EL DISCURSO DEL ODIO COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO

Germán M. Teruel Lozano

Profesor Ayudante Doctor. Universidad de Murcia

SUMARIO

1. Introducción: la libertad de expresión y sus límites en el CEDH

2. Intentos de delimitación del concepto discurso del odio en el ámbito europeo y esbozo de una caracterización propia

3. ¿Cualquier expresión de discurso del odio constituye un límite a la libertad de expresión? El estándar de protección a la luz de la jurisprudencia del TEDH

4. (Sigue) Breve contraste con los límites a la libertad de expresión ante otros discursos extremos

5. Conclusión: La (superable) dificultad de consensuar unos estándares comunes de protección a nivel europeo para armonizar una respuesta frente al discurso del odio

1. Introducción: la libertad de expresión y sus límites en el CEDH.

“El mundo es testigo de un aumento alarmante en el odio y el discurso xenófobo. Los gobiernos de todo el mundo deben hacer mucho más para proteger a los grupos vulnerables y castigar a los autores. La impunidad se ha convertido en la norma para lo que son crímenes aberrantes y esta es una situación muy alarmante", afirmaban en un mensaje con motivo del Día Internacional contra la Discriminación Racial, el 17 de marzo de 2016, el relator especial de la ONU sobre racismo, Mutuma Ruteere, el presidente del Grupo de Trabajo de Expertos sobre las personas de ascendencia africana, Mireille Fanon Mendes-France, y el presidente del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, José Francisco Cali Tzay[1]. Y es que la preocupación por la extensión de movimientos que predican la intolerancia en nuestras sociedades y que pretenden minar nuestras bases democráticas de convivencia exige respuestas políticas, sociales y también jurídicas. Ahora bien, precisamente estas últimas obligan a abrir una reflexión sobre los límites a la libertad de expresión ante este tipo de discursos discriminatorios. Nos sitúan ante la paradoja de la tolerancia que planteara Karl POPPER: ¿Hasta dónde tolerar a los intolerantes? ¿Hasta dónde reconocer libertad a los enemigos de la libertad?[2]

Pues bien, este trabajo tiene un objeto mucho más modesto. Pretende hacer una recapitulación crítica de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el discurso del odio como límite a la libertad de expresión, tratando de buscar –si las hay- algunas líneas maestras que permitan esbozar una respuesta en el marco del Convenio Europeo a esta paradoja.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos, adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950, declara en su artículo 10 el derecho de toda persona a la libertad de expresión. Un derecho a opinar, a expresarse libremente, y a poder difundir y recibir cualquier información o ideas, “sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras”. El cual, además, desde momentos muy tempranos fue afirmado con notable amplitud por el TEDH al reconocer, en su célebre sentencia al caso Handyside c. Reino Unido (1976), que la libertad de expresión “constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada persona”[3]. Lo cual exigiría, según el propio Tribunal, dar protección “no sólo a las ‘informaciones’ o ‘ideas’ que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’”. Un pluralismo y unas exigencias de tolerancia que, sin embargo, han de contar con límites. No pueden reconocerse libertades absolutas y, de hecho, el propio Convenio prescribe que el ejercicio de estas libertades entraña “deberes y responsabilidades” (art. 10.2 CEDH), citando expresamente toda una serie de bienes o valores que justifican establecer limitaciones a estos derechos (entre otros, seguridad nacional, defensa del orden y prevención del delito, protección de la salud o de la moral, protección de la reputación o de los derechos ajenos…). Pues bien, en relación con aquellos discursos discriminatorios que pueden ofender a personas o grupos sociales, el Tribunal Europeo ha reconocido que también la “tolerancia y el respeto por la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen los fundamentos de una sociedad democrática y plural” y, en consecuencia, ha llegado a sentenciar que “debe considerarse necesario en ciertas sociedades democráticas la sanción o incluso la prevención frente a cualquier expresión que difunda, incite, promueva o justifique el odio basado en la intolerancia”[4].

Es el momento entonces de pasar a estudiar el estándar de protección que ha mantenido el Tribunal Europeo en la colisión entre libertad de expresión y respeto por la igual dignidad humana ante discursos discriminatorios e intolerantes. En concreto, ante el conocido como discurso del odio. Aunque antes resulta necesario detenerse para tratar de esbozar una descripción de esta última categoría.

2. Intentos de delimitación del concepto discurso del odio en el ámbito europeo y esbozo de una caracterización propia.

En la literatura no sólo jurídica, sino también en la política y en el ámbito social, se ha extendido el uso del término discurso del odio[5], al cual se le suele anudar un contundente repudio que para algunos lleva aparejado la negación de su condición como ejercicio de una libertad fundamental. Se trata de manifestaciones despreciables, por su sentido discriminador y ofensivo contra determinadas personas o colectivos sociales, que no merecen protección alguna por nuestros ordenamientos constitucionales, según esta visión. El problema que se presenta entonces es la necesidad de perfilar de forma adecuada los elementos caracterizadores del discurso del odio, sobre todo en el ámbito normativo.

sí las cosas, a nivel regional, tomando como referencia el marco del Convenio de Europa que es el que interesa a este estudio, la Recomendación n. R (97) 20 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre “discurso del odio”, adoptada el 30 de octubre de 1997, incluía dentro de esta categoría a

De tal manera que el elemento definidor, según parece deducirse, sería manifestar intolerancia y odio, discriminación u hostilidad, por cualquier tipo de motivación discriminatoria (racial, xenofobia, antisemita, nacionalista…). En sentido similar el TEDH ha reconocido como discurso del odio “todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa)”[6]. Si bien, más allá del contenido del mensaje que se transmite (ideas intolerantes o expresiones de odio), el Tribunal Europeo ha señalado que este tipo de discursos se caracterizan también por revestir distintas formas ofensivas, que son las que terminan por justificar la limitación a la libertad:

Por su parte, el Protocolo adicional al Convenio sobre la ciberdelincuencia relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos, de 28 de enero de 2003, ha definido como “material racista y xenófobo”:

Introduce así dos elementos que resulta de interés señalar: por un lado, que las conductas expresivas han de dirigirse contra una persona o grupo de personas, y, por otro lado, se especifica con claridad que deberán estar movidas (“por razón de”) determinadas circunstancias discriminatorias.

Más recientemente, la Recomendación General n. 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, adoptada el 8 de diciembre de 2015, ha definido como discurso del odio:

Concretamente, la citada Recomendación ha especificado como elementos esenciales para reconocer los actos constitutivos de discurso del odio: 1) El fomento, promoción o instigación en cualquiera de sus formas, al odio, la humillación o el menoscabo así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza; 2) uso que no solo tiene por objeto incitar a que se cometan actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, sino también actos que cabe esperar razonablemente que produzcan tal efecto; 3) motivos que van más allá de la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad, origen étnico y ascendencia. Y, para evitar dudas, se ha incluido expresamente el negacionismo de delitos de genocidio, delitos de lesa humanidad o de delitos en caso de conflicto armado cuya comisión haya sido comprobada tras recaer sentencia por los tribunales o el enaltecimiento de las personas condenadas por los mismos. Y se ha excluido la sátira o informes y análisis objetivos.

Pues bien, la lectura conjunta de estos textos permite tratar de identificar algunas notas características de aquello que se pretende incluir en la categoría discurso del odio, aunque de forma limitada. Vaya por delante que discurso del odio, como categoría a la que se pretenden anudar una serie de consecuencias jurídicas limitativas de la libertad de expresión, no puede identificarse con expresiones que socialmente se consideran irreverentes, insensibles, insolentes, satíricas, burlescas, hirientes, o despectivas. Por mucho que su motivación sea el odio o el desprecio hacia un determinado grupo de personas por sus condiciones raciales, religiosas, de género, etc. La pura motivación, en sí misma considerada y de forma exclusiva, no creo que pueda justificar un límite a la libertad de expresión. Aún más cuando, según lo estudiado, el propio TEDH ha afirmado que la libertad de expresión también ampara aquellas manifestaciones que “chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Lo que, en el mismo sentido, lleva también a rechazar la consideración como discurso del odio de cualquier manifestación de intolerancia, como podría entenderse de una lectura literal de la Recomendación n. R (97) 20. Resulta necesario perfilar más detenidamente esta categoría.

