"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
"ReDCE núm. 26. Julio-Diciembre de 2016"
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Ante la inexistencia de un legislador internacional que regule los derechos humanos, deben ser en gran medida el TEDH y la CIDH quiénes tomen la responsabilidad de fraguar un eficiente diálogo judicial que establezca las pautas a seguir y solucione los problemas que suscita en la actualidad la salvaguarda de la garantía del Derecho a la Vida Familiar de los menores.
El TEDH se creó hace más de cincuenta años mientras que la CIDH cumple 35 años de su nacimiento. Los dos tribunales tienen conferidas competencias prácticamente análogas en relación a la garantía y defensa de los derechos humanos en el seno de las organizaciones regionales que protegen.
En términos generales podría decirse que la constitución de la CIDH tomó su forma y estructura adoptando como modelo al TEDH; sin embargo, con el transcurso de los años el TEDH ha experimentado notables cambios en su estructura, fundamentalmente a raíz de la adopción de su Protocolo número 11 y la posterior entrada en vigencia del Protocolo número 14 del Convenio de Roma. La CIDH, que debe su origen al Pacto de San José de Costa Rica del 22 de Noviembre de 1969, ha mantenido, en cambio, su estructura originaria.
Es importante destacar que el TEDH dicta aproximadamente unas 1800 sentencias anuales mientras que la CIDH apenas cuenta con unas 250 sentencias emitidas en sus 35 años de funcionamiento. Estos datos podrían llevarnos a asumir que en un supuesto diálogo entre ambos tribunales, el peso del debate jurídico vendría de la mano del TEDH mientras que la CIDH, por su menor experiencia y volumen de asuntos resueltos adoptaría un papel secundario, aprovechando la experiencia de su homónimo. Sin embargo, tal conclusión ha de ser matizada.
Siguiendo a los profesores García Roca[1], Nogueira[2] y Bustos[3] hemos de entender que el diálogo judicial implica que los jueces de un estado interpretan y aplican su derecho teniendo como interlocutora a la doctrina de otros tribunales. Esta comunicación se produce en un contexto de pluralismo constitucional lo que dota de un carácter prácticamente obligatorio a este intercambio de argumentos. En base a estos postulados, ambas Cortes se identifican con los contenidos de los textos universales, para, a partir de ellos, encontrar soluciones adaptadas a los diversos conflictos que se les presentan. Ya hemos señalado como, al no existir un legislador en materia de derechos humanos a nivel internacional, doctrina y jurisprudencia resultan trascendentales. En este sentido, la relación que lleguen a mantener las dos Cortes supranacionales se basará en una influencia de carácter mutuo en cada uno de sus pronunciamientos, manteniendo una relación bidireccional en la aplicación de los principios de información y comunicación recíproca.
Resulta conveniente de igual forma un diálogo de carácter indirecto entre los dos altos Tribunales; un diálogo en el cual los textos internacionales comunes sirvan como intermediarios para asegurar que las soluciones planteadas por el TEDH y la CIDH sean, si no iguales, sí al menos compatibles con los textos universales comunes en la medida que les afecte. En definitiva, este diálogo judicial debe contribuir a crear unos mínimos contenidos que compartan ambos sistemas regionales dentro del ámbito del sistema universal de derechos humanos[4]. No obstante, se trata de un diálogo parcial al no extenderse a todo el contenido, sino sólo al contenido universal de los derechos fundamentales que ambas Cortes perfilan a través de su colaboración.[5]
En la actualidad, la comunicación entre jueces constituye una realidad, ya se trate de jueces dentro del ámbito nacional o jueces dentro del ámbito internacional. La instrumentación del Derecho comparado por parte de estos jueces como un criterio para interpretar el Derecho genera unas intensas relaciones entre los distintos ordenamientos jurídicos. Estas intensas relaciones constituyen el llamado diálogo horizontal, integrado en un contexto claramente globalizado. Prueba de ello es que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene en consideración al CEDH -y en consecuencia la jurisprudencia del TEDH- junto a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros como expresión de un patrimonio constitucional común europeo.[6]
Por otra parte, el diálogo de carácter unidireccional parece haber dejado paso a un diálogo bidireccional donde los argumentos y las conclusiones del TEDH y de la CIDH circulan de forma libre en ambas direcciones. Ambas Cortes son ahora interlocutoras en la interpretación y aplicación de sus respectivas convenciones regionales de protección de los derechos humanos. En tal sentido, se empieza a notar cómo algunos jueces del TEDH emplean argumentos propios de la jurisprudencia de la CIDH en sus opiniones disidentes. Es el caso de los votos de los jueces Giovanni Bonello[7], Paulo Pinto de Alburquerque[8], Françoise Tulkens, David Thor Björgvinsson, Danute Jočienė, Dragoljub Popović, Nebojsa Vučinić[9], Rait Maruste[10] y Loukis Loucaides.[11] [12]
En este sentido, podemos distinguir dos tipos de diálogo. Por un lado, un diálogo sobre aspectos procesales y, por otro, un diálogo sobre aspectos de carácter sustancial[13]. En concreto, se ha de hacer de notar que hay un conjunto de temas que forman una parte importante del diálogo que se ha entablado entre Estrasburgo y San José; por ejemplo, la respuesta a las desapariciones forzadas y las obligaciones positivas derivadas de los compromisos convencionales. En estos dos temas, la CIDH y el TEDH han mantenido un verdadero diálogo de jueces[14].
A pesar de las diferencias normativas existentes entre los sistemas regionales de garantía, y de las diferencias de tipo social y políticas, se observa cómo los derechos humanos avanzaron finalmente hasta otras latitudes, dado su carácter universal. Es lo que algunos autores definen como el “cosmopolitismo normativo”, que se aprecia por ejemplo cuando el TEDH en los fundamentos jurídicos de sus sentencias hace alusión a los fallos de la CIDH[15].
En cambio, analizando la jurisprudencia de la CIDH, detectamos que el número de referencias en sus sentencias a la jurisprudencia europea no ha disminuido. Se esperaba que una vez que la CIDH fuese madurando y afianzando su posición a través de sus pronunciamientos, utilizase un menor número de referencias de su homónimo europeo para justificar sus pronunciamientos pero esto finalmente no ha tenido lugar. Basta el ejemplo de la sentencia Atala Riffo e hijas v. Chile (del 24 de febrero de 2012) o la sentencia Artavia Murillo y otros v. Costa Rica (del 28 de noviembre de 2012)[16] donde continúan este tipo de referencias al TEDH.
En el transcurso de este trabajo iremos detectando de forma progresiva un diálogo cada vez más compensado entre estas jurisdicciones supranacionales. No lograremos percibir un diálogo institucionalizado o formal pero sí que será cada vez más común identificar pronunciamientos jurisprudenciales de magistrados de la CIDH y del TEDH basándose o citando a sentencias del otro tribunal supranacional. Será esta vía de diálogo la que nos permita encontrar la forma efectiva de garantizar el Derecho a la Vida Familiar de los menores desplazados, asunto primordial que conforma este trabajo de investigación.
Tras la aprobación en el año 1948 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, las Naciones Unidas establecieron una serie de normas comunes en relación a los Derechos Humanos. A partir de ese momento, muchos instrumentos internacionales de Derechos Humanos de carácter vinculante han sido aprobados por la ONU. Estos instrumentos internacionales han terminado asentando unos principios y derechos que se convierten en obligaciones jurídicas para los Estados que se vinculan a ellos en la medida en que cabe exigirles responsabilidad jurídica, a través de ciertos mecanismos legales, en caso de que vulneren los derechos humanos que los textos protegen.
Forman parte del marco internacional de Derechos humanos la DUDH y los seis tratados fundamentales sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[17]; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[18]; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes[19]; la Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial[20]; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[21]; y el tratado que despierta mayor interés para el presente trabajo, que no es otro que la Convención sobre los Derechos del Niño[22], aprobada el 20 de Noviembre de 1989 por la Asamblea General de Naciones Unidas.
Es de suma importancia entender este marco con el objetivo de promover, garantizar y proteger los derechos de la infancia, pues la totalidad de los derechos y obligaciones comprendidos en la Convención de Derechos del Niño (CDN, en adelante) forman parte de dicho marco internacional. Con el deseo de contribuir de forma efectiva a la eliminación de los abusos y la explotación de los niños y las niñas, en el año 2000, la ONU aprobaría además dos Protocolos facultativos de la Convención: el Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados y el Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil, y la utilización de los niños en la pornografía. El primero establece que los 18 años serán la edad mínima exigida para el reclutamiento militar obligatorio, exigiendo a los Estados que aseguren este supuesto. El segundo protocolo denuncia con ahínco este tipo de violaciones a la vez que hace un reclamo público para concienciar a la comunidad internacional en su deber de cooperar y combatir estas prácticas deleznables.
