"ReDCE núm. 27. Enero-Junio de 2017"
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Como es conocido, las características singulares del terrorismo han llevado a los Estados de nuestro entorno político y jurídico a prever medidas específicas dirigidas a evitar la realización de acciones terroristas, facilitar la investigación de cualquier conducta tendente a llevar a cabo tales tipos de acciones o a cooperar con tal fin, a sancionar de forma agravada a sus responsables y a calmar la alarma que el riesgo de que se produzcan acciones terroristas despierta en la población. Tales medidas, a partir de los atentados contra las Torres Gemelas del 11 de septiembre, se han acentuado, para adaptarlas a la forma específica de actuar del terrorismo yihadista[1].
Las medidas antiterroristas suponen habitualmente un límite a derechos fundamentales tales como los relativos a las garantías de la detención preventiva, el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio y la protección de datos. La gran pregunta que suele plantearse es hasta qué punto es admisible sacrificar una parte de nuestros derechos para ganar un mayor margen de seguridad, frente al riesgo que suponen la actividad terrorista.
Con respecto al tratamiento jurídico del terrorismo, la relación entre los valores de libertad y seguridad se plantea de una forma diferente a la que se daba en el pasado. En los autores clásicos, los valores de libertad y seguridad no aparecen enfrentados, sino, al contrario, vinculados, de manera que los derechos se conciben como un medio para garantizar a la persona su seguridad frente a acciones arbitrarias del poder. Significativa es la opinión de Montesquieu, para quien «la libertad política de un ciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su seguridad[2] ». La Constitución española, por su parte, vincula gráficamente libertad y seguridad en el primer apartado de su artículo 17.
Sin embargo, cuando tratamos del terrorismo, el planteamiento es distinto, ya que se trata de acciones violentas programadas y realizadas por un grupo que la mayoría de la sociedad percibe como segregado de ella, por defender unos valores o unos medios de realización de ellos ajenos a los compartidos de forma generalizada y amparados por el ordenamiento. Por tanto, para entender por qué los valores de libertad y seguridad aparecen como dicotómicos en el contexto de la lucha contra el terrorismo hay que partir de una preconcepción de oposición entre grupos sociales, en la cual la mayoría social percibe sus derechos y su seguridad amenazados y reacciona, a través de las instituciones del Estado, mediante normas y actuaciones que, a su vez, limitan los derechos y la seguridad de los individuos que organizan, cometen o apoyan tales acciones. En este contexto, la mayoría de la sociedad percibe los límites a los derechos de las personas implicadas en acciones de terrorismo como límites a los derechos «del otro», lo cual explica que en algunos países las medidas antiterroristas más drásticas tengan como destinatarios a los extranjeros, envueltos en un halo de sospecha legalizado por la correspondiente normativa. Ello es así por más que dicha percepción pueda ser engañosa, ya que en muchos casos las medidas antiterroristas terminan siendo aplicadas a todas las personas y en contextos que rebasan el riesgo de acción terrorista.
De esta forma, las medidas antiterroristas llevan en sí una cierta concepción de «democracia militante», en el sentido de que se defiende la limitación de los derechos de determinados individuos (los implicados en acciones terroristas) con el objetivo de defender los derechos y la seguridad de la mayoría de la sociedad, que se siente potencial víctima de dichas acciones.
De este modo, las medidas antiterroristas dependen, en primer lugar, de la concepción ética que tenga una sociedad acerca de cómo tratar a personas que cometen actuaciones capaces de afectar a la vida, a la integridad y a la libertad de sus miembros[3]. Esa concepción ética es la que se convierte en derecho, en forma de derechos fundamentales y límites a ellos. Aunque, en un segundo plano, también influye la estimación que la sociedad tenga de su propia libertad, puesto que, sin duda, las medidas antiterroristas, finalmente, implican el riesgo de que acaben aplicándose de modo general. En este sentido, las medidas antiterroristas dependen del concepto ético que tenga una sociedad de sí misma.
El terrorismo genera una situación de inseguridad y amenaza en la sociedad, pero, habitualmente, no ocasiona un riesgo para la estabilidad de las instituciones o para la subsistencia del Estado como los que son característicos de los estados de excepción[4]. Esta situación, que Rosenfeld denomina acertadamente como «tiempos de tensión[5]», para contraponerla a los tiempos de normalidad y a los tiempos de crisis, ha dado lugar a un régimen jurídico intermedio integrado por medidas dirigidas específicamente a facilitar la lucha contra el peligro terrorista.
Sobre esta base, pueden distinguirse en el derecho comparado varios modelos de tratamiento jurídico de la lucha contra el terrorismo[6].
El primero es el modelo de los poderes policiales, que va inserto en un paradigma de la prevención, y que viene integrado por medidas que extienden el margen de actuación de las autoridades con la finalidad predominante de prevenir acciones terroristas, unidas a la ampliación de los tipos penales y el agravamiento de las penas[7].
Las medidas integrantes de este modelo suelen limitar, especialmente, las garantías de la detención preventiva y los derechos a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, sin perjuicio de que puedan verse afectados otros derechos. Este modelo afecta también a las garantías anejas al proceso, pero respeta, al menos, el núcleo de los derechos a la tutela judicial, a aportar pruebas y a discutir las existentes en su contra y a la presunción de inocencia[8]. Se mantiene, en esencia, el control judicial sobre las actuaciones de la autoridad.
El anterior es el modelo básico de respuesta jurídica al terrorismo en los Estados de nuestro entorno político y jurídico. Los otros dos modelos van incardinados en lo que podemos denominar como un «paradigma de la sospecha». Se caracterizan por ampliar de modo drástico el ámbito de actuación discrecional de las autoridades hasta permitirles la detención y otras medidas limitativas de derechos sobre la base de meras sospechas, especialmente cuando se trata de extranjeros, y por limitar tanto el derecho a instar la revisión de la aplicación de tales medidas por órganos judiciales independientes, como las posibilidades de defensa de quienes sufren tales medidas. Esta tendencia es característica del tratamiento de la lucha antiterrorista mediante medidas propias del estado de excepción, y llega a su culminación en el estado de guerra, en el cual las posibilidades de revisión judicial, de aportar y discutir la prueba en el seno de un proceso y de elección de abogado pueden llegar a desaparecer.
Mientras que los Estados europeos continentales han previsto sus medidas antiterroristas tras el 11 de septiembre de 2001 en el marco del modelo de los poderes policiales, el Reino Unido y otros países de tradición política, jurídica y cultural anglosajona se han decantado por el modelo del estado de excepción. Finalmente, Estados Unidos ha empleado el modelo del estado de guerra. Examinaremos a continuación en detalle estos tres modelos, comenzando por el último de los señalados, si bien es necesario añadir previamente dos apreciaciones. La primera, que cuando hablamos de medidas antiterroristas es necesario apartarse de los modelos clásicos de estados de excepción. La segunda, que, al encuadrar a cada país en un determinado modelo, nos guiaremos por la impresión general que deja la normativa y la práctica de su acción antiterrorista, sin perjuicio de que sea posible encontrar combinadas en determinados países características de modelos diferentes. Como siempre, la realidad escapa de categorizaciones abstractas, y más aún en un ámbito como el de la acción antiterrorista, que pretende, sobre todo, ser eficaz, aunque no siempre el camino seguido para alcanzar tal objetivo sea el más apropiado.
Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, Estados Unidos quiso mostrar al mundo que estaba dispuesto a liderar la lucha contra el terrorismo a escala global y que ningún obstáculo se interpondría delante de este objetivo. Se formuló la doctrina según la cual el país estaba en guerra contra el terrorismo[9], y este estado de guerra cristalizó en una serie de normas que, en la práctica, dejaban un gran margen de discrecionalidad a la Administración a la hora de adoptar medidas para prevenir la comisión de acciones terroristas[10].
No puede extrañar que esta línea de actuación se dejara sentir de manera especialmente clara en forma de privación de las garantías procesales clásicas, las cuales suponen, de modo ordinario, el control más poderoso frente a actuaciones arbitrarias de la Administración. De hecho, es característica de la reacción que tuvo lugar en Estados Unidos a partir de 2001 la derogación fáctica de las garantías procesales en relación con las personas sobre las que recayera la sospecha de estar involucradas, de cualquier manera, en la organización o la comisión de acciones terroristas.
Ya la USA PATRIOT Act[11]previó la posibilidad de detener a una persona extranjera hasta que sea expulsada, si se considera que aquél está implicado en acciones terroristas o en cualquier otra actividad que ponga en peligro la seguridad nacional. La detención puede ser prolongada por tiempo indefinido en caso de que su liberación amenazara la seguridad de los Estados Unidos o la seguridad de la comunidad o de cualquier persona. Esta medida queda sometida a revisión por el Fiscal General cada seis meses, si bien se admite la posibilidad de la persona de instar el habeas corpus.
Pero fueron las condiciones de la reclusión de los llamados combatientes enemigos en Guantánamo las que mostraron las medidas más incisivas en derechos básicos de los afectados[12]. De esta forma, la Military Order, Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, de 13 de noviembre de 2001, atribuía al Presidente de Estados Unidos la calificación de una persona como «combatiente enemigo[13]», sobre la base de unas circunstancias extremadamente vagas y aplicables solamente a personas de nacionalidad no estadounidense[14]. La revisión de dicha condición se sometía a unas comisiones militares que debían seguir un procedimiento elaborado por el secretario de Defensa y que, en la práctica, significó la limitación del estándar habitual para la admisión de pruebas y una limitación en las posibilidades de actuación de abogados de libre elección.
Es conocido que la situación fue evolucionando con el paso del tiempo, a raíz del progresivo cuestionamiento de la citada normativa que llevó a cabo el Tribunal Supremo[15]. En Hamdi v. Rumsfeld[16], de 28 de junio de 2004, el Tribunal Supremo señaló que la calificación de una ciudadano estadounidense como combatiente enemigo, y su consiguiente detención indefinida, solo resulta legítima si es adoptada por un tribunal, y, por tanto, que en el caso se trataba de una medida contraria a la cláusula del due process of law. En Rumsfeld v. Padilla[17], el Tribunal Supremo admitió tácitamente la posibilidad de que los ciudadanos estadounidenses detenidos como enemy combatant presentaran un habeas corpus ante un juez ordinario[18]. La decisión de mayor alcance del Tribunal Supremo, en esta primera etapa, es la dictada en Rasul v. Bush, donde considera que los detenidos en Guantánamo quedan sujetos a las leyes y la jurisdicción federales y que aquéllos tienen derecho a presentar un habeas corpus ante un tribunal federal, con independencia de su nacionalidad[19].
Las sentencias de los casos Hamdi y Rasul provocaron la reacción del Gobierno estadounidense. En este sentido, el 7 de julio de 2004 se dictó, por parte del Departamento de Defensa, la Order Establishing Combatant Status Review Tribunal, conocida como el Memorándum Wolfowitz, que sería posteriormente completada por el Memorándum Gordon England, de 29 de julio. De esta forma, se establecieron unas comisiones para la revisión de la condición de combatiente enemigo formadas por tres oficiales «neutrales» del Ejército. Los detenidos no tenían garantizado el derecho a un abogado de su confianza, de manera que su asistencia se preveía a través de unos personal representatives designados por el Gobierno, que tendrían acceso a toda la información relevante en posesión del Departamento de Defensa, pero no podrían compartir con el detenido la información clasificada. Los detenidos podían instar la práctica de prueba, si bien esta solamente se admitía si la comisión la considerara razonablemente disponible. Finalmente, la Orden establecía que las comisiones no estaban sometidas a las reglas ordinarias sobre la prueba y que podían decidir, incluso, sobre la base de simples rumores[20]. Por otra parte, la Orden amplió el ámbito de la noción de combatientes enemigos, permitiendo aplicarla a personas que no hubieran participado en ninguna acción de guerra[21].
