"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
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Hace 16 años se publicaba el trabajo “El horizonte jurídico de Internet” de Vittorio FROSINI[1], y en el que el autor planteaba el reto de un régimen jurídico específico sobre Internet, más allá de la mera extensión de las normas vigentes de los respectivos ordenamientos públicos aplicables «ad casum»[2]; y ello, especialmente, en razón a la compleja y específica problemática que plantea Internet según el Prof. FROSINI, como ocurre con relación a las limitaciones espaciales y temporales de éste y de los mensajes que discurren a través de él[3]. Pero un espacio y un tiempo que han venido, a su vez, a transformar el contexto jurídico en el que se desarrolla el mismo Internet: de un lado, un espacio virtual, al margen de las clásicas fronteras de los Estados y obviando de este modo, en gran medida, la acción jurídica y política de éstos; así como un tiempo virtual, por otro, pues aquél pone en contacto inmediato a sujetos que interactúan en distintos puntos del planeta con diversa franja horaria, y generando un tiempo propio, digital, fuera de husos horarios[4]. Y con ello, a su vez, un espacio y un tiempo que nos introducen en un nuevo marco histórico en el que se integra críticamente el Estado y su Derecho hoy; nos referimos a la globalización, tal como venía planteando Anthony GIDDENS con relación a las transformaciones sociales que cabían ya advertir a comienzos de la última década del pasado siglo[5]. Y es que globalización, informática e Internet van de la mano[6].
Mas el Prof. FROSINI también nos habla del tiempo real, el histórico. Y esto no sólo en relación con el título del trabajo al que aquí hago mención (“El horizonte jurídico de Internet”, recuérdese), sino al respecto del propio ensayo cuando, al final del mismo, incluye un «post scriptum» introduciendo cuestiones nuevas no referidas en el texto inicial[7]. Por supuesto que todos hemos tenido la experiencia de, terminado un artículo, hacer modificaciones a la vista de novedades surgidas mientras éste se estaba realizando; pero cuando el tema objeto de estudio es la tecnología, y en concreto la informática, resulta una verdadera temeridad pretender que el trabajo, cuando salga publicado, no vaya a estar ya desfasado. Con todo, hoy cojo el guante que en su día nos lanzara Vittorio FROSINI, pasando a reflexionar (a finales de 2016) sobre el futuro u horizonte jurídico de Internet (aunque sólo sea en relación con su expresión más inmediata y sin pretensión alguna de agotar la cuestión, pues dejamos a un lado cuestiones tan relevantes como la misma privacidad y la protección de datos, el «Big Data», el «Cloud Computing», o la ciberseguridad), y ello, en particular, con relación al principio de neutralidad dada la progresiva dimensión jurídico-constitucional que éste viene asumiendo en los últimos años[8] en garantía de imparcialidad e igual trato del tráfico de la red en relación con los contenidos y su origen, así como de interconectividad de sistemas y tecnologías en la red[9].
De acuerdo al motorizado tiempo que nos ha tocado vivir, y en el que la informática, precisamente, parece funcionar a modo de acelerador del mismo, no está de más partir de la siguiente reflexión: el Derecho y el futuro no es un binomio que tenga buena química cuando de la tecnología se trata, pues el Derecho tiende a avanzar a rebufo de ésta; y ello, en particular, a la vista de los cambios y conflictos que la tecnología genera en la realidad social y ante su regulación jurídica, de manera que, normalmente, los juristas intervenimos una vez que la realidad jurídica y la realidad social quedan disociadas; el Derecho así, y con él los juristas, parcheando los baches y agujeros que el progreso tecnológico, y en especial el informático (a los efectos de estas páginas), generan en el maltrecho entramado jurídico. Otra cosa, en principio, sería el caso de la política (dada su mayor proyección de futuro, en atención a su capacidad de prospección estratégica al respecto del mismo y la innovación)[10], pero su relación con el progreso tecnológico tampoco viene siendo buena: de un lado, por la tensión que entre el/lo político y el/lo tecnólogo/tecnológico se da en la actualidad, ante la desconfianza que sobre el/lo primero recae frente a la cientificidad que sobre la tecnología se autopresume; de otro, por el espacio de poder que reclaman entonces los segundos (científicos e ingenieros), parapetándose ante la acción de los primeros (los políticos); y asimismo, por la propia dejación que los mismos poderes políticos han protagonizado sobre la tecnología, en no pocos casos (lo que, a su vez, ha venido a reforzar las dos objeciones anteriores)[11]. Mas también, claro, por la dificultad obvia de decidir desde el presente un futuro sujeto a su propio destino e innovación técnica, que a menudo se aparta del diseño político (y jurídico)[12].
Por supuesto que el cambio y la evolución es condición de la misma Historia, incluido el progreso tecnológico, pero lo característico hoy es la velocidad e intensidad de tales cambios a golpe de tecnología (conforme he sugerido más arriba)[13], lo que a su vez repercute en un Derecho cada vez más contingente ya que en constante mudanza (jurídica y políticamente) a los nuevos tiempos[14]; y con esto la dificultad del Derecho entonces para ofrecer la necesaria seguridad jurídica que es presupuesto del mismo, puesto que garantía de la libertad y del tráfico jurídico- como máximo cabe hablar de cierta “previsibilidad”[15]. Además, plantearnos el futuro de Internet, y así cuál pueda ser la forma en que haya de acometerlo el Derecho, supone a su vez afrontar directamente una espiral de indeterminación, al ser incapaces de predecir el concreto desarrollo que pueda alcanzar la innovación tecnológica en materia de redes (según se ha adelantado más arriba), dificultando todavía más nuestro propósito; pero también con ello, afrontar los cambios mismos que está sufriendo, y va a seguir sufriendo, el mismo Derecho[16].
Ahora bien, no soy un mero técnico en Derecho (ni un político), sino un constitucionalista; es decir, un investigador preocupado, al igual que el Prof. FROSINI, por el ejercicio del poder y por los derechos y las libertades de las personas, en tanto que en constante dialéctica en la Historia. No en vano la Historia de la Humanidad, pasada, presente y entendemos que futura, se estructura en torno al poder, su ejercicio y sus sujetos, y desde la edad contemporánea, en particular, viniendo el Derecho Constitucional progresivamente a articular tal ejercicio del poder público ante y por los ciudadanos[17]. A estos efectos recuérdese también cómo Internet, y el entero progreso informático, enmarca e impulsa la globalización (según se ha apuntado antes), abriendo nuevas formas de entender y ejercer el poder, junto con la aparición de nuevos sujetos al respecto; y así, desde hace bastantes años, la necesidad de que el constitucionalismo (como advirtiera Mauro CAPPELLETTI) deba alcanzar también dichas nuevas manifestaciones de poderes y de sujetos[18], y en especial de aquéllas y aquéllos de carácter privado. En tal sentido, ciertamente, vengo trabajando desde hace años en relación con el progreso tecnológico y la globalización[19], y desde tal traza (como “jurista tecnológico”, en palabras del propio FROSINI)[20], entiendo, que podamos también aproximarnos al futuro de internet. Pero antes, permítaseme detenerme, aun brevemente, en el presente del Derecho constitucional y en la actual evolución de la actividad pública.
El Derecho constitucional que ha de enfrentarse hoy al reto de la informática y del Internet es, de un lado, un Derecho en transformación ante la globalización y la consiguiente crisis del propio Estado[21]; así, es que se vengan extendiendo e impulsando instrumentos propiamente constitucionales a nuevos espacios ordinamentales a fin de, no sólo solventar en lo posible las grietas que al interno de la normatividad constitucional ha generado la globalización, sino procurar resolver problemas globales que requieren respuestas a nivel constitucional, como acontece precisamente con el Internet (a tenor del referido espacio y tiempo virtual que genera, y la limitada capacidad de los Estados al respecto)[22]. Esto da lugar, finalmente, a un Derecho constitucional compuesto, complejo y más allá de la propia Constitución normativa-estatal, en tanto que abierto, cooperativo y dinámico en su realización con otros órdenes jurídicos[23]; un Derecho, finalmente, culturalmente proyectado y compartido a partir de aproximaciones comparadas de unos y otros sistemas constitucionales (Peter HÄBERLE)[24], lo que en particular se manifiesta con relación al progreso informático e Internet[25].
A esto, a su vez, se suma la incertidumbre con la que el propio Derecho, en abstracto, es llamado a decidir sobre cuestiones tecnológicas, en general, e informáticas, en particular; por supuesto que la incerteza ha existido siempre en relación con la necesidad de decidir y resolver jurídicamente, pero lo relevante hoy es la abrumadora incertidumbre en la que nos movemos a causa de una tecnología que genera mayores incertezas y riesgos en nuestro futuro[26]. Es de este modo que el Derecho haya tenido que buscar, consecuentemente, nuevos instrumentos jurídicos, como son los principios de precaución (por ejemplo, José ESTEVE PARDO)[27] o el de responsabilidad (Hans JONAS)[28], conforme a los cuales (y respectivamente): de un lado, se legitiman medidas limitadoras de actividades de carácter tecnológico que supongan un riesgo constatable (que no ya daño, pues entonces entraría en juego la expresa prohibición) con relación al medio ambiente, la salud y la propia persona humana[29]; y de acuerdo al segundo (por otro lado, pero potencialmente de manera paralela), se procura una guía positiva y “neokantiana” en post de un desarrollo tecnológico compatible con la persona y su dignidad (y por tanto, con los presupuestos y postulados neoconstitucionales)[30]. Y en evidente conexión con este último principio, el concepto de conciencia tecnológica (tal como lo definiera Vittorio FROSINI)[31], en pos de una mayor correlación entre el progreso tecnológico e informático y las personas, mediante la evaluación jurídica del impacto de tal progreso en el estatus jurídico de éstas[32].
A lo anterior se une el carácter regulador con el que hoy se caracteriza la acción pública, como otra manifestación más de los cambios que en los últimos tiempos vienen aconteciendo en el Derecho público; un carácter según el cual los poderes públicos renuncian a proveer directamente servicios públicos a la ciudadanía, los cuales quedan entonces en manos de los propios particulares, si bien guardándose por aquéllos cierto control previo y ulterior sobre éstos en garantía de un interés público y general[33]. Pero con esto, claro, el retroceso del Estado ante unos particulares que participan cada vez más en la gestión de espacios y servicios de trascendencia pública, y coincidiendo al respecto de la red con un consiguiente déficit de herramientas y capacidades públicas, entonces, con las que, no ya mantener cierto control sobre Internet (pues salvo en su origen estricto, nunca lo han tenido realmente), sino en conquistar, verdadera y progresivamente, posiciones políticas y jurídicas en un espacio protagonizado primero, y fundamentalmente, por los propios internautas, y luego, ya, por los proveedores (según se viene luego a mostrar); mas en todo caso, como área de acción humana en derechos, libertades y en responsabilidades privadas y públicas[34]. Un espacio, por tanto, de relaciones en conflicto, y en las que los diversos intereses que expresan internautas y proveedores no son sino reflejo de distintas formas de entender y conformar dicho espacio[35]; un espacio, además, que, al margen de su virtualidad, es hoy ya auténtica realidad sobre la que, al margen de concepciones positivas o negativas sobre la misma (como manifestación más de la dualidad cultural que sobre la tecnología siempre ha existido)[36], los poderes públicos están legítimamente llamados a actuar conforme a un fin público general y abstracto con el que (superponiéndose a tales intereses contrapuestos) recomponer, aun desde tal prisma regulador, la acción pública misma ante unos y otros[37]. Y de esta manera, y dada la fáctica realidad informática y digital que supone Internet, así como la pluralidad ordinamental que en el mismo reina[38], que entendamos que se haya de «re-dirigir», más que inhibir, el desarrollo informático (en general) y de Internet (en particular)[39], sin perjuicio de advertir potenciales límites jurídicos ante la generación de daños y riesgos ciertos por aquél (especialmente, con relación a derechos y libertades, pero no sólo)[40].
Con esto último, además, se está haciendo referencia a un principio jurídico que gana cada día mayor incidencia en Derecho público al respecto de las relaciones de los poderes públicos con los sujetos privados en el vigente contexto de la globalización, cual es la subsidiariedad en su dimensión horizontal[41], instando a que las decisiones sobre determinadas materias o cuestiones sean adoptadas por la sociedad civil o determinados sujetos privados en vez de los poderes públicos, y a modo de cláusula de limitación de intervención de éstos[42]. De esta forma es que se pueda hablar de expansión de la subsidiariedad como criterio relacional entre lo público y lo no público, buscando promover y garantizar (mas sin llegar a reservar competencialmente)[43] ciertos ámbitos a favor del segundo, y fomentando así heterogéneos procesos de autorregulación[44]: ya por tratarse sobre cuestiones específicamente referidas a ciertos colectivos, de manera que sus miembros se consideran como sujetos preferentes respecto a cómo determinar sus propias relaciones y conducta (como desde hace tiempo sucede con relación a la autorregulación de Internet)[45]; ya por referirse a materias muy técnicas (incluso tecnológicas), en las que expertos y técnicos se presentan como mejor llamados a decidir y regularlas (como también acontece al respecto de Internet)[46]; o ya por tratar sobre materias y actividades que actúan a nivel global, de manera que sus actores o protagonistas se presentan como sujetos privilegiados a fin de determinar su ordenación y normación (comercio internacional e Internet)[47]. Ahora bien, y desde tal dimensión de la subsidiariedad, previniendo del carácter más corporativo, que verdaderamente democrático y plural, de este principio en no pocos casos[48], lo cual ha de tenerse en mente a la hora de conjugar adecuadamente la subsidiariedad horizontal en relación con la definición de intereses generales y desde criterios y procedimientos democrático-pluralistas[49]; y de ahí, entiendo, que se presuponga una mayor capacidad a los poderes públicos para redefinir, en última instancia y unilateralmente (incluso), las relaciones entre éstos y los sujetos privados en atención al paradigma de la promoción y la garantía de intereses generales y abstractos política y democráticamente establecidos (como precisamente acontece con la neutralidad en su dimensión más técnica, según se viene luego a mostrar)[50].