Los protocolos facultativos siempre serán interpretados a partir del tratado original rigiéndose por los principios de no discriminación, interés superior del menor y participación infantil. Estos aportan más detalles y amplían de alguna forma las obligaciones contenidas en el tratado original. Es preciso remarcar que el carácter facultativo de estos protocolos supone que estos no vinculan de forma automática a un estado que hubiera ratificado el tratado original; por el contrario, será preciso que el estado en cuestión ratifique de forma concreta el protocolo en cuestión. Sin embargo, concretamente, en el caso de los protocolos facultativos de la CDN, existe la posibilidad de que estados que no ratificasen el tratado original, ratifiquen o se adhieran a los protocolos. Es el caso de los EE.UU, que no han ratificado la CDN y en cambio sí que han suscrito sendos protocolos facultativos.
Una vez que los gobiernos de los estados ratifiquen la CDN o sus protocolos facultativos, deben presentar informes al Comité de Derechos del Niño (en adelante, CRC[23]).
Precisando en la materia objeto de este trabajo, en la CDN se reconoce el Derecho a la Vida Familiar, concretamente en su artículo 9.1, de la siguiente forma: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
De igual forma, la CDN dispone en su artículo 3.1 que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
En el presente epígrafe comentamos también otros dos tratados internacionales de especial repercusión respecto a su contenido en materia de derechos humanos, y referidos ahora al ámbito regional: uno suscrito en el continente americano y otro en el continente europeo. En el continente europeo contamos con la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH) del 4 de noviembre de 1950. La CEDH consta de un total de 59 artículos, agrupados a su vez en tres Títulos: Derechos y Libertades, TEDH y disposiciones diversas. El catálogo de derechos que protege el CEDH resultó ser en un primer momento muy reducido. Con el tiempo, ese conjunto de derechos humanos y libertades fundamentales ha ido ampliándose de forma progresiva gracias a la aprobación de protocolos adicionales consistentes en proteger nuevos derechos y libertades fundamentales. Dicho esto, es menester apuntar que lo que caracteriza en mayor medida al Convenio de Roma es su mecanismo de control. A la cabeza de este mecanismo de control se encuentra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene a cubrir una necesidad latente en el sistema europeo desde sus inicios.[24]
De otro lado, es preciso hacer también referencia a la normativa comunitaria aplicable y, más concretamente, a la Directiva 2003/86 CE de 22 de Septiembre de 2003 del derecho a la reagrupación familiar. Resulta así de interés reparar en el contenido del debate que en el seno de la Unión se ha producido al respecto y considerar específicamente la evolución jurisprudencial seguida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su interpretación conjunta de dicha Directiva y de la normativa dimanante de la CEDH.
Por su parte, en el continente americano hemos de contar con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) elaborada en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969, conocida popularmente como el Pacto de San José y que contiene un total de 82 artículos. Con este tratado internacional, se buscaba reafirmar el propósito de consolidar en el continente americano un régimen de libertad personal y de justicia social, dentro de un entorno democrático, donde fuesen garantizados los derechos esenciales del ser humano.[25]
2.1. La interpretación del artículo 8 del CEDH y del artículo 11.2 y 17 de la CADH.
Concretando más en la CEDH, su artículo 8.1 contempla el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, pese a que se estipula la reserva de ciertas restricciones que se admiten en el caso de que entren en juego la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones de tipo penal, la protección de la salud o de la moral, y por último la protección de los derechos y libertades de los demás (art. 8.2, como más adelante se viene a desarrollar). En este sentido, las decisiones que puedan llegar a efectuarse en relación a la familia, en materia de inmigración, deben guardar consonancia con el derecho al respeto de la vida familiar que contempla el artículo 8 del CEDH.
Por su parte, la CADH prevé en su artículo 11.2 el Derecho a la Vida Familiar de la siguiente forma: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.”. Además, el artículo 17 de la CADH y el artículo VI de la DADH se encargan de articular el derecho de protección a la familia, reconociendo que la familia es el elemento fundamental de la sociedad y que ésta debe ser protegida.
La doctrina en el ámbito europeo apunta que los derechos protegidos en el artículo 8 del CEDH son derechos pertenecientes al grupo de los llamados «qualified rights» (limitados o restringidos), pues reconocen libertades específicas, si bien pueden estar limitadas por una serie de causas, como son las del párrafo 2 del artículo 8 del Convenio[26], conforme al cual (nuevamente):‘‘No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás’’.
Por tanto, se pueden deducir tres condiciones para considerar justificada una violación del derecho a la vida privada o familiar previsto en el artículo 8. Estas condiciones serían: que la medida sea conforme a la ley (legalidad); que persiga alguna de las causas consideradas como legítimas (legitimidad); que la medida sea ‘‘necesaria en una sociedad democrática’’ para alcanzar tales fines (necesidad). ‘‘Necesidad social imperiosa’’ y ‘‘proporcionalidad’’ de la injerencia al fin perseguido son, además, otros dos componentes que, según el TEDH, conforman la cláusula “necesaria’’ en una sociedad democrática.
Apreciamos, pues, cómo el artículo 8 del CEDH prevé una protección directa del respeto a la vida privada y familiar en virtud de la cual, se establece un límite a la expulsión de los extranjeros en el caso de mantener lazos familiares con el país de acogida, previsión que sin embargo no menciona de forma expresa al derecho a la reagrupación familiar. Será la jurisprudencia del TEDH, entonces, quien, fruto de su evolución jurisprudencial, perfila y da contenido a la reagrupación familiar como un concepto de derecho positivo.[27] En el siguiente epígrafe, no obstante, podremos ahondar más en esta idea.
En el ámbito americano la CAIDH, además, señala que este derecho implica no sólo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, toda vez que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida en familia. Un pronunciamiento que sería repetido por la CID entre otros en el Caso de la masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, 2009 de 24 de Noviembre[28], Caso Familia Pacheco Tineo vs Estadio Plurinacional de Bolivia, 2013 de 25 de Noviembre[29], Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”), 2012 de 28 de Noviembre[30].
Además la CIDH precisaría que el citado artículo 11.2 de la CADH, el cual reconoce el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en la vida de familia, también denominada “vida familiar”, forma parte de manera implícita, del derecho a la protección de la familia[31].
Tras las anteriores apreciaciones relativas al TEDH y al CIDH en relación al derecho a la Vida Familiar de los menores, podemos deducir entonces un concepto de Derecho de Familia en sentido abstracto, que además resulta común a ambos tribunales supranacionales. Mientras que el CEDH protege el derecho a la vida familiar en su artículo 8, la CADH utiliza dos artículos que, de forma complementaria, protegen a la familia y el derecho a la vida familiar: son los artículos 11.2 y 17; además, la CIDH reconoce que el artículo 11.2 está estrechamente relacionado con el derecho estipulado en el artículo 17[32].
Entiende la Corte que el derecho a la protección de la familia constituye un derecho tan básico dentro de la CADH que no puede derogarse aunque las circunstancias sean extremas. El tribunal dictamina la existencia de una relación intrínseca entre la protección de la familia y los derechos de los niños y las niñas. En consecuencia, separar a estos de sus padres en ciertos momentos puede poner en riesgo la supervivencia y desarrollo de esos niños, por lo que insta al Estado a garantizar su protección mediante la protección de la familia no permitiendo la injerencia ilegal o arbitraria del derecho a la vida familiar de los niños y niñas. La Corte remarca que la separación de los niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación de su derecho a la familia reconocido en el artículo 17 de la CADH. Además, este Tribunal ha señalado que “el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño”[33].
El TEDH apunta de igual forma que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida en familia, teniendo el artículo 8 del CEDH como objetivo no solo preservar el individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas, sino, además, respecto a obligaciones positivas a cargo del Estado a favor del respeto efectivo de la vida familiar[34].
Coinciden también ambos tribunales supranacionales en que no existe un único modelo de familia. Se trata de una idea que se deduce del referido caso, Atala Riffo e hijas vs Chile[35] (del 24 de febrero de 2012)[36] y que de igual forma es percibida por el TEDH. En tal sentido, y siguiendo a Presno Linera, apuntamos como el derecho a la vida familiar ha experimentado una gran transformación en los últimos años, desde que fuese reconocido por el CEDH, gracias en gran medida a “la interpretación «constructiva» llevada a cabo por el Tribunal de Estrasburgo, que viene realizando una lectura conjunta del Convenio y, en particular, de los artículos 8 y 12.” Gracias a dicha interpretación, se deja a un lado el concepto tradicional de familia, para acercarse a una concepción de la familia en un sentido más moderno, algo que nos recuerda la Gran Sala del Tribunal, al expresar que esta “no se circunscribe únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede incluir otras relaciones "familiares" fácticas en las que las personas conviven fuera del matrimonio” (asunto Elsholz c. Alemania, de 13 de julio de 2000, 43)[37].
