derecho al matrimonio- de forma abierta, en el sentido de que no hay una toma de postura tajante del constituyente que zanje el debate[12]. De darse esa toma de postura definitiva a favor o en contra del matrimonio homosexual, la controversia carece de sentido. Es una controversia resuelta «ex Constitutione».
Es evidente que el enjuiciamiento de las distintas opciones admisibles por la Constitución en materia matrimonial no puede perder de vista la voluntad del constituyente expresada en el tenor literal de la norma. La voluntad del constituyente puede ser interpretable a la luz del paso del tiempo siempre y cuando la literalidad no sea apodíctica y, por tanto, admita la mutación[13]. Pero si la literalidad es palmaria, si el significado de la norma a interpretar es patente teniendo en cuenta el texto literal y gramatical usado por el constituyente, no se puede manipular su sentido. No se puede suplir la voluntad del constituyente objetivada, sin ninguna duda, en el tenor de la norma.
Veamos algunos ejemplos de lo uno y de lo otro, sin ánimo exhaustivo en cualquier caso. En primer lugar, hay Constituciones que definen ampliamente la institución matrimonial o el contenido del derecho al matrimonio. Son textos constitucionales que, en su parte dogmática, garantizan el derecho al matrimonio, emplazando al legislador a determinar las formas de matrimonio, los requisitos para contraerlo y las causas de separación y disolución. Se reconoce, pues, un amplio margen de configuración al legislador. En estas coordenadas, la discusión constitucional sobre la legalización del matrimonio homosexual es admisible.
En segundo lugar, se dan textos constitucionales, los menos, que circunscriben o concretan nítidamente el ámbito subjetivo y modal de la institución matrimonial y, por ende, del derecho a contraer matrimonio. Son Constituciones que aluden a la diversidad sexual de los contrayentes, configurando así una determinada imagen de la institución. El debate, en estos países, carece de sentido por cuanto hay decisión constitucional explícita contraria a la legalización. Podría, eso sí, debatirse sobre la oportunidad de una reforma constitucional como paso previo, e ineludible, a la legalización. Y, obviamente, descartada, sin previa reforma constitucional, la apertura del matrimonio convencional a las parejas homosexuales, podría debatirse, y mucho, cuál habría de ser la estrategia normativa adecuada para procurar la equiparación entre parejas heterosexuales y homosexuales.
Cabría distinguir un tercer modelo de reconocimiento del matrimonio y del derecho a contraer matrimonio, el de aquellos países cuyas Constituciones no se pronuncian de ningún modo sobre el tema. No hay en ellas referencia alguna al matrimonio, bien sea porque el constituyente no cayó en la cuenta, lo descartó o no lo estimó oportuno –el derecho al matrimonio ha sido tradicionalmente un derecho pacífico-, bien sea porque la Constitución fue aprobada en una fase histórica –el constitucionalismo liberal- en la que la parte dogmática incluía tan sólo las llamadas libertades negativas o derechos defensivos, los derechos de la primera generación (legalidad penal, igualdad ante la ley, propiedad, inviolabilidad del domicilio, libertad de expresión sin censura previa, libertad de circulación, etc.). La constitucionalización del matrimonio es, en efecto, algo posterior. Tiene lugar en un contexto de progresivo enriquecimiento de esa parte dogmática y de incorporación de nuevos contenidos a la Constitución que viene a coincidir con el período de entreguerras. Los ordenamientos constitucionales de Occidente regulan el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia a partir de la primera guerra mundial[14].
También en estos ordenamientos, ante el silencio del constituyente, es posible el debate. Un debate que girará en torno a otros derechos, bienes y valores sí incorporados a la Constitución y con relevancia sobre el tema (dignidad, igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad, respeto a la vida privada y familiar, libertad ideológica y religiosa, etc.). El debate se centrará en la ponderación entre esos derechos, bienes y valores y si esa ponderación avala o no la constitucionalidad del matrimonio homosexual. El reciente debate italiano es un buen ejemplo.
En suma, en atención a cuanto antecede, podría distinguirse entre Constituciones abiertas, explícitas y silentes.
El artículo 21 de la Constitución de Luxemburgo (1868) se limita a garantizar el matrimonio civil. El artículo 29 de la Constitución italiana (1947) señala que la República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural basada en el matrimonio; el matrimonio se regirá sobre la base de la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites establecidos por la ley en garantía de la unidad de la familia. El artículo 6 de la Constitución alemana (1949) prescribe que el matrimonio y la familia se encuentran bajo la protección especial del orden estatal. El artículo 36 de la Constitución portuguesa (1976) dice que todos tendrán derecho a constituir una familia y a contraer matrimonio en condiciones de igualdad plena, añadiendo que la ley regulará los requisitos y los efectos del matrimonio y de su disolución, por muerte o divorcio, independientemente de la forma de celebración. Conforme al artículo 21 de la Constitución griega (1975), quedan bajo la protección del Estado la familia, en cuanto constituye el fundamento de la conservación y el desarrollo de la nación, así como el matrimonio, la maternidad y la infancia.
Saliendo del ámbito europeo, pero en términos similares, el artículo 40 de la Constitución de Uruguay (1967) afirma que la familia es la base de nuestra sociedad y el Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad; añadiendo el artículo 42 que los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto a los nacidos en él. En estas Constituciones hay, como se observa, referencias muy genéricas a la familia o al matrimonio que no prejuzgan la constitucionalidad del matrimonio homosexual.
Por el contrario, el artículo L (introducido por la cuarta enmienda) de la Constitución húngara (2012), tras garantizar la protección a la familia en tanto institución básica de la Nación, define el matrimonio como la unión voluntaria entre un hombre y una mujer. La polémica reforma de la Constitución blinda en la Carta Magna los conceptos tradicionales de matrimonio y familia. El artículo 67 de la Constitución de Ecuador (2008) reconoce la familia en sus diversos tipos, de suerte que el Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines, aclarándose a renglón seguido que el matrimonio es la unión entre hombre y mujer y que se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
En virtud del artículo 42 de la Constitución colombiana (1991), la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla; el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia.
Con una redacción pareja a la colombiana, el artículo 32 de la Constitución española (1978) señala que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica; la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. La referencia a hombre y mujer apunta a la diversidad de sexos entre los contrayentes como elemento constitutivo del matrimonio. Sin embargo, y sobre ello se profundizará más adelante, el Tribunal Constitucional español ha considerado que el tenor literal del artículo 32 no es concluyente, admite distintas lecturas[15]. Está claro que el constituyente español, en 1978, pensó en el matrimonio tradicional o convencional. Pero, a día de hoy, el inciso “el hombre y la mujer” soporta otra hipótesis interpretativa favorable a la legalización del matrimonio de hombre con hombre o mujer con mujer. La Constitución no dice el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio entre sí. Hay, pues, margen.
No hay, finalmente, toma de postura alguna respecto al matrimonio en la Constitución americana (1787), canadiense (1867-1982), sudafricana (1996), holandesa (1815), belga (1831), francesa (1958) o israelí (1958-1992), lo que no implica que el debate en torno a la legalización del matrimonio homosexual en estos países carezca de trascendencia constitucional. Y es que los derechos, bienes y valores constitucionales incididos son bien significativos.
2.2. Pluralidad de soluciones legislativas.
El debate en torno a la constitucionalidad del matrimonio homosexual se ha planteado sobre todo, aunque no exclusivamente, en aquellos países que han optado por abrir o extender el matrimonio convencional a las parejas homosexuales. El matrimonio entre hombre y mujer se extiende a hombre con hombre o a mujer con mujer.
En el espacio constitucional europeo es la solución adoptada en los Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España y Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009), Islandia, Portugal y Argentina (2010), Francia (2013) y Luxemburgo (2015).
En estos países, los Tribunales Constitucionales han debido pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la ley que amplía el matrimonio a las parejas homosexuales. Dicho de otro modo, la justicia constitucional ha controlado una acción del legislador favorable al matrimonio homosexual; ha debido comprobar, en definitiva, si la Constitución admite esa ampliación, a instancias generalmente de la minoría parlamentaria conservadora contraria a la aprobación de la ley. El control de constitucionalidad, por lo demás, se ha operado a posteriori, es decir, después de que la ley cuestionada naciera a la vida jurídica. Así que, en teoría, la declaración de inconstitucionalidad podría haber desembocado en la anulación de los matrimonios homosexuales celebrados con el fin de restablecer el orden vulnerado. La declaración de constitucionalidad, en cambio, dota de firmeza a esas uniones matrimoniales, avala su conformidad a la norma fundamental.