De igual manera, tampoco se puede identificar el discurso del odio con los delitos de odio, y ni siquiera cabe reconocerlo como una categoría de los mismos en todos los supuestos. Los delitos de odio –hate crimes, en su dicción inglesa- refieren un tipo de infracciones penales caracterizadas porque el agresor actúa motivado por razones discriminatorias atendiendo a las características de la persona o grupo de personas frente a las que se dirige la ofensa[8]. Así las cosas, como explica Fernando REY, los delitos de odio son un concepto jurídico-penal que puede ir referido a conductas que no son expresivas[9]. Pero es que, además, manifestaciones reconocidas como discurso del odio pueden no constituir una infracción penal. Por todo lo cual, siguiendo al mencionado profesor, “no se puede abordar la problemática del discurso del odio tan sólo desde el Derecho penal”[10]. De hecho, las resoluciones antes mencionadas tienen en común que, aunque reclaman que los Gobiernos den respuestas al discurso del odio, sin embargo prevén distintos niveles de reacción: desde una perspectiva jurídica, tanto penal como administrativa y civil, pero también otras respuestas políticas.

De esta guisa, a mi entender, el discurso del odio en sentido estricto vendría caracterizado por los siguientes elementos: 1º) Expresiones dirigidas contra un grupo social especialmente vulnerable, definido por determinadas características (raciales, étnicas, religiosas, de condición sexual, etc.). Esta especial vulnerabilidad evidenciaría, como ha señalado Adela CORTINA, una situación de «desigualdad estructural» y lleva a reconocer que se trata de discursos construidos en clave excluyente, de enfrentamiento entre «los unos» frente a «los otros»[11]. 2º) Elemento ofensivo de las expresiones: insultantes, vejatorias, humillantes, amenazantes, provocadoras a la comisión de actos de hostilidad, violencia o discriminación contra un grupo social o sus miembros. 3º) Intencionalidad directa, referida al elemento ofensivo (insultar, vejar, provocar…), y también una motivación concreta al actuar por razón de esa intolerancia.

Así definido, entrarían dentro de esta categoría del discurso del odio los discursos discriminatorios, entendiendo por tales aquellos que menosprecian, humillan, promueven odio, desacreditan a una persona o grupo y que están motivados por prejuicios raciales, étnicos, de género u orientación sexual, y un largo etcétera, siempre y cuando se advirtiera en los mismos un componente ofensivo. Aunque, como se verá, uno de los puntos de discusión es si este componente ofensivo se considera ínsito en el propio mensaje intolerante o si se requiere un ulterior análisis para verificar si tales manifestaciones son insultantes, amenazantes o provocadoras.

También se suele incluir dentro de este grupo las expresiones de negacionismo, y muy en particular el negacionismo del Holocausto. Como tuve la ocasión de describir en otro lugar con más detalle, se pueden calificar como discursos negacionistas aquellas manifestaciones que, normalmente por unos motivos ideológicos concretos y valiéndose de discutibles metodologías académicas o pseudo-científicas, pretenden la negación o justificación de graves genocidios u otros crímenes contra la humanidad[12]. Se incluirían tanto conductas de pura negación, como de minimización o de justificación, así como el ensalzamiento de los autores de estos crímenes. Para dar mayor seguridad jurídica, como hace la Recomendación General n. 15, siguiendo a su vez los pasos de la Decisión Marco 2008/913/JAI y de la legislación francesa, se puede restringir el objeto refiriéndolo a crímenes que hayan sido reconocidos por tribunales. Y es que la vis expansiva que podría tener un concepto amplio de negacionismo, abierto a cualquier grave crimen, podría llevar a justificar límites a la libertad de expresión exorbitantes, penetrando incluso en ámbitos especialmente sensibles como son la investigación histórica. De ahí la necesidad de tratar de distinguir con una cierta nitidez aquello que se considera negacionismo y se reprocha jurídicamente, del revisionismo histórico amparado como ejercicio de una libertad fundamental[13].

Asimismo, una forma particular de discurso del odio viene dada por aquellas expresiones de odio religioso. No creo que se deban incluir aquí las manifestaciones blasfemas y, ni siquiera, las ofensas a los sentimientos religiosos, sino los discursos motivados en la intolerancia hacia ciertas religiones y sus miembros[14], con las notas antes señaladas (grupo especialmente vulnerable, elemento ofensivo y motivación discriminatoria).

Sin embargo, aunque a veces se asocien con el discurso del odio, no creo que deban incluirse en un concepto estricto del mismo ni los discursos filo-terroristas, ni la pura apología de la violencia o del delito, ni los discursos que defienden ideas totalitarias o antidemocráticas. Todos ellos son discursos extremos, que contrarian los valores esenciales de convivencia democrática, pero a mi entender no reúnen las notas características del discurso del odio: en especial, estar dirigidos contra un grupo especialmente vulnerable y la motivación discriminatoria.

Al final, si cualquier género de expresión con un mensaje odioso o intolerante se califica como discurso del odio termina por desnaturalizarse la propia categoría y el sentido tuitivo de la misma. Es lo que creo que ha ocurrido en España, por ejemplo, con las reacciones en defensa de la libertad de expresión ante condenas como las avaladas por el Tribunal Constitucional por discursos anti-monárquicos (STC 177/2015, de 22 de julio) y en recientes casos en los que los tribunales han terminado calificando como discurso del odio a mensajes que no dejaban de ser chistes, por muy de mal gusto que resultaran[15].

3. ¿Cualquier expresión de discurso del odio constituye un límite a la libertad de expresión? el estándar de protección a la luz de la .jurisprudencia del TEDH.

Si resulta controvertida la definición de aquello que puede considerarse como discurso del odio, aún más discutidas son las consecuencias que se deducen de la misma. Cuando una expresión es considerada como discurso del odio, ¿constituye en todo caso un límite a la libertad de expresión? ¿Qué factores justificarían tal limitación? E, incluso, asumido este límite, ¿cualquier tipo de respuesta que ofrezca el ordenamiento jurídico será adecuada –penal, civil, administrativa…-? Se pretende ahora perfilar la jurisprudencia del TEDH en relación con el discurso del odio para ver en qué medida las expresiones de este tipo de discurso constituyen un límite a la libertad de expresión.

Como cuestión previa debe hacerse notar la dificultad a la hora de precisar un estándar de protección común en el ámbito del Convenio de Europa y las dificultades que en este sentido afronta el TEDH. En Europa existen distintas sensibilidades en el acercamiento a la colisión entre libertad de expresión y otros bienes o valores constitucionales como son la dignidad humana o el principio de igualdad, o, más en general, al plantearse el conflicto entre libertad y defensa de la democracia[16]. Una falta de consenso que puede dar pie, como se verá, a que desde la perspectiva del Convenio Europeo pueda entrar en juego la doctrina del margen de apreciación nacional[17], lo cual tampoco ofrece una respuesta satisfactoria, sobre todo cuando nos encontramos ante fenómenos que desbordan las fronteras nacionales. Pero es que, además, el Tribunal Europeo tampoco ha mantenido una jurisprudencia clara y dentro del mismo también se observan, según será analizado, distintas sensibilidades y planteamientos diversos sobre cómo afrontar este tipo de colisiones[18].

Ahora bien, sí que parece haber consenso en que el discurso del odio, en sus distintas formas, incluye expresiones en todo caso nocivas por su carácter intolerante y por el desprecio que transmiten. Se reconoce incluso el daño que pueden comportar este tipo de discursos. Así, como se ha adelantado, este tipo de discursos pueden lesionar bienes dignos de protección, reconocidos por el propio Convenio, como son la protección de la reputación y de los derechos de las personas, la seguridad pública o la prevención de desórdenes y delitos (art. 10.2 CEDH). En palabras del TEDH, este tipo de discursos atentan “contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales partes o grupos de la población. Los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad política en los Estados democráticos”[19].

Pero este reconocimiento no resuelve el problema, sólo lo plantea. Porque el hecho de que se advierta que un determinado tipo de expresiones son perjudiciales o dañinas no implica de manera necesaria que esté justificada su limitación. La esencia del reconocimiento de la libertad de expresión es precisamente amparar ciertas expresiones que son ofensivas. Como expresara T. SCANLON, la doctrina de la libertad de expresión afirma “que los actos protegidos son inmunes a [limitaciones jurídicas], aunque de hecho acarreen daños que normalmente bastan para justificar la imposición de sanciones legales”[20].

Pues bien, el TEDH se ha acercado a este conflicto principalmente a través de dos vías para enjuiciar limitaciones nacionales a la libertad de expresión ante supuestos de discurso del odio[21]: la primera de ellas, aplicando la doctrina del abuso de derecho (art. 17 CEDH) con un efecto “guillotinante”[22] por el que ha cercenado cualquier género de protección a este tipo de discursos. La segunda, más matizada, le ha llevado a analizar estas restricciones desde la perspectiva del art. 10 CEDH a través del denominado test de Estrasburgo, en virtud del cual el Tribunal Europeo considera, a la luz del caso en concreto, tres elementos: a) previsión legal de la injerencia; b) fin legítimo; c) necesidad en una sociedad democrática. En relación con este último, el TEDH estudia si la injerencia es proporcional al fin legítimo perseguido y si las razones invocadas por las autoridades nacionales para justificarla son pertinentes y suficientes. No obstante, los Estados gozan de un cierto margen de apreciación –poder que lógicamente no es ilimitado y que se somete a un control último por el Tribunal-, cuya amplitud varía según los casos y, en particular, dependiendo de si existe o no un consenso europeo sobre la cuestión[23]. Es el momento ahora de revisar con detalle cada una de estas vías.