La Detainee Treatment Act de 2005 confirmó el sistema de revisión por parte de comisiones militares, si bien introdujo normas complementarias. Por un lado, estableció unos «estándares uniformes para el interrogatorio de personas detenidas por el Departamento de Defensa», lo cual significaría, en la práctica, privar a partir de la entrada en vigor de la ley de valor probatorio a los testimonios conseguidos mediante interrogatorios «coercitivos», denominación bajo la que se habían amparado prácticas de tortura. Por otro lado, se estableció un procedimiento de revisión anual, mediante el cual tres oficiales comprobaban si el detenido continuaba suponiendo un riesgo para la seguridad de Estados Unidos y sus aliados, y, en consecuencia, debía seguir retenido, en un procedimiento que hacía recaer la decisión final en un civil designado por el Presidente y confirmado por el Senado. Finalmente, se confirmaba que los retenidos en Guantánamo no podían presentar un habeas corpus, pero se atribuía competencia al Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia para determinar la validez de cualquier decisión de un tribunal de revisión que considerara que un extranjero es un enemigo combatiente.
La sentencia del caso Hamdan v. Rumsfeld, de 29 de junio de 2006[22], resolvió que la regulación de las comisiones militares era contraria a la Constitución porque no contaba con la autorización del Congreso, además de considerar aplicable el artículo 3 de la Convención de Ginebra a los detenidos en Guantánamo[23].
Finalmente, el escollo de la falta de autorización del Congreso fue salvado mediante la Military Commission Act, aprobada en 2006[24]. La norma, por un lado, regula los Tribunales de Revisión del Estatuto del Combatiente, formados por tres oficiales que deliberan a puerta cerrada sobre las solicitudes de revisión de la consideración de una persona retenida como combatiente enemigo[25]. Por otro lado, autoriza al Presidente la creación de las Comisiones encargadas de juzgar a los combatientes enemigos.
Las comisiones son presididas por un juez militar, y formadas por cinco miembros, salvo el caso en que el acusado se enfrente a la pena capital, en que se prevé que se formen, como mínimo, por doce miembros, si bien el número de componentes puede verse reducido a cinco «a causa de circunstancias físicas o exigencias militares». El Juez encargado de presidir una comisión puede cerrar al público todo o parte del juicio, en caso de confidencialidad de la información.
Se establece con carácter general la elección de un abogado defensor militar. La Ley permite la elección de un abogado civil, pero éste debe haber sido calificado previamente como elegible para tener acceso a la información secreta o haber firmado un acuerdo en el que se comprometa a guardar confidencialidad. El Juez, con todo, puede acordar la ocultación de datos y pruebas e, incluso, impedir asistir al abogado por motivos de seguridad.
Respecto a la prueba, la Ley concede al abogado una «posibilidad razonable» de obtener testigos y pruebas y de examinar a los testigos llamados a declarar por la Comisión, pero el Juez puede impedir la revelación de información cuya ocultación se considere necesaria para salvaguardar la seguridad nacional. La acusación puede objetar las preguntas o pruebas de la defensa basándose en el mismo motivo.
Se excluyen las declaraciones que sean resultado de actos de tortura, pero se admiten las obtenidas mediante actos de coacción, otorgando valor incluso a la autoincriminación en algunos casos[26]. Las pruebas obtenidas mediante coacción antes de la Detainee Treatment Act se admiten si el juez entiende que el resultado de las medidas de coacción resulta fiable y con valor probatorio, mientras que para las obtenidas posteriormente se exige, además, que no se hayan obtenidas mediante métodos que constituyan tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Las decisiones se adoptan por voto secreto y por mayoría de dos tercios de los miembros presentes, la cual se eleva a tres cuartos si se trata de pena de privación de libertad de diez años o más, o de pena capital. En este último caso, se exige el voto de todos los miembros presentes, con un mínimo de nueve.
Se admite la revisión de las decisiones, tras un complicado procedimiento, ante el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, pero solo por cuestiones de Derecho. Se admite también el recurso ante el Tribunal Supremo[27]. Por lo demás, se niega a los tribunales la competencia para atender cualquier acción relacionada con la acusación, el proceso de enjuiciamiento o las sentencias de las Comisiones militares, incluyendo las demandas sobre la legalidad de los procedimientos.
Finalmente, en el caso Boumediene v. Bush, el Tribunal Supremo resolvió que el derecho al habeas corpus puede ser ejercitado por todos los detenidos de Guantánamo y que, en todo caso, la ley, al suspender tal derecho, debía ofrecer a aquéllos un instrumento sustitutivo que les permitiera someter a discusión las pruebas aportadas por el Gobierno y la propia detención[28].
La práctica muestra la excepcional capacidad de persistencia de este régimen excepcional. Ya con el presidente Obama, la Orden Ejecutiva Review and disposition of individuals detained at the Guantanamo Bay Naval and closure of detention facilities, de 22 de enero de 2009, además de prever el cierre del centro de detención de Guantánamo y el traslado de los detenidos a centros penitenciarios situados en el territorio de Estados Unidos, reconoció el derecho de habeas corpus a los detenidos en Guantánamo y la necesidad de revisar la situación de todos ellos, para determinar cuáles debían ser procesados por tribunales ordinarios y cuáles por Comisiones militares. En el mismo sentido, la Orden Review of detention policy options previó un estudio de las opciones disponibles sobre la captura, detención, juicio, traslado o puesta en libertad de personas detenidas y la Orden Ensuring lawful interrogations derogó la Orden de 20 de julio de 2007, que había hecho una reinterpretación del artículo 3 de los Convenios de Ginebra, con vistas a los programas de detención e interrogatorio llevados a cabo por la CIA[29].
Sin embargo, como es conocido, el intento en los tiempos del presidente Obama de cerrar el centro de detención de Guantánamo fracasó, así como los posteriores intentos de trasladar a los allí detenidos a prisiones en el territorio continental de Estados Unidos. El propio presidente Obama decretó el 15 de mayo de 2009 el restablecimiento de las Comisiones militares de Guantánamo. Con todo, la National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2010 modificó los procedimientos regulados en la Military Commissions Act, para incluir, entre otros aspectos, el rechazo a las declaraciones obtenidas mediante torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho del encausado a no declarar contra sí mismo, la autorización a que el preso elija su abogado militar, la restricción de los testimonios indirectos que pueden presentarse contra los acusados, un listado de derechos del acusado, determinadas reglas en materia de prueba y la facultad de las Comisiones de examinar su propia competencia en cada asunto[30].
Ahora bien, se ha mantenido la detención indefinida y sin juicio para un grupo de presos recluidos en Guantánamo considerados muy peligrosos, pero contra los cuales no existen pruebas válidas, debido a que los indicios que sostienen su internamiento se han obtenido bajo tortura o debido al trabajo de agentes secretos. Igualmente, se autorizó a la CIA para continuar con las detenciones e interrogatorios a sospechosos en terceros países y sin control judicial, aunque, formalmente, se hiciera responsable al Departamento de Estado de que no se torture a los detenidos.
Como se ve, en Estados Unidos, la elección del paradigma de la guerra describe una situación en la que el riesgo terrorista se pretendió tratar asignando al Ejecutivo la responsabilidad de la aplicación de las medidas dispuestas[31] y excluyendo dichas medidas de cualquier control efectivo, creando una situación de «ausencia de derecho» o, dicho de otro modo, de total discrecionalidad[32]. Esta normativa tuvo como objetivo prioritario a los extranjeros, pero también fue aplicada a ciudadanos estadounidenses. Aunque, con el paso del tiempo, se produjo una rectificación, nunca se llegó a producir la total recuperación de las garantías procesales de los detenidos en virtud de la normativa antiterrorista aprobada a partir de 2001.
Reino Unido tiene una larga tradición en la aplicación de medidas antiterroristas, en el marco de la cuestión de Irlanda del Norte. Ya en 1922 fue aprobada la Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland), conocida como Ley de Poderes Especiales. Prevista inicialmente como provisional, su vigencia fue renovada anualmente hasta 1933, cuando se aprobó su vigencia definitiva. Tras ser reformada en 1943, fue mantenida en vigor hasta 1973[33].
Esta Ley supuso una restricción general de derechos y una supresión de garantías judiciales, que conllevaba especialmente la autorización para proceder, igualmente sin garantías judiciales, a la detención indefinida y al interrogatorio de personas consideradas como peligro público. El resultado, en la práctica, era el equivalente a instaurar un estado de excepción en Irlanda del Norte, confirmado y ampliado por la Prevention of Violence (Temporary Provisions) Act, de 1939, que otorgaba a la policía amplios poderes para proceder a la detención y arresto, y cuya vigencia, prevista también como provisional, fue prolongándose anualmente hasta 1954[34].
En 1973 fue aprobada la Northern Ireland Emergency Provisions Act, que derogó la Ley de Poderes Especiales. En la práctica, esta norma recogió la mayoría de las medidas previstas en la segunda, pero introdujo, como novedad relevante, los polémicos tribunales Diplock (Diplock courts), que eran órganos uninominales encargados de juzgar determinados delitos graves sin la intervención de un jurado, con lo que se pretendió neutralizar las campañas de intimidación a los miembros de los jurados que solían darse en procesos por terrorismo[35].
De hecho, estos tribunales fueron concebidos como un instrumento más del Estado para la persecución de los implicados en acciones terroristas. Los tribunales citados fueron abolidos por la Justice and Security (Northern Ireland) Act 2007, aunque esta norma mantuvo los juicios sin jurado en un formato similar. Por otra parte, en 2005 se produjo el primer juicio en el cual un tribunal de este tipo procesó a un simpatizante de Al Qaeda.
Por su parte, la Prevention of Terrorism (Temporary Provision) Act, de 1974, previó la posibilidad de detenciones sin control judicial por un período de 48 horas, prorrogables por cinco días más, por orden del Ministerio del Interior[36].
Las leyes de 1973 y 1974 fueron previstas como provisionales, pero su vigencia fue prolongándose hasta que se aprobó la Terrorism Act 2000, primera ley antiterrorista en el ámbito británico concebida con vocación expresa de permanencia, cuyo contenido muestra la influencia de la Human Rights Act, de 1998. Esta ley dio mayor protagonismo al proceso y a las garantías judiciales. En especial, introdujo la intervención judicial, como muy tarde, en el cuarto día de la detención, si bien el órgano judicial podía ampliar la detención hasta un período máximo de siete días, que fue incrementado a catorce por la Criminal Justice Act de 2003 y a veintiocho por la Terrorism Act de 2006[37], para volver al tope de los catorce días el 25 de enero de 2011. Este último tope es el que establece la Protection of Freedoms Act 2012.
La influencia de los atentados del 11 de septiembre de 2001 dio lugar, sin embargo, a un retroceso, que se refleja en la Anti-terrorism Crime and Security Act (ATCSA), de 14 de diciembre de 2001[38]. Esta ley, en su Parte 4, previó la posibilidad de someter a detención indefinida, sin garantías judiciales, a aquellas personas no nacionales sobre las que el Ministerio de Asuntos Exteriores tuviera sospechas razonables de su conexión con el terrorismo nacional, o cuya presencia en el Reino Unido «suponga un riesgo para la seguridad nacional» (sección 21[39]). Esta detención podía tener lugar no solo en el período previo a la expulsión del extranjero a su país de origen, sino también en los supuestos en que los compromisos jurídicos internacionales del Reino Unido o razones políticas impidieran temporal o indefinidamente su repatriación. La detención podía ser objeto de recurso ante una comisión especial (Special Immigration Appeals Commission), en un marco en que no se contemplaba proporcionar a los detenidos información sobre su detención, debido a la naturaleza sensible de dicha información.