Otros países han optado –de ahí que hablemos de una pluralidad de soluciones normativas- por promover o potenciar los derechos de las parejas homosexuales de otro modo[16]. No se abre el matrimonio, que sigue reservado a las parejas heterosexuales, sino que se crea una categoría jurídica distinta con un régimen jurídico similar al matrimonio convencional: las llamadas uniones civiles homosexuales.
La unión civil es un estado civil diferente al matrimonio civil creado típicamente para que las parejas homosexuales gocen de similares derechos y obligaciones de las que gozan las parejas heterosexuales al estar civilmente casadas. El número de derechos y obligaciones que enmarcan una unión civil depende en mayor o menor grado del ordenamiento jurídico doméstico. En algunos ordenamientos se les denomina pacto civil de solidaridad o sociedad de convivencia[17].
Hay, en realidad, varios tipos de uniones civiles. Algunos tipos pueden llegar a alcanzar, en teoría, idénticos derechos y obligaciones propios de un matrimonio civil y diferenciarse solo en la denominación –Reino Unido-; otras uniones civiles tienen derechos exclusivos pero no excluyentes de los derechos y obligaciones otorgadas a las parejas casadas civilmente; y otros son solamente registros de las relaciones. Ello dependerá de cómo el Estado escuche y atienda las necesidades de la población homosexual. El dato normativo comparado certifica, no obstante, que la equiparación entre unión civil y matrimonio no suele ser completa. Persiste la dualidad de estatus jurídico[18]. Hay diferencias más o menos apreciables cuya corrección puede darse, a falta de igualación legislativa, por vía jurisprudencial. Las interpretaciones jurisprudenciales no son siempre coincidentes[19].
Esta es la solución de Israel (1994), Hungría (1996), Alemania (2001), Suiza (2005), Uruguay y Ecuador (2008), Austria (2009) y Grecia (2015). Era, asimismo, la solución de la mayoría de Estados de los EEUU hasta 2015.
En estos países, los Tribunales Constitucionales se han pronunciado sobre la constitucionalidad de las leyes reguladoras de las uniones civiles y si ese estatus es suficiente para evitar la discriminación entre parejas homosexuales y heterosexuales. Esto es, si esa opción legislativa satisface las exigencias de la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la jurisdicción constitucional ha debido enjuiciar la constitucionalidad de la regulación tradicional del matrimonio reservada a las parejas heterosexuales. Una regulación anterior al surgimiento del debate y anterior a la aprobación de las leyes de uniones civiles. ¿A día de hoy es discriminatoria esa regulación, por así decir, tradicional? El control de constitucionalidad se ha extendido no sólo a la ley de uniones civiles sino también a la ley –el Código Civil- que sigue definiendo el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer.
Puede adelantarse, sin perjuicio de que sobre ello se vuelva más adelante, que el control de constitucionalidad no reviste la misma intensidad en un contexto de acción del legislador favorable al matrimonio homosexual que en un contexto de omisión parcial o, en otras palabras, de solo cierta equiparación entre matrimonio y unión civil. Más dudas nos suscita la posible incidencia del modelo de justicia constitucional (control concentrado, difuso o mixto) en la intensidad del control.
El debate en torno a la constitucionalidad del matrimonio homosexual se ha planteado incluso en un contexto de omisión absoluta del legislador. Es decir, en una situación en la que ni se ha legalizado el matrimonio homosexual ni existe ley reguladora de las uniones civiles –como en Grecia hasta 2015 e Italia hasta 2016-. En este contexto verdaderamente excepcional, el control de constitucionalidad se ha activado frente a la regulación tradicional del Código Civil y la pretensión de parejas homosexuales de contraer matrimonio invocando directamente el derecho a la igualdad y no discriminación. Y todo ello con independencia de que, en este tercer grupo de países, los tribunales de justicia hayan procurado, por vía jurisprudencial, una cierta equiparación entre las uniones de hecho o pura convivencia «more uxorio» –no ya uniones civiles- y las uniones legales heterosexuales o matrimonio.
La reciente STEDH Oliari y otros c. Italia de 21 de julio de 2015 sienta la obligación de legislador de procurar un cierto reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo bajo una fórmula u otra (puede no ser el matrimonio, aunque puede ser que constitucionalmente nada impida esa opción). La desprotección ligada a la omisión absoluta del legislador conlleva una intromisión ilegítima en el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) de las parejas homosexuales. El respeto a la vida privada y familiar demanda la acción del legislador.
2.3. El debate doctrinal.
La trascendencia constitucional del debate sobre el matrimonio homosexual explica la gran cantidad de posturas doctrinales, a favor y en contra de su constitucionalidad[20], vertidas hasta la fecha. Siendo relativamente corto el tiempo transcurrido desde que esta cuestión saltó al primer plano del interés público, la bibliografía que se cuenta de ella es abundante. Todo ello ha propiciado un diálogo muy enriquecedor entre los autores que, lógicamente, ha calado no sólo en los operadores jurídicos sino también en la opinión pública «lato sensu».
En esencia, el debate pone de manifiesto las dificultades de articulación entre las instituciones jurídicas, impregnadas de exigencias sociales, y los derechos individuales. El matrimonio es un derecho cuyo objeto es una esfera vital protegida, pero también presenta una dimensión institucional que no puede ser ignorada. ¿Prima la dimensión institucional o el derecho de libertad que otorga amparo a cualquiera de los posibles comportamientos que, en principio, se puedan encuadrar en la definición abstracta de la mencionada esfera vital establecida por la norma iusfundamental? ¿Las instituciones jurídicas son corolario de los derechos o más bien razón de su fundamento?[21]
Como ya se ha dicho, la mayoría de las Constituciones o bien no aluden al matrimonio o se limitan a realizar un reconocimiento genérico de la importancia de la familia y el matrimonio, emplazando al legislador a regular la institución matrimonial. A partir de esta indefinición constitucional, un sector de la doctrina ha mostrado sus dudas acerca de que el matrimonio homosexual sea compatible con la Constitución. Se entiende que la Ley Fundamental sanciona únicamente el matrimonio heterosexual. Abrir el matrimonio a las parejas homosexuales es desnaturalizar una institución milenaria, con una imagen maestra bien conocida; algo que, desde luego, se puede hacer, pero reformando previamente la Constitución y no sólo cambiando la ley civil[22]. La voluntad original del constituyente ha de ser, pues, respetada.
Otro sector doctrinal, en cambio, ha avalado la constitucionalidad del matrimonio homosexual. Es cierto que el constituyente recibe una institución, en la mayoría de los casos entendida al modo tradicional o convencional, pero la misma Constitución se remite a una ley, el Código Civil, que es la que debe determinar las formas, edad y capacidad para contraer matrimonio. Si se interpreta la institución conforme al libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la vida privada y familiar y, sobre todo, el derecho a la igualdad y no discriminación, sin que quepa discriminación por razón de orientación sexual, es constitucionalmente viable legalizar el matrimonio homosexual. El texto constitucional abierto o silente, por tanto, no presenta impedimento alguno para que por matrimonio se entienda también una unión entre personas del mismo sexo. Hay razones sobradas para certificar la mutación constitucional, el cambio de percepción respecto a la imagen maestra de la institución y la ampliación del ámbito subjetivo y modal del derecho al matrimonio[23].
Más exactamente, para quienes estiman inconstitucional la legalización del matrimonio homosexual, eliminar la heterosexualidad como elemento de la unión matrimonial, extendiendo sus efectos a las parejas homosexuales, repercute negativamente en la garantía institucional del matrimonio. No se trata de un simple cambio de los sujetos que puedan acceder al matrimonio, sino de algo más profundo: una auténtica metamorfosis de la institución[24]. .