3.1. La “guillotina” del art. 17 CEDH ante ciertos discursos de odio.

El artículo 17 del CEDH prescribe que las disposiciones del Convenio no pueden ser interpretadas de forma que implique “un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo”. Se trata de una cláusula pensada para privar de protección a aquellos que pretendan valerse de los derechos y libertades del Convenio con propósitos liberticidas[24]: “el propósito general del art. 17 es prevenir que individuos o grupos con fines totalitarios exploten en sus propios intereses los principios enunciados en el Convenio”[25]. Como describe Javier GARCÍA ROCA, siguiendo a Cesare PINELLI, confluyen en el origen de esta prohibición de abuso de los derechos fundamentales dos líneas: por un lado, la doctrina iusprivatista del abuso del derecho, y por otro, la defensa de la democracia frente a los totalitarismos que se desarrolla en el constitucionalismo tras la II Guerra Mundial[26]. Un precepto que, continuando con la exposición realizada por el mencionado profesor, debe aplicarse excepcionalmente y que permite introducir limitaciones a ciertas libertades y derechos allí donde el Convenio no autoriza normalmente un límite[27]. Su aplicación por el TEDH, sin embargo, no ha sido uniforme: en ocasiones ha recurrido al art. 17 CEDH para declarar inadmisibles los recursos de forma radical, sin mayor ponderación; en otros casos, ha combinado el art. 17 y el art. 10 CEDH; y, por último, hay supuestos en los que el Tribunal ha considerado posible la aplicación del art. 17 CEDH pero, finalmente, ha decidido no hacerlo, fundando su enjuiciamiento en el art. 10 CEDH[28].

En relación con el discurso del odio, tempranamente la Comisión, en el caso J. Glimmerveen y J. Hagenbeek c. Holanda (1979), concluyó que el art. 17 CEDH no permitía invocar la libertad de expresión amparada en el art. 10 para difundir ideas radicalmente discriminatorias[29]. Se daba una sustracción “de plano” de este tipo de expresiones racistas tanto del derecho a la libertad de expresión como, “en cierta medida”, del derecho de sufragio pasivo[30]. Asimismo, la Comisión también tuvo ocasión de pronunciarse sobre la admisión de recursos en los que se habían producido restricciones ante discursos negacionistas del Holocausto, si bien atendió a las mismas con diferentes iter argumentales[31]: en los primeros casos, la Comisión inadmitió los recursos ponderando la restricción y su afectación a la libertad de expresión en aplicación del test propio del art. 10 CEDH[32]; sin embargo, a partir del asunto B.H., M. W., H.P. y G. K. c. Austria (1989)[33], la Comisión pasó a enjuiciar estos asuntos realizando un escrutinio mínimo (“minimal degree of scrutiny”[34]) en el que valoraba la necesidad en una sociedad democrática de las injerencias a la luz del art. 17 CEDH. Reconocía en estos supuestos que la libertad de expresión no puede ser usada en sentido contrario al art. 17 CEDH, es decir, con fines tendentes a la destrucción de los derechos y libertades reconocidos por el propio Convenio.

El TEDH, por su parte, también comenzó afrontando los primeros casos de negacionismo del Holocausto a través de ese escrutinio mínimo que le llevaba a revisar si las restricciones enjuiciadas estaban previstas por ley y su finalidad era legítima, aunque a la hora de valorar la necesidad de las mismas aplicaba el art. 10 CEDH de acuerdo con el art. 17 CEDH. Concluía que éstas resultaban proporcionadas sobre la base de la sola constatación de que con tales discursos se habían perseguido unos fines nacionalsocialistas que resultan “incompatibles con la democracia y los derechos humanos”[35]. Sin embargo, en el caso Roger Garaudy c. Francia (2003) el Tribunal Europeo optó por un planteamiento radical, “guillotinador”: excluía “ratione materiae” de protección a los discursos negacionistas del Holocausto, al considerarlos “una de las más serias formas de difamación racial de los Judíos y de incitación al odio contra ellos […] incompatibles con la democracia y los derechos humanos porque infringen los derechos ajenos. Sus propuestas indiscutiblemente tienen un propósito que cae en la categoría de fines prohibidos por el Artículo 17 de la Convención”[36]. Posteriormente, en el caso M’Bala c. Francia (2015)[37] el Tribunal Europeo reiteró su doctrina y consideró inadmisible el recurso al concluir que el espectáculo del cómico, a pesar de su carácter satírico y provocador, había supuesto una demostración de odio y antisemitismo y un apoyo al negacionismo del Holocausto y, por tanto, resultaba incompatible ratione materiae con el Convenio de acuerdo con el art. 17 CEDH. Un acercamiento que ha mantenido también para otras formas de discurso del odio. Así, ha excluido de plano la protección en aplicación del art. 17 CEDH discursos por su “contenido” y “finalidad” racista, antisemita o islamofóbica[38].

Ocurre, desde una perspectiva crítica, que, como se verá a continuación, el Tribunal aplica esta doctrina del abuso de derecho con una “geometría variable”, sin que queden claros los criterios en los que se basa para recurrir a la misma[39]. Asimismo, se cuestiona que se recurra a esta “guillotina” del art. 17 CEDH sin hacer un juicio de peligrosidad mínimo, atendiendo únicamente al puro contenido y a la intencionalidad de las expresiones[40]. Todo lo cual justifica las llamadas a que el Tribunal haga un uso prudente de esta cláusula[41].

3.2. Ponderada valoración de la necesidad de las restricciones ante otros discursos del odio de conformidad con el art. 10 CEDH.

El TEDH no siempre afronta los supuestos de discurso del odio valiéndose del severo art. 17 CEDH, como una forma de abuso de derecho. Así las cosas, en ocasiones el Tribunal Europeo ha descartado aplicar el art. 17 CEDH ante formas de discursos de odio que, al entender del propio Tribunal, no revestían la suficiente seriedad o gravedad[42]; o en supuestos en los que, aun estimando que pudiera ser aplicable esta doctrina del abuso del derecho, directamente ha preferido acudir a su test de acuerdo con el art. 10 CEDH[43]. También se encuentran casos en los que el Tribunal ni siquiera se ha planteado la aplicación del art. 17 CEDH y, aunque las manifestaciones cuestionadas fueran formas de discurso del odio, las ha enjuiciado directamente conforme al art. 10 CEDH: así, asuntos relacionados con la incitación al odio racial[44], al odio étnico[45] y al odio nacional[46], y con la difusión de mensajes homófobos[47].

Como se ha dicho, cuando el TEDH enjuicia siguiendo el test propio para valorar las injerencias en el art. 10 CEDH tiene en cuenta tres elementos –previsión legal, fin legítimo y necesidad en una sociedad democrática-. Ahora bien, el núcleo gordiano del enjuiciamiento se va a encontrar en el último de ellos, en el análisis de la necesidad en una sociedad democrática de la concreta restricción.

En este sentido, el Tribunal Europeo no ha dudado de la potencial ofensivo de los discursos que incitan al odio y los ha reconocido como un límite justificado a la libertad de expresión, aun cuando no haya provocación a la violencia o al delito[48]. Pero, al revisar en cada caso la restricción impuesta por las autoridades nacionales para determinar si ésta fue proporcionada y respondía a motivos pertinentes y suficientes, se ha detenido a considerar distintos parámetros a la luz de las circunstancias concretas. Muy especialmente, como explica la Jueza emérita F. TULKENS, los dos principales elementos han sido el contexto y la intencionalidad, aunque también ha tenido en cuenta otros como el estatus del emisor o el impacto del discurso[49]. Por ejemplo, a pesar de la mayor protección que el Tribunal ha reconocido al debate político, sin embargo ha exigido también una mayor responsabilidad a los representantes políticos en su ejercicio de la libertad de expresión, sobre todo en períodos electorales[50]. Asimismo, el TEDH también ha valorado con particular detalle si las medidas impuestas resultan proporcionadas en sentido estricto, es decir, la “moderación” de la sanción o restricción[51].