Pero comencemos por el pasado de Internet, por su origen mismo; un origen, recordemos (y como comenta el propio Prof. FROSINI en su ensayo)[51], que se remonta a la investigación en redes de conmutación de paquetes de información (ARPANET) dentro del ámbito de la Administración militar norteamericana (en principio, y simplemente, para poder conectar diversos ordenadores e intercambiar información entre los mismos), a la que se sumarían luego otras instituciones gubernamentales y universitarias[52], y que se vería al tiempo reforzada, especialmente, para evitar el riesgo de aislamiento de una parte del sistema de defensa norteamericana ante un ataque externo (en particular, nuclear). La idea era garantizar que la información llegara a su destino aunque parte de la red estuviera destruida (o lo que es igual, garantizar un mecanismo de respuesta): en tal sentido, se dividió la información en paquetes con datos suficientes para que pudiera arribar a una dirección a través de múltiples nodos sin que el camino resultase preestablecido, de forma que si una parte de la red era dañada o interceptada los paquetes fueran automáticamente por otros nodos[53].
Es así que el referido origen de internet conformara ya su A.D.N. en relación con su carácter no enteramente controlable, caótico incluso[54], y desde tal momento, y particularmente en una primera fase de su desarrollo y evolución ante y por los particulares (es decir, más allá de las instituciones públicas), el reclamo por éstos de un espacio virtual de autogobierno: una auténtica república digital de internautas (en sentido amplio), sin injerencias de los poderes públicos y bajo un marco autorregulado por aquéllos; muestra popularizada de este momento es la conocida como “Declaración de independencia del Ciberespacio”, de John Perry BARLOW (1996)[55], concebida, precisamente, como respuesta a los primeros intentos de regulación de Internet por los poderes públicos[56]. A ello, además, se le habría de sumar cierta apatía por parte de los propios poderes públicos en los primeros momentos de crecimiento de Internet (a diferencia de lo acontecido en el pasado en materia de telecomunicaciones), dejando que fueran los proveedores privados de redes y telecomunicaciones los que, finalmente, fueran conformando éste[57].
Al margen de concretas manifestaciones de tal autorregulación y autogobierno todavía (como es, en especial, el gobierno de un recurso crítico de Internet como es el de los denominados dominios, y sin perjuicio de su evolución en el tiempo)[58], lo cierto es que los Estados, finalmente, han ido progresivamente penetrando, y de manera legítima, en dicho espacio virtual a tenor del interés público y general que el mismo supone para toda la comunidad, como en razón a específicas actividades desarrolladas en Internet que afectan a intereses y bienes jurídicos dignos de la máxima protección pública (así no sólo la realización de graves acciones delictivas, en general, como agresivas para la seguridad pública y la defensa de los Estados, en particular, sino simplemente porque afecten a derechos fundamentales, libertades públicas u otros principios de relevancia constitucional)[59].
En consecuencia, y como contrapartida a dicha penetración paulatina de lo público en Internet, ha sido también una progresiva teorización de un principio jurídico sobre la imparcialidad sustantiva de la regulación pública de Internet, al que venimos aquí a denominar neutralidad sustantiva. Es decir, cómo tal intervención pública en la red ha de llevarse a cabo garantizando que ésta se mantenga como un (nuevo) espacio digital y plural de expresión, comunicación e información de las personas; así, y en principio, una neutralidad sustantiva o material de los poderes públicos al respecto de la red y con relación a sus contenidos, como de las personas que los vierten y los visitan ante aquéllos. Y decimos una neutralidad sustantiva y material, dado que expresión y proyección jurídica: por un lado, del desarrollo y la expansión que los derechos humanos y derechos fundamentales hoy suponen al respecto de la conocida como “globalización jurídica” (en palabras del propio Vittorio FROSINI)[60]; y por otro, de la concepción compuesta, compleja, cooperativa y expansiva del Derecho constitucional mismo en especial con ocasión de los derechos y las libertades (con Peter HÄBERLE, nuevamente)[61]. Una traslación, consecuentemente, del principio constitucional de prohibición de censura previa en garantía de un espacio de libertad y pluralismo ideológico, tal como al tiempo se evidenciara en la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de 26 de junio de 1997 en el caso «Communications Decency Act» en relación con la transformación de las libertades de expresión e información sobre Internet, en cuanto que nuevo y singular medio de comunicación mundial[62]. Y en Europa, sin existir pronunciamientos equiparables al recién referido, sí que, al menos, se ha reconocido también la extensión de la libertad de expresión y comunicación al soporte digital de Internet, como acontece, por ejemplo, en el caso Satakumnan Markkinapörssy y Satamedia, resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de diciembre de 2008 (Asunto C-73/07)[63].
Naturalmente, y como advierte Mark TUSHNET, lo anterior no significa que se extienda sin más dichas libertades al respecto de Internet, a salvo de concretas adecuaciones a las especificidades que Internet supone (altísima capacidad de difusión, bajos costes, anonimato, potencialidad de daño, etc.), pues las especificidades de Internet son tales que bien pueden llegar a exigir nuevas formas de entender constitucionalmente estas libertades en relación con Internet[64]. Pero esto (que a su vez conecta con la idea plateada por Vittorio FROSINI de cómo Internet exige un Derecho propio, según hemos advertido al comienzo de este trabajo), no obvia que hoy tales libertades constitucionales se expresen y desarrollen efectivamente a través de la red, y que sus garantías deban cubrirlas en dicho medio sin perjuicio, claro, de su adecuada ponderación y actualización en razón a las especificidades que conlleve la red en su momento tecnológico.
Ahora bien, y al margen del crecimiento de la «Deep Web» a fin de esquivar en lo posible el control de Internet por los Estados (como plataforma de acciones delictivas de todo tipo y grados, pero también como efectivo espacio de libertad ideológica ante supuestos de negación de la anterior neutralidad por algunos Estados[65])[66], lo cierto es que éstos, los Estados, no terminan sin embargo de poder controlar enteramente Internet en cuanto que «Surface Web» ahora (según se viene adelantando). Así, prohibiciones legítimas previstas por aquéllos en sus respectivos ordenamientos son sencillamente sorteadas por los internautas colgando y visitando contenidos en sitios de Internet ubicados en servidores foráneos y bajo un régimen jurídico diverso[67]; y ello no sólo como una manifestación más de la proyección del A.D.N. libertario de Internet, sino del turismo jurídico que hoy permite la globalización (deslocalizando actividades en razón a regímenes jurídicos más laxos que los originarios)[68], y que en el caso de Internet se ve exponencialmente multiplicado.
A la par que se venía manifestando el carácter no del todo controlable de Internet por los poderes públicos (conforme acabamos de señalar), vendría también a evidenciarse, no obstante, la posibilidad de que éste tuviera «dueño» (segunda mitad de la última década del siglo pasado), de acuerdo a cómo Internet se venía desarrollando, fundamentalmente, a través de líneas telefónicas y cables televisivos privados, y planteándose así, también, un ulterior progresivo control público sobre las mismas redes e infraestructuras[69]; y para el caso de Europa, donde las líneas telefónicas eran inicialmente públicas (y el cable no estaba tan desarrollado), procediéndose en cambio a un proceso de liberalización de éstas, si bien bajo su condición de servicio universal (y manteniéndose, de este modo, cierto control por los poderes públicos con relación a su ordenación y régimen de prestación)[70].
Pero sería con ocasión del proyecto de Bill Gates de poner satélites de comunicaciones en baja órbita (1997)[71], permitiendo que Internet fuera accesible desde cualquier parte del planeta (de este modo, acceso universal total) y a una velocidad muy superior a la media existente en ese momento (¡2.000 veces más!), cuando el problema de la propiedad de la red alcanzara su máxima expresión, pues, de haberse llevado a cabo (suponiendo un grandísimo salto cuantitativo y cualitativo para Internet, eso sí), hubiera surgido el evidente riesgo de que la red hubiese quedado bajo el control y la dependencia fáctica de un potencial monopolio privado en su provisión; un riesgo, así, tanto para la comunidad de internautas y prestadores de servicios y contenidos, como para (y especialmente) los propios poderes públicos a la hora de la efectiva garantía de una red libre, pero susceptible, claro, de intervención y control público. Nacía así, o al menos comenzaba a evidenciarse con toda su intensidad, el potencial riesgo de la concentración de la provisión de servicios de Internet; riesgo que, efectivamente y en particular, comenzaba a materializarse en los Estados Unidos con relación a la posición que ocupaban ya los proveedores de televisión por cable en la provisión de Internet[72].
Es por tanto que junto a la garantía sustantiva de la red en torno a los contenidos que por ella circulaban, se fuera proyectando al tiempo (ya en la década pasada de este Siglo) una nueva manifestación de la imparcialidad de ésta, pero en una dimensión más formal o técnica ahora (Tim WU, 2003), y conforme a la cual tanto proveedores de servicios de internet, como poderes públicos, han de garantizar un trato igual a todo el tráfico, de manera que los internautas no sufran discriminación o carga alguna en razón a contenidos, páginas web consultadas, y plataformas o equipamientos utilizados en el acceso o modo de comunicación[73]; y ello, a su vez, a la vista de prácticas en las que proveedores de servicios de Internet priorizaban ya determinados contenidos o servicios a cambio de contraprestación económica por parte de proveedores de contenidos, como de usuarios finales[74]. Es decir (y conforme vamos a ver a continuación), una garantía de un mismo servicio a todos los usuarios, sin perjuicio, eso sí, de cierta priorización razonable del tráfico en relación con la gestión de la propia red por los proveedores, o el uso de servicios críticos y de interés público y general; pero de acuerdo, siempre, con una estricta regulación debidamente garante de la referida imparcialidad o neutralidad formal de la red[75], y una adecuada información al usuario final[76].
Al respecto de la progresiva implementación normativa del principio de neutralidad en su dicción formal, en 1998 la «Federal Communications Commission» de Norteamérica (en adelante, FCC) determinaba (inicialmente) que la transmisión de datos por líneas telefónicas de banda ancha debía de integrarse como servicio de telecomunicaciones, y por tanto como servicio universal garantizando el «open access» de terceros proveedores, mientras que para el caso del cable televisivo, no[77]; y en 2005, a la vista de la extensión de la fibra óptica por las operadoras telefónicas (y de la situación dispar que entre ellas y los operadores de cable se daba), la FCC vendría sin embargo a liberar a aquéllas de tal obligación (aumentando entonces la competencia entre unos y otros)[78], dando lugar, a su vez, a un importante impulso inversor por parte de éstas en infraestructuras técnicas; con todo, la FCC pasaría en 2005 a prever ya las conocidas como “cuatro libertades” de Internet, si bien de manera no vinculante: libertad de acceso a contenidos, libertad de uso de aplicaciones, libertad de conectar dispositivos personales, y libertad de obtener información sobre el plan de servicio[79]. De esta forma es que, aunque se había fomentado por un tiempo una efectiva proliferación de proveedores de Internet en Estados Unidos, no se consiguió, en cambio, tal proliferación en relación con las infraestructuras técnicas, las cuales seguían concentradas en unos pocos propietarios que, además, debían sufragar las altas inversiones recién realizadas al respecto[80]; y con esto último, entonces, un nuevo problema, pues (y al margen de las referidas libertades) dichos propietarios de las redes comenzaron a plantear el llamado acceso escalonado, en virtud del cual cabía condicionar al pago de una contraprestación el acceso para proporcionar contenidos o servicios en éstas. Por otra parte, también, se detectó la práctica de ciertos proveedores de Internet que, ante situaciones de cogestión en la red, decidieron unilateralmente retrasar, e incluso eliminar, aquellos paquetes de datos que mayormente contribuían en tal congestión[81].
Ante la situación recién descrita, finalmente, la FCC dio en 2009 un mayor impulso a favor de la neutralidad de la red, como «Open Internet»[82], abogando no sólo por la efectiva codificación normativa de las mencionadas cuatro libertades, sino añadiendo además otros dos principios: no discriminación en relación con el acceso de otros proveedores de contenidos y aplicaciones (a fin de priorizar, o no, tales servicios), y transparencia al respecto de los usuarios y de las prácticas de los proveedores[83]. Pero es en 2010 cuando la FCC terminaría aprobando la «Open Internet Order», e implantando finalmente la neutralidad de la red. Y ello, de un lado, incluyendo ahora a todos los proveedores de servicios de Internet dentro de la categoría de «open access», salvo la telefonía móvil (planteándose así, nuevamente, un problema de discriminación entre proveedores), y de otro, ordenando el servicio de Internet a través de tres principios: la obligación de los proveedores de Internet de transparencia en relación con el tratamiento que den en supuestos de congestión de la red; la prohibición de que éstos bloqueen el tráfico; y la ilegalidad de tratos discriminatorios no razonables, en el sentido de que el tráfico de ciertos usuarios (o de sus competidores) pueda ser ralentizado de manera artificial por los proveedores[84].