Las previsiones anteriores fueron derogadas por la Prevention of Terrorism Act 2005 (PTA), que supone una reacción a la sentencia de la Cámara de los Lores de 2004 que citamos más abajo. La nueva norma establecía un sistema de órdenes de control destinadas a las personas, tanto de nacionalidad británica como extranjeras, sospechosas de estar implicadas en actividades terroristas y consideradas como un peligro para la seguridad pública, y que suponían determinados límites en el ejercicio de derechos, que, en el supuesto más extremo, podía llegar al arresto domiciliario[40]. Las órdenes debían ser emitidas por un juez, a solicitud del ministro del Interior (Home Secretary), si bien en caso de urgencia podían ser emitidas por el ministro y sujetas a revisión judicial, para su confirmación o revocación en el plazo de siete días. La posibilidad de revocación se ceñía al caso de que la orden resultara manifiestamente defectuosa[41].
Asimismo, el Reino Unido registra un particular uso de la excepción contemplada en el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En 1966, el Reino Unido se acogió al artículo 15 del CEDH. En agosto de 1984 dejó de acogerse a dicho artículo y esto dio lugar a varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la aplicación de la normativa antiterrorista británica. La más significativa de ellas es la relativa al caso Brogan y otros c. Reino Unido, de 1988, por la que el TEDH declaró que la detención por un período de siete días prevista en la Ley de Prevención del Terrorismo vulneraba el artículo 5.3 del CEDH, ya que no aseguraba el derecho de la persona detenida a ser conducida sin dilación a presencia de un juez o autoridad judicial. Esta sentencia provocó que el Reino Unido volviera a acogerse a la excepción del artículo 15 del CEDH en diciembre de 1988[42].
En el Reino Unido, los órganos judiciales han mantenido tradicionalmente un escrutinio muy laxo de la aplicación de la normativa antiterrorista. No obstante, el control empezó a hacerse más rígido a partir de la entrada en vigor de la Human Rights Act de 1998[43]. De hecho, esta tendencia encontró su punto de inflexión en la sentencia de la Cámara los Lores de 12 de noviembre de 2004 en el caso A (FC) and others (FC) (Appellants) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent)[44]. Esta sentencia[45] consideró discriminatoria y desproporcionada la previsión de la Parte 4 de la ATCSA que permitía la detención gubernativa indefinida de extranjeros sin intervención judicial, por contraria a los artículos 5 y 14 del CEDH. Asimismo, resulta importante la sentencia del caso A (FC) and others v. Secretary of State for the Home Department, de 8 de diciembre de 2005[46], que excluyó la posibilidad de admitir instrumentos de prueba obtenidos bajo tortura en terceros países por ser contraria al artículo 3 del CEDH. De igual manera, la Cámara de los Lores decidió en varias sentencias que el parámetro de enjuiciamiento de las medidas de control debía ser el artículo 5 del CEDH[47].
Por su parte, el TEDH, en su sentencia del caso A and others v United Kingdom, de 19 de febrero de 2009, decidió que los procedimientos ante la Special Immigration Appeals Commission deben estar sometidos a garantías procesales y que, si bien éstas no tenían por qué ser las propias de los procesos civiles y penales, sí debían ser proporcionales a la privación de libertad sufrida, con aplicación de las garantías del artículo 6 del CEDH[48].
Finalmente, las órdenes de control fueron derogadas mediante la Terrorism Prevention and Investigation Measures Act 2011 (TPIM), que las sustituyó por las llamadas TPIM notice. Éstas siguen manteniendo la naturaleza preventiva del control, ya que van dirigidas a personas a las que no se puede perseguir penalmente o expulsar el país, pero que suponen una amenaza terrorista. Sin embargo, el objetivo de la nueva regulación es limitar, conforme al principio de proporcionalidad, el impacto en los derechos de las personas sometidas a este tipo de medidas. De forma destacada, las TPIM notice deben ser acordadas por un tribunal, o bien confirmadas por un tribunal, en caso de que sean impuestas con carácter de urgencia. La norma pretende garantizar, asimismo, la revisión de cada caso en que las medidas sean impuestas, así como el derecho a recurrir en apelación.
Con posterioridad, la ley de mayor interés para la materia que venimos examinando ha sido la Justice and Security Act 2013, que regula los llamados closed material procedures, es decir, procesos civiles relevantes[49] en los cuales el órgano judicial declara que se puede hacer una solicitud para no dar publicidad a material considerado sensible, por dañar a los intereses de la seguridad nacional. Para estos casos, el órgano judicial puede prever la intervención de un special advocate[50] nombrado por el Attorney General[51], que asume la representación de la parte en estos procesos y que puede tener acceso a la prueba declarada secreta, si bien no es responsable hacia la parte a la cual representa. Estas previsiones han extendido la práctica de las llamadas secret courts, que pueden dar lugar, incluso, a secret judgments.
La misma tendencia se ha dado en Canadá. La Anti-terrorism Act (ATA), que entró en vigor el 15 de octubre de 2001, instauró, por una parte, las investigative hearing, por las que una persona podía ser obligada a comparecer ante un juez en el curso de una investigación de un delito de terrorismo para proporcionar información sensible, si bien las pruebas obtenidas mediante este instrumento no podían ser utilizadas en procesos posteriores contra la persona conminada a comparecer. Por otra parte, estableció la recognizance with conditions, que permitían la detención durante veinticuatro horas, período tras el cual el juez podía iniciar una audiencia, que significaba la prolongación de la detención durante cuarenta y ocho horas adicionales. Al terminar dicha audiencia, el juez podía poner en libertad bajo fianza y con condiciones a la persona durante un período máximo de doce meses, o bien ordenar su encarcelamiento en caso de no constituir la fianza. Estas normas tenían una vigencia de cinco años y su vigencia no fue prorrogada por el Parlamento en febrero de 2007[52], pero en abril de 2013 se aprobó la Combating Terrorism Act, que dio nueva vigencia a las previsiones relativa a las investigative hearings y la recognizance with conditions por un plazo adicional de cinco años.
El otro pilar de la normativa antiterrorista canadiense tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 fue la Immigration and Refugee Protection Act (IRPA), aprobada en noviembre del mismo año y dirigida a las personas que no fueran nacionales de Canadá. Piezas importantes de esta normativa fueron la detención preventiva y los security certificate. La detención podía ser potencialmente indefinida, y solamente se garantizaba una revisión cada treinta días[53]. Frente a las decisiones del Departamento de Inmigración, la persona afectada podía interponer recurso ante el Tribunal Federal, que debía darle audiencia en un plazo no inferior a treinta días, ni superior a noventa desde la admisión a trámite de su solicitud. Los security certificate[54] eran una medida prevista para los non-citizen declarados inadmisibles en territorio de Canadá y, por tanto, expuestos a la deportación por motivos de seguridad, violación de derechos humanos, delincuencia grave o delincuencia organizada. La Ley establecía, para la ratificación judicial de estos certificados, un procedimiento en el que el magistrado del Tribunal federal encargado debía asegurar la confidencialidad de la información en la que se basaba el certificado y de cualesquiera otras pruebas que le pareciera oportuno no revelar por razones de seguridad. Asimismo, recogía la posibilidad de, a instancias del minister of Immigration o del solicitor general, celebrar el trámite probatorio en ausencia de la persona designada en el certificado seguridad y/o de su representante legal. En tales casos, la persona afectada mantenía el derecho a recibir un sumario, o resumen de las actuaciones realizadas en su ausencia. Como resultado, la ratificación judicial del certificado podía hacerse teniendo como base la versión de una sola de las partes y pruebas a las que no hubiera tenido acceso la persona afectada[55]. La persona detenida en virtud de un certificado de seguridad podía solicitar la revisión judicial de su situación en un plazo de ciento veinte días desde la eficacia de la ratificación judicial del certificado, pero no se preveía en la norma el plazo en el que el órgano judicial debiera responder a esta solicitud.
Esta normativa fue objeto de revisión por el Tribunal Supremo en la sentencia del caso Adil Charkaoui, dictada en 2008[56], que estableció que las limitaciones procesales previstas en la IRPA no eran proporcionadas y que el período de ciento veinte días del afectado para instar la revisión de su situación, posteriores a la ratificación judicial del certificado de seguridad, no garantizaba el «right to prompt review of detention», previsto en el artículo 10 de la Carta de Derechos y Libertades[57].
Como consecuencia, el 22 de febrero de 2008 fue aprobada una nueva redacción de la IRPA. Esta incluyó una primera revisión de la detención asociada a los certificados de seguridad en las primeras cuarenta y ocho horas, y previó revisiones judiciales cada seis meses.
En especial, esta reforma previó la figura del special advocate, configurado como un abogado incluido en un listado elaborado por el Ministerio de Justicia y cuya función es, ante todo, representar los intereses del non-citizen en los trámites judiciales relativos al certificado y a la detención derivada de aquél, aunque también puede representarlo en los procesos que regula la Canadian Evidence Act. El special advocate tiene acceso a la información que no se ponga a disposición del extranjero sometido a una medida de las previstas en la IRPA.
El abogado especial puede realizar mociones orales o escritas referentes a la información declarada confidencial y ser parte activa del trámite procesal, si bien este special advocate se sitúa fuera del proceso y no mantiene con el afectado la típica relación entre abogado y cliente. Las comunicaciones entre el special advocate y la persona ausente del proceso y/o su abogado son confidenciales.
Por otra parte, la norma traspasa al Ministerio del Interior la elaboración del sumario, aunque se encomienda al juez velar por que aquél contenga la información pertinente y suficiente, con lo cual el special advocate no tiene siquiera la posibilidad de intervenir en la confección de dicho sumario.
Finalmente, la Anti-terrorism Act 2015 ha incluido nuevas reglas especiales en relación con la capacidad de los órganos judiciales de revisar las detenciones de personas en casos relacionados con el terrorismo y del Ministerio de Inmigración de mantener secretos elementos de pruebas relativos a la admisión de extranjeros y refugiados. Así, ha modificado la IRPA para prever que el recurso ante la Federal Court of Appeal solo es posible si el tribunal considera que aquél envuelve «a serious question of general importance» y concreta la cuestión. La ley prevé que los procedimientos relativos a inmigración previstos en la ley, si se dicta un certificado, no podrán ser tramitados hasta que el Juez determine si el certificado es razonable. Por otra parte, el Ministro tiene la posibilidad de apelar cualquier decisión por la que se requiera la publicidad de información si, en su opinión, aquella pudiera ser dañina para la seguridad nacional o peligrosa para la seguridad de cualquier persona. Asimismo, permite al Juez excepcionar al Ministro de la obligación de proporcionar información al special advocate, si bien dicha información no podrá servir de base para la decisión judicial.
Medidas que, en la misma línea, suponen la instauración de tribunales especiales y una limitación o privación del derecho a no declarar contra sí mismo, a aportar y a discutir la prueba y, en general, a la presunción de inocencia, han sido previstas en otros países del ámbito anglosajón, como India y Australia[58].
En los demás Estados europeos, las medidas antiterroristas han ido dirigidas, fundamentalmente, a limitar las garantías de la detención preventiva y a dar a los agentes de policía mayor margen para decidir sobre la intercepción de comunicaciones, los registros domiciliarios y el tratamiento de datos, sin perjuicio de casos singulares, como el de Alemania, donde se ha registrado también una limitación del derecho de asociación que ha conllevado la eliminación del llamado «privilegio religioso[59]».