En este epígrafe se procederá al análisis del derecho a la reagrupación familiar o reunificación familiar, un derecho que se presenta como desarrollo del derecho al respeto a la vida privada y familiar. Tras su estudio, comentaremos algunas de las sentencias en materia de reagrupación familiar o reunificación familiar en las que se han pronunciado el TEDH y la CIDH que marcan una línea jurisprudencial de gran trascendencia. Conviene recordar, no obstante, dos aspectos antes de adentrarnos en la cuestión; por un lado, que el término reagrupación familiar es el utilizado por el Tribunal de Estrasburgo mientras que la Corte emplea la expresión reunificación, pese a que el contenido y desarrollo de este derecho es prácticamente idéntico. Es más, según las circunstancias del caso, como ya apuntábamos en el epígrafe anterior, el pronunciamiento del TEDH en relación a este derecho varía notablemente según las circunstancias del caso.
En primer lugar mencionamos el asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. el Reino Unido (STEDH de 28 Mayo 1985). Esta sentencia constituye un referente jurisprudencial en materia de reagrupación familiar y, por extensión, del artículo 8 del CEDH. En los tres supuestos que conforman la sentencia[38], las demandantes pretendían que se declarara contrarias al derecho al respeto de la vida en familia las normas de control de inmigración llevadas a cabo por el Reino Unido, que no permitían la entrada y residencia de sus parejas para poder desarrollar una vida en familia con los otros miembros de la familia que eran residentes legales en territorio británico.
Sin embargo, el TEDH entendió que no se encontraba obligado a permitir esta reagrupación familiar por el mero hecho de que estas mujeres pretendieran que sus parejas convivieran con ellas en territorio británico. Le seguirían a esta Sentencia el caso Gül c. Suiza de 19 de Febrero de 1996 (TEDH 1996, 9) y el caso Ahmut c. Francia de 28 de Noviembre de 1996 (TEDH 1996, 64).
En el caso Gül se planteaba la problemática del rechazo a admitir a un niño de siete años que por diversos motivos había permanecido en Turquía, mientas que sus padres habían emigrado a Suiza. El TEDH remarcó que el señor Gül emigró en 1983 a Suiza por voluntad propia, y que no existían inconvenientes para que esta familia pudiera reanudar su vida familiar en Turquía; además, el hijo de siete años estaba totalmente integrado a la cultura y a las costumbres de Turquía, país donde siempre había vivido.
En el caso Ahmut, la problemática era muy similar, salvo que los padres de la menor marroquí de nueve años habían adquirido la nacionalidad holandesa tras su residencia legal en Países Bajos. En la misma línea que en el caso Gül, el TEDH entendió que no existía conculcación del artículo 8 del CEDH, porque la menor mantenía vínculos con su país de origen y el hecho de que sus padres hubieran emigrado a los Países Bajos, había sido una decisión totalmente voluntaria.
En estas dos sentencias, el TEDH asienta la doctrina en virtud de la cual los Estados miembros tienen la facultad de negar la admisión de los miembros de la familia cuando entienden que, según las circunstancias del caso, es posible que los miembros de la familia puedan reanudar su vida familiar en su país de origen no existiendo barreras que lo impidan, siendo además decisión voluntaria de los mismos el hecho de abandonar su país de origen para establecerse en otro territorio. Comparto la opinión de Vargas Gómez-Urrutia[39] de criticar la postura doctrinal del TEDH, porque restringe el derecho a la reagrupación familiar y el respeto a la vida familiar, no permitiendo ejercitarlo a aquellas familias que, de forma voluntaria, decidieran abandonar su país de origen en búsqueda de mejores alternativas laborales o de calidad de vida, negando el derecho a la reagrupación familiar de éstas, cuando sea posible reanudar la vida familiar en el país de origen.
Ya en 2001 nos encontramos con otro caso de interés por parte del TEDH en el asunto Sen c. Países Bajos de 21 de Diciembre de 2001 (STEDH 2001, 887). En esta Sentencia los demandantes denuncian la conculcación del artículo 8.2 del CEDH ante la negativa a admitir la entrada y residencia de su hija menor de edad, residente en Turquía por parte de la legislación holandesa de extranjería. El TEDH en este asunto da un nuevo rumbo a su postura doctrinal, realizando una ponderación entre el interés general del Estado y su capacidad de controlar y restringir la entrada de extranjeros en su territorio. A esta ponderación inicial se ha de sumar el derecho a la reagrupación familiar como desarrollo del derecho al respeto de la vida familiar. En este caso en concreto, los vínculos familiares con el país de residencia eran bastante sólidos, siendo más leves los que mantenía esta familia en su país de origen, además, hay que tener presente la nacionalidad que ostentaban y la integración de la hija menor de edad con el resto de sus familiares en el país de acogida (obligación positiva). Una vez ponderados todos estos datos, se concluye que la mejor forma de poder desarrollar de forma efectiva su vida familiar, a pesar de mantener vínculos familiares en su país de origen, pasa por permitir la entrada y residencia de la hija de los Sen en los Países Bajos con sus progenitores.
Cabe comentar también la Sentencia de 1 de Diciembre de 2005 (TEDH 2005, 131), asunto Tuquabo-Tekle c. Países Bajos. Este asunto contiene alguna complicación mayor que los asuntos anteriores, como podremos comprobar de las circunstancias del caso. La señora Tuquabo-Tekle contrae matrimonio en 1992 con el señor Tuquabo, refugiado residente en Holanda. Cuando recibe el permiso de residencia en Holanda, se traslada a dicho territorio con su hijo mayor. De ese matrimonio nacen dos hijos que obtienen la nacionalidad holandesa. No obstante, la requirente, había dejado dos hijos menores al cuidado de su abuela materna y un tío en Eritrea, fruto de un matrimonio anterior. En 1997 el matrimonio Tuquabo iniciaría trámites para la obtención del visado por parte de una de las hijas de la señora Tuquabo, fruto de su anterior matrimonio. Sin embargo, las autoridades holandesas negaron sistemáticamente el visado entendiendo que esta hija que había crecido en Eritrea no guardaba ningún vínculo con la nueva familia que se había creado en Holanda, y que la señora Tuquabo-Tekle no había mantenido ningún vínculo con sus familiares residentes en Eritrea, habiendo cesado de forma definitiva su vida familiar con ellos. El TEDH tendría en consideración las sentencias anteriores en esta materia, además de la edad de la menor (quince años) y sobre todo el hecho de que el tiempo transcurrido entre la entrada en territorio holandés (1993) y la fecha de tramitación del visado (1997) había sido el necesario para poder cumplir con la normativa de la legislación holandesa en materia de extranjería. Concluiría el TEDH que la negativa de admisión de la menor en territorio holandés por parte del Estado holandés conculcaba el artículo 8 del CEDH.
De igual forma, pero en el campo que separan las obligaciones negativas de las positivas derivadas de ese respeto a la vida familiar conviene comentar la sentencia de 31 de enero de 2006 asunto Rodriguez da Silva y Hoogkamer c. Países Bajos e incluso, el asunto Darren Omoregie y otros c. Noruega del 31 de Julio de 2008. En estas sentencias el TEDH confirmaba la existencia de una violación del artículo 8 del CEDH, al no manifestarse un justo equilibrio entre los diferentes intereses que estaban en juego: el mantenimiento de la vida familiar de una madre y su hija -independientemente de la situación administrativa en la que se encontrase la madre- y, por otro lado, la prosperidad económica del país. El TEDH, examinaría el Convenio de Roma a raíz de la denegación de las autoridades holandesas, de una solicitud de residencia postulada por una persona que se encontraba en situación de irregularidad administrativa durante todo el tiempo que residió en el estado contratante. Posteriormente, esta línea jurisprudencial sería matizada con medidas antifraude con el firme propósito de evitar instaurar un precedente que generara un alcance extensivo del respeto a la vida familiar a situaciones concretas que parten de la irregularidad y que van en contra de las políticas migratorias[40].
Apenas un año después de emitirse la sentencia Rodrigues da Silva, el TEDH se encuentra con un asunto en el que confluirían la situación irregular de un migrante con su particular contexto familiar. En el asunto Konstantinov contra Holanda, de 26 de abril de 2007 el respeto al derecho a la Vida Familiar de los extranjeros hace posicionarse nuevamente al TEDH como ya hiciera en el asunto Rodrigues da Silva. El TEDH expondrá en esta sentencia de forma abstracta los principios aplicables que utilizan los estados para ponderar los diversos intereses que entran en juego para posteriormente aplicar estos principios al caso concreto que tenía lugar en el asunto Konstantinov. Finalmente, los miembros del TEDH emitirían de forma unánime la inexistencia de lesión del artículo 8 del CEDH.