Por otro lado, el Tribunal Europeo tampoco ha mantenido el acercamiento radical del art. 17 CEDH en casos de revisionismo histórico[52] e incluso ante otros supuestos de negacionismo de graves crímenes no vinculados directamente con el Holocausto[53]. En estos casos, el Tribunal se ha mostrado proclive a garantizar el más amplio debate, más aún cuando se trata de acontecimientos sobre los que había transcurrido un notable tiempo que permitiría afrontar un debate “abierto y sereno” de la propia historia[54], sin que fuera de su competencia ser “árbitro” de debates entre historiadores[55]. De esta suerte, ha descartado aplicar de forma autónoma el art. 17 CEDH en aspectos que “escapa[n] de la categoría de hechos históricos claramente probados –como el Holocausto- cuya negación o revisión el artículo 17 sustraería a la protección del artículo 10”[56]. Incluso, en la relevante sentencia de la Gran Sala al caso Perinçek c. Suiza (2015), el Tribunal ha confirmado que el artículo 17 CEDH sólo debe ser aplicable “sobre bases excepcionales y en casos extremos”, cuando resulte “inmediatamente claro que las declaraciones impugnadas estaban destinadas a desviar este artículo [10 CEDH] de su verdadero propósito empleando el derecho a la libertad de expresión para finalidades claramente contrarias a los valores del Convenio”[57]. El Tribunal Europeo ha recordado a este respecto que los supuestos de negacionismo del Holocausto sí que quedan excluidos ratione materiae, pero que, en el caso de expresiones que implican provocación a la violencia o consideradas como discurso del odio, habrá que valorar el caso en concreto teniendo en cuenta los siguientes factores: si las manifestaciones se produjeron en un ambiente político o social tenso, si atendiendo al contexto podían ser vistas como una llamada o una justificación directa o indirecta a la violencia, al odio o a la intolerancia, o la forma de los discursos y su idoneidad directa o indirecta para producir consecuencias dañinas[58]. En cuanto a los discursos revisionistas de cuestiones históricas, el Tribunal ha declarado que habría que valorar la forma del discurso, los derechos afectados, el impacto o el tiempo transcurrido, y ha concluido que “al igual que ocurre en relación con el ‘discurso del odio’, el reconocimiento por el Tribunal de la necesidad de la interferencia en discursos relacionados con hechos históricos ha sido bastante específica para cada caso y ha dependido del juego entre la naturaleza y los potenciales efectos de las manifestaciones y del contexto en el que se habían realizado”[59].

En conclusión, cuando el TEDH ha aplicado el test del art. 10 a casos de discurso del odio su jurisprudencia es casuística porque realiza un análisis de las circunstancias concretas del caso, atendiendo, eso sí, a una serie de parámetros más o menos comunes (naturaleza y forma del discurso, intencionalidad, contexto, potenciales efectos…). Ahora bien, lo cierto es que el Tribunal Europeo a la hora de enjuiciar la legitimidad de estas injerencias no desciende a comprobar si existió un daño efectivo (o un peligro efectivo) y se ha conformado con comprobar que las autoridades nacionales justificaron que existía un daño o peligro potencial. Algo que ha sido cuestionado en notables votos particulares por un sector de los jueces integrantes del propio Tribunal que han reclamado que la justificación de cualquier injerencia en la libertad de expresión se funde en la existencia real de una ofensa, daño o peligro para los bienes o valores con los que colisiona, sin que sean admisibles limitaciones sobre la base de “peligros puramente especulativos”[60].

4. (Sigue) Breve contraste con los límites a la libertad de expresión ante otros discursos extremos.

En el perímetro de aquello que se ha definido en sentido estricto como discurso del odio quedan otros discursos intolerantes o extremos que contrarian el orden de valores democráticos de convivencia, en relación con los cuales es interesante acercarse a la jurisprudencia mantenida por el TEDH para contrastarla con la referida al discurso del odio y ver así las concomitancias y divergencias que mantienen. De este modo, se observa cómo también ante estos tipos de discursos afloran las dos vías de enjuiciamiento antes estudiadas: la aplicación rigurosa del art. 17 CEDH y la ponderación a la luz de las circunstancias del caso en concreto de acuerdo con el art. 10 CEDH.

Esta doble vía se ve claramente cuando el Tribunal Europeo ha enjuiciado restricciones a discursos favorables a proyectos políticos totalitarios, incluyendo proyectos basados en ideas religiosas, que representan una amenaza al orden democrático. Así las cosas, cuando se trata de actividades o manifestaciones vinculadas con el nacionalsocialismo el Tribunal ha preferido la aplicación autónoma del art. 17 CEDH con exclusión radical de protección sin mayor enjuiciamiento[61]. Por el contrario, ante otro tipo de discursos que, aunque no estén directamente vinculados con el nacionalsocialismo sí que podía existir una identificación con regímenes totalitarios, el Tribunal ha optado por aplicar el test propio del art. 10 CEDH. Cabe señalar aquí dos sentencias, ambas en asuntos relacionados con Hungría. Por un lado, en el caso Vajnai c. Hungría (2008) el Tribunal Europeo revisó la condena impuesta por exhibición pública de símbolos de regímenes totalitarios por haber ido vestido con una estrella comunista y, tras advertir que la interpretación del símbolo no era unívoca, constató que “[n]o hay evidencia que sugiera que exista un peligro real y presente de ningún movimiento o partido político restaurador de la dictadura Comunista”[62], por lo que consideró que la condena no había sido legítima. Destaca que en este caso el Tribunal exigiera un “examen cauteloso” del contexto para poder deslindar adecuadamente entre “el lenguaje chocante y ofensivo” protegido y aquél que no lo está[63]; a lo que añadió que, aunque la exhibición de tales símbolos pudiera ser considerada irrespetuosa, “este tipo de sentimientos, aunque comprensibles, no pueden por sí mismos fijar los límites de la libertad de expresión”, ya que los mismos no pueden considerarse “temores racionales”[64]. Por otro lado, en el asunto Fáber c. Hungría (2012) el Tribunal Europeo enjuició la multa impuesta a un sujeto por desplegar una bandera que se identificaba con un régimen totalitario en Hungría a menos de cien metros de una manifestación contra el racismo[65]. Concluyó que había habido violación del art. 10 CEDH en la medida que no se había evidenciado ningún comportamiento abusivo o amenazante, ni se había probado un peligro para la seguridad pública, por lo que no estaba justificada la multa por la mera exhibición de la bandera, aunque pudiera ser irrespetuosa o molesta.

Una línea argumentativa que se mantiene en relación con la difusión de mensajes religiosos que resultan incompatibles con los valores democráticos, como por ejemplo la defensa de la Sharia, los cuales han sido amparados por el Tribunal Europeo al abrigo del art. 10 CEDH, siempre y cuando en el análisis concreto del caso no se percibiera una provocación a la violencia[66]. No obstante, a diferencia de los dos supuestos anteriores, aquí el Tribunal más que valorar la peligrosidad o el daño “real y presente”, consideró el contexto y la intencionalidad en un juicio más genérico, al modo de lo que ocurría con el discurso del odio.

Sin embargo, si de lo que se trata es de actuaciones de partidos políticos, la doctrina del TEDH parece más severa ya que, aunque ha reconocido la posibilidad de promover cambios de la legislación o de las estructuras legales y constitucionales, lo ha hecho imponiendo dos condiciones: 1) Que los medios utilizados sean legales y democráticos; 2) Que el cambio propuesto sea en sí mismo compatible con los principios democráticos fundamentales[67]. Lo que permite adoptar medidas restrictivas, incluso la ilegalización de partidos que incitan a recurrir a la violencia o que propugnan proyectos políticos que no respetan normas básicas de la democracia[68]. Es cierto, eso sí, que en sus sentencias el TEDH normalmente ha aplicado su test en relación con los derechos en juego, recurriendo ocasionalmente al art. 17 CEDH como un refuerzo argumentativo, y no en su aplicación radical[69].

Más allá, en los supuestos de restricciones ante discursos apologéticos o provocadores a la violencia y ante discursos filo-terroristas, el Tribunal Europeo los ha revisado a partir del test del art. 10 CEDH pero realizando un análisis de la necesidad de las medidas muy apegado a los términos y al contexto para comprobar si hubo algún tipo de provocación o fomento de la violencia o de la resistencia armada[70]. Ello ha llevado a que también en este caso surgieran algunas opiniones disidentes en el seno del Tribunal que han reclamado que el enjuiciamiento se centre en el contexto y el riesgo real, y no tanto en los términos o el tono del mensaje[71]. Incluso, se ha llegado a exigir que se requiera la creación de un peligro cierto e inminente para justificar los límites a la libertad de expresión en estos casos[72].