Este paquete normativo ha tenido también, sin duda, repercusión en el proceso. En Francia, la Ley n.º 86-1020, de 9 de septiembre de 1986, relativa a la lucha contra el terrorismo, ya había extendido el plazo máximo de la detención a cuatro días. La prórroga de la detención tras el período máximo ordinario de cuarenta y ocho horas debe ser autorizada por el Juez de las libertades y de la detención. La asistencia de abogado solamente se prevé en dicha ley a partir de las primeras 72 horas.
Asimismo, la ley de 1986 previó que los delitos de terrorismo serían juzgados por un tribunal penal situado en París compuesto por jueces profesionales (un presidente y seis jueces auxiliares, y ocho en apelación), lo cual, además, suponía una excepción al juicio por jurado[60]. El Consejo Constitucional entendió que estos tribunales penales eran conformes con la Constitución. En el año 2006, la competencia de estos órganos judiciales se extendió a la jurisdicción de menores[61].
Posteriormente, la Ley n.º 2001-1062, de 15 de noviembre de 2001, de Seguridad Cotidiana, admitió la figura del testigo protegido, si bien el uso de esta figura se encuentra sujeto a control judicial, y se prevé que la condena no puede ser basada solamente en sus declaraciones[62]. Asimismo, la Ley n.º 2006-64, de 23 de enero de 2006, relativa a la lucha contra el terrorismo y diversas disposiciones relativas a la seguridad y a los controles fronterizos, permitió la posibilidad de adoptar dos prórrogas adicionales de veinticuatro horas en la detención, hasta totalizar 144 horas[63]. Fue elemento fundamental para que el Consejo Constitucional entendiera como conforme con la Constitución esta medida el hecho de que dichas ampliaciones son competencia del juez de las libertades y deben adoptarse en auto motivado[64]. Por otra parte, la regulación de la detención se ha visto confirmada, en sus líneas generales, por la Ley n.º 2011-392, de 14 de abril de 2011, relativa a la detención preventiva, que permite una regulación escalonada de las prórrogas de la detención, la cual puede alcanzar un máximo de 144 horas en caso de riesgo serio de la inminencia de una acción terrorista en Francia o en el extranjero, o si las necesidades de la cooperación internacional lo requieren imperativamente.
Asimismo, a partir de la ley de 2006, se ha permitido el acceso a los datos de conexión a Internet con la autorización, no de un juez, sino de una autoridad administrativa, previsión que se ha confirmado a través de sucesivas reformas legales[65].
En España, la legislación antiterrorista es, en esencia, la que venía aplicándose como reacción al terrorismo tradicional[66]. Así, como es conocido, la legislación permite, sobre la base del artículo 55.2 de la Constitución, la extensión del período máximo ordinario de detención a cuarenta y ocho horas adicionales, pero siempre previa intervención judicial. Además, en la intervención de las comunicaciones y los registros domiciliarios, la legislación permite que la intervención del órgano judicial se haga a posteriori, con lo cual se deja la iniciativa a la hora de adoptar tales medidas a la autoridad. La situación de incomunicación, que, nuevamente, debe ser acordada por un Juez, contempla la limitación de algunas de las garantías dispuestas legalmente para la detención preventiva, marco en el cual destaca la supresión del derecho a la designación de Abogado, de manera que la garantía de los derechos del detenido en dicha fase se hace recaer sobre un Abogado designado de oficio[67]. La STC 199/1987 hizo del mantenimiento de la garantía judicial, siquiera a posteriori, el eje para decidir sobre la constitucionalidad de la intervención de las comunicaciones y los registros domiciliarios, mientras que declaró contraria al artículo 17.2 de la Constitución la prolongación de la detención más allá del máximo de setenta y dos horas sin la previa intervención judicial.
Por otra parte, debe señalarse la controvertida figura de la Audiencia Nacional, que centraliza la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo a través de los Juzgados Centrales de Instrucción y las Salas de lo Penal de la propia Audiencia.
En Italia, se han aprobado varias normas con posterioridad a los atentados del 11 de septiembre de 2001 que, entre otras cosas, amplían, dentro de una filosofía preventiva, el margen para llevar a cabo la interceptación de comunicaciones y registros domiciliarios, si bien asegurando el control judicial. De especial interés para el tema que venimos tratando resulta la Ley de 31 de julio de 2005, n. 155, relativa a medidas urgentes con respecto al terrorismo internacional, que convierte en ley el Decreto ley de 27 de julio del mismo año, n. 144. La ley citada permite la obtención de material biológico de la persona sin su consentimiento y las interceptaciones preventivas con autorización del Ministerio Fiscal, lo que plantea, de forma inevitable, la duda de su compatibilidad con el control judicial previsto por el artículo 15 de la Constitución italiana[68]. Además, la ley permite la expulsión del extranjero, acordada por el Ministro del Interior o el prefecto, sobre el que hubiera motivos fundados para mantener que su permanencia en el territorio del Estado pudiera facilitar «de cualquier modo» organizaciones o actividades terroristas, incluidas las internacionales. Esta expulsión solamente puede ser recurrida al tribunal administrativo, si bien el recurso no tiene efectos suspensivos[69].
La última norma de importancia ha sido la Ley de 17 de abril de 2015, n. 43, de medidas urgentes con respecto al terrorismo, también de carácter internacional, que convierte el Decreto ley de 18 de febrero del mismo año, n. 7. Esta norma endurece el tratamiento penal del terrorismo y refuerza los poderes preventivos de los agentes de la autoridad, especialmente en lo relativo al uso de Internet. Para el objeto de nuestro interés, tiene relevancia la posibilidad de que los directores de los servicios de información para la seguridad, o delegados suyos, sean autorizados a mantener entrevistas con detenidos y presos al efecto de prevenir delitos terroristas de carácter internacional y la autorización para el uso en los procesos penales del agente encubierto y del testigo secreto, siempre previa autorización judicial.
Con todo, este modelo mantiene la garantía de la revisión por parte de órganos judiciales de la aplicación de las medidas dispuestas en la legislación antiterrorista, el enjuiciamiento también por parte de órganos judiciales, la posibilidad de designar Abogado defensor en el proceso y la plena capacidad de aportar prueba y discutir la prueba presentada por la acusación. En definitiva, el núcleo, al menos, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.
Alemania y Francia, tras la instauración del estado de urgencia vigente en la actualidad, constituyen casos particulares. Alemania, en las décadas de los años setenta y ochenta, y en el contexto de la lucha contra el terrorismo de la RAF, se dotó de un régimen que, también en el marco del proceso, integra algunos elementos propios del modelo del estado de excepción. Así, se prevé, la exclusión del abogado defensor en determinados casos, o bien la fijación de un número máximo de abogados defensores y la prohibición de la defensa múltiple, la posibilidad de llevar a cabo la vista oral sin presencia de abogado, la limitación del derecho a declarar, la extensión de la detención preventiva, la previsión del «testigo principal», la intervención de la correspondencia entre el abogado defensor y el sujeto imputado por delitos de terrorismo y la designación del Fiscal Federal General y de los Tribunales Superiores de Justicia (Oberlandsgericht) como órganos para la investigación y enjuiciamiento de las causas por delitos de terrorismo[70]. La normativa más reciente ha ido dirigida a reforzar las facultades de los servicios de inteligencia para compartir información en la lucha contra el terrorismo internacional[71][72].
En la Unión Europea, las normas aprobadas van dirigidas a instar a los Estados la tipificación del delito de terrorismo, facilitar el intercambio de información, obstaculizar la financiación de grupos terroristas y la agilización de la entrega de detenidos mediante la euroorden[73]. En relación con este último instrumento[74], debe destacarse la Decisión 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, que concreta los supuestos en que no podrá denegarse el reconocimiento ni la ejecución de resoluciones dictadas en juicios celebrados sin la comparecencia del imputado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha perfilado la interpretación de la normativa relativa a la euroorden reforzando, por un lado, la obligación de proceder a la entrega incluso cuando aquélla pudiera contradecir los derechos fundamentales reconocidos en el ámbito nacional, en el caso de que fueran interpretados para dotarlos de un canon de protección superior al garantizado por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo de Derecho Humanos (sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni[75]) y, por otro, afirmando la posibilidad excepcional de denegar la entrega en el caso de que hubiera datos para afirmar la posibilidad de que la persona objeto de entrega pudiera ser objeto de tortura o tratos inhumanos y degradantes en el país emisor (sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 2016, C-404/15, asunto Aranyosi y Caldararu[76]).
Posteriormente, la Unión Europea ha entrado en el ámbito estrictamente procesal mediante la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad. El artículo 3.6 de la Directiva permite que «en circunstancias excepcionales y únicamente en la fase de instrucción», los Estados dejen de aplicar el derecho a la asistencia de letrado «en la medida en que esté justificado, en vista de las circunstancias específicas del caso, sobre la base de alguna o varias de las razones imperiosas siguientes: a) una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona; b) una necesidad urgente de una actuación inmediata de las autoridades de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal[77]».
Mención especial debe hacerse al hecho de que en Francia, tras los atentados terroristas de París y Saint Denis de 13 de noviembre de 2015, el Gobierno decidió declarar el estado de urgencia durante tres meses, el cual ha sido sucesivamente prorrogado, al hilo de diversos atentados cometidos tanto en Francia como fuera de ella. El 24 de noviembre de 2015, Francia anunció que se acogía a la excepción prevista en el artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En el estado de urgencia[78], se traspasan al Ministro del Interior o al prefecto facultades que ordinariamente corresponden a los jueces. Pueden, así, dichas autoridades, entre otras medidas, restringir la libre circulación, asignar residencia, disolver asociaciones, ordenar registros domiciliarios y disponer las medidas necesarias para asegurar el bloqueo de páginas de Internet. Estas medidas están sometidas al control de los órganos judiciales del ámbito administrativo.
Por otra parte, en el marco del estado de urgencia se ha aprobado una variada legislación, dentro de la cual destaca la Ley n.º 2016-731, de 3 de junio de 2016, reforzando la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y su financiación, y mejorando la eficacia y las garantías del procedimiento penal. Esta norma ha expandido las facultades preventivas de los agentes de la autoridad, especialmente en lo relativo a la captación de datos almacenados en sistemas informáticos, y ha instaurado un caso de retención para el examen de la situación administrativa de personas sobre las que existen razones serias para pensar que representan una amenaza para la seguridad del Estado o que están en relación directa, y no fortuita, con tales personas. No obstante, la ley no ha modificado los términos del control judicial respecto a los existentes previamente[79].
Como conclusión de cuanto hemos expuesto puede afirmarse que se ha consolidado en Derecho comparado un estándar de respuesta jurídica al terrorismo consistente en un conjunto de medidas preventivas que suponen una ampliación del margen de actuación de las autoridades y que conllevan limitaciones en derechos tales como los relativos a las garantías del período de detención preventiva, el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio y la protección de datos, sin perjuicio de que ocasionalmente puedan verse afectados otros derechos y de que se dé también un agravamiento del tratamiento penal de los delitos conexos con el terrorismo. Hemos denominado el citado estándar como modelo de los poderes policiales.