En el asunto Nuñez contra Noruega de 28 de junio de 2011 el TEDH confirma su línea jurisprudencial previa si bien se aprecian ciertos tintes de ruptura al respecto de sus anteriores pronunciamientos. La demandante de este asunto es una mujer de nacionalidad dominicana madre de dos hijas de siete y nueve años sobre la que versaba una orden de expulsión por parte de Noruega. Estas hijas nacieron y fueron criadas en el país noruego argumentando la demandante, Mirtha Ley de León Nuñez, que las infracciones por ella cometidas con respecto al derecho migratorio de Noruega de las que derivaba su orden de expulsión no debían ser suficientes como para separarla de sus dos hijas menores.
La demandante había llegado al país escandinavo en el año 1996 siendo deportada dos meses después tras serle impuesta multa por un robo que cometió en una tienda. A su deportación le vino aparejada una prohibición de entrar en el país por período de dos años, si bien, haciendo caso omiso de tal prohibición, volvería a entrar cuatro meses después a Noruega con un pasaporte de identidad falsa. Obtendría su permiso de residencia tras casarse con un nacional noruego disfrutando de nuevos derechos fruto de su falsa identidad. Posteriormente se separaría de su marido y mantendría una nueva relación sentimental con el que sería el padre de sus dos hijas, de nacionalidad dominicana como ella. Un tiempo después rompe su relación sentimental con el padre de las niñas, quedándose ella con la custodia de ambas. Consecuencia de su identidad falsa, será detenida por la policía noruega, procediendo el Departamento de Inmigración a emitir una orden de expulsión de Noruega tras retirarle todos los permisos migratorios de los que disfrutaba. Tal orden de expulsión llevaba aparejada la sanción administrativa de tener prohibida la entrada en Noruega durante dos años. La demandante recurrió esta decisión hasta el Tribunal Supremo quien ratificaría la orden de expulsión. La custodia de las dos menores pasaría a su padre ante la probable expulsión de la madre y consecuente prohibición de entrada al territorio noruego por espacio de dos años.
Si bien en un primer momento, la Corte de Estrasburgo confirma el principio de proporcionalidad de la medida de expulsión, a la vista de las infracciones del derecho migratorio noruego cometidas por las demandantes, su pronunciamiento no acabaría en este punto. A raíz de los tests de integración en el estado de origen -el test de la responsabilidad individual y el criterio del interés superior del menor- el TEDH plantea una conclusión inesperada entendiendo que se está conculcando el artículo 8 del CEDH con la decisión de expulsión emitida y ratificada por las autoridades y tribunales noruegos. La corte entiende que son más sólidos los vínculos que mantiene con su país de origen que los que le unen a Noruega, puesto que su ingreso en el país europeo tuvo lugar a la edad de 31 años. Por otro lado, el TEDH valora de forma crítica la demora en la que incurren las autoridades noruegas desde que le revocan el permiso de trabajo y residencia hasta que emiten su orden de expulsión. En este sentido, el TEDH entiende que tal lentitud de actuación difiere en gran medida del interés de eficiencia y control migratorio por el que se constituyen las medidas administrativas que conllevan la expulsión de un extranjero en situación irregular. Por último, en lo referente al interés superior de las menores, se tiene en consideración que ambas hijas nacieron y fueron criadas por la demandante, manteniendo que ésta es muy importante en la vida de sus hijas por lo que el hecho de tener que salir del país y prohibida su entrada durante un período de dos años, supondría un menoscabo y un sufrimiento de gran consideración para las menores, aunque se atribuya su custodia y cuidados a su progenitor. Entiende la Corte que un plazo de dos años es demasiado para que las niñas estén alejadas de su madre, apoyándose además de forma totalmente nueva en el artículo 3 de la Convención de los derechos del niño, por cuanto estima que el interés superior de las menores es una cuestión de enorme peso a la hora de tomar una decisión por parte de una autoridad pública. Se desprenden, en definitiva, de esta sentencia dos posturas casi contradictorias sostenidas por el propio TEDH. Supone esta sentencia, entonces, un hito cuando el propio tribunal expone que no se ha otorgado el peso suficiente al interés primordial de estas menores a tenor de los postulados del artículo 8 del CEDH.
Los propios magistrados Mijovi ´c y De Gaetano emitirían una opinión conjunta de carácter disidente, remarcando la importancia de respetar de forma efectiva el control migratorio conforme a un legítimo interés de carácter público[41]. Este voto disidente nos hace plantearnos dónde se encuentra el equilibrio entre la protección de los derechos humanos, por una parte, y, por otra, el deber de respeto al margen de apreciación con el que cuentan los estados en cuestiones migratorias que, además, están aparejadas a un contexto familiar. El TEDH en esta sentencia adolece de cierta actitud temeraria al entrar al fondo de un problema complejo del que desprende un pronunciamiento que carece de claridad y orden, predominando en última instancia la salvaguarda del Derecho a la Vida Familiar de las hijas de la demandante.
Por las mismas fechas que la sentencia anterior, concretamente el 14 de junio de 2011, se dicta sentencia sobre el asunto Osman v. Dinamarca en el cual, nuevamente el TEDH cae en un planteamiento que genera confusión en relación a la distinción de las obligaciones migratorias de carácter positivo de las de carácter negativo. El asunto Osman radica en la denegación por parte del gobierno de Dinamarca de una rehabilitación de permiso de residencia de una ciudadana somalí, a la que le había caducado al ausentarse del país de acogida por tiempo superior a un año. La demandante en cuestión había pasado la mayor parte de su infancia en Dinamarca, cursando la totalidad de sus estudios en el país danés con un perfecto conocimiento del idioma del país de acogida. A la edad de 15 años por decisión de sus padres, viajó a Kenia para cuidar a su abuela, que se encontraba en un campo de refugiados en dicho país. Debe resaltarse que tal viaje fue realizado en contra de su voluntad, únicamente por decisión unilateral de sus progenitores. Con 17 años de edad solicitaría a Dinamarca el restablecimiento de su permiso de residencia con el objetivo de volver a reunirse con su familia, ya que su anterior permiso de residencia había expirado tras pasar más de un año fuera del territorio danés. Es importante señalar que en el momento en que realizó esa petición, la normativa migratoria danesa había cambiado sustancialmente por lo que para exigir solicitudes de reagrupación familiar de hijos menores, estos debían ser menores de 15 años, circunstancia que no concurría en la demandante.
Puesto que la edad que tenía la demandante en el momento de su solicitud es el punto clave por el que le fue denegada la misma, el TEDH argumentaría que, en el momento de solicitar reunirse con su familia, aún era menor, si bien alcanzó la mayoría de edad en el momento de que las autoridades danesas le denegaron de forma definitiva tal solicitud. El TEDH intenta ampliar la cobertura de protección del artículo 8 del CEDH a los hijos que fuesen mayores de edad para garantizar la sostenibilidad de la vida familiar de los denominados “adultos jóvenes” que no disfrutan de un núcleo familiar propio.
El TEDH defendería que la denegación del permiso de residencia afectaba a su vida privada y especialmente a su vida familiar. Nuevamente el Tribunal de Estrasburgo aplica los parámetros de control del artículo 8.2 haciéndolos encajar de forma perfecta. Entre otros argumentos, justifica que los lazos familiares adquiridos en Dinamarca son con diferencia, notablemente más sólidos que los que podría mantener la demandante en Kenia. Por todo ello, se concluye que existe una violación del artículo 8 del CEDH al no tenerse en cuenta de forma suficientemente garantista los intereses de la ciudadana somalí.
En el asunto Osman la protección de que hace gala el TEDH se vuelve a confirmar -incluso de forma más notoria- al ampliar la cobertura de protección a aquellas relaciones familiares que, en principio, estaban fuera de la tutela prevista por el artículo 8 del CEDH.
Por todo ello, la doctrina jurisprudencial del TEDH desde el asunto Sen se va ratificando y ampliando siendo contradictoria por referencia a los primeros pronunciamientos emitidos en la materia. Su postura vigente no es otra que la prevalencia de la concesión del Derecho a la Reagrupación Familiar.