La garantía institucional impide, pues, alterar la institución matrimonial más allá de lo que su propia naturaleza tolera. No hay duda de que la institución puede ser adaptada al espíritu de los tiempos, pero la actualización no puede hacerse en términos que la hagan irreconocible por la conciencia social de cada tiempo y lugar. Y se incurre en ese error cuando se opta por reconocer el derecho al matrimonio de las parejas homosexuales. Se fuerzan así los principios articuladores de esa forma social típica, de acuerdo con la concepción de la misma actualmente imperante. Si hay protección constitucional del matrimonio, el legislador tiene límites y no puede, por consiguiente, disponer libremente de la institución. La heterosexualidad es uno de los rasgos identificativos de la unión matrimonial. El legislador carece de poder para desfigurar la institución matrimonial[25].
Cuanto antecede incide, en buena lógica jurídica, sobre la titularidad del derecho fundamental al matrimonio o «ius connubii». La institución matrimonial condiciona la determinación de los sujetos titulares del derecho al matrimonio. Un derecho que presupone la existencia de una institución que delimita el objeto de ese derecho. Existe un derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer. Pero no existe un derecho constitucional a la unión matrimonial de parejas del mismo sexo. El matrimonio entre personas del mismo sexo biológico no es una institución constitucionalmente garantizada ni existe un derecho fundamental a su establecimiento. Todo lo contrario al matrimonio heterosexual[26].
No es, por tanto, discriminatorio dejar de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo, por cuanto cuando se reconoce la institución matrimonio ello presupone la diversidad sexual al enunciar el «ius connubii». La aplicación del derecho a la igualdad y no discriminación en relación con ese concreto derecho ha de partir de esa mención expresa. Se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial -tal como se contemplaba en la mayoría de las legislaciones civiles de los países antes de que el debate en torno al matrimonio homosexual se suscitara-[27].
Ahora bien, que la heterosexualidad sea uno de los principios básicos de la institución matrimonial, no significa que no puedan concederse ciertos efectos a las uniones homosexuales. Que no exista un derecho constitucional a la unión matrimonial de personas del mismo sexo, no impide que legislador, en pro de la igualdad constitucional, procure la equiparación (absoluta o restringida) de efectos entre uniones matrimoniales y uniones civiles homosexuales. Otra cosa es que esa equiparación pueda hacerse a través de la apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo. No es posible legalizar el matrimonio homosexual. Cabe la extensión de efectos; no la confusión de instituciones[28].
Frente a esta forma de argumentar, desde la postura doctrinal favorable a la constitucionalidad del matrimonio homosexual se cuestiona que la institución sufra merma grave con el reconocimiento de otras formas de matrimonio; sencillamente se amplía su espectro subjetivo y modal. Resulta cuanto menos discutible que un simple cambio de los sujetos que pueden acceder al matrimonio implique una limitación tal que le priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre. Que el matrimonio tipo se amplíe a otros modelos de convivencia no significa que quede vacío de contenido. La incorporación del matrimonio entre homosexuales a la legalidad vigente no va a producir ningún efecto pernicioso para los contraídos o que pudieran contraerse por sujetos heterosexuales. La normalización del matrimonio entre homosexuales no comporta daño alguno para los sujetos que no lo son, casados o que opten por casarse, ni en su estabilidad ni en sus expectativas[29].
Pero, sobre todo, no es el matrimonio la única institución con raíces preconstitucionales que está llamada a adaptarse a la Constitución. El carácter histórico de una manifestación social típica no puede excluir, por sí solo, su contraste con la Norma Fundamental. La categoría jurídica de la garantía institucional asegura la preservación de un instituto en los términos recognoscibles para la imagen que del mismo tiene la colectividad en cada tiempo y lugar.
La legalización del matrimonio homosexual adquiere sentido en un contexto, en un mundo como el actual, en el que el matrimonio ya no se considera un sacramento o una institución natural, sino el resultado de un contrato entre dos personas, sometido a la regulación del Estado aconfesional[30]. En un contexto en el que las Constituciones se fundan en la persona, en su dignidad y sus derechos, como el centro de la acción política. Entre esos derechos, el derecho a expresar la propia sexualidad sin discriminación por motivos de orientación sexual. El ejercicio del derecho a contraer matrimonio por parte de las parejas homosexuales aseguraría la orientación sexual de cada uno y el respeto a su vida privada y familiar[31].
No siendo tan evidente que la legalización del matrimonio homosexual implique quiebra de la imagen maestra de la institución matrimonial y, en todo caso, existiendo argumentos constitucionales para que se produzca la irradiación de los derechos fundamentales sobre esa manifestación social típica, ningún reparo suscita la opción del legislador de ampliar el espectro subjetivo y modal de la institución. Cierto es que el legislador puede recurrir a un instrumento jurídico singular, diferente del matrimonio, para así lograr la equiparación de las uniones homosexuales y, al mismo tiempo, captar más eficazmente sus perfiles singulares, pero no lo es menos que esa opción no viene impuesta por la Constitución[32].
Bajo este entendimiento, y existiendo ya una institución destinada a la formalización jurídica del vínculo afectivo entre dos personas y a la que hacer centro de imputación objetiva de los derechos y las obligaciones que la vida en común comporta, la opción de abrirla o extenderla a las uniones homosexuales es legítima y hasta coherente. La opción asimilacionista encaja, además, con el universalismo propio del Estado constitucional y con la tendencia a mantener invisibles, o en todo caso asimiladas, las diferencias. De esta manera, se alcanza un efecto de normalización con toda la carga positiva y negativa que conlleva ese término[33].
Una vez que se admite «ex Constitutione» la institución matrimonial y el derecho a contraer matrimonio, viene luego el decisivo aspecto de determinar hasta dónde llega la libertad del legislador para moldear la institución y el ámbito subjetivo y modal del derecho al matrimonio. En un contexto en el que la mayoría de Constituciones definen de forma abierta el matrimonio, ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha ido delimitando el contenido esencial al que está vinculado el legislador y, más recientemente, la que ha ido pronunciándose acerca de la licitud constitucional del matrimonio homosexual.
Con todos los matices que se quieran, creo que podrían distinguirse tres soluciones jurisprudenciales diferentes, tres modelos de aproximación o de interpretación de la institución y del derecho al matrimonio: a) el modelo de matrimonio homosexual “a la húngara”; b) el modelo de matrimonio homosexual “a la portuguesa”; y c) el modelo de matrimonio homosexual “a la norteamericana”.
Cada modelo responde a una ponderación distinta de los derechos, bienes y valores concernidos y, asimismo, a una visión diferente del papel del legislador en la regulación del matrimonio homosexual y de la relación entre el legislador y la jurisdicción constitucional al hilo de una cuestión tan viva y controvertida. ¿El debate en torno al matrimonio homosexual debe ser resuelto por la jurisdicción constitucional o por el legislador? Se adelanta que no hay solución última, solución universal aceptable por todos los Tribunales Constitucionales y por todas las Cortes Supremas, aunque sí hay dos formas de razonar o ponderar (el segundo y el tercero de los modelos mencionados) con creciente protagonismo o crédito.
3.1. Una cuestión socialmente controvertida cuya resolución por el legislador está fuertemente condicionada por la voluntad original del constituyente.
El modelo de matrimonio homosexual “a la húngara” es el definido por el Tribunal Constitucional de Hungría en sus sentencias 154/2008 y 32/2010 acerca de la constitucionalidad de dos leyes reguladoras de las uniones civiles (una primera de 2007 y otra posterior de 2009).
Nótese, pues, que el Tribunal Constitucional húngaro no se ha pronunciado, de forma directa, sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual sino sobre la constitucionalidad de la unión civil en tanto categoría que procura una cierta igualación entre parejas heterosexuales y homosexuales. Ahora bien, lo cierto es que la jurisprudencia vertida al hilo de las uniones civiles alcanza, sin duda, al matrimonio homosexual ya que el Tribunal Constitucional húngaro, al aclarar hasta qué extremo cabía equiparar, cerró la puerta al matrimonio homosexual.