En este modelo también sufren adaptaciones y limitaciones las garantías inherentes al proceso. Por ejemplo, hemos visto que existe una tendencia a la centralización de los órganos judiciales competentes para investigar y enjuiciar a las personas implicadas en actos de terrorismo. Asimismo, son posibles otras limitaciones, como las que difieren el control judicial de determinadas actuaciones de los agentes de la autoridad a un momento posterior a su realización o limitan el derecho a la libre elección de abogado en la fase de la detención. Sin embargo, se mantiene el núcleo del derecho a la tutela judicial y de las garantías procesales. En especial, se atribuye la investigación y enjuiciamiento de las personas envueltas en actos terroristas a órganos judiciales de naturaleza ordinaria y se respetan garantías tales como el derecho a aportar prueba, a la presunción de inocencia y a la libre elección de abogado en el marco del proceso. De hecho, el mantenimiento del control judicial ha sido un elemento de importancia trascendental para que órganos como el Consejo Constitucional francés o el Tribunal Constitucional español hayan aceptado algunas de las medidas previstas en la legislación antiterrorista.
El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto Ibrahim y otros c. Reino Unido, ha aceptado la limitación del derecho a la asistencia de abogado durante la detención y la admisión en el juicio de declaraciones de los detenidos hechas sin asistencia letrada, debido, entre otras razones, al interés público en prevenir y sancionar ataques terroristas de gran magnitud que se daba en el caso y a que el proceso, en su conjunto, no podía considerarse injusto, a pesar de tales circunstancias[80].
Particularmente, debe señalarse que las medidas antiterroristas escapan de la clásica categorización entre estado de normalidad y estados de excepción. El estándar descrito configura un modelo intermedio entre el régimen jurídico aplicable en condiciones de normalidad y el de los estados de excepción que, salvo el caso de España, no encuentra acogida expresa en las Constituciones.
Es necesario tener en cuenta lo anterior, también, porque el uso de las categorías tradicionales puede llevar a confusiones cuando tratamos de la lucha contra el terrorismo. Por ejemplo, el estado de urgencia declarado en Francia viene siendo aplicado con unas medidas que podemos encuadrar en el que hemos denominado modelo de los poderes policiales. Por otra parte, resulta inevitable reconocer la existencia de distintos grados de severidad de las medidas dentro de este modelo. Francia marca, por ejemplo, un grado de máximo reconocimiento a los agentes de la autoridad de capacidad para adoptar medidas de carácter preventivo. El caso de Alemania muestra la posibilidad de que algunas medidas propias del modelo del estado de excepción se incrusten en el marco del modelo de los poderes policiales. A la hora de encuadrar a estos países en el modelo de los poderes policiales nos hemos guiado por la impresión de conjunto que se extrae de su normativa, resultando determinante que se respete, de forma general, el núcleo esencial de las garantías clásicas del proceso, y, dentro de estas, especialmente, el enjuiciamiento por parte de tribunales independientes encuadrados en el poder judicial.
De hecho, este estándar normativo se ha consolidado como permanente e, incluso, la práctica muestra un agravamiento de algunas medidas propias del modelo de los poderes policiales, especialmente en lo relativo a acceso y registro de datos personales. La intención del presidente Macron de incorporar a la legislación ordinaria francesa las medidas derivadas del estado de urgencia es significativa de esta tendencia.
Por su parte, Estados Unidos, Reino Unido y otros países del ámbito anglosajón han ido más allá, al enmarcar su respuesta jurídica al terrorismo en un paradigma de la sospecha[81] que gira en torno a varios ejes: elevar de modo general la mera sospecha a categoría que habilita para llevar a cabo la detención o para acordar otras medidas limitativas de derechos fundamentales; extremar el rigor de las medidas previstas para combatir el terrorismo; legalizar la consideración de las personas de nacionalidad extranjera como sospechosas[82], mediante el establecimiento de medidas de detención o de limitación de la libertad de circulación previstas especialmente para ellas; incrementar de manera extraordinaria el margen de discrecionalidad del Gobierno y de los agentes de la autoridad a la hora de aplicar dichas medidas; paralelamente, rebajar las garantías procesales de las personas afectadas, lo que conlleva la previsión de tribunales especiales, la disminución de las posibilidades de aportar prueba y de conocer la prueba aportada por las autoridades para sostener la aplicación de las medidas de seguridad, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia y la limitación del derecho a la elección de abogado en el proceso.
Mientras en el que hemos denominado como modelo del estado de excepción, al menos, se mantiene, siquiera sea disminuida, la garantía de la intervención judicial para la adopción o la revisión de la aplicación de las medidas previstas en la legislación antiterrorista, el modelo del estado de guerra, aplicado en Estados Unidos, se caracteriza por el intento de suprimir, incluso, la intervención de los órganos judiciales en la revisión de las órdenes de detención de personas determinadas y en su enjuiciamiento, cuando recaiga sobre ellas la sospecha de ser capaces de preparar acciones terroristas, valorada a partir de criterios extremadamente genéricos.
El paradigma de la sospecha configura, así pues, una suerte de Derecho procesal del enemigo[83], que, en realidad, es también un Derecho constitucional del enemigo, ya que se sustancia en la privación de garantías procesales que tienen naturaleza constitucional. En realidad, en estos modelos, el margen de discrecionalidad de la autoridad se refuerza mediante la limitación o la supresión del control de los órganos judiciales.
Por tanto, como se ve, el tratamiento dado a las garantías procesales marca claramente la línea que separa los distintos modelos de respuesta al terrorismo. Incluso, en el caso de Estados Unidos, la relajación de los estándares que prohíben la obtención de pruebas mediante la tortura o tratos inhumanos o degradantes tuvo una traducción procesal en la pretensión de facilitar que dichas pruebas fueran admitidas como base para acordar la detención o la condena de las personas afectadas, aunque después esto fuera parcialmente rectificado.
Por otro lado, una vez reconocido un estándar básico, comúnmente admitido, de reacción frente al terrorismo que incluye algunas medidas que afectan al proceso, entendemos necesario reservar la expresión de Derecho procesal, o constitucional, «del enemigo» a las medidas que se alejan de dicho estándar básico para limitar drásticamente o privar, en virtud de meras sospechas, del núcleo más fundamental de las garantías judiciales.
En nuestra opinión, debe admitirse que las consideraciones sobre la eficacia de la lucha antiterrorista deben entrar en la ponderación a la hora de evaluar jurídicamente las medidas antiterroristas. De esta manera, es perentorio llevar a cabo un balance en el que es necesario tener en cuenta la necesidad de dar eficacia a la lucha contra el terrorismo sin suprimir radicalmente el núcleo de las garantías del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, dichas garantías se adapten para permitir medidas adaptadas al nuevo tipo de terrorismo que supone el de raíz yihadista[84].
Ahora bien, las medidas que hemos examinado plantean tres grandes cuestiones, que se hacen especialmente acuciantes en los modelos del estado de excepción y del estado de guerra: la primera, relacionada con su compatibilidad con los derechos fundamentales (la cuestión de los derechos); la segunda versa sobre su compatibilidad con el modelo de Juez y de proceso característico de un Estado Derecho (la cuestión institucional); la tercera se refiere a su efectividad (la cuestión de la eficacia)[85].
Para comenzar con la cuestión de los derechos, resulta útil traer a colación una frase del jurista australiano Nicholas Howen, que afirmó en 2005 que en un Estado democrático no se puede permitir «un poco» de tortura[86]. De igual manera, añadimos, un Estado democrático de Derecho no se puede permitir «un poco» de arbitrariedad, tomando como excusa la lucha contra el terrorismo. En realidad, no se puede evitar la impresión de que, tras medidas como las que integran el modelo del estado de excepción y el modelo del estado de guerra, se encuentra una pretensión de admitir el riesgo de actuaciones arbitrarias del Estado con tal de proporcionar a la población una ficticia sensación de seguridad[87].
Por otra parte, resulta contradictorio con el modelo de Juez característico de nuestro Estado de Derecho configurar a los órganos llamados a desempeñar funciones judiciales como piezas al servicio del engranaje represivo del Estado, alterando su configuración original como órganos de tutela de los derechos. En el mismo sentido, pervierte el significado del proceso característico de nuestro Estado de Derecho una regulación que, al no asegurar adecuadamente el derecho de defensa de la persona acusada, se desvía de la finalidad de buscar la verdad real que debe impregnar el proceso penal[88].
Finalmente, la experiencia muestra que no se favorece la lucha contra el terrorismo con medidas que buscan favorecer la discrecionalidad del ejecutivo creando espacios fuera del control judicial. Incluso, como caso extremo, en Estados Unidos, las medidas aplicables a quienes han sido retenidos en Guantánamo han generado un embrollo en torno a las condiciones de la detención, de la revisión de su situación por la justicia federal y de su procesamiento y enjuiciamiento, que no ha hecho sino distraer recursos económicos, tiempo, atención y energía, de forma que, probablemente, dicha normativa haya sido más un obstáculo que una contribución a la lucha contra el terrorismo.
Por otra parte, incluso las medidas admitidas en el modelo de los poderes policiales requieren una revisión de su eficacia, especialmente cuando, como sucede en España con el régimen de la incomunicación, han sido adoptadas pensando en un tipo de terrorismo muy diferente al de raíz religiosa[89].
En especial, resulta necesario abandonar el fácil esquema según el cual cuanto más duras las medidas, más eficaz la prevención de las acciones terroristas. La sucesión de atentados terroristas tras el 11 de septiembre de 2001, a pesar de las medidas aplicadas, en algunos casos draconianas, muestra que sería más útil pensar en acciones dirigidas a controlar el discurso del terrorismo yihadista y a tratar los problemas de política internacional que crean el entorno en el cual se genera dicho discurso, si bien, como es evidente, esto plantea otros problemas, relativos, por una parte, a libertad de expresión y a protección de datos, y, por otra parte, a la viabilidad de una acción concertada internacional de carácter multilateral. Problemas en los que no podemos entrar en el presente artículo.
Resumen: En el presente trabajo se examinan, en clave de Derecho comparado, las medidas adoptadas en el marco de la lucha antiterrorista que han tenido como consecuencia la privación o la limitación de garantías procesales. En el primer apartado, se expone el marco teórico que utilizaremos para explicar y enjuiciar dichas medidas. Examinaremos el debate sobre la ponderación entre libertad y seguridad y los modelos de reacción contra el terrorismo desde el plano del Derecho que han tenido lugar en Europa continental y el área anglosajona. En el segundo epígrafe, expondremos las distintas medidas con repercusión en derechos procesales que se han adoptado en el marco de la lucha antiterrorista en los países escogidos. Finalmente, haremos un balance y un enjuiciamiento crítico de tales medidas, partiendo de la base de que, precisamente, la actitud hacia el mantenimiento, la limitación o la supresión de las garantías procesales marca la línea que permite distinguir diferentes modelos de tratamiento jurídico de la lucha contra el terrorismo.
Palabras claves: Terrorismo, garantías procesales, EE.UU, Reino Unido, Francia, Alemania, España.
Abstract: This paper, using the comparative law methodology, analyzes the measures in the realm of antiterrorism law to identify the limitation of procedural guarantees. The first point is devoted to the theoretical frame, going through the debate balancing freedom and liberty and the reactions in Europe and the Anglo-Saxon area. In the second paragraph, the paper takes account on the consequences of antiterrorism war and procedural rights. Finally, in a critical assessment I will underline that procedural rights are the red line that enables to distinguish several models in the fight against terrorism.
Key words: Terrorism, procedural rights, U.S.A., United Kingdom, Germany, France, Sapin.