Tras el estudio de la jurisprudencia, resulta de interés considerar la dura crítica[42] a la que se le somete cuando se sostiene que el TEDH no establece criterios generales de análisis, sino que, por el contrario, actúa por impulsos. Lo que esta crítica arguye es que el Tribunal decide su fallo y posteriormente, escoge diferentes criterios que puedan apoyar su decisión, con la consiguiente inseguridad que ello conlleva. Para argumentar esta idea, se comparan dos sentencias del TEDH, concretamente, el caso Moustaquim contra Bélgica, y el caso, Boujlifa contra Francia cuyos hechos son muy similares, y sin embargo, los pronunciamientos del Tribunal resultaron ser muy diversos. Como colofón se expone que del análisis de las sentencias del TEDH, que adolecen de un gran subjetivismo, se extrae una ‘‘fórmula matemática’’ que emplea el TEDH a la hora de decidir si una expulsión de un no nacional es desproporcionada en relación a su derecho a la vida privada y familiar. Para que el TEDH considere una medida contraria al CEDH, la vida familiar en el estado de acogida menos los vínculos con el Estado de destino ha de ser mayor que la gravedad de los delitos cometidos menos el tiempo transcurrido sin delinquir.
Si bien no comparto el hecho de que el TEDH actúe por impulsos o busque fundamentos a sus decisiones a posteriori de la realización de sus fallos, es cierto que en circunstancias del caso muy similares, los fallos emitidos por el TEDH no han guardado en muchos casos una línea jurisprudencial continuada o consecuente. En palabras de Vargas Gómez-Urrutia[43] (nuevamente), son tres los cánones de interpretación que realiza el TEDH al respecto de la reagrupación familiar de los extranjeros, al amparo del artículo 8 del CEDH. Aunque la reagrupación familiar no derive de forma directa del artículo 8 del Convenio, tampoco se trata de supuestos exclusivos en política migratoria. La protección de la familia derivada del artículo 8 del CEDH puede conllevar de forma excepcional el derecho a la reagrupación familiar tras ponderar intereses generales e intereses particulares y, por último, que debe tenerse en consideración la integración de la familia en la célula familiar constituida en el país de acogida porque forma parte del derecho a la vida privada y familiar.
En base a estas conclusiones, mi planteamiento -al menos en parte- comparte las mismas, pues entiendo que la reagrupación familiar, en los casos en que se ha solicitado, deriva siempre del artículo 8 del CEDH y la estructura familiar que se construye en el país de acogida es un referente de integración de los familiares desplazados que solicitan el derecho de reagrupación familiar, si bien, como se ha analizado en los diferentes casos jurisprudenciales en el presente epígrafe, los Estados cuentan con una capacidad decisoria y de ponderación de intereses en juego, ya sean generales o particulares que deben valorar a la hora de tomar una decisión al respecto admitiendo o no la solicitud de reagrupación familiar de los desplazados en territorio comunitario. No obstante, del análisis de las últimas sentencias emitidas por la corte de Estrasburgo, se detecta una especial prevalencia por la concesión del derecho a la reagrupación familiar en detrimento de esa capacidad decisoria que asiste a los estados.
Aprovecho el final de este epígrafe para retomar la comentada Sentencia de 12 de octubre de 2006, caso Mubilanzila Mayeka y Kanini Mitunga contra Bélgica, en la cual el TEDH alude a que el derecho a la reagrupación familiar no es la única solución compatible con el interés del menor. Por ejemplo, en los supuestos en los que sean los propios familiares quienes obliguen o inciten a emigrar a los miembros de la familia menores o en supuestos de menores desplazados que emigran solos buscando mejores oportunidades de vida, reunificarlos con sus familiares en el país de origen podría poner en peligro su derecho a la integridad física. Esto ocurre por ejemplo cuando las circunstancias que acontecen en sus países de origen son de una crudeza e inestabilidad manifiesta, como puede ser el caso de las dictaduras políticas, las pandemias o las persecuciones étnicas o ideológicas…
Así, el Tribunal ya no analiza la reagrupación familiar como el único medio para asegurar la vida familiar en la sociedad de acogida, sino con base al criterio de la proporcionalidad, como el medio potencialmente más adecuado para la familia en su conjunto.
Por su parte, la CIDH también hace referencia de una forma u otra en sus sentencias al derecho a la reunificación familiar, con la particularidad de que sus pronunciamientos van dirigidos a casos en los que los conflictos armados o las desapariciones forzadas de personas marcan la forma de entender y regular dicho derecho. Sirvan de ejemplo para esclarecer esta idea los siguientes pronunciamientos emitidos por el Tribunal de San José.
En el caso de la masacre de las Dos Erres vs Guatemala (del 24 de Noviembre de 2009), la Corte apunta en su párrafo 191 “que, en el contexto de un conflicto armado interno, las obligaciones del Estado a favor de los niños se definen en el artículo 4.3 del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra. Dicho artículo establece que: “se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten, y, en particular se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas ”. De acuerdo con el Comité Internacional de la Cruz Roja esta obligación ha sido definida en el sentido de que “las partes en conflicto deben hacer lo posible por restablecer los lazos familiares, es decir, no solo permitir las búsquedas que emprendan los miembros de familias dispersas, sino facilitarlas incluso”.
En el Caso Contreras y otros vs El Salvador (del 31 de Agosto de 2011), “el Tribunal considera que, sustraer a una menor de edad de su entorno familiar y cultural, retenerla ilegalmente, someterla a actos de violencia y violación sexual, inscribirla con otro nombre como propio, cambiar sus datos de identificación por otros falsos y criarla en un entorno diferente en lo cultural, social, religioso, lingüístico, según las circunstancias, así como en determinados casos mantenerla en la ignorancia sobre estos datos, constituye una violación agravada de la prohibición de injerencias en la vida privada y familiar de una persona, así como de su derecho a preservar su nombre y sus relaciones familiares, como medio de identificación personal. Más aún cuando el Estado no ha adoptado con posterioridad ninguna medida dirigida a fin de reunificarla con su familia biológica y devolverle su nombre e identidad”.
Ya en el año 2013 la CIDH recalcaría que “la participación de los niños adquiere especial relevancia cuando se trata de procedimientos que puedan tener carácter sancionatorio, en relación con una infracción al régimen migratorio, abiertos contra niños migrantes o contra su familia, sus padres, representantes o acompañantes, pues este tipo de procedimientos pueden derivar en la separación de la familia y en la subsecuente afectación del bienestar de los niños, independientemente de que la separación ocurra en el Estado que expulsa o en el Estado donde sean expulsados”[44].
Por último, para concluir este epígrafe, apuntar la consideración emitida por la CIDH en su Opinión Consultiva OC-21/14 (del 19 de Agosto de 2014) donde coincide totalmente con la idea que sostiene el TEDH de ponderar y establecer un juicio de proporcionalidad para cada caso concreto en los supuestos de separaciones familiares originadas por expulsiones de carácter motivado debidas a la situación migratoria de uno o ambos padres: “Cualquier órgano administrativo o judicial que deba decidir acerca de la separación familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o ambos progenitores debe emplear un análisis de ponderación, que contemple las circunstancias particulares del caso concreto y garantice una decisión individual, priorizando en cada caso el interés superior de la niña o del niño. En aquellos supuestos en que la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad del país del cual uno o ambos progenitores pueden ser expulsados, o bien cumple con las condiciones legales para residir permanentemente allí, los Estados no pueden expulsar a uno o ambos progenitores por infracciones migratorias de carácter administrativo, pues se sacrifica de forma irrazonable o desmedida el derecho a la vida familiar de la niña o del niño”.
El interés superior del niño al que hacíamos referencia al comienzo del epígrafe segundo del presente trabajo constituye uno de los principios rectores sobre los que se apoyan el resto de los derechos previstos en la CDN. En palabras de Alejandro Morlachetti, la Convención no es precisa a la hora de definir este principio: “el interés superior debe siempre ser la consideración primordial para todas las acciones que afecten a los niños y niñas, sean tomadas por actores públicos como instituciones sociales, tribunales, autoridades administrativas y cuerpos legislativos o por actores privados como organizaciones sociales”[45]. La propia CDN define el principio del interés superior del menor como el conjunto de medidas tomadas por las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos exigiendo acciones por parte del gobierno, de los legisladores o de los propios jueces.