Por otro lado, el Tribunal Europeo no ha admitido la sanción de discursos que podían atentar contra la identidad nacional o los símbolos del Estado, con el límite de que éstos no resulten “gratuitamente ofensivos”, ni “insultantes”, ni inciten al odio, a la violencia o a la resistencia armada[73]. Como tampoco admitió la condena en el caso Otegi Mondragón c. España (2011) por injurias al Rey, ya que no se había constatado una incitación a la violencia a la luz de las circunstancias concretas del caso, a pesar de que el lenguaje usado fue provocador y hostil[74].

Por último, un campo en el que el TEDH se ha mostrado más condescendiente con las autoridades nacionales y ha reconocido un mayor margen de apreciación nacional, al considerar que no existe un consenso europeo al respecto, es el de las ofensas a los sentimientos religiosos. No estamos aquí ante casos de discurso del odio basado en la intolerancia religiosa, sino ante atentados contra los símbolos y los dogmas de una religión que revierten en ofensas a los sentimientos de sus feligreses y que, consecuentemente, pueden perturbar la convivencia pacífica en las sociedades. En estos casos, el Tribunal Europeo ha considerado adecuadas las restricciones impuestas por las autoridades nacionales en tutela de los sentimientos religiosos ante ataques injustificados y ofensivos de los símbolos de una religión[75].

5. Conclusión: la (superable) dificultad de consensuar unos estándares comunes de protección a nivel europeo para armonizar una respuesta frente al discurso del odio.

El estudio que se acaba realizar de la jurisprudencia del TEDH en relación con el discurso del odio, pero también con otros discursos extremos que atacan los fundamentos democráticos de nuestras sociedades, evidencia una cierta inconsistencia en la respuesta ofrecida por el Tribunal Europeo. Es cierto que la doctrina del Tribunal no es tan vacilante como podría parecer, pero, a mi juicio, mantiene abiertos importantes puntos críticos.

En primer lugar, la aplicación radical del art. 17 CEDH a algunos tipos de discursos (negacionistas del Holocausto, nacionalsocialistas, islamófobos…), sin un criterio claro que defina a cuáles, genera una notable inseguridad jurídica. Esta sustracción radical del ámbito de protección del Convenio y, por ende, del test de revisión a la luz del art. 10 CEDH, resulta innecesaria y abre la puerta a potenciales abusos[76]. En especial, preocupa que esta doctrina pueda terminar justificando la imposición de restricciones en atención al puro contenido ideal del mensaje comunicativo (“pure content-based restrictions”)[77]. Pero, además, resulta difícil justificar el carácter excepcional que, según el propio Tribunal, legitima la aplicación del art. 17 CEDH, atendiendo únicamente a la finalidad y contenido de unas manifestaciones. A mi entender resulta contradictorio reconocer el carácter excepcional del art. 17 CEDH y al mismo tiempo permitir la exclusión ratione materiae de discursos sin una valoración concreta de las circunstancias en la que éstos se difunden.

En segundo lugar, tampoco es convincente la revisión que realiza el Tribunal Europeo de la necesidad en una sociedad democrática de las injerencias en este tipo de discursos (tanto de las distintas formas de discurso del odio, como de otros discursos provocadores a la violencia). Según se ha visto, el Tribunal Europeo no exige que se haya producido un daño o un peligro efectivo, real. Es decir, que se haya menoscabado efectivamente la dignidad de los sujetos o que las expresiones provocadoras hayan creado un peligro cierto de que se cometan determinados actos dañinos. El Tribunal ha dado por buenas las injerencias siempre que las autoridades nacionales hubieran justificado un peligro, aunque éste fuera remoto o puramente especulativo[78]. No se trata de que el Tribunal Europeo sustituya a los jueces nacionales, que indudablemente se encuentran en mejor posición para valorar las circunstancias concretas, pero sí de que aquél les exija a estos que funden la injerencia en la existencia de un daño o un peligro efectivo. Como se ha ido señalando, esta posición ha sido compartida en contundentes opiniones disidentes en distintas sentencias[79]. Creo, a este respecto, que hay que superar los criterios más cercanos al “bad tendency” test con los que hoy opera el Tribunal Europeo para acercarse al enjuiciamiento de la efectividad de la ofensa. Tal y como ha advertido S. SOTTIAUX, el “bad tendency” test “should allow decisión makers to suppress or to sanction the suppression of speech with which they disagree. ‘Bad tendency’ is simply too broad and vague a notion to provice meaningful free speech protection”[80]. Por ello debe rechazarse un enjuiciamiento de este tipo.

A mayor abundamiento, puede reconocerse la necesidad de forjar un consenso, un estándar europeo, que todavía hoy no existe, para afrontar este tipo de limitaciones. Hay que tratar de superar las diferentes sensibilidades nacionales al afrontar este tipo de colisiones, particularmente identificadas en el conflicto entre libertad de expresión y dignidad humana. Urge en la medida que en Europa hemos creado una comunidad con intensos vínculos jurídicos, pero también políticos y sociales. Se ha dicho que la disciplina del discurso del odio tiene como finalidad “estabilizar las normas consideradas importantes para cada sociedad” y, al intervenir el Derecho, “decide qué normas sociales y en consecuencia qué comunidad y qué cultura sostener”[81]. Pues bien, si predicamos una cultura de los derechos europea es necesario entonces afrontar con criterios comunes este equilibrio. A lo que añadir que la apremiante realidad de Internet lo justifica aún más al haber creado un foro de discusión pública global que trasciende las fronteras y exige respuestas coordinadas[82]. Y a tales efectos el TEDH ocupa una posición privilegiada para ayudar a ir construyendo este consenso, siempre que sea capaz de dibujar unos estándares claros y equilibrados.

En este sentido, considero que para lograr un equilibrio entre las distintas aproximaciones que actualmente existen en Europa sobre el discurso del odio como límite a la libertad de expresión, el TEDH tendría que abandonar el recurso al artículo 17 CEDH por las razones ya aducidas y debería proceder realizando una revisión más meticulosa de las injerencias nacionales de acuerdo con el art. 10 CEDH. En este análisis el Tribunal Europeo ha de reconocer el daño que pueden provocar los discursos intolerantes tanto para las concretas personas que pueden verse ofendidas como los peligros que entrañan para el conjunto de la sociedad[83], de los cuales nuestra historia es fiel testigo. Y precisamente en esa ponderación entre libertad de expresión con estos otros valores y derechos es donde creo que el Tribunal Europeo tiene que afinar más de lo que hasta ahora viene haciendo. Para lo cual no puede dejarse seducir por las aproximaciones más proteccionistas o militantes y debe reconocer que todo discurso intolerante va a estar protegido al amparo del Convenio salvo que se haya producido de forma efectiva (real) una ofensa (daño o puesta en peligro) a uno de los valores también amparados por el Convenio. Estas ofensas se pueden concretar, específicamente, de tres formas: a) Cuando se den insultos o expresiones que impliquen vejación, humillación o descrédito de personas, aunque sea de forma indirecta a través del ataque a grupos sociales. b) Cuando se dé una provocación que genere un peligro real (no especulativo) de que se cometan actos ilícitos. Estos actos deben tener una cierta consistencia y no basta con genéricas hostilidades o sentimientos de odio. Como ya dijera en su sentencia al caso Vajnai c. Hungría (2008) tales sentimientos, estos temores, no pueden justificar un límite a la libertad de expresión. Pero, además, la relación de peligrosidad debe concretarse en un juicio de causalidad que exige verificar una alta probabilidad de que se verifique el evento dañino. Creo que en este punto se hace necesario importar la doctrina del “clear and present danger” ya que, al tratarse de valoraciones y juicios probabilísticos sobre situaciones socio-políticas, sólo un alto grado de certeza y de inmediatez dan una mínima solidez. No reconocerlo así lleva a que se terminen admitiendo límites basados en como suenan unos determinados discursos y abre la puerta a una excesiva discrecionalidad aplicativa. c) Cuando se produzcan manifestaciones amenazantes con un efecto coactivo real. Nuevamente aquí no vale justificar el límite en la intencionalidad o en la forma del discurso y habrá que valorar en concreto el efecto coactivo que tengan las expresiones sobre las personas.

Estos criterios considero que ofrecen una respuesta equilibrada al discurso del odio en el marco de una democracia pluralista que reconoce y garantiza la libertad de expresión. Se trata de afinar algunos aspectos en los que, a mi juicio, la Recomendación General n. 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso de odio de la ECRI no ha alcanzado la precisión debida, y, sobre todo, se aportan unas pautas que podrían ser asumibles por el Tribunal Europeo en su jurisprudencia para la definición de un estándar europeo común.