Recibido: 21 de mayo de 2017
Aceptado: 22 de junio de 2017
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[1] Sobre la novedad que plantea el terrorismo yihadista, F. REINARES, “España, Al Qaeda y terrorismo global”, Claves de Razón Práctica, nº. 141, 2004, p. 25, y J. DEZCALLAR, “Libertad y seguridad”, Política Exterior, nº. 102, 2004, p. 34, y, más en general, F. REINARES, Terrorismo global, Taurus, Madrid, 2003, y “Terrorismo internacional: ¿qué es y qué no es?”, Política Exterior, nº. 106, 2005, pp. 115 y ss. El efecto que produce la actuación de los grupos característicos del terrorismo yihadista ha sido calificado como «peligro difuso» por W. HOFFMANN-RIEM, “Libertad y seguridad en la estela de los atentados terroristas”, Teoría y Realidad Constitucional, nº. 12-13, 2003-2004, pp. 475 y 477.
[2] MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Libro XI, Capítulo VI, trad. M. Blázquez y Pedro de Vega, Tecnos, Madrid, 1972, p. 151.
[3] Dworkin propone abandonar el empeño de alcanzar un equilibrio entre libertad y seguridad y, en su lugar, preguntarse sobre aquello que exige la justicia, incluso al precio de nuestros intereses, para tratar correctamente a los otros. Véase R. DWORKIN, “The Threat to Patriotism”, The New York Review of Books, vol. 49, nº. 3, 2002.
[4] B. ACKERMAN, “The Emergency Constitution”, The Yale Law Journal, nº. 113, 2004, p. 1.039. En este sentido, la famosa argumentación de Lord Hoffman en la sentencia del caso Blemarsh, 2004, UKHL 56, pp. 91 y ss.
[5] M. ROSENFELD, “¿Es apropiada la ponderación judicial en la lucha contra el terrorismo? Contrastando tiempos normales, emergencias y tiempos de tensión”, ARI, nº. 109, 2005. También, sobre la identificación de situaciones híbridas entre el derecho normal y el derecho excepcional, G. VERGOTTINI, “La difícil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas de las democracias al terrorismo”, RDPol, nº. 61, 2004, p. 14.
[6] En nuestra clasificación se advierte el eco de las categorías que utiliza Rosenfeld para criticar la forma como el principio de proporcionalidad ha sido utilizada por los órganos judiciales al revisar la aplicación de medidas contra el terrorismo. Nosotros emplearemos algunas de las categorías empleadas por este autor para definir distintos modelos de normativa antiterrorista. En este contexto, las citadas categorías adquieren otro significado y dan lugar, asimismo, a resultados diferentes. Véase M. ROSENFELD, op. cit. Sobre modelos de normativa antiterrorista, véase F. THUILLIER, “La menace terroriste: essai de typologie”, Revue politique et parlementaire, nº. 1.028, 2004, pp. 37 y ss., G. VERGOTTINI, op. cit., pp. 11-36, A. BENNAZZO, L'emergenza nel conflicto fra libertà e sicurezza, Giappichelli, Turín, 2004.
[7] Registra el uso del Derecho penal con efecto preventivo en materia de terrorismo E. NÚÑEZ CASTAÑO, Los delitos de colaboración con organizaciones y grupos terroristas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 298.
[8] Para una revisión general de la forma en que las medidas antiterroristas afectan a distintos derechos fundamentales, véase M. CARRASCO DURÁN, “Medidas antiterroristas y Constitución, tras el 11 de septiembre de 2001”, en PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 13-56, M. A. CATALINA BENAVENTE, “La restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra el terrorismo”, Fundación Alternativas, EP 21/2006, pp. 28 y ss., P. TENORIO SÁNCHEZ, Constitución, derechos fundamentales y seguridad: panorama comparativo, Thomson Reuters, Navarra, 2010, M. REGENGA SÁNCHEZ (Dir.), Terrorismo y Derecho bajo la estela del 11 de septiembre, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, y E. ÁLVAREZ CONDE, y H. GONZÁLEZ, “ Legislación antiterrorista comparada después de los atentados del 11 de septiembre y su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales ”, ARI, nº. 7, 2006, disponible en http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/!ut/p/a0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfGjzOKNg318fEKcHX1NTZz9QgKNXI0NDSBAvyDbUREAbg0Kqw!!/?WCM_PORTLET=PC_Z7_3SLLLTCAM54CNTQ27F30000000000000_WCM&WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/elcano/elcano_es/zonas_es/ari+7-2006 (visitado en mayo de 2017). Un interesante, y actual, estudio de derecho comparado, con amplias referencias jurisprudenciales, puede encontrarse en A. PERTICI, “Terrorismo e diritti della persona”, Gli Speciali di Questione Giustizia. Terrorismo internazionale. Politica della sicurezza. Diritti fondamentali, sept. 2016, disponible en http://questionegiustizia.it/speciale/2016/1/terrorismo-e-diritti-della-persona_4.php (visitado en mayo de 2017).
[9] Debe recordarse el discurso del presidente George W. Bush ante las dos cámaras del Congreso de Estados Unidos el 20 de septiembre de 2001, en el que anunció la guerra al terrorismo («war on terror») como respuesta al acto de guerra («act of war») que habrían significado los atentados contra las Torres Gemelas.
[10] E. GÓMEZ CORONA, “Estados Unidos: política antiterrorista, derechos fundamentales y división de poderes”, en PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit., p. 95.
[11] Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001.
[12] Sobre el tema, en general, T. E. FROSINI, “El Estado de Derecho se ha detenido en Guantánamo”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº. 76, 2006, pp. 33 y ss.; E. GÓMEZ CORONA, “Guantánamo y los tribunales militares de excepción diez años después del 11-S”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº. 93, 2011, pp. 377 y ss.
[13] El origen de esta expresión está en una resolución del Tribunal Supremo de 1942, mediante la cual aquél se declaró incompetente para juzgar acerca de la legitimidad de un proceso especial seguido en Comisiones militares contra algunos saboteadores militares, respecto a los cuales se entendió que no podían ser considerados prisioneros de guerra. Véase T. E. FROSINI, op. cit., p. 39.
[14] E. GÓMEZ CORONA, op. cit., p. 69.
[15] El papel del Tribunal Supremo en la revisión de la normativa antiterrorista posterior al 11 de septiembre de 2001 es controvertido. Una parte de la doctrina señala el papel clave que desarrollan los jueces en el control de la constitucionalidad de estas medidas, como es el caso de R. DWORKIN, “Guantánamo y la Corte Suprema de Estados Unidos”, Claves de Razón Práctica, nº. 146, 2004, pp. 4-11; D. FRANKLIN, “Enemy Combatants and the Jurisditional Fact Doctrine”, Cardozo Law Review, nº. 29/3, 2008, pp. 1.001 y ss., R. H. FALLON, y D. MELTZER, “ Habeas Corpus Jurisdiction Substantive Rights and the War on Terror”, Harvard Law Review, nº. 120/8, 2007, pp. 2.029-2.112; G. VERGOTTINI, op. cit., p. 36, y R. BIN, “Democrazia e terrorismo”, en www.forumcostituzionale.it. En sentido crítico, resaltando el limitado alcance de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, M. OWEN FISS, “The War against Terrorism and the Rule of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, nº. 26/2, 2006, p. 256, E. GÓMEZ CORONA, op. cit., pp. 75-80; CERDÁ-GUZMÁN, “La Constitution: une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorismo?”, Revue Française de Droit Constitutionnel, nº. 73, 2008, p. 58; y P. TENORIO SÁNCHEZ, “Constitución y legislación antiterrorista”, RDPol, nº. 71-72, 2008, p. 580. Sobre el tema, resulta especialmente interesante M. REVENGA SÁNCHEZ, “Tipos de discurso judicial en la guerra contra el terrorismo. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Boumediene contra Bush”, Teoría y Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº. 4, 2008, pp. 228-242.
[16] Hamdi v. Rumsfeld, 541 U.S. (2004).
[17] Rumsfeld v. Padilla, 542 U.S. 426 (2004).
[18] Dworkin critica que el Tribunal Supremo afirmara que el tribunal competente sería aquel en que el detenido estuviera recluido, lo cual permitía al Gobierno trasladar a los detenidos a lugares en los cuales existieran tribunales de línea más conservadora. Cfr. R. DWORKIN, “What the Court Really Said”, The New York Review of Books, 12 de agosto de 2004. Disponible en: http://www.nybooks.com/articles/2004/08/12/what-the-court-really-said/
[19] Revirtiendo el precedente sentado en el caso Johnson v. Eisentrager, de 1950. La referencia es Rasul v. Bush, 542 U. S. 466 (2004).
[20] J. BLOCHER, “Combatant Status Review Tribunals: flawed answers to the wrong question”, The Yale Law Journal, nº. 116/3, 2003. Es significativo del resultado que arroja la regulación de estos tribunales el título del artículo de J. A. GLODSTEIN, “¡Habeas without Rights”, Wisconsin Law Review, Roger Williams Univ. Legal Studies Paper, nº. 47, 2007.
[21] Algo discutible ya en el momento de la aprobación de la Orden, a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Hamdi. Véase D. FRANKLIN, op. cit., p. 1.006.
[22] Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006).
[23] Un comentario específico en español a esta sentencia se encuentra en M. D. BOLLO ARACENA, M. D, “Hamdan v. Rumsfeld. Comentario a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos el 29 de junio de 2006”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº. 12, 2006.
[24] M. COSTAS TRASCASAS, “La nueva ley estadounidense de Comisiones Militares: elementos para un análisis crítico desde la perspectiva del Derecho Internacional”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº. 14, 2007.
[25] Blocher pone de relieve cómo Estados Unidos habría invertido la regla según la cual los combatientes capturados de cuyo status se duda, deben ser tratados como prisioneros de guerra hasta que un tribunal competente determine lo contrario; J. BLOCHER, op. cit.
[26] M. COSTAS TRASCASAS, op. cit., p. 8.
[27] M. COSTAS TRASCASAS, op. cit., p. 11.
[28] Boumediene v. Bush 553 U.S. 723 (2008). Vid. comentarios a esta sentencia en M. REVENGA SÁNCHEZ, M, op. cit., pp. 229 y ss., y R. DWORKIN, “Why It Was a Great Victory”, The New York Review of Books, nº. 55/12, 2008.
[29] E. GÓMEZ CORONA, ob. cit., pp. 93-95.
[30] M. CARRASCO DURÁN, op. cit., pp. 45-47, y, más por extenso, M. LOREDO COLUNGA, “El cierre de Guantánamo: el difícil equilibrio entre voluntad política, legalidad y opinión pública”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, nº. 2, 2011.
[31] Sobre este tema, D. L. FRANKLIN, “Enemy Combatants and the Jurisdictional Fact Doctrine”, Cardozo Law Review, nº. 29/3, 2008, A. J. MENÉNDEZ, “Bush II's Constitutional and Legal Theory. The Constitution of Emergency between Law and Propaganda”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Papeles de trabajo, nº. 3, 2008, E. ÁLVAREZ CONDE, y H. GONZÁLEZ, op. cit.
[32] Como es conocido, la elección de la base de Guantánamo como centro de reclusión se produjo por el intento de evitar la aplicación, a un tiempo, del derecho vigente en los Estados Unidos y del Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra , para crear una suerte de vacío jurídico.
[33] Para un examen de la normativa antiterrorista británica anterior a 2001, B. RODRÍGUEZ RUIZ, “Entre la soberanía parlamentaria y los derechos humanos: seguridad y política antiterrorista en el Reino Unido”, en J. PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit., pp. 100-106.
[34] Irlanda del Norte quedó sometida, así, a un régimen que ha sido denominado como «exilio interno», propia de un territorio extranjero. Véase D. BONNER, Executive Measures, Terrorism and National Securiy: Have the Rules of the Game Changed?, Ashgate, Hampshire, 2007, p. 82.