No obstante, tal regulación de la FCC sería anulada judicialmente a comienzos de 2014 (a instancia de las operadoras del cable), procediendo aquélla a aprobar una nueva regulación al respecto a comienzos de 2015[85], constituyendo «una segunda generación de reglas sobre neutralidad de red»[86] al prohibir expresa y terminantemente a los proveedores que bloqueen o desaceleren o degraden el tráfico en las redes por cables e inalámbricas, o que favorezcan servicios por pago o a servicios gestionados: el llamado Internet de dos velocidades, en especial en caso de congestión[87], y ello, a su vez, en clara correspondencia con la desigualdad económica de los usuarios[88]. Además aquélla ha aprobado un estándar de conducta al respecto de los prestadores, conforme al cual éstos no pueden irrazonablemente interferir o desfavorecer la capacidad de los usuarios para seleccionar, acceder o usar contenidos, aplicaciones, servicios o máquinas[89], ni limitar la capacidad de los proveedores de servicios o de contenidos en Internet de poner a disposición del público contenidos, aplicaciones, servicios o aparatos a los usuarios[90]. Por último, en cuanto a las obligaciones de transparencia e información, la FCC ha reforzado las obligaciones de los proveedores (tarifas promocionales, cargos adicionales y topes de descarga, medidas de gestión de red, etc.).
Naturalmente esta normativa ha sido nuevamente muy controvertida en Norteamérica[91], pues dichos proveedores de servicios de Internet presionan en dirección contraria bajo el clásico argumento de que tal normativa perjudicaría la capacidad innovadora de éstos al reducir su intensidad inversora en infraestructuras[92]. Mas ello, y de otra parte, desde el esfuerzo desarrollado antes por las propias Administraciones públicas federales y locales en Estados Unidos (y al impulso de la propia FCC) en pro de la universalización de la red en banda ancha al menos en relación con todos los centros educativos y bibliotecas públicas[93].
En cuanto a Europa, a comienzos de la década pasada se advertía ya en la Unión un bloque normativo aplicable al respecto de la neutralidad de Internet (si bien no expresamente destinado a ella, y de escaso desarrollo)[94]: así, las Directivas 2002/19/CE (de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes y servicios de comunicación electrónicas), 2002/20/CE (de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas), 2002/21/CE (de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas), y 2002/22/CE (de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas); y entre éstas, destacando los artículos 8.4.d[95] de la Directiva 2002/21/CE, y 1.1[96], 4.2[97] y 20.2.b[98] de la 2002/22/CE, conforme a los cuales se reconocía, en el marco de una «conexión de extremo a extremo», la existencia de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público de buena calidad y a una velocidad apta para acceder de forma funcional a Internet, además de una libertad de elección real al usuario al respecto, así como la garantía de suficiente información a éste sobre los servicios prestados, sus niveles de calidad, tarifas y condiciones de uso.
Al tiempo, y en línea hacia un marco expreso sobre la neutralidad de Internet (más sin determinar todavía contenidos específicos, y dejando fundamentalmente en manos de los Estados la concreción de dichos contenidos y las medidas de garantía), están las Directivas 2009/136/CE, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directivas 2002/22/CE y 2002/58/CE, y el Reglamento (CE) 2006/2004, y la definitiva 2009/140/CE, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican las anteriores 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE (el llamado tercer «Paquete Telecom»). En cuanto a la 2009/136/CE, ésta, esencialmente, sustituye los artículos 20 a 22 de la Directiva 2002/22/CE (art. 1.14) en relación con una mayor información en torno a las condiciones de uso y las medidas de gestión a adoptar por los proveedores, así como la exigencia a éstos de unos requisitos mínimos de calidad con los que evitar la degradación del servicio y la obstaculización o ralentización del tráfico[99]. Y respecto a la relevante Directiva 2009/140/CE, destaca: de un lado, la adición de un nuevo apartado «g» al referido artículo 8.4 de la Directiva 2002/21/CE (art. 1.8.g), en virtud del cual se insta a la promoción de «la capacidad de los usuarios finales para acceder y distribuir la información o utilizar las aplicaciones y los servicios de su elección»; y de otro, la inclusión de la conocida como «Declaración de la Comisión sobre la neutralidad de Internet», y en la que se habla por fin, y expresamente, del «mantenimiento del carácter abierto y neutral de Internet», si bien como mero «objetivo político» (todavía) y como «principio regulador que han de ser fomentados por las autoridades nacionales de reglamentación», además de las «libertades de Internet»[100].
En esta línea, todavía, la Comisión Europea en 2010, en su «Agenda Digital para Europa (2020)», y en referencia a la neutralidad y al carácter abierto de la red, reitera su compromiso de vigilar “estrechamente la aplicación de las [referidas] disposiciones legislativas sobre el carácter abierto y neutral de internet, que protegen los derechos de los usuarios al acceso y la distribución de información en línea y garantizan la transparencia sobre la gestión del tráfico”, junto con potenciar, eso sí, la banda ancha y el acceso “generalizado” a las mismas y “a un precio competitivo”[101]. Y cuando en 2011 la Comisión decide evaluar finalmente la conveniencia de una normativa específica sobre la neutralidad de Internet en Europa, sigue sin considerar necesario que se realice todavía dicha normativa (sin perjuicio, eso sí, de la potencial actuación de los Estados miembros), limitándose a plantear una serie de recomendaciones (fundamentalmente, informar a los consumidores sobre: la velocidad real de banda ancha, subida y bajada de datos, y velocidad utilizada; los límites o techos de consumo; y las limitaciones que pueda tener Internet) que, de no ser atendidas, sí darían lugar entonces a tal intervención normativa[102]. Por su parte el Comité Económico y Social Europeo, y en respuesta a la Comisión, vendría en un Dictamen, de octubre de 2011[103], a plantear la necesidad de una normativa más concreta y clara en torno a la neutralidad de la red, invocando (incluso) los principios de prevención y precaución, conectando dicha neutralidad con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y haciendo propuestas de específicos contenidos que habrían de integrar el régimen de la neutralidad de Internet[104]; y ya el Parlamento Europeo, en noviembre de 2011, aunque recogiendo parte del anterior Dictamen, se limitaría en este omento a instar a la Comisión a que continuara vigilando las prácticas de gestión del tráfico, y sin considerar tampoco necesario proceder a su regulación[105].
Es ya en 2015, y al influjo de la normativa norteamericana, cuando la Unión Europea dé un verdadero salto en la neutralidad de la red con ocasión de la aprobación del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, al establecerse, por fin, concretas y directas medidas en relación con el acceso a una Internet abierta (a la par que se modifica la referida Directiva 2002/22/CE y el Reglamento (UE) 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión); pero ello, desestimándose por el propio Parlamento Europeo buena parte de las enmiendas presentadas en orden a garantizar, precisamente, un alto estándar de neutralidad ante la priorización del tráfico en la red pretendida por los proveedores de Internet. Así es que el Reglamento (UE) 2015/2120, después de un preliminar reconocimiento del “tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a internet y los derechos relacionados de los usuarios finales” (art. 1.1), de libre acceso y uso de aplicaciones y servicios (art. 3.1)[106], y de una genérica y preliminar prohibición de la limitación de dicho tráfico y del reconocimiento de la neutralidad en su artículo 3.3, «ab initio»[107], termine por reconocer un régimen de excepcionalidad a dicha neutralidad con un tenor o carácter amplio y abstracto (según se expresa en la norma), apreciándose cierta permisibilidad con ocasión de supuestos de congestión de la red (y por tanto una puerta a la discriminación del tráfico de la red al consentir acelerar o ralentizar el tráfico en función de la situación)[108], además de la creación de vías (más) rápidas para servicios especializados (art. 3.5)[109].
Dicha permisibilidad sobre la neutralidad a la red en Europa parece mantenerse hoy, a pesar de las recientes directrices aprobadas en este año (agosto de 2016) por la «Body of European Regulators for Electronic Communications» (en adelante, BEREC) al respecto del referido Reglamento (UE) 2015/2120, y que han de actuar de guía común (luego) en relación con la actuación de los reguladores nacionales en materia de comunicaciones e Internet (en el caso de España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia)[110]. En tal sentido, lo cierto es que la BEREC ha delimitado en gran medida el alcance interpretativo del artículo 3.3 y 3.5 del Reglamento (UE) 2015/2120 a los efectos de su implementación por los Estados miembros (dando mayor seguridad jurídica con relación al principio de neutralidad), pero dejando cuestiones todavía abiertas sobre todo al respecto de momentos de congestión de la red o de las conocidas como prácticas «zero-rating»[111]. Y es que el tono aún abierto y abstracto con el que se siguen moviendo, en algunos casos, las referidas directrices permiten un margen de actuación discrecional por los reguladores nacionales a la hora de comprobar la actividad de los proveedores en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea; y ello, en especial, ante el temor a la presión que los «lobbies» nacionales (fundamentalmente, los proveedores) puedan llevar a cabo ante las respectivas agencias reguladoras de los Estados miembros de la Unión.
A la vista del marco que sobre el progreso de la red y de su neutralidad se ha presentado más arriba, se advierten diversas cuestiones abiertas con relación al futuro jurídico más inmediato de Internet, que, sin ánimo de exhaustividad, procedo a desarrollar:
La primera de dichas cuestiones parte de la extrema dificultad de intervenir en un entramado tan tecnológico y amplio como es Internet, pues esa intervención requiere actuar a través del código y la norma, que forman así un binomio instrumental,[112] y con enormes recursos, dado el desarrollo progresivo de la red. En consecuencia, un gran sector de la clásica actividad de policía administrativa no puede llevarse ya a cabo en Internet por los propios poderes públicos, al carecer de los recursos (no sólo técnicos, sino también humanos y materiales) necesarios para dicha labor, además de por el hecho de que la red hoy no está gestionada directamente por ellos. Por esto, buena parte de la seguridad de la red queda en manos de los mismos proveedores de servicios en tanto que propietarios y/o gestores de la misma, y ser una actividad esencialmente técnica. Sin perjuicio, claro, de la intervención directa de los poderes públicos al momento de su coparticipación en la planificación de la seguridad de la red[113] o con ocasión de la investigación y represión de graves agresiones a la misma[114]. Piénsese, por ejemplo, en los ataques masivos a la red que se producen por hackers cada cierto tiempo, paralizándola (como el acontecido el pasado 21 de octubre de 2016, de especial gravedad)[115]. Pero más allá de la evidencia que suponen dichos ataques sobre el origen de las agresiones a Internet desde el propio Internet, estos ataques también resaltan la certeza de que sólo Internet puede defenderse de sí mismo y a través de sus propios instrumentos tanto a nivel planificador y preventivo[116]. Desde esta última consideración reactiva, se reconoce la capacidad de los proveedores de servicios para actuar en casos de ataques a Internet adoptando medidas técnicas que, aun afectando al servicio y al tráfico ordinario de la red, estén sin embargo dirigidas a garantizar la seguridad y estabilidad genérica del servicio de Internet.
Lo anterior, precisamente, entronca con una de las excepciones reconocidas a la neutralidad técnica o formal de Internet, en cuanto que los proveedores de servicio pueden, para el caso necesario de “preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales”, tomar medidas de “gestión del tráfico” que supongan bloqueo, ralentización, alteración, restricción, o discriminación de contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas (art. 3.3.b Reglamento –UE- 2015/2120)[117]; no obstante, tales medidas han de ser “razonables” y únicamente se tomarán “durante el tiempo necesario” (nuevamente art. 3.3 Reglamento –UE- 2015/2120)[118], y en todo caso quedarían bajo el control de las autoridades nacionales de reglamentación (conforme art. 5.2, ahora, Reglamento –UE- 2015/2120)[119], mas sin llegar a establecerse la obligación de los proveedores de informar a éstas cuando adopten tales medidas (sin perjuicio, eso sí, de que aporten toda información que ellas les soliciten, en su caso)[120]. Obviamente, el reconocimiento de estas medidas de “excepción” en manos de los proveedores exige de la máxima consideración y relevancia jurídica con relación a la neutralidad técnica o formal de la red, en cuanto que garantía de los derechos de los internautas frente al poder técnico de los proveedores y en ejercicio de una función de evidente trascendencia pública y general (según se sigue a continuación).
La segunda cuestión versa sobre si los huecos que sobre la referida neutralidad formal o técnica quepan advertirse (como sucedería en Europa, de acuerdo a lo comentado en el apartado anterior), pueden también repercutir en la dimensión más sustantiva o material de dicha neutralidad; me explico. En el contexto globalizado vigente, marcado por un fuerte (neo)liberalismo económico e ideológico que tiende a reducir al mínimo cualquier otra opción política posible (por inviable)[121], y en el que los grupos económicos y mediáticos entran obviamente en contacto tanto con el mercado de las comunicaciones, como con los propios proveedores de servicios y los grupos políticos (privados y públicos), Internet y el foro de ideas que fluyen en él (junto con las nuevas posibilidades de acción conjunta y concertada que han supuesto las nuevas redes sociales), resulta ser un espacio virtual plural que cada día gana mayor capacidad de mediación e interacción de los ciudadanos ante los que ejercen el poder (cualquiera que sea éste)[122]. En tal sentido, y al igual que los canales clásicos de televisión y radio son sustituidos por los más jóvenes por diversas plataformas «on line», la prensa escrita, la histórica guardiana y mediadora política de la democracia, pierde cada día mayor presencia e influencia ante los nuevos diarios digitales[123]; y en ambos casos, con muchos menores costes económicos, y por tanto con mayores dosis de libertad y menos dependencias (políticas y económicas) que los medios clásicos de comunicación[124]. No es por tanto descabellado pensar, ante este nuevo panorama digital de independencia ciudadana (y de mayor interacción con el público)[125], en posibles vínculos entre los proveedores de la red (con intereses propios y particulares) con otros sujetos (no sólo privados, sino también públicos) con los que puedan compartir intereses (tanto económicos, como ideológicos) y definir estrategias comunes al margen, y frente, al actual mercado de ideas que ya supone Internet; y así, el surgimiento de un riesgo al pluralismo ínsito de Internet y de las redes[126]. De este modo, finalmente, es que se advierta la necesidad de extender la neutralidad formal a su perspectiva más material, en razón al riesgo de control de contenidos ideológicos por parte de los proveedores de Internet[127], de forma que la neutralidad se extienda efectivamente a todos los contenidos que circulen por Internet[128]; así parecería expresarse en la «Declaración Conjunta sobre libertad de expresión e Internet» llevada a cabo en 2011 por el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expresión, por la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión, y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y en la que se pone en contacto la libertad de expresión, la neutralidad de la red y el acceso a Internet como nuevos elementos de la participación política en democracia[129].