Hungría fue el primer país del antiguo bloque del Este en establecer una ley de parejas de hecho en 1996. La ley se aplicaba a parejas (heterosexuales u homosexuales) que voluntariamente optaran por convivir sin formalizar su vínculo afectivo y les reconocía algunos beneficios legales ligados tradicionalmente al matrimonio. En 2007, el Parlamento húngaro aprobó una nueva ley, ahora denominada de uniones civiles, más avanzada en el sentido de que ampliaba beneficios legales a las parejas no matrimoniales. Esta ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional, dictándose la sentencia 154/2008. A principios de 2009, el Parlamento aprobó una segunda ley de uniones civiles, específica para parejas del mismo sexo, adaptada –se adujo- a la doctrina constitucional, y que, otra vez, fue recurrida ante el alto Tribunal, dictándose la sentencia 32/2010[34].
La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional húngaro podría resumirse del modo siguiente:
a) El concepto constitucional de matrimonio incorpora la heterosexualidad, la diversidad sexual de los contrayentes. El constituyente húngaro, al llevar el matrimonio a la Constitución, lo hizo pensando en el matrimonio tradicional. El derecho al matrimonio es, consiguientemente, el derecho de hombre y mujer a contraer matrimonio entre sí. Las parejas del mismo sexo no son titulares del derecho al matrimonio. Ese derecho no puede interpretarse en el sentido de que admita la titularidad homosexual.
b) Si el matrimonio es una institución secular caracterizada por la heterosexualidad, abrir el matrimonio a las parejas homosexuales supone desfigurar, quebrar, la institución. La imagen maestra de la institución se resentiría.
c) Puede procurarse una cierta equiparación entre parejas heterosexuales y homosexuales pero a través de un instituto jurídico diferente, sin abrir el matrimonio. Es más, la equiparación no puede ser absoluta o completa; tiene que existir un doble régimen jurídico, uno referido al matrimonio y otro a las uniones civiles, con diferencias apreciables.
En base a esta doctrina, la sentencia 154/2008 declaró la inconstitucionalidad de la ley de uniones civiles (2007) al considerar el alto Tribunal que el legislador había “duplicado” el régimen matrimonial. La unión civil era una copia del matrimonio. Más allá del «nomen iuris», la regulación y efectos jurídicos ligados al matrimonio y a las uniones civiles no difería.
En consecuencia, es inconstitucional no sólo legalizar el matrimonio homosexual, extender la institución, sino también igualar las uniones civiles al matrimonio. El régimen jurídico no puede ser el mismo; puede ser similar, pero no idéntico. Afín pero no gemelo.
La igualación plena es incompatible con la Constitución porque disminuye la importancia del verdadero matrimonio, “degradando” la institución matrimonial. El matrimonio no admite competidores.
Parece claro que, en la ponderación, el Tribunal Constitucional húngaro privilegia lo institucional sobre lo individual, la lógica de la institución jurídica frente a la lógica de la irradiación de los derechos fundamentales. Prima la garantía de instituto frente al libre desarrollo de la personalidad, la vida privada y familiar y la igualdad y no discriminación.
El derecho a la vida privada y familiar de las parejas homosexuales quedaría asegurado a través de esa cierta equiparación que procura la unión civil, en los términos de esa equiparación que no es ni puede ser completa. La regulación de la unión civil asegura una protección jurídica efectiva de ese modelo de convivencia. Y lo mismo ocurre con el libre desarrollo de la personalidad, que se activa en el marco de la regulación de la unión civil. La igualdad y no discriminación no otorga al legislador carta blanca para desfigurar la imagen maestra del matrimonio. La igualdad, de otra parte, tolera el trato diferenciado y justificado y, siendo la unión homosexual una realidad distinta al matrimonio, la diferencia legislativa queda amparada.
La intención del constituyente húngaro fue garantizar la institución matrimonial como realidad histórica y singular. Los debates constituyentes certifican esta voluntad del creador de la norma constitucional. Definir legalmente, en paralelo, una institución con los mismos efectos jurídicos, la unión civil, es inconstitucional. El legislador excede el margen de configuración que legítimamente se deduce de la Constitución. La imagen del matrimonio vincula al legislador, que no puede ni destruirla ni redoblarla o plagiarla.
Posteriormente, como es sabido, tras la reforma constitucional de 2012, la Constitución húngara define explícitamente el matrimonio como la unión de hombre y mujer (artículo L introducido por la cuarta enmienda). Se blindan en la Ley Fundamental los conceptos tradicionales de matrimonio y familia. La heterosexualidad no es ya un elemento constitutivo del matrimonio que quepa inferir, con más o menos seguridad, de la incorporación de la institución a la Constitución, sino que directamente viene explicitado en la Constitución. El constituyente apuntala la heterosexualidad, por si alguna duda cabía, en tanto elemento fundante de la institución.
3.2. Una cuestión socialmente controvertida que atrae las garantías de diferentes derechos fundamentales.
Por matrimonio homosexual “a la norteamericana” entiendo el modo en que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha resuelto el debate sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual en la sentencia del caso Obergefell v. Hodges de 26 de junio de 2015. Una interpretación o ponderación ya avanzada, en buena medida, por la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá de 9 de diciembre de 2004 y por la sentencia de la Corte Suprema de Sudáfrica de 1 de diciembre de 2005 y prolongada por la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, también de junio de 2015. Es la interpretación más favorable al derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio en tanto lo eleva a la categoría de derecho fundamental[35].
Este segundo modelo podría resumirse así:
a) El matrimonio nace de la decisión individual de dos personas de convivir juntas, formalizando su vínculo afectivo, pero es, asimismo, una institución de una importancia social y jurídica incuestionable. Es centro de imputación objetiva de relaciones jurídicas, centro de derechos y obligaciones que marcan decisivamente la vida de las personas. Por eso mismo, el matrimonio tiene cobertura constitucional.
b) El derecho a contraer matrimonio de las parejas homosexuales es un derecho constitucional fundamental. Es exactamente el mismo derecho que el de las parejas heterosexuales. Un derecho, por tanto, que vincula al legislador en el sentido de que cabe exigirle una delimitación y desarrollo posterior. Ese desarrollo ha de respetar, en cualquier caso, el contenido esencial del derecho. La garantía del contenido esencial se presenta como un límite a la actividad normativa del legislador. Hablar del contenido esencial del matrimonio supone que éste cuenta con un núcleo básico, resistente a cualquier transformación, que es lo que hace reconocible al derecho, y que tiene una zona exterior que está expuesta a la evolución y al cambio, en la que no es aplicable el efecto específico de protección.
c) No abrir el matrimonio a las parejas homosexuales implica discriminación en el ejercicio del derecho constitucional al matrimonio. Vincular el matrimonio a la orientación sexual de quienes pueden acceder a la institución matrimonial es discriminatorio. El derecho constitucional al matrimonio así entendido constriñe el margen de maniobra del legislador quien no puede condicionar el acceso a la institución en atención a la orientación sexual de los contrayentes.
d) El matrimonio es una institución viva (se cita a menudo la metáfora del “árbol vivo”, del Tribunal Supremo de Canadá), que ha de interpretarse a la luz del paso del tiempo y de los derechos, bienes y valores constitucionales del presente, y la decisión de contraerlo o no corresponde a cada persona conforme al libre desarrollo de su personalidad y su autonomía personal. La protección que dispensa la decimocuarta enmienda («due process of law») cubre el matrimonio homosexual. Es un espacio de la autonomía del individuo que debe ser preservado frente al poder político y, en concreto, frente al legislador.
e) La esencia del derecho al matrimonio es unirse con vocación permanente a la persona que libremente se elija. Fundar una comunidad de vida libre y conscientemente.
f) La prohibición de contraer matrimonio a causa de la orientación sexual implica una diferencia de trato que no es idónea. No responde a una finalidad constitucionalmente legítima, sino todo lo contrario. Esa prohibición lesiona el derecho al matrimonio y la igualdad constitucional. El legislador debe asegurar el derecho a acceder a la institución matrimonial sin restricción por razón de orientación sexual.