Tales criterios definirían aquello que será considerado ilícito, pero no prejuzgan la respuesta que deba darse a los mismos (penal, civil o incluso administrativa). Y, muy especialmente, no impiden que se reconozca que, aunque determinados discursos queden amparados, ello no significa que haya que santificarlos. Muy al contrario, siguiendo las recomendaciones del Plan Rabat también deben identificarse aquellos discursos que, no siendo ilícitos, preocupan en términos de tolerancia, civismo y respeto a los derechos de los demás[84].

Ahora bien, a la hora de enfrentarnos a este difícil equilibrio entre democracia y libertad, entre dignidad y expresión, no podemos olvidar lo que nos recordaba el Juez András Sajó en su Opinión disidente al caso Féret c. Bélgica: “es precisamente cuando nos enfrentamos a ideas que provocan nuestro odio o nuestro aborrecimiento cuando nuestro juicio debe ser el más reflexivo, en la medida en que nuestras convicciones personales corren el riesgo de influir en nuestras ideas sobre lo que realmente es peligroso.”; porque, al final, “[l]a protección de las opiniones políticas se explica por el hecho de que creemos que los seres humanos son lo suficientemente razonables para poder hacer una elección informada”[85].

Resumen: Este trabajo ofrece una revisión crítica de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el discurso del odio como límite a la libertad de expresión. Analiza los distintos estándares de enjuiciamiento mantenidos por el Tribunal y propone la asunción de unos parámetros comunes a nivel europeo para afrontar el equilibrio entre libertad de expresión y respeto de la dignidad humana ante estos discursos intolerantes.

Palabras clave: Libertad de expresión, discurso del odio, discriminación, dignidad humana, Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Abstract: This paper offers a critical review of the ECHR’s case-law on hate speech as as limit to freedom of expression. It analyzes the different standards of protection followed by the Court and it proposes the assumption of common standards at European level to confront the balance between freedom of expression and respect for human dignity before intolerant speeches.

Key words: Freedom of expresión, hate speech, discrimination, human dignity, European Court of Human Rights.

Recibido: 22 de mayo de 2017

Aceptado: 23 de junio de 2017

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[1] Referencia tomada de la noticia de Europa Press , “A 15 años de Durban se han hecho muy pocos progresos contra el racismo”, 21/03/2016, accesible en: http://www.europapress.es/otr-press/cronicas/noticia-15-anos-durban-hecho-muy-pocos-progresos-contra-racismo-20160321140312.html (visitada en mayo de 2017)

[2] K. Popper, La sociedad abierta y sus enemigos , Paidós, Barcelona-Buenos Aires, 2006.

[3] STEDH (Gran Sala) de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido.

[4] STEDH (Sección 1ª) de 6 de julio de 2006, caso Erbakan c. Turquía, apartado 56.

[5] La denominación discurso del odio ha sido criticada por algún sector doctrinal al considerarla “imprecisa y equívoca”, ya que sería la discriminación, y no el odio, el centro del problema en este tipo de discursos que bien podrían ser denominados “discursos discriminadores” (F. Rey Martínez, “Discurso del odio y racismo líquido”, en M. Revenga Sánchez (dir.), Libertad de expresión y discursos del odio , Universidad de Alcalá/Defensor del Pueblo, Madrid, 2015, pp. 53-54). También O. Salazar Benítez , y L. Giacomelli , “Homofobia, derecho penal y libertad de expresión: un estudio comparado de los ordenamientos italiano y español”, ReDCE , nº. 26, Julio-Diciembre, 2016, p. 6, reconoce que “es más preciso reconducir este tipo de actuaciones al concepto de discriminación”. Más allá, M. Revenga Sánchez, “Los discursos del odio y la democracia adjetivada: tolerante, intransigente, ¿militante?”, en Id. (dir.), Libertad de expresión y discursos del odio , Universidad de Alcalá/Defensor del Pueblo, Madrid, 2015, pp. 18-19, ha negado la condición de “discurso” a lo que, a juicio del autor, no son más que “prejuicios irracionales y los deseos de injuriar de quien las profiere”, por lo que prefiere referirse a ellos como “expresiones insultantes, discriminatorias o contrarias a la dignidad”, si bien advierte que en este caso tales manifestaciones se podrían terminar identificando con la comisión de ilícitos penales. A este respecto véase también A. Cortina, “¿Cómo superar los conflictos entre el discurso del odio y la libertad de expresión en la construcción de una sociedad democrática?”, Conferencia impartida en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas el 25 de octubre de 2016. Texto accesible en: http://www.racmyp.es/intervenciones/intervenciones.cfm?i=1563&t=t (visitado en mayo de 2017).

[6] STEDH (Sección 1ª) de 4 de diciembre de 2003, caso Müslum Günduz c. Turquía, apartado 37.

[7] STEDH (Sección 1ª) de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia.

[8] Como se explica en ODIHR, Hate Crimes. A practical guide , 2009, los delitos de odio se caracterizan por dos elementos: la existencia de una infracción penal (intimidación, amenazas, daños a la propiedad, asesinato) motivados por unas razones discriminatorias. Sobre los delitos de odio, véase con más detalle E. Borja Jiménez, Violencia y criminalidad racista en Europa occidental. La respuesta del Derecho penal , Comares, Granada, 1999.

[9] F. Rey Martínez, op. cit., pp. 55-56.

[10] Ibídem.

[11] Cfr. A. Cortina, op. cit.

[12] G. M. Teruel Lozano, La lucha del Derecho contra el negacionismo: una peligrosa frontera , CEPC, Madrid, 2015, pp. 61-82.

[13] En relación con la diferencia entre negacionismo y revisionismo y los límites a la libertad de expresión y a la libertad de investigación histórica vuelvo a remitirme a la obra antes citada G. M. Teruel Lozano, op. cit.

[14] A este respecto puede verse la Recomendación 1805 (2007) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso del odio contra personas por razón de su religión, en la que se recomienda la penalización de este último tipo de conductas y la despenalización de las dos primeras. De forma más desarrollada, cfr. European Commission for Democracy Through Law , Report on the relationship between freedom of expression and freedom of religión: the issue of regulation and prosecution of blasphemy, religous insult and incitement to religious hatred , 17-18/10/2008.

[15] Entre otras, cfr. STS 4/2017 de 18 de enero, caso César Strawberry, o la SAN 9/2017 de 29 de marzo, caso Cassandra. Muy llamativo resultó el conocido como caso de los titiriteros (cfr. Auto del Juzgado Central de Instrucción n. 1 de 6 de febrero de 2016, y Auto del Juzgado Central de Instrucción n. 2 de 10 de febrero de 2016, en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 8/2016).

[16] Cfr. M. Revenga Sánchez, op. cit., y R. Alcácer Guirao, “ Víctimas y disidentes. El ‘discurso del odio' en EE.UU. y Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional , nº. 103, 2015.

[17] A. Gascón Cuenca, El discurso del odio en el ordenamiento jurídico español: su adecuación a los estándares internacionales de protección , Aranzadi, Navarra, 2016, pp. 59 y ss.

[18] Sobre los distintos estándares de protección del TEDH en relación con el discurso del odio, cfr. A. Gascón Cuenca, op. cit., pp. 55 y ss.

[19] STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, Féret c. Bélgica, apartado 73.

[20] T. Scanlon , “Teoría de la libertad de expresión”, en R. Dworkin , La filosofía del Derecho , Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 318.

[21] Cfr. Press Unit. TEDH , Factsheet. Hate Speech , Marzo, 2017.

[22] H. Cannie, y D. Voorhoof, “The abuse clause and freedom of expression in the European Human Rights Convention: an added value for democracy and human rights protection”, Netherlands Quarterly of Human Rights , vol. 29/1, 54-83, 2011, p. 58, se refiere al “ guillotine effect ”.

[23] Por todas, véanse a este respecto SSTEDH (Gran Sala) de 7 de diciembre de 1976, Handyside c. Reino Unido y de 26 de abril de 1978, Sunday Times c. Reino Unido.

[24] Cfr. S. Van Drooghenbroeck, “L'article 17 de la Convention européenne des droits de l'homme: incertain et inutile?”, en H. Dumont et. al. (eds.), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté? Groupements liberticides et droits , Bruylant, Bruselas, 2000, pp. 141 y ss. También cfr. C. Caruso, “Ai confini dell'abuso del diritto: l'hate speech nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritto dell'Uomo”, en L. Mezzetti y A. Morrone , Lo strumento costituzionale dell'ordine pubblico europeo , G. Giappichelli, Turín, 2011, pp. 339-352. Con una crítica muy severa a la aplicación de este precepto, véase H. Cannie y D. Voorhoof, op. cit., pp. 54-83.