Si el gobierno de internet aún resulta complejo en razón a su A.D.N. libertario, su control fáctico por los propietarios de las redes ya es otra cosa si no se garantiza al máximo, entonces, la neutralidad formal o técnica de la red; no es así un mero problema de garantía de la igualdad (o discriminación) de los usuarios en relación con el tráfico de Internet, sino una cuestión vertebral de la ordenación constitucional que todavía hoy se predica en torno al pluralismo y que necesitamos que se mantenga en el futuro si de democracia queremos seguir hablando en este contexto digitalizado. La democracia en la red no es un desiderátum (al impulso de un ciberoptimismo desmedido), ni un riesgo o problema en sí (a la sombra, ahora, de un mero ciberpesimismo revisado)[130]; es simplemente la expresión de cómo hoy cualquier relación humana (económica, social, cultural, jurídica y política) pasa por su integración, en mayor o menor medida, por la red[131]. Y de ahí, nuevamente, la necesidad de que el concepto de neutralidad de Internet acoja el problema del control de contenidos y su incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión y de información (Joan BARATA MIR)[132], como ya habría puesto en evidencia la propia FCC al fundamentar la misma neutralidad técnica en dicha libertad (aun cuando luego, y sin embargo, no termine de desarrollar tal relación)[133].
Como tercer problema, y en línea con lo recién referido más arriba, está el riesgo de reducir la neutralidad a su dimensión más técnica o formal, en la que el internauta venga a identificarse más como mero usuario y consumidor, que como ciudadano activo[134]. Es cierto que, en el contexto de la globalización, la crisis que vive la ciudadanía lleva a considerar la necesidad de complementar ésta con otras categorías como pueden ser la de consumidor o usuario, pero esto sin llegar a sustituirla[135] . La garantía de igualdad de trato en el tráfico de Internet es una garantía formal[136] que, en puridad, actúa una vez que se accede a la red (así, arts. 1.1 y 3.1 Reglamento -UE- 2015/2120) y al margen del tipo de contenidos que se vierten en Internet, pero es insuficiente para garantizar una efectiva participación en la red tanto a la hora de contribuir con contenidos, como al momento de poder acceder a los mismos, o incluso de llegar a interactuar mediante ella con otros sujetos públicos y privados. Y esto no sólo en relación con una configuración jurídico-social del acceso al Internet (como se advierte ya en Derecho comparado)[137], dado que puntal clave de esta nueva sociedad digital y de la posición que en la misma venga a ocupar la persona, sino al respecto del sentido originario con el que la referida imparcialidad sustantiva comenzara a configurarse jurídicamente en torno al Internet: puesto que más coaligada ésta a las ideas de libertad y dignidad de la persona, como presupuesto del constitucionalismo contemporáneo, que la mera igualdad formal, y en tanto que más propia del constitucionalismo liberal. Y es que con tal derecho de acceso a Internet vendría a satisfacerse no sólo una actuación difusa de la libertad de expresión (según nos recordara Vittorio FROSINI), sino a materializarse un auténtico derecho a constituir relaciones, transmitir y solicitar informaciones, y de poder (incluso) disponer autónomamente del entero conocimiento humano (científico, cultural, etc.) sito en Internet[138].
Y como última cuestión (y en cierta relación con las dos anteriores), está también la garantía de la neutralidad sustantiva y formal al respecto de los prestadores de aplicaciones y la autorregulación impuesta por éstos (en principio como condiciones generales de contratación[139], o a modo de códigos de conductas y mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos[140]), como hoy se aprecia con ocasión de aplicaciones muy extendidas como Facebook[141] o Youtube[142], y en especial con relación a la influencia social, cultural, económica y política que a través de tales aplicaciones pueden llegar a alcanzar determinados sujetos en razón a los contenidos que elevan en dichas aplicaciones y son visitadas por miles (incluso millones) de internautas. Y es que las limitaciones que al respecto quepan imponer los proveedores de estas aplicaciones a sus usuarios (en particular a la hora de subir o colgar contenidos, pero asimismo en caso de su retirada de la red), bien pueden llegar a afectar también a sus libertades de expresión, información y comunicación, además de su interacción en la conformación de una opinión pública libre. Claro que el temor de tales proveedores de aplicaciones a potenciales responsabilidades derivadas de contenidos elevados por los internautas en ellas permite explicar, en principio, tales limitaciones[143]; pero esto, entiendo, no justifica restricciones a derechos fundamentales por cuanto que, al margen del grado de autodisponibilidad posible en los mismos, dichos derechos constituyen precisamente el marco básico desde el que viene configurándose Internet como nuevo espacio de libertad en comunicación, información y expresión (según se ha señalado antes)[144], y del que, obviamente, se benefician los propios proveedores de tales aplicaciones.
Para terminar, hoy el ágora ateniense, símbolo clásico de la democracia, es ya, en gran medida, virtual[145]. Una virtualidad que, a buen seguro, no hará sino crecer a impulso del progreso informático; una virtualidad cuya neutralidad sustantiva y formal necesitamos, por tanto, garantizar, a la par que enriquecer con el efectivo acceso a la red en cuanto que prerrequisito para un material ejercicio de libertades públicas como son las concernientes a la expresión, información y comunicación[146], pero también a otras como reunión, asociación y participación política, desde este nuevo emplazamiento digital (como se pusiera de manifiesto en los movimientos sociales desarrollados durante la primavera de 2011)[147]. Con todo, por supuesto que Internet conlleva nuevos riesgos para nuestras sociedades democráticas y plurales, y por tanto que la red deba ser objeto político y jurídico de intervención y control por los poderes públicos y los propios ciudadanos; pero ello no puede ser óbice para reconocer una nueva realidad tecnológica, social, económica, política y cultural a la que tenemos que enfrentarnos constitucionalmente no sólo desde los postulados y categorías más clásicas del Derecho constitucional, sino desde nuevos principios capaces de afrontar adecuadamente dicha nueva realidad[148] como es el caso, precisamente, de la neutralidad de Internet.
Ahí, finalmente, está en gran medida el futuro de Internet, pero también nuestro propio futuro en cuanto que comunidad democrática, plural y libre. Ahí, asimismo, un nuevo reto como constitucionalistas.
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto una de las principales cuestiones objeto de debate constitucional en relación con el futuro de Internet: la neutralidad de Internet, en tanto que garantía de imparcialidad e igual trato del tráfico de la red en relación con los contenidos, su origen y medios. A este fin, y previa presentación de los cambios que acontecen respecto al propio Derecho constitucional y al Derecho público en la actualidad (como consecuencia del desarrollo tecnológico y la globalización), es que analicemos: de un lado, el debate abierto en torno al gobierno de Internet, con la consecuente intervención de los poderes públicos, a la par que se garantiza por éstos una neutralidad sustantiva de Internet con relación a las libertades de expresión, comunicación e información; y de otro, ya, el desarrollo normativo de un marco garante de una neutralidad formal o técnica de Internet en especial frente a los proveedores del mismo (y ello, particularmente, conforme a su evolución en Estados Unidos y en la Unión Europea). Por último es que dediquemos unas consideraciones finales sobre diversos frentes abiertos en la neutralidad de Internet, fundamentalmente al respecto de la necesidad de conectar sus referidas dimensiones sustantiva y formal.
Palabras clave: Internet, Derecho constitucional, neutralidad de la red.
Abstract: This paper takes account of one of the central questions in the contemporary Internet debate: the net neutrality, that guarantees impartiality and equality related to the contents, origin and instruments. First of all, I present the main changes that affect Constitutional and Public Law in general, due to technological change and globalization). Then I go through the opened discussion on the government of Internet and the public power that guarantees neutrality linked to right of free speech and communication. But I try as well to explain the meaning of formal and technical neutrality against the private service of Internet (especially in the USA and the European Union). Lastly, I analyzes some new problems, trying to join the material and the formal dimension.
Key words: Internet, Constitutional Law, net neutrality.
Recibido: 12 de diciembre de 2016
Aceptado: 29 de diciembre de 2016
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[1] V. FROSINI, “L'orizzonte giuridico dell'Internet”, Il Diritto dell'Informazione e dell'Informatica , núm. 2/2000, pp. 271-280. Éste es uno de los últimos trabajos del Prof. FROSINI (padre en Italia y en Europa del llamado Derecho informático), y al hilo de éste que el pasado 14 de octubre de 2016 se celebrara en la Universidad de Catania un seminario-homenaje al mismo en el que tuve el placer de intervenir (precisamente, este escrito parte de la intervención que desarrollé en él); además, indicar que dicho trabajo ha sido objeto de una reciente traducción al castellano (también por mí), que se publicará asimismo en el próximo número de la Revista de Derecho Constitucional Europeo . Por último quisiera señalar que el presente artículo [junto con otros dos: “El Derecho Constitucional ante la era de Ultrón: la informática y la inteligencia artificial como objeto constitucional” ( Estudios de Deusto , vol. 64/2, 2016, pp. 225-258); y “Los fundamentos del ‘progreso informático' en la Unión Europea” (en prensa)] se ha desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación DER2013-42960-P (“La dimensión constitucional del proceso de integración europea en el contexto de la globalización”), del que soy investigador principal.
[2] De interés, sobre las características que presenta hoy el Derecho de Internet, y sus consecuencias metodológicas, como rama autónoma del Derecho, vid. p.e.: P. GARCÍA MEXÍA, “El Derecho de Internet”, en AA.VV. El Derecho de Internet , Atelier, Barcelona, 2016, p. 23 y ss.
[3] Cfr. V. FROSINI, “L'orizzonte giuridico dell'Internet… cit. , pp. 272-274.
[4] También, sobre esto, vid. detenidamente Ramón J. MOLES PLAZA, Derecho y control en Internet , Ariel, Barcelona, 2004, Cap. I.
[5] A. GIDDENS, Consecuencias de la modernidad , A. Lizón Ramón (trad.), Alianza, Madrid, 1999, pp. 28 y ss.
[6] Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, La regulación de la red (Poder y Derecho en Internet) , Taurus, Madrid, 2000, pp. 63 y ss. (en especial p. 104).
[7] V. FROSINI, “L'orizzonte giuridico dell'Internet… cit., pp. 279 y 280.
[8] Sin perjuicio de volver a remitirnos a su trabajo, vid. L.F. RODRÍGUEZ GARCÍA, “Políticas de la ‘Federal Communications Commission' en materia de neutralidad de la red”, en AA.VV. Libertades de expresión e información en internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías , Servei de Publicacions de la Universitat de València, Valencia, pp. 100-102.
[9] Como “neutralidad de la red” y “neutralidad tecnológica”, cfr. AA.VV., Diccionario del español jurídico , Espasa, Barcelona, 2016, p. 1099 .
[10] Sobre la prospectiva y la innovación, vid. E. BAS AMORÓS y M. GUILLÓ LÓPEZ, “Prospectiva y cultura de la innovación”, Ekonomiaz , núm. 76, 2011, pp. 19 y ss.
[11] Acerca de la dialéctica que se plantea hoy entre Derecho, política y tecnología, vid. , p.e., N. IRTI y E. SEVERINO, Dialogo su diritto e técnica , Editori Laterza, Roma-Bari, 2001.
[12] Con carácter general, sobre la paradoja de intentar regular pro futuro la innovación tecnológica, cuando ésta luego asume desarrollos propios al margen de dicha regulación, vid. L. PAREJO ALFONSO, Estado y Derecho en procesos de cambios. Las nuevas funciones de regulación y garantía del Estado social de soberanía limitada , Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 188 y ss.; y en concreto, sobre cómo la innovación tecnológica en Internet constantemente sortea la regulación jurídica que sobre el mismo aprueban los poderes públicos, M. PEGUERA POCH, “Sobre la necesidad de revisar el marco legal de exclusión de responsabilidad de los proveedores de servicios de intermediación”, en AA.VV. Libertades de expresión e información en internet y las redes sociales… cit. , en especial pp. 256 y 257.
[13] Llegándose a hablar de un “tiempo fuera de sus goznes”; F. OST , El tiempo del Derecho , M.G, Benítez Toriello, Siglo XXI, México, 2005, pp. 264-278.
[14] Cfr. J.F. SÁNCHEZ BARRILAO , De la ley al reglamento delegado (Deslegalización, acto delegado y transformaciones del sistema de fuentes) , Thomson Reuters / Aranzadi, Pamplona, 2015, Cap. 3.
[15] Sobre la “previsibilidad” como referente gradual, relativo y alternativo de la certeza jurídica en la actualidad, vid. G. GOMETZ , La certeza jurídica como previsibilidad , D. Moreno Cruz y D. Dei Vecchi (trad.), Marcial Pons, Madrid, 2012.
[16] Sobre los cambios y el futuro del Derecho, en especial como consecuencia de los cambios que se están produciendo (y se esperan) en la realidad, vid. p.e. R. WACKS, Law: A Very Short Introduction , Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 121 y ss.
[17] Por todos, vid. C. de CABO MARTÍN, Teoría histórica del Estado y del Derecho constitucional , Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1988.
[18] M. CAPPELLETTI, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la «justicia constitucional»”, P. De Luis Durán (trad.), Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 17, 1986, p. 12.