Esta jurisprudencia ha llevado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos a advertir de la inconstitucionalidad en la que incurrirían las leyes estatales que no aseguren en condiciones de igualdad el derecho al matrimonio, esto es, la inconstitucionalidad de las leyes civiles estatales que sigan defiendo el matrimonio al modo tradicional. La decimocuarta enmienda exige que los Estados otorguen licencias de matrimonio a parejas del mismo sexo y reconozcan el matrimonio entre personas del mismo sexo cuando lo hayan contraído de manera legal fuera de esos Estados. Y ello dando por supuesto que la regulación de los requisitos, clases y efectos del matrimonio es una competencia exclusiva estatal, de los Estados –lo que llevó al Tribunal Supremo a declarar la inconstitucionalidad de la Ley federal de Defensa del Matrimonio (1996) en la sentencia del caso United States v. Windsor de 26 de junio de 2013-.
En similares términos, en 2005, la Corte Suprema de Sudáfrica declaró la inconstitucionalidad de la definición tradicional del matrimonio del «Common Law» y de la Ley del Matrimonio de 1961, concediendo la Corte un plazo de un año al legislador a fin de que corrigiese la discriminación.
Este modelo de aproximación a la controversia se funda en una ponderación que privilegia lo individual sobre lo institucional. Priman los derechos fundamentales frente a la institución jurídica. Los derechos irradian y la institución muta. Convencionalmente, el matrimonio era la unión de hombre y mujer, pero el desbordamiento de los derechos exige reinterpretar la imagen maestra de la institución. La institución queda así conformada de otro modo. Además, el derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio no es un derecho que active o estire el legislador. Es un derecho constitucional que vincula y condiciona el margen de maniobra del legislador. La imagen maestra de la institución cambia y, en conexión con ello, se expande el contenido subjetivo del derecho al matrimonio. El entendimiento del derecho sigue al de la institución. Si la institución muta, el contenido del derecho fundamental a contraer matrimonio se transforma. Institución y derecho van de la mano. Un derecho al matrimonio único y que corresponde, en igualdad, a parejas heterosexuales y homosexuales. Las cosas no pueden ser y dejar de ser al mismo tiempo[36]. La igualdad y no discriminación impera, por mor de la autonomía personal y el respeto a la vida privada y familiar.
3.3. Una cuestión socialmente controvertida que debe resolver libremente el legislador.
El modelo de matrimonio homosexual “a la portuguesa” es el de las sentencias del Tribunal Constitucional portugués 359/2009 y 121/2010. Modelo prolongado por el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 198/2012, y por el Consejo Constitucional francés, en su decisión de 17 de mayo de 2013.
En ellas la jurisdicción constitucional avaló la constitucionalidad de la ley del matrimonio homosexual, pero introduciendo matices relevantes en cuanto a su consideración o estatus. Se dio por buena la intervención del legislador portugués, español y francés favorable al matrimonio entre ciudadanos del mismo sexo. Esa intervención favorable fue recurrida ante la jurisdicción constitucional por los cauces establecidos al efecto y el recurso fue desestimado. Así pues, a diferencia de lo sucedido en Hungría y en los EEUU, el juez constitucional hubo de pronunciarse en el contexto de una toma de postura clara del legislador a favor de la ampliación o extensión del matrimonio convencional.
Tradicionalmente, en efecto, en Portugal, España y Francia, la ley civil, el Código Civil, definía el matrimonio como la unión de hombre y mujer, pero el legislador decidió modificar ese statu quo en pro de la igualdad homosexual, considerando que no había obstáculo constitucional ninguno. Y así fue confirmado por la jurisdicción constitucional, aunque con algunas puntualizaciones de extraordinario interés.
Este tercer modelo podría sintetizarse del modo siguiente:
a) El concepto constitucional de matrimonio es un concepto abierto, no está cerrado en la Constitución. No hay en la Constitución portuguesa de 1976, española de 1978 ni en la francesa de 1958 una definición precisa de la institución matrimonial ni, consiguientemente, del derecho al matrimonio. Obviamente, en el 76, 78 y 58, el constituyente portugués, español y francés pensaban en el matrimonio clásico o convencional, el heterosexual, pero lo cierto es que en la Constitución no se incluyó una norma que terminantemente prohibiera el homosexual. En la Constitución portuguesa (art. 36) y en la Constitución española (art. 32) el matrimonio aparece como derecho vinculado al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía en la conformación de la propia vida. La Constitución francesa no alude, en su parte dogmática, al derecho al matrimonio. En ninguno de esos textos se dice que el matrimonio sea la unión de hombre y mujer entre sí. Se considera, pues, que el tenor literal de la norma constitucional admite una lectura diacrónica o evolutiva, permeable al paso del tiempo, a través del tiempo.
b) El carácter histórico de una institución no la hace insensible a las nuevas demandas sociales, ni a los nuevos valores constitucionales, significativamente la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual. En los ordenamientos portugués, español y francés la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual es un derecho-valor emergente y pujante. La jurisprudencia constitucional portuguesa, española o francesa deduce la interdicción de discriminación por razón de orientación sexual del principio genérico de igualdad y no discriminación o, más concretamente, de la prohibición de discriminación por razón de sexo. El sexo-género incluiría hoy también, sin duda, la orientación sexual[37].
c) Abrir o extender la institución matrimonial no implica desfigurarla ni destruirla. La institución no se amputa, no se rompe, se amplía en todo caso. Se extiende el ámbito subjetivo y modal del derecho al matrimonio como consecuencia de la reinterpretación de la institución.
El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno. Ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas heterosexuales casarse libremente, o no casarse. La opción de la legalización del matrimonio homosexual se inscribe en la lógica de la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, apoyándose, además, en la interpretación de la cláusula antidiscriminatoria en la que se incluye la discriminación por razón de la orientación sexual, en la línea de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
d) El legislador puede abrir la institución en pro de la igualdad constitucional. Ahora bien –y aquí radica la particularidad de este tercer modelo-, que pueda no significa que deba o que esté obligado «ex Constitutione». La apertura o extensión de la institución es una opción constitucional, no una exigencia constitucional. Es una opción legislativa, pero no es la única opción constitucionalmente admisible. El legislador podría haber optado, en vez de abrir el matrimonio, por una ley de uniones civiles que procurara una equiparación lo más generosa posible, sin excluir diferencias de trato justificadas. Una ley de uniones civiles, sin apertura del matrimonio a las uniones homosexuales, se ajusta igualmente a la Constitución. Satisface las exigencias de la igualdad y no discriminación, así como del respeto a la vida privada y familiar. No le corresponde al Tribunal Constitucional, que es legislador negativo, decidir cuál de esas dos opciones es mejor. El legislador democrático dispone de un margen de apreciación que no puede ser sustituido por el Tribunal Constitucional. La libertad de configuración del legislador debe quedar salvaguardada[38].
e) Este planteamiento parte de una premisa que expone nítidamente la sentencia 198/2012 del Tribunal Constitucional español. El derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio no deriva directamente de la Constitución y no es un derecho fundamental que vincule al legislador. De la Constitución no se deriva un contenido esencial del derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio indisponible para el legislador. El derecho a contraer matrimonio de las parejas homosexuales es un derecho legal que deriva de la acción del legislador. Es un derecho legal que, por así decir, nace y muere con la ley. Es un derecho que, para ser ejercido, requiere la «interpositio legislatoris». Sin ley autorizante, una pareja homosexual no puede contraer matrimonio. No cabría invocar directamente la Constitución para contraer matrimonio e imponer a las autoridades la obligación de inscribir y reconocer esa unión.
Todo ello conduce, en buena lógica jurídica, a admitir en teoría la reversión o marcha atrás, esto es, la vuelta a un entendimiento tradicional o convencional del matrimonio tras una primera intervención del legislador a favor del matrimonio igualitario. Una mayoría parlamentaria podría autorizar la apertura del matrimonio a las uniones homosexuales, pero otra mayoría parlamentaria distinta podría volver a definir el matrimonio al modo clásico y aprobar una ley de uniones civiles para parejas homosexuales. Con todo, las parejas homosexuales, reconozca o no la ley su derecho a contraer matrimonio, no pueden quedar privadas de un estatus jurídico que les reconozca derechos y beneficios equiparables a las parejas heterosexuales casadas. Una situación de desprotección absoluta sí que podría considerarse anticonstitucional, por cuanto supondría una restricción injustificada y desproporcionada de sus derechos a la igualdad y no discriminación y al respeto a su vida privada y familiar, en conexión con el libre desarrollo de la personalidad. La ya mencionada STEDH Oliari y otros c. Italia ha avalado esta tesis.