[25] STEDH (Sección 1ª) de 14 de marzo de 2013, Kasymakhunov y Saybatalov c. Rusia, apartado 103.

[26] J. García Roca, “Abuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art. 17 CEDH)”, en J. García Roca y Pablo Santolaya (coords .), La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos , CEPC, Madrid, 2005, p. 728.

[27] Ibídem, p. 752.

[28] En el voto disidente adicional del Juez Silvis, al que se unen los Jueces Casadevall, Berro y Küris a la STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, se encuentra una explicación detallada de los distintos supuestos de aplicación del art. 17 CEDH y de la jurisprudencia más destacada al respecto.

[29] Decisión de 11 de octubre de 1978 sobre la admisibilidad del caso J. Glimmerveen y J. Hagenbeek c. Holanda.

[30] J. García Roca, op. cit., p. 746.

[31] Para un estudio en más profundidad, me remito a G. M. Teruel Lozano, op. cit., pp. 127 y ss.

[32] Cfr. Decisión de 16 de julio de 1982 sobre la admisibilidad del caso X c. República Federal de Alemania y Decisión de 14 de julio de 1983, sobre la admisibilidad del caso T. c. Bélgica.

[33] Decisión de 12 de octubre de 1989, sobre la admisibilidad del caso B.H., M. W., H.P. y G. K. c. Austria, y, posteriormente, Decisiones de 2 de septiembre de 1994, sobre la admisibilidad del caso Walter Ochensberger c. Austria; de 6 de septiembre de 1995, sobre la admisibilidad del caso Otto E.F.A. Remer c. Alemania; de 18 de octubre de 1995, sobre la admisibilidad del caso Gerd Honsik c. Austria; de 29 de noviembre de 1995, sobre la admisibilidad del caso Nationaldemokratische Partei, Bezirksverband München-Oberbayern c. Alemania; de 24 de junio de 1996, sobre la admisibilidad del caso Marais c. Francia; de 29 de junio de 1996, sobre la admisibilidad del caso Irving c. Alemania; y de 9 de septiembre de 1998, sobre la admisibilidad del asunto Heerwig Nachtmann c. Austria.

[34] L. Pech, “The law and the Holocaust denial in Europe: towards a (qualified) EU-Wide criminal prohibition”, Jean Monnet Working Paper , 10/2009, pp. 26-39.

[35] Cfr. Decisión del TEDH (Sección 4ª) de 20 de abril de 1999, sobre la admisibilidad del asunto Hans-Jürgen Witzsch c. Alemania y Decisión del TEDH (Sección 1ª) de 1 de febrero de 2000, sobre la admisibilidad del asunto Hans Jorg Schimanek c. Austria.

[36] Decisión del TEDH (Sección 4ª) de 24 de junio de 2003, sobre la admisibilidad del caso Roger Garaudy c. Francia.

[37] Decisión del TEDH de 20 de octubre de 2015, sobre la admisibilidad del caso M'Bala M'Bala c. Francia.

[38] Véanse la Decisión del TEDH (Sección 1ª) de 20 de febrero de 2007, sobre la admisibilidad del asunto P. Ivanov c. Rusia, por un caso en el que un editor ruso había sido castigado por publicar una serie de artículos en los que llamaba a la exclusión de los judíos, y en el que el Tribunal resolvió que el “contenido” y la “intencionalidad” de los escritos por los que había sido sancionado constituían un vehemente ataque que resultaba “ ratione materiae ” contrario al Convenio. Y la Decisión del TEDH (Sección 2ª) de 16 de noviembre de 2004, sobre la admisibilidad del asunto M. A. Norwood c. Reino Unido, donde el Tribunal se enfrentó a una sanción en Reino Unido por haber colgado un cartelón después de los atentados del 11-S asociando musulmanes y terrorismo y en el que el Tribunal concluyó que “ese ataque general, vehemente contra una grupo religioso, vinculando al grupo como tal con un grave acto de terrorismo, es incompatible con los valores proclamados y garantizados por el Convenio, especialmente la tolerancia, la paz social y la no discriminación”, por lo que “la petición debía ser rechazada como incompatible ratione materiae con las previsiones del Convenio”.

[39] J. García Roca, op. cit., p. 755.

[40] Véanse las críticas que realizan H. Cannie y D. Voorhoof, op. cit., pp. 64 y ss.

[41] Entre otros muchos, cfr. J. García Roca, op. cit., p. 755; o M. Elósegui Itxaso, “La negación o justificación del genocidio como delito en el Derecho europeo. Una propuesta a la luz de la recomendación n. 15 de la ECRI”, Revista de Derecho Político , nº. 98, 2017, pp. 306 y 316.

[42] Así, en la STEDH (Sección 5ª) de 2 de octubre de 2008, caso Leroy c. Francia, en la que se enjuiciaba la condena por un delito de apología del terrorismo por la publicación, el 13 de septiembre de 2001, en un seminario francés, distribuido en una región políticamente sensible, de una caricatura simbolizando el ataque de las Torres Gemelas con el mensaje “Todos nosotros lo hemos soñado, Hamás lo ha hecho”, el Tribunal concluyó que no hubo violación del art. 10 CEDH y, en relación con la invocación del art. 17 CEDH, estimó que las expresiones en litigio no entraban en su ámbito de aplicación, habida cuenta de su “forma humorística” y de que su contenido no constituía una justificación “inequívoca” del acto terrorista, debiendo analizarse la posible ofensa a la memoria de las víctimas del 11-S a la luz del art. 10 CEDH sin que fuera posible la exclusión ratione materiae de la publicación en cuestión. De forma aún más concisa, véase la STEDH (Sección 5ª) de 10 de julio de 2008, caso Soulas y otros c. Francia, en el que se conocía la condena al autor de un libro por un delito de incitación a la discriminación, al odio y a la violencia por el contenido de éste en el que abordaba problemas relacionados con la inmigración en Europa y defendía la incompatibilidad entre la civilización europea y la islámica, el Tribunal aplicó su test conforme al art. 10 y declaró que no había habido violación del mismo y, en cuanto al art. 17 CEDH, concluyó que “los pasajes del libro de que se trata enjuiciados no son lo suficientemente graves para justificar la aplicación del artículo 17 del Convenio en el presente caso. Por consiguiente, el Tribunal rechaza la excepción del Gobierno basada en este artículo y concluye que no ha habido violación del artículo 10.”.

[43] Por ejemplo, en la Decisión del TEDH (Sección 5ª) de 7 de junio de 2011, sobre la admisibilidad del caso Bruno Gollnisch c. Francia, ante un supuesto de expresiones con connotaciones revisionistas y negacionistas realizadas por el diputado B. Gollnisch, el TEDH resolvió el asunto sin aplicar el art. 17 CEDH, aunque utilizando un requiebro argumentativo para no separarse de su doctrina anterior en relación con los discursos negacionistas: recordó que que “no cabe duda de que cualquier proposición dirigida contra los valores sobre los que se basa el Convenio se vería sustraída por el artículo 17 a la protección del artículo 10”; pero, a renglón seguido, el Tribunal entendió que en este caso no necesitaba pronunciarse sobre este extremo ya que anticipaba que la propia apelación presentada sobre el art. 10 iba a resultar inadmisible y justificaba entonces tal inadmisibilidad sobre la base del juicio que impone este artículo. También en la STEDH (3ª Sección) de 23 de octubre de 2012, asunto V. A. Molnar c. Rumanía, donde el Tribunal afrontó la sanción a un ciudadano rumano por poner carteles con contenido nacionalista y homófobo, y, aunque consideró que el mensaje podía ser excluido de protección según el art. 17 CEDH, terminó enjuiciándolo a la luz del art. 10 CEDH.

[44] Cfr. STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica; Decisión (Sección 5ª) de 20 de abril de 2010, sobre la admisibilidad del caso Le Pen c. Francia; STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1994, caso Jersild c. Dinamarca

[45] Cfr. STEDH (Sección 3ª) de 4 de noviembre de 2008, caso Balsytè-Lideikienè c. Lituania.

[46] Cfr. DTEDH (Sección 4ª) de 7 de octubre de 2014, sobre la admisibilidad del caso Hösl-Daum y otros c. Polonia. No entra al fondo porque inadmite por falta de agotamiento de las vías procesales nacionales.

[47] Cfr. STEDH (Sección 1ª) de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia.

[48] STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica, apartado 73 y STEDH (Sección 1ª) de 4 de diciembre de 2003, caso Müslum Günduz c. Turquía, apartado 37.

[49] F. Tulkens, “When to say is to do. Freedom of expression and hate speech in the case-law of the European Court of Human Rights”, European Court of Human Rights-European Judicial Training Network , 8/07/2014.