[19] Entre otros trabajos, vid. J.F. SÁNCHEZ BARRILAO: “Sobre la Constitución normativa y la globalización”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada , núm. 7, 2004, pp. 241 y ss.; y “Sobre la Constitución normativa y la tecnología”, nuevamente Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada , pero ahora núm. 8, 2005, pp. 257 y ss.
[20] V. FROSINI, “El jurista en la sociedad tecnológica”, F.H. Llano Alonso (trad.), Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura) , núm. 16, 1998, pp. 239 y ss.
[21] Cfr. S. CASSESE, La crisi dello Stato , Editori Laterza, Roma-Bari, 2002 . También de interés (y expresamente en relación al Internet), vid. nuevamente S. MUÑOZ MACHADO, La regulación de la red… cit. , pp. 63 y ss.
[22] P.e. A. DE JULIOS-CAMPUZANO , La transición paradigmática de la teoría jurídica (El Derecho ante la globalización) , Dykinson, Madrid, 2009, Cap. V; y otra vez, S. MUÑOZ MACHADO, ibídem .
[23] Vid. A. PAULUS, “Globalización en el Derecho constitucional”, I. Gutiérrez Gutiérrez (trad.), junto a M. SOLLEIS, en El Derecho constitucional de la globalización , Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2013, pp. 63 y ss.
[24] P. HÄBERLE , Teoría de la constitución como ciencia de la cultura , E. Mikunda, Tecnos, Madrid, 2000. También de interés, sobre cómo la globalización tiende a una mayor convergencia de los Derechos constitucionales nacionales, vid. M. TUSHNET, “The Inevitable Globalization of Constitutional Law”, Virginia Journal of International Law , vol. 50/1, 2009, pp. 985 y ss.
[25] Al respecto del Derecho comparado y el Derecho informático e Internet, cfr. T.E. FROSINI, “Nuevas tecnologías y constitucionalismo”, Y. Gómez Lugo (trad.), Revista de Estudios Políticos , núm. 124, 2004 , pp. 130 y 144.
[26] Vid. J. ESTEVE PARDO, “Decidir y regular en la incertidumbre. Respuestas y estrategias del Derecho Público”, en AA.VV. Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización , Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 33 y ss.
[27] Nuevamente J. ESTEVE PARDO, pero ahora: “Principio de precaución. El Derecho ante la incerteza científica”, Revista Jurídica de Catalunya , vol. 102, núm. 3, 2003, pp. 689 y ss.; y más recientemente, “Ciencia y Derecho: La nueva división de poderes”, junto a J. TEJADA PALACIOS , en Ciencia y Derecho: La nueva división de poderes , Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2013, pp. 123 y ss.
[28] H. JONAS , El principio de responsabilidad (Ensayo de una ética para la civilización tecnológica) , J.M. Fernández Retenaga (trad.), 2ª ed., Herder, Barcelona, 2004.
[29] Lo que dificulta su extensión abstracta, dada su naturaleza limitadora del progreso tecnológico, según advierte C.R. SUNSTEIN , en Leyes de miedo (Más allá del principio de precaución) , Weinstabl, V.I. y S.M. De Hagen (trad.), Katz Editores, Madrid, 2009. No obstante, entiendo que siempre cabría la instrumentación de tal principio para casos de identificación de riesgos muy graves (no aceptables) y potencialmente efectivos, y en especial al respecto de las personas (o de bienes de la máxima relevancia constitucional); además, el principio de precaución se mueve más en un tiempo cautelar, una vez que ya se ha puesto a disposición del público un producto o servicio inicialmente conforme a la norma y al estado de la ciencia, y al tiempo es cuando presenta, o se le detecta, el referido riesgo. También, sobre este principio y su proyección, de interés: D. BERBEROFF, “Incertidumbre científica y riesgo: cinco ideas-fuerza a propósito del principio de precaución”, en AA.VV. El principio de precaución y su proyección en el Derecho administrativo español , Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pp. 17 y ss.; y más cercanos a nosotros (y en el recuerdo), R. BARRANCO VELA y M.A. RECUERDA GIRELA, “El principio de precaución como condicionante de la innovación tecnológica y su reconocimiento en el Derecho internacional y comunitario”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada , núm. 8, 2005, pp. 9 y ss.
[30] Al respecto, de interés, vid. A. ZANON y M. TREVISOL, “Sujeito ético na civilização tecnológica. Uma proposta de Hans Jonas”, Universitas Philosophica , núm. 63, 2014, pp. 143-166.
[31] V. FROSINI, L´uomo artificiale. Etica e diritto nell´era planetaria , Spirali, Milano, 1986.
[32] Cómo no, cfr. A.E. PÉREZ LUÑO, “Internet y los derechos humanos”, Anuario de Derechos Humanos , vol. 12, 2011, p. 291.
[33] Entre otros, pero recientemente, vid. L. PAREJO ALFONSO, Estado y Derecho en procesos de cambios… cit. , en especial Cap. III.
[34] En tal sentido, vid. A.E. PÉREZ LUÑO, “Internet y los derechos humanos… cit. , pp. 322 y ss.
[35] Sobre la fragmentación del interés general cuando éste queda en manos de grupos sociales a través de la autorregulación, vid. J. ESTEVE PARDO, La nueva relación entre Estado y sociedad (Aproximación al trasfondo de la crisis) , Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 123 y ss.
[36] De interés, L. WINNER, “Dos visiones de la civilización tecnológica”, M. Domínguez Folgueras (trad.), en AA.VV. Ciencia, tecnología, sociedad y cultura en el cambio de siglo , Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp. 55 y ss.
[37] Otra vez J. ESTEVE PARDO, La nueva relación entre Estado y sociedad… cit. , pero ahora pp. 183 y ss.
[38] Cfr. P. CASANOVAS, “Cambio tecnológico, pluralismo jurídico, Estado de derechos”, en AA.VV. Internet y pluralismo jurídico: formas emergentes de regulación , Comares, Granada, 2003, pp. 12 y ss.
[39] Interesante, si bien en relación con la economía, es el concepto de “re-regulación” que utiliza H.C. SILVEIRA GORSKI, en el sentido de intervención de los poderes públicos no tanto para regular el desarrollo de una actividad como tal, sino para “definir su actuación como árbitro vigilante” de ésta (“La Agencia de Protección de Datos como administración independiente en el «Estado regulador»”, junto a A. SÁNCHEZ URRUTIA y M. NAVARRO MICHEL, Tecnología, intimidad y sociedad democrática , Icaria, Barcelona, 2003, p. 115).
[40] Así, p.e., A. PÉREZ LUÑO, “El Derecho y las nuevas tecnologías: impacto de la red en las libertades”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada , núm. 8, 2005, pp. 230 y ss.
[41] Al respecto, ya, J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, “Ordenamientos privados y Derecho constitucional”, en AA.VV. Libro homenaje al profesor Rafael Barranco Vela (I) , Thomson Reuters/Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 627 y ss.
[42] Vid. P. RIDOLA: “Il principio di sussidiarietà e la forma di Stato di democracia pluralistica”, junto a A.A. CERVATI y S.P. PANUNZIO, Studi sulla riforma costituzionale. Itinerari e temi per l'innovazione costituzionale in Italia , G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 221; y Diritto comparato e diritto costituzionale europeo , G. Giappichelli Editore, Torino, 2010, pp. 361 y ss.
[43] Como sí sucede con el principio de competencia. Y por tanto, que los poderes públicos se vean legitimados a intervenir en el caso de que los particulares se muestren incapaces para proveer adecuadamente la satisfacción de sus propios intereses, y éstos tengan cierta proyección general y pública; desde tal perspectiva, vid. A. ALBANESE , “Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici”, Diritto pubblico , núm. 1, 2002, pp. 51-84.
[44] P.e., vid. : J. ESTEVE PARDO , Autorregulación: génesis y efectos , Aranzadi, Navarra, 2002; y H. SIMONETTI , Codici di autoregolamentazione e sistema delle fonti , Jovene Editore, Napoli, 2009.
[45] Cfr. G. TEUBNER, “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-Centered Constitutional Theory?”, en AA.VV. Constitutionalism and Transnational Governance , Oxford Press, Oxford, 2004, pp. 3 a 28.
[46] Sobre las llamadas «normas técnicas» y el principio de subsidiariedad, vid. : F. SALMONI , Le norme tecniche… cit. , pp. 89-95, y especialmente 337-342; o S. PENASA, “La función normativa del conocimiento científico: la ciencia como objeto y como recurso normativos”, en AA.VV. La investigación científica como derecho fundamental , Comares, Granada, 2012, pp. 159-165.
[47] P.e., vid. P.A. DE MIGUEL ASENSIO, “Algunas tendencias jurídica de la globalización”, en AA.VV. Los nuevos escenarios internacionales y europeos del Derecho y la Seguridad , BOE-AEPDIRI, Madrid, 2003, pp. 47-84, y en especial párrafos 13 a 30.
[48] Nuevamente P. RIDOLA, “Il principio di sussidiarietà e la forma di Stato di democracia pluralistica… cit. , pp. 221-226.
[49] Específicamente para el ámbito de Internet, vid. S. MUÑOZ MACHADO, La regulación de la red… cit. , pp. 55-61.
[50] Con todo, finalmente, se advierte la tensión dialéctica que la subsidiariedad supone siempre en relación a los múltiples principios y fines (complementarios, pero también contradictorios) que terminan por converger alrededor suyo (como democracia, eficiencia normativa, despolitización, descentralización, “Estado minimalista”, etc.), así como el resultado abierto y dinámico que conlleva (de la subsidiariedad a modo de ascensor llegan a hablar R. BIN y G. PITRUZZELLA en Diritto costituzionale , 2ª ed., G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 96).
[51] V. FROSINI, “L'orizzonte giuridico dell'Internet… cit. , pp. 274 y 275.
[52] Por todos, K. HAFNER y M. LYON, Where Wizards Stay Up Late (The Origins of the Internet) , Touchstone, New York, 1998. También de interés, acerca de la estrecha relación existente en Estados Unidos durante la Guerra Fría entre la Administración militar y el desarrollo científico y tecnológico allí, vid. D. SAREWITZ, “Bienestar humano y ciencia federal, ¿cuál es su conexión?”, P. García Méndez y E.M. García Palacios (trad.), en AA.VV. Ciencia, tecnología, sociedad y cultura en el cambio de siglo… cit. , pp. 155 y ss.
[53] Desde esta perspectiva, vid. V. TRIGO ARANDA, “Historia y evolución de Internet”, Manual formativo de ACTA , núm. 33, 2004, pp. 22 y ss.
[54] Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, La regulación de la red… cit. , pp. 31 y ss. (especialmente, pp. 34 y 37). También, de “sociedad anárquica”, nos habla V. FROSINI, “L'orizzonte giuridico dell'Internet… cit. , p. 275.
[55] J.P. BARLOW, “Declaración de independencia del ciberespacio”, Periférica Internacional. Revista para el análisis de la cultura y el territorio , núm. 10, 2009, pp. 241-242.
[56] Al respecto de esta declaración, vid. : A.E. PÉREZ LUÑO, “Internet y los derechos humanos… cit. , pp. 318-320 ; o P. GARCÍA MEXÍA, “El Derecho de Internet… cit. , p. 21.
[57] Cfr. A. OLMOS, “La gobernanzade Internet”, también en AA.VV. El Derecho de Internet… cit. , pp. 344-345.
[58] Nuevamente A. OLMOS, “La gobernanza de Internet… cit. , pp. 346-349, 352-353 y 355 y ss.
[59] Con todo, sobre el debate de la intervención normativa de los poderes públicos en Internet, vid. p.e. J. WECKERT y Y. AL-SAGGAF, “Regulation and Governance of the Internet”, en AA.VV. The Handbook of Information and Computer Ethics , John Wiley & Sons, Inc., Hoboken (New Jersey), 2008, pp. 475 y ss..
[60] V. FROSINI, “Diritti umani, diritti dei popoli e globalizzacione giuridica”, Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura) , núms. 19-20, 2001-2002, pp. 289 y ss. Una globalización jurídica que, por demás, es también consecuencia del desarrollo de Internet al ser vía de transmisión mundial de los valores que comprendes éstos en torno a la persona y los respectivos sistemas jurídico-políticos en los que se integra; cfr. A. PÉREZ LUÑO, “Nuevas tecnologías, informática y derechos”, en AA.VV. Los desafíos de los derechos humanos hoy , Dykinson, Madrid, 2007, p. 488.
[61] P.e., P.HÄBERLE, El Estado constitucional , H. Fix-Fierro (trad.), Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001.
[62] Cfr. T.E. FROSINI, “Nuevas tecnologías y constitucionalismo… cit. , pp. 138-142. También de interés, vid .: A. FAYOS GARDÓ, “El nuevo mercado de las ideas (Sobre la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano del caso Internet)”, Revista de Administración Pública , núm. 144, 1997, pp. 231 y ss.; M.L. FERNÁNDEZ ESTEBAN, “Limitaciones constitucionales e inconstitucionales a la libertad de expresión en internet (Comentario de la Sentencia 96-511 del Tribunal Supremo Norteamericano de 26 de junio de 1997 que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones del Congreso de los Estados Unidos)”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 53, 1998, pp. 283 y ss.; y A.E. PÉREZ LUÑO, “Internet y los derechos humanos… cit. , pp. 306-308. Con todo, sobre la oportunidad de prohibición de acceso a determinados contenidos en Internet, vid. el interesante debate que plantea K. MATHIESEN, “Censorship and Access to Expression”, en AA.VV. The Handbook of Information and Computer Ethics… cit. , pp. 573 y ss.
[63] Cfr. A. SIGÜENZA FLÓREZ, “La libertad de expresión en Internet”, en AA.VV. El Derecho de Internet… cit. , p. 59.