En cambio, el derecho al matrimonio de las parejas heterosexuales sí es un derecho fundamental que está en la Constitución y vincula al legislador. Presenta un contenido esencial indisponible para el legislador. La ley que no respete ese contenido esencial es inconstitucional. El legislador no puede suprimir el derecho y tampoco acometer una regulación del mismo que lo haga impracticable. El matrimonio heterosexual debe ser regulado necesariamente por el legislador y no cabe imponer a su ejercicio limitaciones u obstáculos irrazonables.
Se podría hablar, por consiguiente, de dos derechos al matrimonio. El derecho al matrimonio de las parejas heterosexuales en tanto derecho fundamental que vincula al legislador y el derecho al matrimonio de las parejas homosexuales en tanto derecho legal y disponible para el legislador[39].
La doctrina italiana viene discutiendo desde hace algún tiempo si este tercer modelo es el de la sentencia de la Corte Constitucional 138/2010[40]. Sentencia en la que la Corte excluyó la ilegitimidad constitucional de las normas –el Código Civil- que limitan la aplicación de la institución del matrimonio a las uniones entre un hombre y una mujer, pero al mismo tiempo afirmó que dos personas del mismo sexo tienen, en cualquier caso, el derecho a obtener el reconocimiento jurídico, con los derechos y deberes anexos, de su unión estable y confió entonces al Parlamento la reglamentación de esta materia con los límites y modo más oportunos. ¿Admite la sentencia 138/2010 la posibilidad de que el legislador italiano abra el matrimonio a las uniones homosexuales como fórmula adecuadas para la equiparación? ¿Se puede legalizar el matrimonio homosexual? ¿Es una opción legítima?
Alguna doctrina entiende que sí. No hay obstáculo constitucional ninguno. Sería, además, la opción más coherente con el propósito de lograr una equiparación o igualación efectiva. Pese a la ambigüedad del pronunciamiento de la Corte Constitucional, se impone una interpretación favorable a la extensión de la institución a las parejas homosexuales. El matrimonio homosexual puede ser con la sentencia 138/2010 en la mano.
Otros autores, por el contrario, entienden que no es posible. En Italia, a partir de la decisión de la Corte, no cabría la solución portuguesa. Cierto es que la Corte Constitucional reconoce el derecho de los homosexuales a que el Estado regule sus uniones jurídicas de manera integral, pero se cuida muy mucho de hablar de matrimonio. Esa regulación integral es una cosa y el matrimonio otra bien distinta. La apertura del matrimonio no es una opción constitucional porque implicaría destruir la imagen de la institución. Sería posible aprobar una ley de uniones civiles –opción finalmente impulsada por el gobierno Renzi- que apreciara cuidadosamente las similitudes y las diferencias entre matrimonio y unión homosexual. El legislador podría procurar la igualación, pero conforme a la dimensión institucional del matrimonio. La solución que guarda el debido equilibrio entre lo individual y lo institucional es una ley de uniones civiles. Italia, a juicio de esta otra doctrina, habría de aproximarse más a la solución húngara que a la portuguesa.
Más allá de las dudas que plantea el caso italiano, lo que sí parece seguro es que este tercer modelo, el modelo portugués, a diferencia del modelo húngaro, privilegia los derechos individuales sobre la institución jurídica aunque de forma matizada. Es el legislador quien debe decidir en el marco de la democracia deliberativa.
A la hora de tomar una decisión política, el legislador habrá de valorar si hay un consenso entre todas las partes para definir la mejor opción. La deliberación - sometida al principio de publicidad - obliga a presentar abiertamente las razones que sustentan la decisión adoptada, con lo cual ciertas motivaciones manifiestamente injustas quedan excluidas del debate político, precisamente por ser socialmente inaceptables. Por uno y otro motivo, la discusión pública estimula el desarrollo de cualidades democráticas, en especial la virtud de la imparcialidad, en la medida en que obliga a quienes participan en la discusión a ir más allá de sus intereses puramente privados.
En la postura de los Tribunales Constitucionales portugués y español, y en la decisión del Consejo Constitucional francés, se viene a reconocer que, a día de hoy, la cuestión del matrimonio homosexual es una cuestión social y moralmente controvertida. No se da un consenso generalizado al respecto. No hay, en consecuencia, una obligación de legalizar el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Hay diferentes opciones (extender el matrimonio o aprobar una ley de uniones civiles, una ley que regule de forma integral la unión homosexual). Una cuestión contestada que debe resolver el legislador nacional en atención a razones de conveniencia política y dentro del margen de apreciación que le reconoce la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En suma, no corresponde a la jurisdicción constitucional interferir en el margen de apreciación que corresponde al legislador democrático ni examinar la oportunidad de su decisión para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino únicamente examinar si la decisión adoptada es plenamente irrazonable o carente de toda justificación o, por el contrario, entra dentro del margen de configuración del que goza en ejercicio de su libertad opción[41].
La libertad del legislador no significa, sea como fuere, que, en el supuesto de que se opte por una ley de uniones civiles que regule de forma integral la convivencia homosexual, quepa cualquier diferencia normativa entre el matrimonio y la unión civil. La diferencia debe ser idónea -en el sentido de que persiga una finalidad constitucional legítima y, respecto de esa finalidad, tenga sentido diferenciar entre matrimonio y uniones civiles-, necesaria –en el sentido de que la diferencia sea indispensable para alcanzar la finalidad, de modo que no haya más remedio que diferenciar- y proporcionada en sentido estricto –en tanto que el coste para la igualdad no sea excesivo o desmesurado-. La libertad de opción del legislador tiene límites, así lo impone el respeto al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y a la igualdad y no discriminación de las parejas homosexuales. El legislador debe procurar la equiparación, sin incurrir en arbitrariedad[42]. El modelo de matrimonio homosexual “a la portuguesa” fuerza la intervención del legislador conforme a los derechos, bienes y valores constitucionales.
El debate sobre la constitucionalidad del matrimonio homosexual nos sitúa ante un sinfín de interrogantes de relevancia constitucional. En particular, ante un interrogante clásico en materia de protección de los derechos fundamentales y de relación entre el legislador y la jurisdicción constitucional: ¿quién debe tener la última palabra ante las grandes controversias en torno al reconocimiento y alcance de los derechos fundamentales? ¿El legislador o la justicia constitucional? ¿Es el proceso judicial o el procedimiento legislativo el cauce más adecuado para resolver esas cuestiones controvertidas?
La pregunta está ligada a la denominada objeción contramayoritaria del poder judicial, tan extendida en círculos académicos norteamericanos[43]. Los jueces, al no tener legitimidad democrática directa, sino, como mucho, legitimidad democrática de ejercicio, no deberían convertirse, al ejercer el control de constitucionalidad (ya difuso, ya concentrado), en censores de los actos y omisiones de los otros poderes del Estado y, particularmente, del poder legislativo, órgano directamente representativo.
Ahora bien, el control de constitucionalidad y la atribución de facultades a la jurisdicción constitucional para solventar esas controversias en materia de derechos fundamentales asegurarían el derecho de la minoría a discernir por encima del criterio impuesto mayoritariamente por cauces democráticos. Históricamente los derechos fundamentales se han ido decantando como límites al poder en relación con las exigencias de las minorías.
El debate sobre el matrimonio homosexual es un buen ejemplo de todo ello. El matrimonio igualitario es un tema controvertido, social y moralmente discutido, al que ha debido enfrentarse la jurisdicción constitucional tras su legalización reciente en muchos países y en un marco de, por así decir, expansión de la justicia constitucional. En Europa, la jurisdicción constitucional está plenamente consolidada en aquellos países que la adoptaron tempranamente; fuera de Europa, asistimos a la propagación del modelo kelseniano de control de constitucionalidad de la ley, en su versión pura o en su versión mixta o matizada.
Si a ello añadimos la doctrina sentada por los distintos Tribunales Constitucionales de la que se acaba de dejar constancia (matrimonio homosexual como derecho fundamental versus matrimonio como opción legislativa), se aprecia aún más claramente la relevancia del interrogante que planteamos.