Al respecto de lo anterior, Aguilar Cavallo[4] ha analizado cómo la CIDH en los últimos años ha ido tratando asuntos relacionados con los derechos de los menores utilizando la normativa aplicable de la CADH, la DADH o la propia CDN. Aprovechando su posición y el contexto en el que ha tenido que resolver ciertos asuntos, la CIDH va fijando los aspectos definidores y claves que engloban o conforman el principio del interés superior del menor. La dignidad de la persona tendría totalmente cabida en este principio, así como todos aquellos factores que rodean a los niños en general y a los menores en el asunto en concreto que se esté resolviendo, buscando siempre potenciar al máximo todos los derechos de los niños, el desarrollo de los mismos en todos los aspectos de su infancia y su adolescencia. En definitiva, este principio sienta la base a partir de la cual se generan y se hacen cumplir el resto de los derechos humanos de los niños. Constituye la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos de aquellas personas que sean menores de 18 años basándose en sus circunstancias concretas, otorgándoles una protección especial en caso de que ésta resultase necesaria. CIDH y CIDH dispondrán que toda violación de los derechos de los niños y las niñas tendrá en consecuencia una responsabilidad agravada sea cual sea el lugar donde esta acontezca.
En concreto, en su Opinión Consultiva OC-17/2002 (del 28 de Agosto de 2002), la CIDH dejaría bien presente: “Que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este campo”[47]; y “que debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”.[48]
Por su parte, el Comité de Derechos del Niño establece como objetivo fundamental en su Observación General el ofrecimiento de una solución de carácter duradero para los menores extranjeros no acompañados. Esta solución se inicia mediante un estudio de las diversas posibilidades de llevar a cabo la reagrupación familiar de estos menores. No obstante, el CRC manifiesta de igual forma que, teniendo en cuenta el interés superior del menor, puede llegar a dilatarse en el tiempo la separación del menor con su familia, sopesando la posible repatriación de los menores con otros intereses en juego y en consecuencia, valorando otras alternativas como pueden ser que el menor permanezca un tiempo en el país de acogida o incluso en un tercer estado.
El profesor Díez Morrás[49] critica en este sentido, por un lado, que la Observación General del CRC no conecta de forma adecuada el interés del menor con las pretensiones de aplicar una solución de carácter duradero[50]. Por otro lado, Díez Morrás destaca como la Convención no concreta el contenido del interés superior de los menores extranjeros desplazados debido a su carácter de concepto jurídico indeterminado.
Sobre esta postura que mantiene el CRC, de carácter indeterminada, la CIDH es tajante en el Caso Familia Pacheco Tineo vs Estado plurinacional de Bolivia (del 25 de Noviembre de 2013) al conectar el derecho de protección de la familia con el derecho de los niños y las niñas. La Corte entendería en este caso que se había conculcado el artículo 19 de la CADH al devolver a los menores con sus padres a Perú sin atender el interés superior de estos, pues de haberse puesto las diligencias adecuadas y la atención exhaustiva a las circunstancias del caso, el Estado se hubiera percatado de que esta medida no era la más adecuada para garantizar sus derechos.
Resulta de enorme interés esta Sentencia al ponerse de manifiesto nuevamente la confrontación entre el principio del interés superior del menor y la reunificación familiar o ejercicio del derecho a la vida familiar de los menores desplazados, pues según las circunstancias del caso, las realidades que generan unas u otras medidas pueden llegar a generar resultados que perjudican los derechos de estos menores.
En relación al TEDH, por otra parte, Díez Morrás[51] apunta como éste se ha erigido como pilar fundamental en la concreción del contenido y la salvaguarda del principio del interés superior del menor en sus diversos pronunciamientos jurisprudenciales[52]. De igual forma, Morrás criticará como los sistemas jurídicos de los estados miembros y la normativa comunitaria no han sabido concretar y salvaguardar este principio, generando en consecuencia, una cierta indefensión de los menores desplazados
Decíamos al principio de este trabajo que la mayor cantidad de sentencias formuladas por el TEDH a lo largo de sus más de cincuenta años de historia colocaba a este tribunal supranacional en una posición de «auctoritas» en un posible debate jurídico o diálogo con respecto a su homónimo, la CIDH, cuyas sentencias emitidas son notablemente inferiores en número en sus 35 años de existencia. Concretamente, en el derecho objeto de estudio hemos de reconocer que el TEDH ha tenido un papel muy importante a la hora de configurar el Derecho a la Vida Familiar de los menores desplazados intentando perfilar en los sistemas constitucionales de los estados europeos esa idea y trasladarla de forma clara y concisa. No obstante, como se comentaba anteriormente, en materia de menores desplazados el concepto de interés superior del menor aún es indeterminado y debe concretarse mucho más. Se entiende así, que la CADH y la CIDH hacen referencia al CEDH y al artículo 8.1 del convenio para otorgar mayor peso y relevancia al artículo 11.2 que a su vez se complementa con el 17 de la misma convención que contempla el derecho a la protección de la familia.
Los derechos humanos de los menores, y en nuestro caso los derechos humanos de los menores desplazados, son derechos que tienen un ámbito de aplicación global, conectando tradiciones constitucionales y regulaciones diversas que, como se expone en este párrafo, están condenadas a entenderse. El TEDH y la CIDH deben en todo caso colaborar de forma conjunta en la ardua tarea de perfilar el indeterminado principio del interés superior del menor. Una actuación individual e incluso opuesta podría llegar a generar como resultado indefensión y pérdida de garantías. Esto ocurría en el caso de la señora Makeya y su hija o en el asunto de la Familia Pacheco, donde se optó por medidas opuestas que conculcaban de igual forma el interés superior de los menores, con la consiguiente violación de derechos sometidos a las arbitrarias decisiones de los tribunales estatales de los que en ese momento dependían.
La conveniente idea de un diálogo entre ambos tribunales resulta primordial en la medida que están en juego derechos humanos fundamentales y además derechos humanos de personas menores de edad, niños, niñas y adolescentes que, por otra parte, cuentan con el agravante de encontrarse desplazados en un territorio que les resulta ajeno, sumergidos en una realidad migratoria de especial crudeza. Las averiguaciones, los avances, las decisiones de un tribunal y otro deben estar en continua comunicación de forma oportuna para generar una mayor garantía. Con esto se lograría reducir los pronunciamientos erróneos por parte de los tribunales nacionales que terminan obligando a las víctimas afectadas, a denunciar su situación ante estos dos tribunales supranacionales. Se trata, en definitiva, de un diálogo que favorece la prevención y evita una posible carga de trabajo añadida a posteriori por la mala ejecución de los pronunciamientos de los tribunales nacionales. Entiendo, también, que el diálogo es indirecto porque parte de una justificación por medio de las correspondientes normas en las que cada uno de estos tribunales tienen competencia, a saber, el CEDH y la CADH. Es un diálogo, asimismo, de carácter parcial porque se busca el mínimo común denominador de estos derechos fundamentales para conforme a la CDN realizar pronunciamientos similares.
Durante el transcurso de este trabajo ha sido posible detectar como iba desapareciendo el desequilibrio latente entre el diálogo de ambos tribunales supranacionales. Si bien es cierto que en un principio la CIDH estaba en una situación inferior o con menor peso en el diálogo respecto al TEDH, tras 35 años desde su creación y a colación de su diferente estructura y funcionamiento, podemos entender que su debilidad, la asimetría de su comunicación con respecto al TEDH se viene compensando, quizás no con la rapidez y contundencia esperada, pero sí que es cierto que se atisba un camino cada vez más evidente hacia una comunicación o diálogo entre tribunales, de carácter no formal.
El TEDH ha resuelto muchísimas más sentencias y su realidad histórica es más avanzada que aquélla en la que opera CIDH, consecuencia del desarrollo económico de los estados que se someten a su jurisdicción; pero esto no es impedimento para que ciertos pronunciamientos del TEDH, como hemos visto a lo largo del trabajo, se contradigan; que no se aprecie, en definitiva, una línea jurisprudencial firme. En ciertas ocasiones entendía que la mejor forma de garantizar el respeto al derecho a la vida privada y familiar pasaba por autorizar el derecho a la reagrupación familiar de los menores y su retorno al país de origen; en otros, en cambio, entendía que mantener a los menores alejados de su familia garantizaba mejor el interés superior del menor. La CIDH, por su parte, parece que en su menor tiempo de existencia ha sabido de mejor forma entender e interpretar lo postulado en la CADH y su conexión con la CDN de tal forma que su posición en el diálogo es igualmente equiparable y su peso es cuanto menos, idéntico al que puede ofrecer el TEDH en su interpretación del CEDH.
Para concluir estas reflexiones quiero hacer una mención especial a una función competencial de enorme repercusión e importancia que posee la CIDH y de la cuál carecía el TEDH hasta la aprobación el 2 de octubre de 2013 de su Protocolo n.º16 . A través de este Protocolo nº16 se permite la presentación de consultas al TEDH por parte de los altos tribunales nacionales regulando además el procedimiento que debe seguirse para que el TEDH emita un dictamen de carácter consultivo. El problema principal de este protocolo radica en que estos dictámenes consultivos no poseen carácter vinculante, así como que los jueces del TEDH que no compartan la opinión mayoritaria del tribunal pueden emitir votos particulares de carácter disidente. En consecuencia, los Estados parte podrán en cierto modo acogerse a interpretaciones minoritarias del CEDH, generando discrepancias en la protección efectiva de los DDHH entre los diferentes tribunales de carácter interno y los Estados que forman parte del Protocolo.