[64] M. TUSHNET, “Internet Exceptionalism: An Overview from General Constitutional Law”, William & Mary Law Review , núm. 56/4, 2015, en http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol56/iss4/15 (20/11/2016).
[65] En tal sentido, un reciente estudio de Freedoom House denuncia como más del 65% de la población mundial encuentra algún tipo de censura institucional en la red; cfr. FREEDOOM HOUSE, “Freedom on the Net 2016. Silencing the Messenger: Communication Apps Under Pressure”, en https://freedomhouse.org/report/freedom-net/freedom-net-2016 (14/11/2016).
[66] Vid. J.L. GONZÁLEZ SAN JUAN, “Internet profunda: wild wild west”, en AA.VV. Reflexiones sobre derecho privado patrimonial , vol. 5, Ratio Legis, Salamanca, 2015, pp. 221 y ss .
[67] Si se me permite, y en un claro ejemplo planteado recientemente en España al respecto de limitaciones legítimas de ciertos contenidos en Internet, la normativa electoral vigente que prohíbe la publicación de encuestas de intención de voto cinco días antes a unas elecciones (art. 69.7 LOREG), y que afecta a los propios medios que despliegan su actuación en Internet (los periódicos digitales), no logra sin embargo que los españoles podamos consultar tales encuestas en medios digitales extranjeros con ocasión de elecciones generales (dadas su relevancia en el exterior).
[68] De “mercadeo planetario” en relación con los derechos (y el Derecho) nos habla S. RODOTÀ, La vida y las reglas (Entre el derecho y el no derecho) , A. Greppi (trad.), Trotta, Madrid, 2010, pp. 74 y ss.
[69] Vid. L.F. RODRÍGUEZ GARCÍA, “Políticas de la ‘Federal Communications Commission' en materia de neutralidad de la red… cit. , pp. 102-104.
[70] Sobre tal proceso de liberalización, vid. ya a T. DE LA QUADRA-SALCEDO, Liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y Constitución económica europea , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995.
[71] Con viejos misiles nucleares rusos, los SS-18 (que debían ser desmantelados, y ante los muy elevados costes de tal operación). Cfr. M. BRZEZINSKI, “Teledesic's 'Internet in the Sky' May Use Soviet-Made Missiles”, The Wall Street Journal , 20 de febrero de 1997, en http://www.wsj.com/articles/SB85638687871273000 (27/10/2016).
[72] Siguiendo a LESSIG , cfr. C.T. MARSDEN, “Neutralidad de la Red: Historia, regulación y futuro”, Revista de Internet, Derecho y Política , núm. 13, 2012, p. 26, en http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n13-marsden_esp/n13-marsden_esp (28/12/2016).
[73] Para el origen del concepto de “neutralidad”, T. WU, “Network Neutrality, Broadband Discrimination”, Journal of Telecommunications and High Technology Law , vol. 2, 2003, p. 141.
[74] P.e., vid. C.T. MARSDEN, “Neutralidad de la Red… cit. , pp. 27-28; también, M. ZINK, REGULACIÓN DE “La neutralidad de la red en Estados Unidos y Chile: aspectos relevantes referidos a la regulación en mercados tecnológicos a partir del análisis de dos experiencias regulatorias concretas”, Derecho Público Iberoamericano , núm. 3, 2013, p. 158.
[75] Sobre la necesidad de regulación como garantía de la neutralidad de la red, cfr. , por todos, T. BERNERS-LEE, “Net Neutrality: This is serious”, 2006, en http://dig.csail.mit.edu/breadcrumbs/node/144 (29/12/2016).
[76] Sobre tal dimensión de la información a favor del usuario, y en cuanto que transparencia por parte del proveedor de servicios de Internet, vid. G.R. FAULHABER, “Transparency and Broadband Internet Service Providers”, International Journal of Communication , núm. 4, 2010, pp. 738 y ss.
[77] In the Matters of Deployment of Wireline Services Offering Advanced Telecommunications Capability , 13 F.C.C. Rcd. 24012, 24016–17, en https://transition.fcc.gov/Bureaus/Common_Carrier/Orders/1998/fcc98188.pdf (18/11/2016).
[78] Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet Over Wireline Facilities , 20 F.C.C. Rcd. 14853, en https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-07-30A1.pdf (19/11/2016).
[79] Sobre dichas libertades, si bien con carácter crítico, vid. L. LESSING, “La neutralidad de Internet”, G.G. Ruiz Zapatero (trad.), en su intervención en la Comisión del Senado de Comercio, Ciencia y Transporte de los Estados Unidos (2006), en http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/la-neutralidad-en-internet (18/11/2016).
[80] Cfr. , otra vez, L.F. RODRÍGUEZ GARCÍA, “Políticas de la ‘Federal Communications Commission' en materia de neutralidad de la red… cit. , pero ahora pp. 105-107.
[81] Cfr. nuevamente L.F. RODRÍGUEZ GARCÍA, “Políticas de la ‘Federal Communications Commission' en materia de neutralidad de la red… cit. , pp. 108-109.
[82] Precisamente, sobre cómo la FCC adopta inicialmente la denominación de Open Internet , en vez de net neutrality , vid. A. REYNOLDS, “Enforcing Transparency: A Data-Driven Alternative for Open Internet Regulation”, CommLaw Conspectus , vol. 19, núm. 2/2011, pp. 517-518.
[83] In Re Preserving the Open Internet: Broadband Industry Practices , Notice of Proposed Rulemaking, 24 FCC Rcd. 13064, en https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-09-93A1.pdf (20/11/2016).
[84] En https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-10-201A1_Rcd.pdf (30/10/2016). Al respecto, p.e., vid. A. REYNOLDS, “Enforcing Transparency: A Data-Driven Alternative for Open Internet Regulation”, CommLaw Conspectus , núm. 19, 2011, pp. 517 y ss. Y de manera crítica, acerca de la limitación que para la Open Internet suponía la excepción de la provisión de Internet a través de la telefonía móvil, cfr. K. LEGHART, “The FCC's New Network Semi-Neutrality Order Maintains Inconsistency in the Broadband World”, North Carolina Journal of Law & Technology , núm. 12, 2011, pp. 199 y ss.; y además, sobre la imposición de obligaciones a los proveedores de Internet a las que, sin embargo, no se sujetan otras compañias y actividades consideradas como “common carriage” (en particular, la industria estrictamente telefónica), D. A. LYONS, “Net Neutrality and Nondiscrimination Norms in Telecommunications: A Historical Perspective”, Arizona Law Review , núm. 54, 2012, pp. 1029 y ss.
[85] “Report and Order on Remand, Declaratory Ruling, and Order”, en https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-15-24A1_Rcd.pdf (30/12/2016). Vid. D. RAMÍREZ MORÁN, “Luces y sombras de la neutralidad en la red”, Boletín del Instituto Español de Estudios Estratégicos , núm. 15, 2015, pp. 10-12, en http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_analisis/2015/DIEEEA15-2015_NeutralidadRed_DRM.pdf (30/10/2016).
[86] Cfr. M. MORACHIMO, “El advenimiento de la anticipada Neutralidad de Red para Estados Unidos”, en http://www.blawyer.org/2015/04/06/el-advenimiento-de-la-anticipada-neutralidad-de-red-para-estados-unidos/ (02/01/2017).
[87] También conocido como “Internet de dos carriles”; en tal sentido, p.e., cfr. A. CASTELLET HOMET, J.M. AGUADO TERRÓN, e I.J. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, “De las libertades de Internet al tráfico: evolución del debate en torno a la neutralidad de la red”, Icono 14 , vol. 12, 2014, pp. 442-443. Con todo, la FCC habría establecido una excepción con relación a supuestos que acrediten un interés público significativo y previa autorización de la propia FCC.
[88] Cfr. T. WU, “Net Neutrality: How the Government Finally got it Right”, The New Yorker , 5 de febrero de 2015, en http://www.newyorker.com/news/news-desk/net-neutrality-shows-democracy-can-work (03/01/2017). A su vez, y de interés, sobre la relación entre desigualdad económica y brecha digital, vid. M. CANELLOPOULOU-BOTTIS y K. E. HIMMA, “The Digital Divide: A Perspective for the Future”, en AA.VV. The Handbook of Information and Computer Ethics… cit. , pp. 621 y ss.
[89] Así, la FCC permite, no obstante, prácticas de gestión de la red que sean razonables, en tanto que soluciones técnicas estrictamente dirigidas a la salvaguarda de la red.
[90] Por otra parte, dicho estándar permitirá a la FCC enjuiciar conductas que, no incluyéndose en las tres prohibiciones anteriormente referidas, puedan “poner en peligro la Internet abierta”, a cuyos efectos la FCC señala un listado de factores como criterio: libertad del usuario final, impacto en la competencia, protección del consumidor, efectos en la innovación o en el desarrollo de la banda ancha, efectos en la libertad de expresión, y, (vi) neutralidad ante las aplicaciones; cfr. nuevamente M. MORACHINO, op. cit .
[91] P.e., vid. R. WILEY y B. SHUMATE, “Net Neutrality and the Rule of Law”, Telecommunications & Electronic Media , en file:///Users/juanfco/Downloads/20150828_WileyShumateNetNeutralityRuleofLaw.pdf (03/01/2017).
[92] Con carácter general, sobre la tensión entre garantía de la neutralidad y pérdida de capacidad de desarrollo tecnológico por los proveedores, vid. p.e. L.M. RUIZ GÓMEZ, “Neutralidad de red y desarrollo de las TIC”, Revista Universitaria Europea , núm. 20, 2014.
[93] Con todo, en junio de 2016 los tribunales (la Corte de Apelación del Distrito de Columbia) venían, en esta ocasión, a dar la razón a la FCC.
[94] Vid. nuevamente L.M. RUIZ GÓMEZ, pero ahora “Análisis de la competencia y neutralidad de red”, Boletín Económico de ICE , núm. 3049, p. 57.
[95] “Las autoridades nacionales de reglamentación promoverán los intereses de los ciudadanos de la Unión Europea, entre otras cosas: […] fomentando que se facilite información clara, en particular exigiendo la transparencia de las tarifas y condiciones de uso de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público […]”.
[96] “[…] La presente Directiva tiene por objeto garantizar la existencia de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, de buena calidad en toda la Comunidad a través de una competencia y una libertad de elección reales, y tratar las circunstancias en que las necesidades de los usuarios finales no se vean atendidas de manera satisfactoria por el mercado”.
[97] “La conexión proporcionada deberá permitir a los usuarios finales efectuar y recibir […] transmisiones de datos a velocidades suficientes para acceder de forma funcional a Internet, teniendo en cuenta las tecnologías dominantes utilizadas por la mayoría de los abonados y la viabilidad tecnológica”.
[98] “Los Estados miembros garantizarán que, al abonarse a servicios que faciliten la conexión o el acceso a la red de telefonía pública, los consumidores tengan derecho a celebrar contratos con una empresa o empresas que presten tales servicios. El contrato precisará, como mínimo: […] los servicios prestados, los niveles de calidad del servicio que se ofrecen […]”.
[99] Así, de interés para estas páginas, art. 20.1: “Los Estados miembros garantizarán que, al abonarse a servicios que faciliten la conexión a una red pública de comunicaciones o a los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, los consumidores, y otros usuarios finales que lo soliciten, tengan derecho a celebrar contratos con una empresa o empresas que proporcionen tal conexión o tales servicios. El contrato precisará, de manera clara, comprensible y fácilmente accesible, como mínimo: […] b) los servicios prestados, incluidos en particular: […] — información sobre cualquier otra condición que limite el acceso o la utilización de los servicios y las aplicaciones, […] — los niveles mínimos de calidad de servicio que se ofrecen, […] así como, en su caso, otros parámetros de calidad del servicio, que establezcan las autoridades nacionales de reglamentación, — información sobre cualquier procedimiento establecido por la empresa para medir y gestionar el tráfico de forma que se evite agotar o saturar el enlace de red, e información sobre la manera en que esos procedimientos pueden afectar a la calidad del servicio, […] h) los tipos de medidas que podría tomar la empresa en caso de incidentes de seguridad o integridad o de amenazas y vulnerabilidad. Art. 21.1: “Los Estados miembros velarán por que las autoridades nacionales de reglamentación estén facultadas para obligar a las empresas proveedoras de redes públicas de comunicaciones electrónicas o servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a que publiquen información transparente, comparable, adecuada y actualizada sobre […] las condiciones generales, por lo que se refiere al acceso y la utilización de los servicios que prestan a los consumidores y usuarios finales […]”. Art. 21.3: “Los Estados miembros garantizarán que las autoridades nacionales de reglamentación están habilitadas para obligar a las empresas proveedoras de redes de comunicaciones electrónicas públicas o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, entre otras cosas, a: […] c) informar a los abonados de los cambios en las condiciones que limiten el acceso o la utilización de los servicios y las aplicaciones […]; d) proporcionar información sobre cualquier procedimiento establecido por el proveedor para medir y gestionar el tráfico de forma que se evite agotar o saturar el enlace de red, y sobre la manera en que esos procedimientos pueden afectar la calidad del servicio […]”. Art. 22.2: “Las autoridades nacionales de reglamentación podrán especificar […] los parámetros de calidad de servicio que habrán de cuantificarse, así como el contenido y formato de la información que deberá hacerse pública […], al objeto de garantizar que los usuarios finales […] tengan acceso a una información completa, comparable, fiable y de fácil consulta […]”. Y muy especialmente, art. 22.3: “Para evitar la degradación del servicio y la obstaculización o ralentización del tráfico en las redes, los Estados miembros garantizarán que las autoridades nacionales de reglamentación estén facultadas para establecer unos requisitos mínimos de calidad del servicio a la empresa o empresas proveedoras de redes públicas de comunicaciones […]”.