[35] La denominación de estos tribunales está tomada de Lord Diplock, que los propuso en un informe presentado al Parlamento en diciembre de 1972. Los delitos sometidos a su enjuiciamiento lo eran con independencia de la finalidad, terrorista o no, con que hubieran sido cometidos, pero el fiscal general del Estado (Attorney General) podía remitir a juicio ordinario con jurado los casos que, en su opinión, no tuvieran relación con el terrorismo.
[36] Esta norma sufrió reformas en 1976, 1984 y 1989. Sobre su evolución hasta 1984, véase C. WALKER, The Prevention of Terrorism in British Rule, Manchester University Press, 1986, pp. 22 y ss.
[37] El proyecto de ley preveía extender la detención hasta noventa días. Un intento de establecer el período máximo de detención en 42 días fracasó al hilo de la discusión parlamentaria del proyecto de Counter-Terrorism Act 2008.
[38] Sobre la repercusión procesal de las medidas antiterroristas aprobadas en el Reino Unido tras los atentados contra las Torres Gemelas, véase A. M. SANZ HERMIDA, “Medidas procesales contra el terrorismo en el Reino Unido y limitación de derechos fundamentales: aspectos conflictivos", en J. R. SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, y E. DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.), Terrorismo y Estado de Derecho, Iustel, Madrid, 2010, pp. 499-514. Más en general, sobre la normativa antiterrorista, B. RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., pp. 110-122. Desde una perspectiva más cercana a la ciencia política, F. GREGORY, “Policía y estrategia contra el terrorismo global en el Reino Unido”, en Ch. T. POWELL, y F. REINARES, Las democracias occidentales frente al terrorismo global, Ariel, Madrid, 2008, pp. 151 y ss.
[39] Esta figura dio lugar a una nueva derogación del CEDH conforme a su artículo 15.
[40] Las órdenes de control se clasificaban en derogatorias y no derogatorias. Las primeras requerían la derogación del artículo 5 del CEDH e implicaban la posibilidad de privación de libertad mediante arresto domiciliario, y debían ser emitidas por orden judicial, a solicitud del Ministro del Interior. Las órdenes no derogatorias implicaban otro tipo de medidas, pero lo cierto es que la diferencia con las órdenes no derogatorias, cuando estas conllevaban el arresto domiciliario, era difícil de establecer. También en Australia se previeron las órdenes de detención sobre circunstancias muy vagas. Véase D. WRIGHT-NEVILLE, “La política del miedo: antiterrorismo y democracia australiana”, en Ch. T. POWELL, y F. REINARES , op. cit., pp. 73 y ss.
[41] Sobre la regulación de estas órdenes de control, su aplicación y la jurisprudencia a la que han dado lugar, B. RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., pp. 119-120.
[42] S. MARKS, “Civil Liberties at the Margin: The UK Derogation and the European Court of Human Rights”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 15, 1995, pp. 69-95.
[43] Sobre la importancia que la aplicación de la Human Rights Act ha tenido en la normativa antiterrorista británica y en su aplicación, antes y después del 11 de septiembre de 2001, B. RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., pp. 106-117, y C. GEARTY, “11 September 2001, Counter-terrorism and the Human Rights Act”, Journal of Law and Society, vol. 32, 2005, pp. 18-33.
[44] Véase B. RODRÍGUEZ RUIZ, op. cit., p. 113, C. GEARTY, “Civil Liberties and Human Rights”, en BAMFORTH y LEYLAND (Eds.), Public Law in a Multi-Layered Constitution, Oxford, hart, 2003, pp. 385-387, y S. SHAH, “The UK's Anti-Terror Legislation and the House of Lords: The First Skirmish”, Human Rights Law Review, 2005, pp. 416-421.
[45] (2004) UKHL 56. Comentarios a esta sentencia en A. TOMKINS, “Readings of A v Secretary of State for the Home Department”, Public Law, nº. 259, 2005, pp. 259 y ss., y C. BASSU, “La Camera dei Lords giudica illegitima la legislaciones britannica anti-terrorismo”, en http://archivio.rivistaaic.it/cronache/estero/lords_terrorismo/index.html. Para la comparación entre la jurisprudencia estadounidense y la británica, S. PAPAPOLYCHRONIOU, “Le juge constitutionnel, garant de la liberté individuelle dans le contexte de la lutte contre le terrorismo”, en www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes5/PAPAPOLY.pdf (visitado en mayo de 2017).
[46] (2005) UKHL 71.
[47] Secretary of State for the Home Department v. JJ and others (2007) UKHL 45; Secretary of State for the Home Department v. MB (FC) (2007) UKHL 46; y Secretary of State for the Home Department Respondent v. E and another (2007) UKHL 47. Igualmente, la sentencia en el caso Secretary of State for the Home Department v AF and another (2009) UKHL 28.
[48] En el mismo sentido, la sentencia de la Cámara de los Lores en el caso Secretary of State for the Home Department v. MB and AF (2007) UKHL, 46, si bien esta sentencia se pronuncia en términos más genéricos.
[49] Son aquellos seguidos en materia no penal ante High Court, Court of Appeals, Court of Session o la Supreme Court.
[50] La figura del special advocate surgió en el Reino Unido para actuar en algunos procedimientos secretos en materia de inmigración, asociaciones prohibidas o empleo, o en asuntos relativos a Irlanda del Norte. También ha sido utilizada en Canadá y Nueva Zelanda.
[51] En los procesos que se desarrollen en Inglaterra y en Gales. En los desarrollados en Escocia, corresponderá dicha función al Advocate General for Scotland, y en los que se desarrollen en Irlanda del Nore, al Advocate General for Northern Ireland.
[52] M. NOVO FONCUBIERTA, “La respuesta de Canadá al terrorismo transnacional: una opción jurisprudencialmente corregida”, en PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit., pp. 139-142. Más por extenso, K. ROACH; “The 9/11 effect in comparative perspective: some thoughts on terrorism law in Canada, Spain and the United States”, en M. REVENGA SÁNCHEZ (Dir.), op. cit., pp. 21-60.
[53] M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., p. 150.
[54] M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., pp. 151-154. Este instrumento había sido incorporado a la anterior Immigration Act a principios de la década de los noventa. La IRPA supone un endurecimiento del régimen anterior.
[55] M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., p. 168.
[56] Charkaoui v. Canada (Citizenship and Immigration) 2008 SCC 38.
[57] Véase el examen de esta sentencia realizado por M. NOVO FONCUBIERTA, op. cit., pp. 158-163. Asimismo, M. NOVO FONCUBIERTA, “Canadá responde al terrorismo: los “security certificates” y el “Caso Charkaoui”, en M. REVENGA SÁNCHEZ (Dir.), op. cit., pp. 175-215.
[58] Véase , para India, M. CARRASCO DURÁN, op. cit., p. 34, y para Australia, D. WRIGHT-NEVILLE, “La política del miedo: antiterrorismo y democracia australiana”, en Ch. T. POWELL, y F. REINARES , op. cit., pp. 73 y ss.
[59] Leyes de 4 de diciembre de 2001 y 22 de agosto de 2002. Véase M. CARRASCO DURÁN, op. cit., p. 35.
[60] Una Ley de 29 de diciembre de 1997 permitía trasladar estos tribunales a otros sitios distintos de París.
[61] A. BARRERO ORTEGA, “El control de constitucionalidad de la más reciente legislación antiterrorista francesa”, PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit., p. 182.
[62] Arts. 706-58 a 706-62 del Código de procedimiento penal reformado. En realidad, un antecedente de esta figura se encuentra en la Ley de 1986, que permitía evitar la pena al testigo cuyas declaraciones impidieran la comisión de un acto terrorista, lo que en otros países se ha llamado Crown teste o «testigo principal».
[63] Art. 706-88 del Código de procedimiento penal reformado.
[64] DCC 2005-532, de 19 de enero de 2006. A. BARRERO ORTEGA, op. cit., p. 183.
[65] Esta previsión ha sido confirmada por el Consejo Constitucional. Un detallado resumen de la normativa antiterrorista francesa se puede encontrar en http://www.vie-publique.fr/chronologie/chronos-thematiques/trente-ans-legislation-antiterroriste.html Se puede decir que Francia se ha dotado de un auténtico «arsenal legislativo antiterrorista», como lo denomina O. LECUCQ, “La Constitution à l'épreuve du contre-terrorisme”, Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, Atenas, junio de 2007.
[66] España no ha aprobado una normativa en el marco de la lucha contra el terrorismo yihadista que amplíe los poderes policiales en sentido similar a la alemana, la francesa o la italiana. El tratamiento que el legislador ha dado al terrorismo en España, hasta fecha reciente, ha estado más atento al fenómeno de ETA, que a la finalidad de tratar específicamente el terrorismo yihadista. Con todo, puede citarse la ampliación de los tipos penales y el endurecimiento de las condenas que se deriva de la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, las Leyes Orgánicas 13/2003, de 24 de octubre, y 15/2003, de 25 de noviembre, que han introducido la figura de la prisión provisional incomunicada (arts. 509 y 510 LECrim), y la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos de comunicaciones electrónicas y de redes de comunicación, dirigida a transponer Directivas de la Unión Europea, y que ha sido modificada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones.
[67] Arts. 520.bis, 527, 553 y 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por las Leyes Orgánicas 14/1983, de 12 de diciembre, y 4/1988, de 25 de mayo. Por otra parte, la legislación admite el uso del agente encubierto (art. 282 bis LECrim), del testigo protegido (Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre) y de la figura del «arrepentido» (arts. 376, 570 quáter 4.º y 579.4 CP). Por otra parte, Damián Moreno una tendencia expansiva a la preconstitución de los distintos medios de prueba y a la utilización de la inferencia probatoria a partir de indicios. Véase J. DAMIÁN MORENO, “¿Un derecho procesal para enemigos?”, Revista de Derecho Procesal, nº. 1, 2005, p. 113.
[68] Desde 2001, el art. 226 del Código de Procedimiento Penal permitía la interceptación preventiva con autorización del Fiscal General del Estado, si bien estaba prohibido hacer uso de los resultados de tales interceptaciones en el proceso penal. Para más detalle sobre el marco normativo italiano, A. PERTICI, op. cit., y P. TENORIO SÁNCHEZ, op. cit., pp. 154-165, esp. pp. 163-165.
[69] Para un sector de la doctrina, estas previsiones instauran un paradigma de la sospecha y resultan contrarias al derecho de defensa. Véase A. PERTICI, op. cit.
[70] T. WEIGEND, “Combatiendo el terrorismo en Alemania”, en J. R. SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, y E. DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.), op. cit., pp. 541-556; M. A. CANO PAÑOS, “Los inicios de la lucha antiterrorista en Alemania. Análisis de la legislación penal y procesal en las décadas de 1970-1980”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº. 10, 2008, y “El rasterfahndung en el derecho procesal penal alemán y su aplicación práctica en la lucha antiterrorista”, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, nº. 5, 2003. La figura del testigo especial (Kronzeuge) fue suprimida en 1999.
[71] Ley para mejorar el intercambio de información en la lucha contra el terrorismo internacional, de 26 de julio de 2016. Además, se ha endurecido el tratamiento penal del terrorismo y se han añadido nuevas medidas de control de extranjeros mediante la Ley de 12 de junio de 2015, para modificar el delito de preparación de delitos violentos graves que pongan en peligro al Estado, y la Ley de 20 de junio de 2015, para modificar la Ley sobre tarjetas de identidad e introducir una tarjeta de identidad sustitutoria y modificar la Ley de Pasaportes.