Parece claro que, en Europa, la misma jurisdicción constitucional confía más en el procedimiento legislativo que en el procedimiento judicial para resolver una cuestión que se considera socialmente controvertida o enfrentada[44]. El matrimonio homosexual se concibe más bien como una opción legislativa, una cuestión que debe ser resuelta, en última instancia, por el legislador democrático. La jurisdicción constitucional no debe invadir ese margen de decisión del legislador. Las sentencias del Tribunal Constitucional portugués, español o francés van en esta dirección. La Corte Constitucional italiana también, si bien su jurisprudencia presenta perfiles más ambiguos.
En Estados Unidos, Canadá, Sudáfrica o México, sin embargo, la justicia constitucional o las Cortes Supremas consideran el matrimonio homosexual como un derecho deducible directamente de la Constitución. Un derecho fundamental vinculante para el legislador. La decisión no puede dejarse al albur del proceso político o del procedimiento legislativo porque está ya resuelta desde la Constitución. El poder constituyente tomó partido, si bien es cierto que, en estos países, los Tribunales o las Cortes Supremas han alcanzado esta conclusión a partir de una interpretación evolutiva, no originalista, del texto constitucional, y en base a la fuerza expansiva de los derechos. El legislador no puede dirimir una controversia que hoy está zanjada «ex Constitutione». La libertad de configuración del legislador está limitada.
Esta limitación del poder de opción del legislador es justamente la que lamentan los jueces del Tribunal Supremo norteamericano John Roberts y Antonin Scalia en sus votos particulares discrepantes frente a la decisión de la mayoría en el caso Obergefell. Roberts y Scalia son partidarios de una solución, por así decir, a la europea.
Para Roberts, el Tribunal Supremo no es un Parlamento. Si el matrimonio homosexual “es una buena idea o no, no es asunto del Tribunal Supremo”. El derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio “no está en la Constitución”. El matrimonio homosexual “no tiene nada que ver con ella”. O, mejor dicho, tiene que ver, pero no hasta el extremo de asfixiar la libertad del legislador.
Para Scalia, hasta que los tribunales lo cercenaron, el debate sobre el matrimonio homosexual fue “la mejor demostración de la fortaleza de la democracia americana”. Es sorprende –señala- que “la mayoría se muestre cómoda al concluir que todos los Estados violaron la Constitución durante los 135 años transcurridos entre la ratificación de la decimocuarta enmienda y la aprobación del matrimonio homosexual en el Estado de Massachusetts en 2003”.
Hay otra circunstancia que, en mi opinión, explica el distinto posicionamiento de la jurisdicción constitucional europea y del Tribunal Supremo americano. En Europa, el control de constitucionalidad del matrimonio homosexual se ha operado en el contexto de una intervención favorable del legislador, a favor de ley. Los Tribunales Constitucionales portugués, español y francés confirmaron la constitucionalidad de la ley del matrimonio homosexual. La deferencia hacia la actuación del legislador es entendible cuando esa actuación se comparte y avala.
En cambio, el control del Tribunal Supremo americano se produjo frente al legislador, contra ley. La sentencia del caso Obergefell puso coto a la deriva anti-matrimonio homosexual tanto del legislador federal como estatal. Recuérdese, en efecto, que el presidente Bill Clinton promulgó el 21 de septiembre de 1996 la Ley de Defensa del Matrimonio («Defense of Marriage Act», abreviado DOMA), ley federal que definía el matrimonio como la unión legal entre un hombre y una mujer. La ley fue aprobada ante el temor de que Hawái (y posiblemente otros Estados) legalizaran el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya fuese por ley o por decisión del Tribunal Supremo del Estado. Se quería evitar que otros Estados del país se vieran obligados a reconocer este tipo de matrimonios debido a la cláusula de certeza y credibilidad completa de la Constitución federal. Por otro lado, en octubre de 2010, California aprobó una reforma de la Constitución estatal para constitucionalizar como único matrimonio válido el heterosexual, como reacción frente a una resolución del Tribunal Supremo del Estado de mayo de 2008 que estimó inconstitucional la legislación civil tradicional. El Tribunal Supremo federal se impuso frente al legislador, de ahí la conceptuación del matrimonio como derecho fundamental.
La diferencia esencial entre el modelo portugués y el modelo americano es que mientras que en Europa el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio de los homosexuales ha precisado una acción legislativa, a la otra orilla del Atlántico el reconocimiento deriva de una acción judicial, un pronunciamiento judicial -aunque la solución europea fuese la defendida por los votos discrepantes ya aludidos-. En un caso, el derecho ha partido de la «interpositio legislatoris»; en el otro, el derecho se deduce directamente de la Constitución.
Por lo demás, llama la atención el hecho de que en los Estados Unidos el control difuso de constitucionalidad no permitiera a la primera y con carácter definitivo un pronunciamiento general y directo sobre la conformidad o disconformidad del matrimonio homosexual a la Constitución, como sí ha sucedido en otros países europeos y no europeos. La solución Obergefell ha llegado con considerable retraso y puede decirse que ha tenido, en último análisis, una función pacificadora[45] en el ordenamiento norteamericano. Aunque haya sido más tarde que pronto, el Tribunal Supremo ha dicho la verdad jurídica y tiene que ser acatada, lo cual reviste especial importancia en un contexto como el americano en el que el control difuso había generado una gran disparidad de interpretaciones a nivel de tribunales de instancia estatales y hasta tribunales supremos estatales. Una controversia judicial animada con intervenciones del legislador constituyente estatal y del legislador ordinario federal terciando en la contienda. Parece evidente que el control difuso y hasta el federalismo auspician, en materia de derechos fundamentales, sinergias y dinámicas mucho más complejas que las que propicia el control concentrado y el centralismo.
Resumen: Por cuestiones socialmente controvertidas cabría considerar asuntos de interés general respecto a los que no existe acuerdo o conformidad entre los miembros de una colectividad. Desde la perspectiva constitucional, son cuestiones polémicas que no pueden dirimirse mediante la apelación al consenso mínimo sobre valores compartidos formalizado en la Constitución. Ese consenso no se da, de modo que puede afirmarse que, en principio, las cuestiones socialmente contestadas quedan fuera del marco constitucional de certeza. ¿A quién compete el cierre de, por así decir, esas aperturas estructurales? ¿Al legislador democrático? ¿La jurisdicción constitucional no tiene nada que decir? El presente trabajo reflexiona sobre todo ello tomando como punto de partida o hilo conductor la controversia en torno a la legalización del matrimonio homosexual o igualitario.
Palabras clave: Cuestiones socialmente controvertidas – matrimonio homosexual – unión civil – caso Obergefell – jurisdicción constitucional – legislador democrático.
Abstract: Constitutional controversial issues are those matters of general interest on which there is a lack of agreement among the members of a community. These are contentious matters that can hardly be resolved by appealing to the shared values formalized in the Constitution. Given the lack of social consensus, it could be argued that these very controversial questions would fall outside constitutional frame of certainty. Who should resolve these structurally open issues? Should they be decided by the democratic legislature? And, which is the role of the Constitutional Court in such matters? This article engages is the discussion of these core questions in the light of the recent debates on gay marriage.
Key words: Constitutionally controversial issues – same-sex marriage – civil union – Obergefell case - constitutional jurisdiction – law maker.
Recibido: 25 de mayo de 2016
Aceptado: 16 de julio de 2016
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[1] A. Barrero Ortega , “Origen y actuación de la libertad religiosa”, Derechos y libertades , 9, 2000, pp. 93-122.
[2] J. Habermas , “¿Es posible una Constitución política para la sociedad mundial pluralista?”, Anales de la cátedra Francisco Suárez , 39, 2005, pp. 107-119.
[3] En sentido análogo, aunque con matices distintos, V. Ferreres Comella , Justicia constitucional y democracia , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 1997, pp. 24-27.
[4] Ibíd .
[5] F. Tomás y Valiente , Constitución: escritos de introducción histórica , Marcial Pons, Madrid 1996, p. 45.