[100] Por su relevancia: “La Comisión otorga gran importancia al mantenimiento del carácter abierto y neutral de Internet, teniendo plenamente en cuenta la voluntad de los colegisladores de consagrar ahora la neutralidad de Internet como un objetivo político y un principio regulador que han de ser fomentados por las autoridades nacionales de reglamentación, junto con el refuerzo de requisitos de transparencia afines y la creación de competencias de salvaguardia para las autoridades nacionales de reglamentación con el fin de prevenir la degradación de los servicios y la obstaculización o entorpecimiento del tráfico en las redes públicas. La Comisión supervisará atentamente la aplicación de dichas disposiciones en los Estados miembros, haciendo especial hincapié en su Informe Anual al Parlamento Europeo y el Consejo en el modo en que se están protegiendo las «libertades de Internet» de los ciudadanos europeos. Entretanto, la Comisión seguirá de cerca las repercusiones de las evoluciones del mercado y de la tecnología en cuanto a las «libertades de Internet», informará al Parlamento Europeo y al Consejo antes de que finalice 2010 de la necesidad o no de directrices adicionales, e invocará sus atribuciones legislativas existentes en materia de competencia para tratar cualquier práctica contraria a la competencia que pueda producirse”. Sobre el alcance de ambas Directivas, vid. p.e. A. MARTÍ DEL MORAL, “Hacia una configuración adecuada de la neutralidad tecnológica como principio jurídico en las comunicaciones electrónicas y en internet”, e n AA.VV. Libro homenaje al profesor Rafael Barranco Vela (I)… cit. , pp. 1146-1148, y 1153-1156.
[101] Comisión Europea, Una Agenda Digital para Europa , “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones”, Bruselas, 26.8.2010, COM(2010) 245 final/2, pp. 21, 23-24, en http://www.ris3galicia.es/wp-content/uploads/2013/10/com2010_0245es01.pdf (24/11/2016). Y al respecto de tal acceso a Internet, adviértase que, elaborada dicha Agenda en torno al fortalecimiento del mercado digital en la Unión Europea, no se hablaba expresamente (y sin embargo) de acceso universal (más allá, claro, de la referencia al fomento de un acceso generalizado de los consumidores europeos a Internet, en cuanto que puerta necesaria para tal mercado digital), mientras que ello sí había sido objeto de cierto impulso por la Comisión años antes (1999), en el documento eEurope - Una sociedad de la información para todos (en el que uno de sus objetivos era, precisamente: “Llevar la era digital y a la comunicación en línea a cada ciudadano, hogar y escuela y a cada empresa y administración”); cfr. Comisión Europea, “Comunicación, de 8 de diciembre de 1999, relativa a una iniciativa de la Comisión para el Consejo Europeo extraordinario de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000: eEurope - Una sociedad de la información para todos”, COM (1999) 687, en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:l24221 (24/11/2016).
[102] Comisión Europea, “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: La internet abierta y la neutralidad de la red en Europa”, de 18 de abril de 2011, COM(2011) 222 final , en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0222:FIN:ES:PDF (28/12/2016). Al respecto, cfr. L.M. RUIZ GÓMEZ, “Análisis de la competencia y neutralidad de red… cit. , pp. 57-58; también de interés, vid. A. CASTELLET HOMET, J.M. AGUADO TERRÓN, e I.J. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, “De las libertades de Internet al tráfico… cit. , p. 450.
[103] “Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones — La Internet abierta y la neutralidad de la red en Europa» COM(2011) 222 final”, en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52011AE1608 (28/12/2016) .
[104] Cfr. A. MARTÍ DEL MORAL, “Hacia una configuración adecuada de la neutralidad tecnológica como principio jurídico en las comunicaciones electrónicas y en internet… cit. , pp. 1156 y 1157.
[105] “Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de noviembre de 2011, sobre la internet abierta y la neutralidad de la red en Europa”, en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0511+0+DOC+XML+V0//ES (28/12/2016). También, sobre esta resolución , vid. A. CASTELLET HOMET, J.M. AGUADO TERRÓN, e I.J. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, op. cit. , p. 450.
[106] “Los usuarios finales tendrán derecho a acceder a la información y contenidos, así como a distribuirlos, usar y suministrar aplicaciones y servicios y utilizar los equipos terminales de su elección, con independencia de la ubicación del usuario final o del proveedor o de la ubicación, origen o destino de la información, contenido, aplicación o servicio, a través de su servicio de acceso a internet […]”.
[107] “Los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado”.
[108] Sigue diciendo el art. 3.3: “Lo dispuesto en el párrafo primero no impedirá que los proveedores de servicios de acceso a internet apliquen medidas razonables de gestión del tráfico. Para ser consideradas razonables, dichas medidas deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico. Dichas medidas no supervisarán el contenido específico y no se mantendrán por más tiempo del necesario. / Los proveedores de servicios de acceso a internet no tomarán medidas de gestión del tráfico que vayan más allá de las recogidas en el párrafo segundo y, en particular, no bloquearán, ralentizarán, alterarán, restringirán, interferirán, degradarán ni discriminarán entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, excepto en caso necesario y únicamente durante el tiempo necesario para: / a) cumplir los actos legislativos de la Unión o la legislación nacional acorde con la de la Unión, a la que el proveedor de servicio de acceso a internet esté sujeto, o las medidas que cumplan dicho Derecho de la Unión para hacer efectivos actos legislativos de la Unión o de la legislación nacional, incluidas las sentencias de tribunales o autoridades públicas investidas con los poderes pertinentes; / b) preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales; / c) evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa”.
[109] “Los proveedores de comunicaciones electrónicas al público, incluidos los proveedores de servicios de acceso a internet y los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios, tendrán libertad para ofrecer servicios distintos a los servicios de acceso a internet que estén optimizados para contenidos, aplicaciones o servicios específicos o para combinaciones de estos, cuando la optimización sea necesaria para atender a las necesidades de contenidos, aplicaciones o servicios que precisen de un nivel de calidad específico. / Los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas al público, incluidos los proveedores de servicios de acceso a internet, podrán ofrecer o facilitar tales servicios únicamente si la capacidad de la red es suficiente para ofrecerlos además de los servicios de acceso a internet que ya se están prestando. Dichos servicios no serán utilizables u ofrecidos como sustitución de los servicios de acceso a internet y no irán en detrimento de la disponibilidad o de la calidad general de los servicios de acceso a internet para los usuarios finales”.
[110] BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules , 30 de agosto de 2016, BoR (16) 127, en http://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/regulatory_best_practices/guidelines/6160-berec-guidelines-on-the-implementation-by-national-regulators-of-european-net-neutrality-rules (20/11/2016).
[111] Cuando los proveedores excluyen a una o varias aplicaciones del consumo mensual de datos, previo acuerdos comerciales privados entre éstas y los prestadores de dichos contenidos y servicios en red.
[112] Al respecto no nos referimos tanto a la regulación misma del código como tal (el algoritmo), en tanto que estándares y protocolos ( cfr. P. GARCÍA MEXÍA, “El Derecho de Internet… cit. , p. 31), sino a que los poderes públicos puedan normar jurídicamente parámetros sustantivos que configuren el desarrollo ulterior de determinados software, al margen, obviamente, de las dificultades técnicas que ello suponga. En tal sentido, de interés (y sin perjuicio de la perspectiva norteamericana con la que afronta la cuestión, y los años pasados desde su estudio), vid. L. LESSIG, El código y otras leyes del ciberespacio , E. Alberola, Taurus, Madrid, 2001, pp. 89 y ss.; también de interés, sobre la colaboración del jurista y del ingeniero informático al respecto de elaboración de instrumentos de software capaces de colaborar en una adecuada garantía de derechos y libertades, A. ROIG BATALLA, “Tecnología, libertad y privacidad”, en AA.VV. Libertades de expresión e información en internet y las redes sociales… cit. , pp. 44 y ss.
[113] Con carácter general, sobre cómo los agentes privados prestadores de servicios de relevancia pública acaban por participar en funciones públicas, y por tanto la nueva dimensión garante que al respecto de éstos han de desarrollar los poderes públicos, vid. J. ESTEVE PARDO, Estado Garante. Idea y realidad , Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2016.
[114] Más ello sin perjuicio, por su parte, de la obligada colaboración tecnológica de los propios proveedores de servicios y contenidos de Internet a través del desarrollo informático del código mismo, a la sombra de la exigencia de responsabilidades que sobre ellos hacen recaer los Estados a tales efectos; de interés, vid. S. MILLALEO HERNÁNDEZ, “Los intermediarios de Internet como agentes normativos”, Revista de Derecho (Valdivia) , vol. 28, núm. 1, 2015, pp. 33 y ss.
[115] P.e., cfr. TEKNAUTAS, “Un ciberataque masivo inutiliza las grandes páginas web en EEUU y Europa”, El Confidencial , 21 de octubre de 2016, en http://www.elconfidencial.com/tecnologia/2016-10-21/ciber-ataque-ddos-twitter-facebook_1278793/ (25/10/2016).
[116] Y ello en relación con una adecuada y necesaria seguridad (con sistemas escudos) por los proveedores de servicios, como al respecto de una mayor seguridad en los software (tanto inicialmente, como al tiempo mediante sucesivas actualizaciones con parches) de los cada vez más aparatos cotidianos conectados a Internet (el llamado “Internet de las cosas”); no en vano, el referido ataque DDOS de 22 de octubre de 2016 se libró a partir de las vulnerabilidades detectadas desde ambas perspectivas. De interés, vid. M. IRANZO MARTÍNEZ y L. HERRERO GIL, “Consideraciones de seguridad en Internet de las Cosas”, Revista SIC: ciberseguridad, seguridad de la información y privacidad , núm. 113, 2015, pp. 106-108; también, AA.VV. Alcance, escala y riesgo sin precedentes: Asegurar el Internet de las cosas , Telefónica / ElevenPaths, 2016, en https://www.telefonica.com/documents/23283/5538439/Telef%C3%B3nica_Security_IoT_Spanish.pdf/5137cc8e-e572-44c8-aecd-2f29f3f236be (25/10/2016); y de manera más concreta, sobre el referido ataque (nuevamente), C. ALONSO, “Winter is Comming: Algunas reflexiones sobre el DDOS que tumbó Twitter, WhatsApp y alertó al mundo”, Blog: Un informático en el lado del mal , 22 de octubre de 2016, en http://www.elladodelmal.com/2016/10/winter-is-comming-algunas-reflexiones.html (25/10/2016). Ya con carácter más general, sobre la seguridad de las redes desde dicha perspectiva técnica, vid. A. CARLETTI ESTRADA, Seguridad en las redes , DarFE, 2016, disponible en http://www.slideshare.net/ChemaAlonso2/libro-de-seguridad-en-redes/1 (26/10/2016).
[117] BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules : “83. Typical attacks and threats that will trigger integrity and security measures include: flooding network components or terminal equipment with traffic to destabilise them (e.g. Denial of Service attack); spoofing IP addresses in order to mimic network devices or allow for unauthorised communication; hacking attacks against network components or terminal equipment; distribution of malicious software, viruses etc. / 84. Conducting traffic management measures in order to preserve integrity and security of the network could basically consist of restricting connectivity or blocking of traffic to and from specific endpoints. Typical examples of such traffic management measures include: blocking of IP addresses, or ranges of them, because they are well-known sources of attacks; blocking of IP addresses from which an actual attack is originating; blocking of IP addresses/IAS showing suspicious behaviour (e.g. unauthorised communication with network components, address spoofing); blocking of IP addresses where there are clear indications that they are part of a bot network; blocking of specific port numbers which constitute a threat to security and integrity”.
[118] BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules : “85. NRAs should consider that, in order to identify attacks and activate security measures, the use of security monitoring systems by ISPs is often justified. In such cases, the monitoring of traffic to detect security threats (such as those listed in paragraph 84) may be implemented in the background on a continuous basis,22 while the actual traffic management measure preserving integrity and security is triggered only when concrete security threats are detected. Therefore, the precondition ‘only for as long as necessary' does not preclude implementation of such monitoring of the integrity and security of the network. / 86. Besides monitoring the integrity and security of the network, possible security threats may also be identified on the basis of reports/complaints from end-users or blocking lists from recognised security organisations. / 87. This exception could be used as a basis for circumvention of the Regulation because security is a broad concept. NRAs should therefore carefully assess whether the requirements of this exception are met and to request that ISPs provide adequate justifications when necessary”.
[119] “Los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas al público, incluidos los proveedores de servicios de acceso a internet, pondrán a disposición de la autoridad nacional de reglamentación, si esta lo solicita, información pertinente a efectos de las obligaciones establecidas en los artículos 3 y 4, en particular información sobre la gestión del tráfico en su red y su capacidad, así como documentos que justifiquen todas las medidas de gestión del tráfico aplicadas. Dichos proveedores proporcionarán la información solicitada de conformidad con los plazos y el nivel de detalle exigido por la autoridad nacional de reglamentación”.
[120] También, pero obviando dicha obligación de comunicación automática por los propios proveedores (que nos parece necesaria si de efectiva garantía de la neutralidad se quiere hablar), BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules : “ NRAs may request from ISPs information relevant to the obligations set out in Articles 3 and 4 in addition to the information provided in contracts or made publicly available. The requested information may include, but is not limited to: more details and clarifications about when, how and to which end-users a traffic management practice is applied; justifications of any traffic management practice applied, including whether such practices adhere to the exceptions of Article 3(3) (a)-(c). In particular , […] regarding Article 3(3) (b), an assessment of the risk to the security and integrity of the network […], requirements for specific services or applications that are necessary in order to run an application with a specific level of quality; information allowing NRAs to verify whether, and to what extent, optimisation of specialised services is objectively necessary; information about the capacity requirements of specialised services and other information that is necessary to determine whether or not sufficient capacity is available for specialised services in addition to any IAS provided, and the steps taken by an ISP to ensure that; information demonstrating that the provision of one or all specialised services provided or facilitated by an ISP is not to the detriment of the availability or general quality of IAS for end-users; […]” (la cursiva es nuestra).