La CIDH, en cambio, no tiene ninguna limitación al respecto de su función consultiva, la cual tiene una gran importancia y una valoración muy positiva por parte de los estados miembros en base a la conformidad de sus legislaciones internas con la CIDH. También puede apreciarse esa trascendencia de la función consultiva en relación a consultas que se le han propuesto al respecto de interpretar normas internacionales en materia de derechos humanos. Más de 20 opiniones consultivas ha emitido la CIDH por lo que se concluye que cuenta con una competencia eminentemente jurídica con una sólida base normativa.
Esta función consultiva ofrece un servicio por parte de la CIDH a todos los miembros integrantes del sistema interamericano favoreciendo que estos cumplan con las normativas internacionales que han ratificado y pronuncien sus resoluciones en consonancia con éstas. Todos los estados miembros de la OEA, independientemente de que ratificaran o no la CADH, pueden solicitar a la CIDH una opinión consultiva gracias al artículo 64.1 de la CADH y las materias que pueden ser objeto de consulta son las que versen sobre la interpretación de la CADH u otros tratados que se encarguen de regular la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.
Estamos ante una función que sí desarrolla con acierto y gran valor jurídico la CIDH y que, en cambio, el TEDH no puede realizar con igual eficacia tras los cambios adoptados en su evolución histórica. En consecuencia, el peso en el diálogo judicial de la CIDH en este asunto en concreto se compensa y la asimetría que adolecía la Corte en décadas pasadas desaparece.
Para apoyar esta idea es fundamental sacar a colación la Opinión Consultiva “derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional Opinión Consultiva oc 21/14. Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Esta opinión, enormemente reciente (y que ya hemos comentado en el epígrafe tercero), con total certeza marcará en América un antes y un después en materia de los derechos y garantías de los niños y las niñas en relación a la migración, dados todos los asuntos que contempla, por la cantidad de Estados miembros de relevancia constitucional que forman parte de la consulta y por la precisión y agudeza con la que la CIDH, en mi opinión, interpreta las diferentes consultas y se pronuncia conforme a su interpretación de la CADH. Una comunicación obligatoria e indirecta mantenida regularmente entre ambos tribunales permitiría al Tribunal de Estrasburgo beneficiarse de esa labor consultiva que posee la CIDH, para así, adoptar conforme a la CDN y a su principio estructural, a saber el principio del interés superior del menor, las medidas que en cada caso, salvaguardaran de mejor forma el derecho a la vida familiar de los menores desplazados, que se encuentran inmersos en un contexto migratorio.
Resumen: El presente trabajo remarca a través de determinadas vías de diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos la mejor forma de salvaguardar la efectiva garantía del Derecho a la Vida Familiar de los menores. Por un lado se postula el derecho a la reagrupación familiar como la estrategia más adecuada para desarrollar el derecho a la vida familiar de estos menores, mientras que por otro lado, el principio del interés superior del menor (principio estructural en la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989) será el elemento común definidor que sirva a ambos tribunales supranacionales para solventar y tutelar los derechos de estos menores.
Palabras clave: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, diálogo judicial, menores desplazados, vida familiar, interés superior del menor, reagrupación familiar, reunificación familiar.
Abstract: This paper argues that the best way to guarantee the children’s rights to enjoy their family is the dialogue between the ECHR and ICHR. The essay defends that the right to family reunification is the best way to assure the children’s right to have a family. Besides that, the best protection of children (structural principle of the Children Convention of 1989) is the common element that helps both Courts to protect the children´s rights.
Key words: European Court of Human Rights, Inter-American Court of Human Rights, judicial dialogue, displaced children, family life, best interests of the child, family reunification.
Recibido: 19 de julio de 2016
Aceptado: 8 de octubre de 2016
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[1] J. GARCÍA ROCA, P.A. FERNÁNDEZ, P. SANTOLAYA, R. CANOSA, El diálogo entre los sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos, Civitas- Thomson Reuters , Pamplona,2012, p. 9, 10, 12, 27, 29, 30.
[2] J. GARCÍA ROCA, P.A. FERNÁNDEZ, P. SANTOLAYA, R. CANOSA, op. cit., p. 9, 10, 12, 27, 29, 30.
[3] J. GARCÍA ROCA, P.A. FERNÁNDEZ, P. SANTOLAYA, R. CANOSA, op. cit., p. 9, 10, 12, 27, 29, 30.
[4]J. GARCÍA ROCA, P. A. FERNÁNDEZ, P. SANTOLAYA, R. CANOSA, op. cit., p.30.
[5] J. GARCÍA ROCA, P. A. FERNÁNDEZ, P. SANTOLAYA, R. CANOSA, op. cit., p 30-31.
[6] J.F.SÁNCHEZ BARRILAO, “ Constitución y relaciones entre ordenamientos en el contexto de la globalización”, Estudios Constitucionales, Año 12, Nº2, pp. 88 y 90.
[7] Este juez Maltés hizo referencia a la jurisprudencia de la CIDH en el Voto parcialmente disidente al fallo, STEDH Anguelova vs. Bulgaria, 13 de junio de 2002.
[8] Este juez portugués citó la jurisprudencia de la CIDH en su Voto en parte disidente y en parte concordante al fallo, STEDH Konstantin Markin vs. Rusia, de 22 de marzo de 2012.
[9] La referencia de este grupo heterogéneo de jueces (Belga, Islandés, Lituana, Serbio, Montenegrino, respectivamente) se encuentra en el Voto disidente común al fallo, STEDH Palomo Sánchez y Otros vs. España, de 12 de septiembre de 2011.
[10] Este juez estonio hizo referencia a la jurisprudencia de la CIDH en su Voto concurrente al fallo, STEDH Cicek vs. Turquía, de 27 de febrero de 2001.
[11] Este juez chipriota citó la jurisprudencia de la CIDH en su Voto parcialmente disidente al fallo, STEDH Hasan Ilhan vs. Turquía, de 9 de noviembre de 2004.
[12] L. BURGORGUE-LARSEN, N. MONTOYA CÉSPEDES, El diálogo juridicial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, Manual de Protección Multinivel de Derechos Humanos, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2013, p. 195.
[13] L. BURGORGUE-LARSEN, N. MONTOYA CÉSPEDES, op. cit., p. 197.
[14] L. BURGORGUE-LARSEN, N. MONTOYA CÉSPEDES, op. cit., p. 200.
[15] L. BURGORGUE-LARSEN, N. MONTOYA CÉSPEDES, op. cit., p. 204-205.
[16] T. GROPPI, A.M. LECIS COCCO-ORTU, “Las referencias recíprocas entre el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ¿de la influencia al diálogo?”, Revista de Derecho Político nº91,Septiembre-Diciembre,UNED, 2014, p.192-193.
[17] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 1976 de conformidad con el artículo 27. España procedió a su ratificación por instrumento de 13 de abril de 1977.
[18] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con el artículo 49. España procedió a su ratificación por instrumento de 13 de abril de 1977.
[19] La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (CCT), fue adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entró en vigor el 26 de junio de 1987 de conformidad con el artículo 27. España procedió a su ratificación por instrumento de 19 de octubre de 1987.
[20] La Convención internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD) fue adoptada y abierta a la firma, adhesión y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Entró en vigor el 4 de enero de 1969 de conformidad con el artículo 19. España procedió a su adhesión por instrumento de 23 de abril de 1969.
[21] La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CETFDCM), fue adoptada y abierta a la firma, ratificación o adhesión por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entró en vigor el 3 de septiembre de 1981 de conformidad con el artículo 27. España procedió a su ratificación por instrumento de 16 de diciembre de 1983.
[22] La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es un tratado internacional que recoge los derechos de la infancia y es el primer instrumento jurídicamente vinculante que reconoce a los niños y niñas como agentes sociales y como titulares activos de sus propios derechos. Los 54 artículos que componen la CDN recogen los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de todos los niños. Su aplicación es obligación de los gobiernos, pero también define las obligaciones y responsabilidades de otros agentes como los padres, profesores, profesionales de la salud, investigadores y los propios niños y niñas. Además, la CDN es el tratado internacional más ratificado de la historia. Los 195 Estados que la han ratificado tienen que rendir cuentas sobre su cumplimiento al Comité de los Derechos del Niño. Se trata de un comité formado por 18 expertos en derechos de la infancia procedentes de países y ordenamientos jurídicos diferentes. La Convención sobre los Derechos del Niño tiene tres protocolos que la complementan. El protocolo relativo a la venta de niños y la prostitución infantil, el protocolo relativo a la participación de los niños en conflictos armados y el protocolo relativo a un procedimiento de comunicaciones para presentar denuncias ante el Comité de los Derechos del Niño:http://www.unicef.es/infancia/derechos-del-nino/convencion-derechos-nino.