[6] Véase, por ejemplo, A. Barrero Ortega , “El matrimonio entre ciudadanos del mismo sexo: ¿derecho fundamental u opción legislativa?”, Revista de Estudios Políticos , 163, 2014, pp. 41-66; O. Salazar Benítez , “Educación diferenciada por razón de sexo y derecho a la educación. Sobre la inconstitucionalidad de la reforma del artículo 84.3 de la Ley Orgánica de Educación”, Revista Española de Derecho Constitucional , 106, 2016, pp. 451-478; V. Vázquez Alonso , “Home schooling y Constitución: consideraciones sobre una prudente jurisprudencia constitucional”, Estudios de Deusto , 59, 1, 2011, pp. 259-276.
[7] Por todos, F. Balaguer Callejón , “Capacidad creativa y límites del legislador en relación con los derechos fundamentales: la garantía del contenido esencial de los derechos”, en M. A. Aparicio Pérez (Coord.), Derechos constitucionales y pluralidad de ordenamientos , Cedecs, Barcelona 2001, pp. 93-116.
[8] A . Jiménez-Blanco , “Garantías institucionales y derechos fundamentales en la Constitución”, en S. Martín-Retortillo Baquer (Coord.), Estudios sobre la Constitución española: homenaje al profesor Eduardo García de Enterría , vol. 2, Civitas, Madrid 1991, pp. 635-650.
[9] Una buena síntesis del debate doctrinal y jurisprudencial puede verse en S. Cañamares Arribas, El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado , Iustel, Madrid 2007, y M. A. Presno Linera , “El matrimonio entre personas del mismo sexo en el sistema constitucional español”, Revista general de Derecho constitucional , 17, 2013.
[10] K. Calvo Borobia , “Matrimonio homosexual y ciudadanía”, Claves de razón práctica , 154, 2005, pp. 32-39.
[11] S. Navas Navarro , Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional , Reus, Barcelona 2006.
[12] S. Cañamares Arribas , op. cit ..
[13] A. López y López , “En torno a la llamada interpretación evolutiva”, Derecho privado y Constitución , 27, 2013, pp. 173-208.
[14] P. Cruz Villalón , “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional , 25, 1989, pp. 35-62.
[15] STC 198/2012.
[16] K. Boele-Woelki (ed.), Perspectives for the unification and harmonisation of family law in Europe , Intersentia; Antwerp-Oxford-New York 2003.
[17] D. Borrillo y J. Florez Rodríguez , “La reforma del Derecho de familia en Francia: a propósito del Proyecto de Ley n.º 344, de 7 de noviembre de 2012, de apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo”, Actualidad civil , 4, 2013.
[18] J. J. Ugarte Godoy , “Matrimonio de homosexuales y uniones civiles”, Ius Publicum , 29, 2012, pp. 33-38.
[19] Así, por ejemplo, C. Viera Álvarez , “El concepto de familia y la unión civil de personas del mismo sexo: comentario de jurisprudencia a la aplicación de la ley de violencia intrafamiliar”, Revista de Derechos Fundamentales , 1, 2008, pp. 199-205.
[20] A. Barrero Ortega , “Matrimonio y res publica constitucional”, en VVAA., Estudios sobre la Constitución española: homenaje al profesor Jordi Solé Tura , vol. 2, Congreso de los diputados, Madrid 2008, pp. 1045-1062.
[21] I. Gutiérrez Gutiérrez , “La garantía del matrimonio en la Constitución: estabilidad y apertura como criterios de interpretación”, Boletín del Ministerio de Justicia , 2137, 2011, pp. 2-13.
[22] R. Bercovitz Rodríguez-Cano , “La competencia para legislar sobre parejas de hecho”, Derecho privado y Constitución , 17, 2003, pp. 61-88; R. Navarro Valls , “Estabilidad del matrimonio y defensa legal de la homosexualidad”, Estudios de Derecho judicial , 130, 2007, pp. 311-324.
[23] G. Cámara Villar , “Derecho al matrimonio y matrimonio entre personas del mismo sexo”, Direitos Fundamentais & Justiça , 17, 2011, pp. 13-40; M. Martín Sánchez , Matrimonio homosexual y Constitución , Tirant lo Blanch, Valencia 2008.
[24] D. Tirapu , “La cuestión no cerrada del llamado matrimonio homosexual”, Revista de estudios jurídicos , 10, 2010, pp. 353-365.
[25] En tal sentido, el informe emitido por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación acerca del proyecto de modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, de 14 de marzo de 2005.
[26] Estudio del Consejo General del Poder Judicial sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, de 26 de enero de 2005.
[27] Ibíd .
[28] Véase el dictamen del Consejo de Estado de 16 de diciembre de 2004. En sentido análogo, F. Rey Martínez, “ Homosexualidad y Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional , 73, 2005, pp. 111-156.
[29] R. Naranjo de la Cruz, “Matrimonio homosexual y categorías jurídicas”, Revista General de Derecho Constitucional , 17, 2003.
[30] D. Llamazares Fernández , “El matrimonio homosexual”, en G. Souto Nieves (coord..), El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España: estudios en honor del profesor Víctor Reina Bernáldez , Comares, Granada 2008, págs. 3-40.
[31] M. A. Presno Linera , “El matrimonio: ¿garantía institucional o espacio vital”, Revista de Derecho Constitucional europeo , 19, 2003, pp. 403-432.
[32] A. Barrero Ortega , “Le débat sur la légalisation du marriage homosexuel en Espagne”, Revue française de Droit constitutionnel , 1, 2007, pp. 249-268.
[33] O. Salazar Benítez , “El reconocimiento jurídico-constitucional de la diversidad afectiva y sexual”, Revista de Estudios Políticos , 157, 2012, pp. 45-81.
[34] M. Jagielska , “Eastern European Countries: From Penalisation to Cohabitation or Further” in Legal recognition of same-sex relationships in Europe , Cambridge; Antwerp; Portland, Intersentia 2012, pp. 55-70; Y. Merin , Equality for same-sex couples , The University of Chicago Press, Chicago and London, pp. 130 y ss..
[35] K. Yoshino , “A new birth of freedom? : Obergefell v. Hodges”, Harvard Law Review , 129, nº 1, 2015, pp. 147-179, con valiosa contestación, Equal dignity: speaking its name , de L aurence H. Tribe en Harvard Law Review Forum (Nov 10, 2015).
[36] A. Barrero Ortega , “El matrimonio entre ciudadanos del mismo sexo: ¿derecho fundamental u opción legislativa”, op. cit. .
[37] F. Rey Martínez , op. cit ..
[38] J. Pardo Falcón , “El matrimonio homosexual, un derecho constitucional: algunas consideraciones básicas a la espera del TC”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho , 24, 2011, pp. 60-67.
[39] A. Barrero Ortega , “El matrimonio entre ciudadanos del mismo sexo: ¿derecho fundamental u opción legislativa”, op. cit ..
[40] En torno al debate italiano, S. Ragone , “El matrimonio homosexual en Europa. Entre Derecho político y Derecho jurisprudencial. Reflexiones a raíz de la reciente jurisprudencia comparada”, Foro , Nueva época , 16, 2013, pp. 241-261.
[41] F. J. Matía Portilla , “Matrimonio entre personas del mismo sexo y Tribunal Constitucional: un ensayo sobre la constitucionalidad del primero y los límites en la actuación del segundo”, Revista General de Derecho Constitucional , 15, 2012.
[42] S. Ragone , op. cit ..
[43] Vid . V. Ferreres Comellas , op. cit ., pp. 42 y ss.; M. Ahumada Ruiz , La jurisdicción constitucional en Europa: bases teóricas y políticas , Civitas, Madrid 2005, pp. 63 y ss.; L. Hierro Sánchez-Pescador , “Derechos, democracia y justicia constitucional”, en VVAA., Jurisdicción constitucional y democracia (actas de las XVI Jornadas de la Asociación de letrados del Tribunal Constitucional) , Cuadernos y debates-Tribunal Constitucional, Madrid 2011, pp. 107-126.
[44] S. Ragone , op. cit ..
[45] J. Pérez Alonso, “Breve crónica acerca de los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo de los Estados Unidos sobre el matrimonio homosexual en los años 2013 y 2015: los casos Windsor, Perry y Obergefell”, Revista Española de Derecho Constitucional , 105, 2015, pp. 347-367.