[121] De interés, vid. G. MONBIOT, “Neoliberalism – the ideology at the root of all our problems”, The Guardian , 15 de abril de 2016, en https://www.theguardian.com/books/2016/apr/15/neoliberalism-ideology-problem-george-monbiot?CMP=share_btn_fb (14/11/2016).
[122] Cfr. A. FUSCO, “Cyberspazio e libertà di informazione: alcune brevi considerazioni alla luce di un recente fatto di cronaca”, en AA.VV. Desafíos para los derechos de las personas ante el siglo XXI: Internet y nuevas tecnologías , Thomson Reuters / Aranzadi, Cizur Menos (Navarra), 2013, en especial pp. 269 y ss.
[123] Aunque hace ya 6 años, vid. S. MUÑOZ MACHADO, “La República del ciberespacio”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho , núm. 10, 2010, pp. 78-79; y en particular, sobre como los medios tradicionales de comunicación, y especialmente la televisión, hoy compiten más con las redes que con sus otros medios afines, E. SANTOS SIERRA, “11 lecciones de comunicación que nos ha enseñado @realDonaldTrump” (en especial cfr. la 2ª), El Confidencial , 24 de noviembre de 2016, en http://blogs.elconfidencial.com/mundo/tribuna-internacional/2016-11-24/once-lecciones-comunicacion-twitter-donald-trump_1294457/ (24/11/2016).
[124] No en vano, y como señalara CASTELLS (hace todavía más años), se advierten profundos cambios tanto en la política como al respecto de los medios de comunicación, en especial en atención a la proliferación de variedad de medios en la era digital, a la par que se dan procesos de concentración de los medios más tradicionales, y originando también nuevas formas de entender las relaciones entre el poder, los medios y los ciudadanos. Cfr. M. CASTELLS, La era de la información: Economía, sociedad y cultura (II. El poder de la identidad) , 2ª ed., Alianza Editorial, Madrid, 2003, pp. 400 y ss.; también, y más recientemente (y de gran interés), del mismo autor, “El poder de las redes sociales”, en De la crisis económica a la crisis política (Una mirada crítica) , La Vanguardia, Barcelona, 2016, pp. 140-142. Y al tiempo, y en especial en este año, la guerra desatada entre los tradicionales medios de comunicación y las redes tras el Brexit y las últimas elecciones presidenciales en los Estados Unidos. Así, p.e., vid. : a dos días de la victoria de Trump allí, G. SORMAN, “Malestar en Democracia”, ABC , 7 de noviembre de 2016, en http://www.abc.es/elecciones-estados-unidos/abci-sorman-sobre-donald-trump-malestar-democracia-201611071216_noticia.html (24/11/2016); e inmediatamente tras dicha victoria, J. RUBIO HANCOCK, “Bulos y burbujas: ¿pudo influir Facebook en la victoria de Trump?”, El País , 11 de noviembre de 2016, en http://verne.elpais.com/verne/2016/11/11/articulo/1478875516_351782.html (24/11/2016).
[125] Sobre los llamados “cibermedios”, y la mayor interactividad que ellos permiten con el público, vid. G. LÓPEZ, “La relación de los periodistas con los lectores. Gestión de la participación del público, sistemas de moderación y modelos de espacio público”, en AA.VV. Libertades de expresión e información en internet y las redes sociales… cit. , pp. 116 y ss.
[126] Como se advirtiera durante la aprobación de la normativa reguladora de la neutralidad de la red en Holanda (2012), al aprobarse por error una enmienda por la que se permitiría el filtrado de información por motivos ideológicos, si bien, finalmente, resultaría eliminada del texto definitivo; cfr. D. RAMÍREZ MORÁN, “Luces y sombras de la neutralidad en la red… cit. , pp. 9 y 13.
[127] Sobre este riesgo, vid. ya J. BARATA, “El concepto de net neutrality y la tensión entre regulación pública y autorregulación privada de las redes”, Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC , núm. 13, 2012, pp. 44 y ss.
[128] “En líneas generales podemos decir que la neutralidad de la red es un principio que establece que todos los contenidos que circulan por Internet deben recibir el mismo trato y no ser discriminados por su origen, uso o aplicación”; B. CALIFANO, “Políticas de internet: la neutralidad de la red y los desafíos para su regulación”, Revista Eptic Online , vol. 15, núm. 3, 2013, p. 21, en http://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/3813/CONICET_Digital_Nro.5028_A.pdf?sequence=2&isAllowed=y (29/12/2016).
[129] En http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2 (28/12(2016); de interés, sobre esta Declaración y sobre la dimensión sustantiva de la neutralidad (técnica) en relación con la libertad de expresión, vid. P.-F. DOCQUIR, “Els reptes de la neutralitat d'internet”, Quaderns del CAC , núm. 37, vol. XIV (2), 2011, pp. 31-37.
[130] Al respecto de unos y otros, vid. M.R. TORRES SORIANO, “Internet como motor del cambio político: ciberoptimistas y ciberpesimistas”, Revista del Instituto Español de Estudios Estratégicos , núm. 1, 2013, pp. 127 y ss.
[131] Cfr. , p.e., G.M. TERUEL LOZANO, “Libertades y derechos de la persona en Internet: retos en materia de reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales ante el paradigma tecnológico de la sociedad del siglo XXI”, en AA.VV. Desafíos para los derechos de la persona ante el siglo XXI: Internet y nuevas tecnologías…. cit. , pp. 39 y ss.
[132] J. BARATA MIR, “El concepto de net neutrality y la tensión entre regulación pública y autorregulación privada de las redes”, Revista de Internet, Derecho y Política , núm. 13, 2012, pp. 44 y ss.
[133] Cfr. H. TRAVIS, “The FCC's New Theory of the First Amendment”, Santa Clara Law Review , vol. 51, núm. 2, 2011, pp. 417 y ss.
[134] En tal sentido, y p.e., la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual se presentó como paradigma no sólo de regulación de una nueva televisión digital (ante la anterior, analógica) y plural, sino también como primera regulación de los derechos de los ciudadanos en materia televisiva (Tít. II, Cap. I; de interés, vid. D.B. ENTRENA RUIZ, “Hacia la teledemocracia: los derechos del público a recibir una comunicación audiovisual plural y a participar en el control de los contenidos audiovisuales”, en AA.VV. Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual , Thomson Reuters / Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2011, pp. 111 y ss.), para, y sin embargo, centrar luego la propia Ley su atención en la garantía de acceso abierto a determinados contenidos de interés público general para la sociedad, pero de una índole fundamentalmente lúdica, como es el caso de ciertas competiciones deportivas (art. 20); se dedica así más atención al deporte (otra vez, art. 20), que al “derecho a ser informados de los acontecimientos de interés general” (art. 4.6; desde una perspectiva crítica, ahora, cfr. J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, “La televisión local digital terrestre en Andalucía y el cese de emisiones en analógico”, Revista Andaluza de Administración Pública , núm. 74, 2009, pp. 199, 203-204).
[135] Vid. nuevamente J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, pero ahora “Unión Europea y globalización: reivindicando la Europa de los ciudadanos”, en AA.VV. “Estudios en Homenaje al Profesor y Magistrado Luis Ortega Álvarez”, Thomson Reuters / Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pp. 145 y ss., y en especial 156.
[136] Desde esta perspectiva estrictamente formal de la neutralidad en tanto que mera traslación del principio de igualdad, asimismo formal, a los usuarios y consumidores, vid. M. FUERTES, “Neutralidad de la red y calidad del servicio”, en AA.VV. El Derecho de Internet… cit. , pp. 145 y ss.
[137] En tal sentido, p.e., los arts. 16.2 y 17.2 de la Constitución de 2008 de la República de Ecuador reconocen expresamente un derecho de “acceso universal a las tecnologías de información y comunicación”, a la vez que el Estado ha de fomentar “la pluralidad y la diversidad en la comunicación” para lo cual ha de facilitar “el acceso universal a las tecnologías de información y comunicación en especial para las personas y colectividades que carezcan de dicho acceso o lo tengan de forma limitada”. Asimismo está el art. 63 de la Constitución de la República Dominicana de 2010, conforme al cual el “Estado garantiza servicios públicos de […] redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el acceso universal a la información”; o el art. 6 de la Constitución Mexicana, tras su reforma de 2013, y en virtud del cual el “Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, [..] incluido el de banda ancha e internet”.
[138] V. FROSINI, “L'orizzonte giuridico dell'Internet… cit. , p. 276.
[139] De particular interés, al respecto, vid. S. CÁMARA LAPUENTE, “La nueva protección del consumidor de contenidos digitales tras la Ley 3/2014, de 27 de marzo [working paper]”, Revista CESCO de Derecho de Consumo , núm. 11/2014, en http://www.unirioja.es/dptos/dd/civil/docs/2014_Camara_contenidos_digitales.pdf (20/11/2016).
[140] Sobre tales códigos y mecanismos, y sus riesgos para la libertad de expresión, cfr. G. M. TERUEL LOZANO, “El legislador y los riesgos para la libertad de expresión en Internet: notas sobre las garantías constitucionales de la libertad de expresión en la LSSICE y en la Disposición final segunda del Proyecto de Ley de Economía Sostenible”, en AA.VV. Libertades de expresión e información en internet y las redes sociales… cit. , en especial p. 68.
[141] Dentro de las condiciones y políticas de Facebook: Declaración de derechos y responsabilidades , en https://es-la.facebook.com/legal/terms (21/11/2016); y Normas comunitarias , en https://es-la.facebook.com/communitystandards (21/11/2016).
[142] Términos y condiciones del servicio , en https://www.youtube.com/t/terms (21/11/2016); y muy especialmente, Directrices de contenido adecuado para anunciantes , en https://support.google.com/youtube/answer/6162278?hl=es&ref_topic=1121317 (22/11/2016).
[143] De interés, sobre el régimen de responsabilidad de los intermediarios de Internet en relación con los contenidos (en particular, los prestadores de servicios de alojamiento), vid. : A. SIGÜENZA FLÓREZ, “La libertad de expresión en Internet… cit. , pp. 66-68; y especialmente, R. GARCÍA DEL POYO y S. MARTÍNEZ ROJAS, “La responsabilidad de los intermediarios”, asimismo en AA.VV. El Derecho de Internet… cit. , pp. 225 y ss.
[144] Y por más que los medios de comunicación tradicionales vengan, sin embargo, criticándolos por la falta de capacidad para desarrollar, según ellos, una comunicación veraz y reflexiva, conformadora de una auténtica opinión pública abierta y democrática; en tal sentido, precisamente (y p.e.), la editorial de El País (tras la victoria de Trump, nuevamente), “Mentiras y redes sociales (Las plataformas tecnológicas deben velar por que las noticias que albergan sean veraces)”, de 18 de noviembre de 2016, en http://elpais.com/elpais/2016/11/17/opinion/1479406670_739608.html (20/11/2016). También de interés, vid. : la respuesta de Mark Zuckerberg a la proliferación de noticias falsas en Facebook, y la responsabilidad de ésta al respecto, en “Facebook revela los pasos para luchar contra las noticias falsas”, Público , 21 de noviembre de 2016, en http://www.publico.es/economia/facebook-revela-pasos-luchar-noticias.html (21/11/2016); pero de otro lado, cierta colaboración de Facebook con censuras oficiales, en “Facebook Said to Create Censorship Tool to Get Back Into China”, The New York Times , 22 de noviembre de 2016, en http://www.nytimes.com/2016/11/22/technology/facebook-censorship-tool-china.html?hpw&rref=technology&action=click&pgtype=Homepage&module=well-region®ion=bottom-well&WT.nav=bottom-well&_r=0 (23/11/2016); y más recientemente, nueva respuesta de Mark Zuckerberg prometiendo nuevos controles a la proliferación de noticias falsas en Facebook, en “Facebook incorporará una señal para identificar las noticias falsas”, El País , 16 de diciembre de 2016, en http://tecnologia.elpais.com/tecnologia/2016/12/15/actualidad/1481826281_662486.html (16/12/2016).
[145] Cfr. R. SÁNCHEZ FÉRRIZ, “Conceptos clásicos de libertades informativas: redefinición e incidencia de las TICs”, en AA.VV. Libertades de expresión e información en internet y las redes sociales… cit. , pp. 36 y ss. (en especial, pp. 42 y 43).
[146] Así, sobre la importancia de la neutralidad en relación con nuevas formas de presentar la censura, vid. C.T. MARSDEN, “Neutralidad de la Red… cit. , pp. 33-35.
[147] Cfr. M. CASTELLS, “El poder de las redes sociales… cit. , pp. 143 y ss.; asimismo de interés, sobre el 15-M en España y los cambios que anticipaba, vid. E. GUILLÉN LÓPEZ, “Las enseñanzas del 15-M (El léxico constitucional frente a la crisis de legitimidad)”, en AA.VV. La democracia indignada (Tensiones entre voluntad popular y representación política) , Comares, Granada, 2014, pp. 1 y ss. (y en especial, pp. 16 y ss.).
[148] Desde esta perspectiva crítica sobre el Derecho constitucional en relación con la necesidad de nuevos instrumentos y estructuras doctrinales con los que abordar los cambios tecnológicos, cfr. el prólogo de G. DI PLINIO a la traducción italiana (en prensa) a R. WACKS, Privacy: A Very Short Introduction , 2ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2015.