[23] En dichos informes, describirán la situación en la que se encuentra la infancia en su país exponiendo las medidas que han llevado a cabo para materializar esos derechos. Tras el análisis de los informes, el Comité insta a los gobiernos estatales a tomar como guía la CDN y a partir de ella, programar y aplicar las distintas políticas en pos de la mejora de los derechos humanos que velan por la protección de la infancia.
[24] S. RIPOL CARULLA, “Reflexiones sobre el 60 aniversario de la CEDH”, 2013, p, 2. Consultado el 20 de Enero de 2016 del sitio web http://www.tiempodelosderechos.es .
[25] A. MELET PADRÓN, “ La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y su influencia sobre el ordenamiento jurídico interno Venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas nº3, Universidad de Carabobo, 2007, p. 120-121.
[26] M. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, “La Reagrupación Familiar de los Extranjeros en España” . Normas de Extranjería y Problemas de Derecho Aplicable. Editorial Aranzadi, SA, Navarra, 2006, p. 81.
[27] TEDH, 21 de diciembre de 2001, Sen c. Países Bajos , § 887; TEDH, 1 de diciembre de 2005, T uquabo-Tekle c. Países Bajos, § 131; TEDH, 31 de julio DE 2008, Darren Omoregie y otros / Noruega demanda nº 265/07 apartado 57 ; TEDH, 31 de enero de 2006, Rodrigues da Silva et Hoojkamer c. Pays-Bas- requête nº 50435199.
[28] El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por falta de debida diligencia en la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables del asesinato, tortura, violación sexual, entre otros actos en perjuicio de numerosas personas habitantes del parcelamiento de Las Erres, por parte de agentes militares.
[29] El caso sometido a la Corte. - El 21 de febrero de 2012 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”) sometió a la jurisdicción de la Corte, en los términos de los artículos 51 y 61 de la Convención, el caso Familia Pacheco Tineo respecto del Estado Plurinacional de Bolivia (en adelante también “el Estado” o “Bolivia”). El caso se refiere a la alegada devolución de la familia Pacheco Tineo desde el Estado de Bolivia al Estado del Perú el 24 de febrero de 2001, como consecuencia del rechazo de una solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados en Bolivia y de la decisión de expulsión adoptada por las autoridades migratorias bolivianas. Los miembros de la familia Pacheco Tineo, compuesta por Rumaldo Juan Pacheco Osco, su esposa Fredesvinda Tineo Godos y los hijos de ambos Juana Guadalupe, Frida Edith y Juan Ricardo Pacheco Tineo (este último de nacionalidad chilena), habían ingresado a Bolivia el 19 de febrero de 2001. Las autoridades de migración tomaron nota de su situación irregular y dispusieron medidas con miras a su expulsión al Perú. A la vez, el señor Pacheco Osco solicitó al Estado el reconocimiento del estatuto de refugiados a favor de él y los miembros de su familia. Se alega que esta solicitud fue resuelta desfavorablemente de manera sumaria y en violación de varias garantías de debido proceso, luego de lo cual los miembros de la familia fueron expulsados al Perú.
[30] El presente caso se relaciona los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, mediante la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, en el cual se regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV) en el país. Esta sentencia implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó que algunas de las víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV. El 28 de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”) emitió la Sentencia, en la cual desestimó las excepciones preliminares interpuesta por el Costa Rica (en adelante el “Estado”). Asimismo, la Corte declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna, German Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, Maria del Socorro Calderón P., Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriester Rojas Carranza.
[31] CIDH, 28 de noviembre de 2012, Caso Artavia Murillo y otros .
[32] CIDH, 28 de noviembre de 2012, Caso Artavia Murillo y otros .
[33] CIDH, 25 de noviembre de 2013, Caso Familia Pacheco Tineo vs Estadio Plurinacional de Bolivia; CIDH, 24 de noviembre de 2009, Caso de la masacre de las dos erres vs.Guatemala; CIDH, 24 de febrero de 2012 , Caso Atala Riffo y niñas vs Chile .
[34] TEDH, 21 de diciembre de 2001, Sen c. Países Bajos , § 887; TEDH, 1 de diciembre de 2005, Tuquabo-Tekle c. Países Bajos, § 131; TEDH, 31 de julio de 2008, Darren Omoregie y otros /Noruega demanda nº 265/07 apartado 57; TEDH, 31 de enero de 2006, Rodrigues da Silva et Hoojkamer c. Pays-Bas- requête nº 50435199.
[35] Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o tuición que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las niñas M., V. y R.1 en contra de la señora Karen Atala Riffo por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las tres niñas. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R.. Para estos efectos, la Corte analizó, entre otros, los argumentos expuestos por la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria del Juzgado de Menores de Villarrica..
[36] 1.2.4. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional” Finalmente, ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia “normal y tradicional”, la Corte observó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. En el presente caso, este Tribunal constató que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”).
[37] M.A. PRESNO LINERA, El Derecho Europeo de Familia, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, nº 22, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2008, p.12.
[38] Los tres supuestos que conformaban la sentencia se basaban en tres residentes legales en el Reino Unido que contraen matrimonio en su país de origen y a cuyos maridos se les niega la residencia en el Reino Unido como consecuencia de la aplicación de las leyes reguladoras de la inmigración. Las recurrentes alegarían que esa negativa implicaba una injerencia ilícita por parte de las autoridades británicas en su vida familiar, al ser un impedimento para la misma.
[39] M.A. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, op. cit., p. 44
[40] Si la creación de la vida familiar se produjo en una época en la que las personas afectadas eran conscientes del carácter irregular de su status migratorio, en tales casos, es probable que sólo en las más excepcionales circunstancias el rechazo del familiar extranjero constituya una violación del artículo 8 (…), sin tener ningún derecho a esperar que les sea concedido un permiso de residencia (Rodrigues da Silva, apartado 43).
[41] Opinión conjunta disidente emitida por los jueces Mijovi c y De Gaetano, apartado primero.
[42] D. BOZA MARTÍNEZ, Los extranjeros ante el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, 2001, p. 141 y 142.
[43] M.A. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, op. cit., p.48.
[44] CIDH, 25 de noviembre de 2013, Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia , § 227.
[45] A. MORLACHETTI, La Convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia en la normativa internacional de Derechos Humanos, Manual de Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables , UNICEF,2014, p. 28.
[46] G. AGUILAR CAVALLO, “ El Principio del Interés Superior del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , Estudios Constitucionales ,Año 6, Nº1, 2008, p:223-247.
[47] Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, X, Opinión, § 137.4.
[48] Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, X Opinión § 137.5.
[49] F.J. DÍEZ MORRÁS, “ Indefinición del interés superior del menor no acompañado en perjuicio de su protección”, REDUR 10, diciembre, 2012, p. 99.
[50] El CRC en el párrafo 79 de su Observación General establece que su objetivo es buscar una solución de carácter duradero para el menor desplazado. En base a los artículos 9 y 10 de la CDN esa solución pasa por llevar a cabo la reunificación familiar del menor desplazado; no obstante, el propio artículo 9 dispone «las autoridades competentes determinen… que tal separación es necesaria en el interés superior del niño». En este caso, en particular, si la reunificación familiar conllevara un riesgo razonable de violación de los derechos del menor, esta opción se descartaría optando por otra medida más viable que salvaguarde ese interés superior del menor.
[51] F.J. DÍEZ MORRÁS, op. cit., p.103.
[52] TEDH,26 de junio y 26 de octubre de 1996, Nsona c. Holanda; TEDH, 9 de junio de 1998, Bronda c. Italia; TEDH, 16 de noviembre de 1999, E. P. c. Italia; TEDH, 18 de junio de 2002, Samy c. Holanda; TEDH, 7 de octubre de 1998, D. c. Reino Unido y BB. c. Francia; TEDH, 19 de septiembre de 2000, Benjamin Gnahoré c. Francia; TEDH, septiembre de 2001, Boultif c. Suiza; TEDH, 21 de diciembre de 2001 , Sen c. Holanda; TEDH,1 de diciembre de 2005 , Tuquabo-Tekle and others c. Holanda; TEDH,12 de octubre de 2006, Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga c. Bélgica; TEDH,23 de junio de 2008, Maslov c. Austria; TEDH, 28 de febrero de 2008, Saadi c. Italia .