[72] La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han aceptado la conformidad de dicha normativa con los derechos reconocidos. El Tribunal Constitucional, sin embargo, desde una sentencia de 15 de diciembre de 1970, ha considerado nulas varias normas relativas a la intervención de las comunicaciones y manejo de datos por las autoridades, normalmente mediante el uso del juicio de proporcionalidad. La última sentencia, en esta línea, es de 20 de abril de 2016. Para sentencias anteriores, véase M. CARRASCO DURÁN, op. cit., pp. 40-41.
[73] En el paquete normativo de la Unión Europea en torno a medidas antiterroristas asumen un papel especial las directivas, las decisiones marco e instrumentos de soft law. Se opta, por tanto, como señala Tinoco Pastrana, por la aproximación de legislaciones internas, más que por su armonización. Para un detalle de estas normas, A. TINOCO PASTRANA, “La lucha contra el terrorismo en la Unión Europea desde una perspectiva procesal”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, nº. 36, 2016, pp. 439-463, esp. p. 440; F. J. JIMÉNEZ FORTEA, “La respuesta procesal penal al terrorismo en el marco de la Unión Europea: un ejemplo de cooperación judicial penal y policial”, en M. P. CALDERÓN CUADRADO, y J. L. IGLESIAS BUHIGUES, El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia: avances y derechos fundamentales en materia procesal, Thomson, Madrid, 2009, pp. 63-98; M. RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO, “Las líneas de acción contra el terrorismo de la Unión Europea y sus condiciones de constitucionalidad”, en PÉREZ ROYO (Dir.) y M. CARRASCO DURÁN (Coord.), op. cit. , pp. 228-235. Sobre los problemas que estas medidas aprobadas en el ámbito de la Unión Europea pueden suponer, confrontadas con los estándares nacionales de los derechos reconocidos en las Constituciones de los Estados miembros, M. RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO, op. cit., p. 236.
[74] La euroorden está regulada en la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros. Sobre este tema existe gran volumen de doctrina, pero destacamos, por su tratamiento desde la perspectiva de las medidas antiterroristas, A. TINOCO PASTRANA, op. cit., pp. 454-461.
[75] Para un examen de los problemas jurídicos planteados por este asunto, véase M. CARRASCO DURÁN, “Relaciones entre la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la declaración de derechos contenida en la Constitución”, ponencia presentada en el XIV Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, disponible en http://congresoace.deusto.es/ponencias-y-comunicaciones/, esp. págs. 15-19; E. VAN RICKEVORSEL, “Droits fondamentaux (arrêt “Akerberg Fransson”; arrêt “Stefano Melloni c. Ministerio Fiscal”)”, Revue du droit de l'Union Européenne, nº. 1, 2013, p. 187; L. F. M. BESSELINK, European Law Review, nº. 4, 2014, p. 550; J. I. UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, “La Euroorden ante la tutela de los Derechos Fundamentales. Algunas cuestiones de soberanía iusfundamental. (A propósito de la STJ Melloni, de 26 de febrero de 2013, C-399/11)”, Civitas. Revista Española de Derecho Europeo, nº. 46, 2013, p. 179; P. J. MARTÍN RODRÍGUEZ, “Tribunal Constitucional – Sentencia 26/2014, de 13 de febrero, en el recurso de amparo 6922-2008 promovido por Don Stefano Melloni”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº. 48, 2014, p. 610; T. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, “El papel del Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios en un contexto de tutela multinivel de los derechos fundamentales”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº. 53, 2015, pp. 44 y ss.; “The Spanish Constitutional Court and Fundamental Rights Adjudication After the First Preliminary Reference”, German Law Journal, nº. 6 2015, p. 1.526, y A. FIGUERUELO BURRIEZA, “El diálogo "aparente" entre el Tribunal Constitucional español y el Tribunal de Luxemburgo. Comentarios a propósito de la STC que resuelve el recurso de amparo núm. 6922-2008 (Caso Melloni)”, en A. FIGUERUELO BURRIEZA (Dir.) y A. LEÓN ALONSO (Coord.), Derechos y libertades en la sociedad actual, Comares, 2014, pp. 1-20.
[76] S. GÁSPÁR-SZILÁGY, “ Joined Cases Aranyosi and Caldararu: Converging Human Rights Standards, Mutual Trust and a New Ground for Postponing a European Arrest Warrant”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 24, nº. 2-3, 2016, pp. 197-219; P. J. MARTÍN RODRÍGUEZ, “ La emergencia de los límites constitucionales de la confianza mutua en el espacio de libertad, seguridad y justicia en la Sentencia del Tribunal de Justicia Aranyosi y Caldararu ”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº. 55, 2016, pp. 855-900; R. BUSTOS GISBERT, “¿Un insuficiente paso en la dirección correcta? : Comentario a la sentencia del TJUE (gran sala), de 5 de abril de 2016, en los casos acumulados Pal Aranyosi (C-404/15) y Robert Caldararu (C-659/15 PPU)”, Revista General de Derecho Europeo, nº. 40, 2016, pp. 138-155.
[77] Además, el artículo 3.5 de la Directiva recoge que “en circunstancias excepcionales y únicamente en la fase de instrucción”, los Estados miembros podrán dejar de aplicar “temporalmente” el derecho a la asistencia de letrado, “en caso de que la lejanía geográfica de un sospechoso o acusado imposibilite el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado sin demora injustificada tras la privación de libertad.” Recientemente, debe destacarse la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo, que prevé normas para asegurar el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo en el ámbito de la Unión.
[78] Regulado por la Ley nº. 55-385, de 3 de abril de 1955, relativa al estado de urgencia, modificada, entre otras, por la Ley nº. 2015-1501, de 20 de noviembre de 2015, y la Ley nº. 2016-987, de 21 de julio de 2016.
[79] Para Garapon, en Francia el terrorismo se enfoca como un problema de seguridad interna y de naturaleza predominantemente judicial; cfr. A. GARAPON, “¿Tiene Francia una ventaja en la lucha antiterrorista?”, ARI, nº. 110, 2005.
[80] Se aplicó a los afectados legislación anterior a la reforma de 2001. Se denegó la demanda de tres de los demandantes, pero se estimó la de uno que había sido citado como testigo y que, durante su testimonio, comenzó a autoincriminarse, sin que los agentes de la policía lo advirtieran de sus derechos. La práctica de la policía británica se confronta, en la sentencia, con el test sobre acceso a asistencia letrada establecido en la sentencia de 27 de noviembre de 2008, asunto Salduz c. Turquía. En el caso, se trataba de tres detenidos por haber intentado llevar a cabo un atentado en tres vagones de metro y la principal estación de autobús de Londres dos semanas después de los atentados de 7 de julio de 2005. El cuarto demandante fue llamado a declarar, en principio, como testigo, aunque posteriormente resultó incriminado en virtud de sus propias declaraciones.
[81] Un interesante cuestionamiento de este paradigma de la sospecha se encuentra en las sentencias del Consejo Constitucional francés de 10 de febrero de 2016 y de 7 de abril de 2016, sobre el delito de consulta habitual de páginas web terroristas y el delito de poseer, buscar, procurarse o fabricar objetos o sustancias aptas para crear un peligro para otra persona.
[82] Para el caso de Estados Unidos, véase A. GARAPON, “Les dispositifs anti-terroristes de la France et des États-Unis”, Esprit, nº. 8, 2006, pp. 136 y 140, y J. CASAS, “Las reformas de la legislación sobre inmigración en los Estados Unidos tras el 11-S”, CCCFFC, nº. 38-39, 2002, pp. 227 y ss.
[83] El término se utiliza tomando como modelo la conocida expresión de «Derecho penal del enemigo», que acuñó Gunter Jakobs. Véanse, por citar solo algunos ejemplos, F.J. MUÑOZ CONDE, “De la prohibición de autoinculpación al Derecho procesal penal del enemigo”, en J. R. SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, y E. DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.), op. cit., pp. 107-136; F. J. JIMÉNEZ FORTEA, “De la restricción de derechos a un “derecho procesal del enemigo””, en A. MASFERRER (Coord.), Estado de derecho y derechos fundamentales en la lucha contra el terrorismo: una aproximación multidisciplinar (histórica, jurídico-comparada, filosófica y económica), Thomson Aranzadi, Navarra, 2011, pp. 611-644; J. DAMIÁN MORENO, op. cit., pp. 101-116, esp. p. 111; C. LAMARCA PÉREZ, op. cit., p. 40.
[84] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto Ibrahim y otros c. Reino Unido, FJ 251, ha entendido que los derechos del artículo 6 del CEDH no pueden ser abandonados por la mera razón de que los individuos en cuestión sean sospechosos de haber participado en terrorismo, pero ha aceptado que los derechos del artículo 6 del CEDH no son absolutos y que el interés público en la investigación y sanción de un particular delito puede ser tomado en consideración para determinar si el proceso, en su conjunto, ha sido justo, así como que no se pueden poner dificultades desproporcionadas a las autoridades en tomar medidas efectivas contra el terrorismo u otros delitos comunes. Sin embargo, la preocupación por el interés público no justifica medidas que extingan la esencia más básica de los derechos de defensa de los demandantes.
[85] W. HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 480.
[86] Este principio fue enunciado por el jurista citado como «you cannot have a little bit of torture» en el congreso International Summit on Democracy, Terrorism and Security, celebrado en Madrid del 8 al 11 de marzo de 2005, disponible en http://summit.clubmadrid.org/keynotes/freedom-security-and-civil-liberties.html (visitado en mayo de 2017).
[87] W. HOFFMAN-RIEM, op. cit., pág. 480; BIGO, D.; «Prácticas iliberales de los regímenes liberales: política del terror y política de la inquietud en el régimen contraterrorista global», en Ch. T. POWELL, y F. REINARES , op. cit., p. 373.
[88] J. DAMIÁN MORENO, op. cit., pp. 112-114. Al final, se trata, como dice Serrano-Piedecasas, de la sustitución de la “razón jurídica” por la “razón de Estado”; J. R. SERRANO-PIEDECASAS, “Tratamiento jurídico-penal del terrorismo en un Estado de Derecho”, en L. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, y otros, El Derecho penal ante la globalización , Colex, Madrid, 2002, p. 78. No obstante, estos autores se refieren a la regulación española.
[89] Para E. NÚÑEZ CASTAÑO, op. cit., pp. 297-307, el agravamiento de los tipos del Código Penal como medida para luchar contra el terrorismo, más que una aportación a la eficacia, resulta un anacronismo. Para la situación española, véase C. LAMARCA PÉREZ, “Legislación antiterrorista: la normalización de la excepcionalidad”, Jueces para la Democracia, nº. 8, 2017, p 47. La misma autora contrasta la permanencia de las medidas derivadas del desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución con el final de la actividad de ETA en “La excepcionalidad procesal en materia de terrorismo. Una visión general”, en A. R. CUERDA RIEZU (Dir.), El derecho penal ante el fin de ETA, Tecnos, Madrid, 2016, pp. 197-210. En contraste, es tradicional la inutilidad del control parlamentario de las medidas antiterroristas. Véase , al hilo de la correspondiente previsión del artículo 55.2 de nuestra Constitución, J. J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, “Espagne-Table ronde: lutte contre le terrorismo et protection des droits fondamentaux”, AIJC, nº. XVIII, 2002, p. 51; y F. ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO, “El “adecuado control parlamentario” (art. 55.2 CE), según la STC 71/1994”, REDC, nº. 45, 1995, pp. 283 y ss.