[50] Así, en la STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica, apartados 75-79, el Tribunal reconoce el impacto potencial que puede tener que la difusión se diera en un contexto electoral y declara que “ la calidad de parlamentario del demandante no puede considerarse una circunstancia atenuante de su responsabilidad. A este respecto, el Tribunal recuerda que es de crucial importancia que los políticos, en sus discursos públicos, eviten difundir palabras susceptibles de fomentar la intolerancia (Sentencia Erbakan contra Turquía, núm. 59405/2000, 6 julio 2006, ap. 64). Estima que los políticos deberían ser particularmente escrupulosos, en términos de defensa de la democracia y de sus principios, puesto que su objetivo último es la propia toma del poder”.

[51] Entre otras muchas, cfr. STEDH (Sección 5ª) de 10 de julio de 2008, caso Soulas y otros c. Francia; STEDH (Sección 5ª) de 2 de octubre de 2008, caso Leroy c. Francia; y STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica.

[52] Cfr. STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia; STEDH (Sección 2ª) de 29 de junio de 2004, caso Chauvy y otros c. Francia; y STEDH (Sección 3ª) de 21 de septiembre de 2006, sobre el caso Monnat c. Suiza.

[53] Cfr. STEDH (Sección 5ª) de 15 de enero de 2009, caso Orban y otros c. Francia, donde el Tribunal, ante una condena por delito de apología de crímenes de guerra por la publicación de un libro de un antiguo miembro de los servicios secretos franceses en el justificaba sus actuaciones en Argelia, legitimando torturas y ejecuciones extrajudiciales, valoró la restricción al art. 10 CEDH sin hacer ninguna referencia al art. 17 CEDH, considerando que, al tratarse de un caso de justificación de crímenes pasados, había que tener particularmente en cuenta la afectación a los sentimientos de las víctimas, la motivación del autor y la actualidad e interés público del debate.

[54] Cfr. STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia y STEDH (Sección 3ª) de 21 de septiembre de 2006, sobre el caso Monnat c. Suiza.

[55] Cfr. STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia; STEDH (Sección 2ª) de 29 de junio de 2004, caso Chauvy y otros c. Francia; y STEDH (Sección 3ª) de 21 de septiembre de 2006, sobre el caso Monnat c. Suiza.

[56] STEDH (Gran Sala) de 23 de septiembre de 1998, asunto Lehideux y Isorni c. Francia; y STEDH (Sección 2ª) de 29 de junio de 2004, caso Chauvy y otros c. Francia. Para una crítica más detallada a la jurisprudencia del TEDH a este respecto, y en especial a la aplicación del criterio de los “hechos históricos claramente establecidos”, véase G. M. Teruel Lozano, op. cit., pp. 144 y ss.

[57] STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, apartado 113.

[58] STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, apartados 204-207.

[59] STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, caso Perinçek c. Suiza, apartado 220.

[60] Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagrebelsky y Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica. En sentido similar pueden verse la opinión parcialmente disidente de la Jueza Palm y la del Juez Bonello, así como la de los Jueces Tulkens, Casadevall y Greve a la STEDH (Gran Sala) de 8 de julio de 1999, caso Sürek c. Turquía.

[61] Cfr. Decisión del TEDH (Sección 1ª) de 1 de febrero de 2000, sobre la admisibilidad del asunto Hans Jorg Schimanek c. Austria.

[62] STEDH (Sección 2ª) de 8 de julio de 2008, caso Vajnai c. Hungría, apartado 49.

[63] Ibídem, apartado 53.

[64] Ibídem, apartado 57.

[65] STEDH (Sección 2ª) de 24 de julio de 2012, caso Fáber c. Hungría.

[66] A este respecto puede verse especialmente la STEDH (Sección 1ª) de 4 de diciembre de 2003, caso Müslüm Gündüz c. Turquía, en la que excluyó que pudiera considerarse como discurso del odio la defensa en un programa de televisión de la Sharia ya que las ideas que fueron expresadas, aunque resultaran extremistas, no constituyeron una llamada a la violencia y, en consecuencia, consideró que la condena por las mismas había violado el art. 10 CEDH. En sentido similar, véase STEDH (Sección 1ª) de 6 de julio de 2006, caso Erbakan c. Turquía.

[67] Por todas, véase STEDH (Sección 1ª) de 14 de marzo de 2013, caso Kasymakhunov y Saybatalov c. Rusia, apartado 105.

[68] En relación con la ilegalización de partidos políticos se pueden distinguir dos grandes grupos de sentencias: por un lado, casos en los que el Tribunal ha amparado a partidos políticos que habían sido ilegalizados por haber mantenido un proyecto político incompatible con los principios y las estructuras del Estado pero que no eran contrarias en sí a las reglas democráticas . En este grupo se pueden incluir, entre otras: SSTEDH de 25 de mayo de 1998, caso Partido Socialista y otros c. Turquía; de 30 de enero de 1998, asunto Partido Comunista Unificado de Turquía; de 8 de diciembre de 1999, caso del Partido de la Libertad y de la Democracia (IZDEP) c. Turquía; y STEDH (Sección 4ª) de 9 de abril de 2002, caso Yazar c. Turquía. Por otro lado, estarían las sentencias sobre partidos políticos cuya ilegalización ha sido entendida como justificada , ya fuera por tratarse partidos fundamentalistas islámicos (STEDH (Sección 3ª) de 31 de julio de 2001, caso Refah Partisi y otros c. Turquía; y STEDH de 13 de febrero de 2003, caso Refah Partisi y otros c. Turquía); o por resultar partidos filo-terroristas (STEDH (Sección Tercera) de 7 de diciembre de 2010, asunto Eusko Abertzale Ekintza – Acción Nacionalista Vasca (EAE_ANV) c. España; STEDH (Sección 5ª) de 30 de junio de 2009, caso Herri Batasuna c. España; STEDH (Sección 5ª) de 30 de junio de 2009, asunto Etxeberria, Barrena Arza, Nafarroako Autodeterminazio Bilgunea y Aiarako y otros c. España; STEDH (Sección 5ª) de 30 de junio de 2009, asunto Herritarren Zerrenda c. España).

[69] A este respecto pueden verse, con diferentes formas de acercarse al art. 17 CEDH, la STEDH de 25 de mayo de 1998, caso Partido Socialista y otros c. Turquía , apartado 53; la STEDH (Sección 3ª) de 31 de julio de 2001, caso Refah Partisi y otros c. Turquía, apartado 96; o la STEDH (Sección 1ª) de 14 de marzo de 2013, caso Kasymakhunov y Saybatalov c. Rusia, apartados 103 y ss.

[70] La sentencia de referencia a este respecto es la STEDH (Gran Sala) de 8 de julio de 1999, caso Sürek c. Turquía.

[71] Así, la opinión parcialmente disidente de la Jueza Palm a la STEDH (Gran Sala) de 8 de julio de 1999, caso Sürek c. Turquía. Más recientemente pueden verse también, entre otras, STEDH (Sección 5ª) de 2 de octubre de 2008, caso Leroy c. Francia, STEDH (Sección 2ª) de 1 de febrero de 2011, caso Faruk Temel c. Turquía; STEDH (Sección 2ª) de 6 de octubre de 2015, caso Müdür Duman c. Turquía; y STEDH (Sección 2ª) de 31 de marzo de 2015, caso Öner Türk c. Turquía.

[72] En este sentido, véase la opinión parcialmente disidente del Juez Bonello a la STEDH (Gran Sala) de 8 de julio de 1999, caso Sürek c. Turquía.

[73] Cfr. STEDH (Sección 2ª) de 14 de septiembre de 2010, caso Dínk c. Turquía.

[74] STEDH (Sección 3ª) de 15 de marzo de 2011, caso Otegi Mondragón c. España.

[75] Cfr. STEDH (Gran Sala) de 20 de septiembre de 1994, caso Otto-Preminger-Institut c. Austria y STEDH (Sección 2ª) de 13 de septiembre de 2005, caso Í.A. c. Turquía.

[76] Cfr. H. Cannie y D. Voorhoof, op. cit., pp. 64 y ss.

[77] Pech, L., op. cit., p. 38.

[78] Cfr. Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagrebelsky y Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica.

[79] Así, en la Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagrebelsky y Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica se llega a afirmar que: “Salvo que se acepte que los ‘delitos de opinión' son compatibles con el orden democrático, se ha de constatar la existencia de un acto (ilegal) punible que derive directamente del discurso o que, al menos, esté sensible y realmente favorecido por éste»; porque “…la mera intolerancia, el sentimiento sin acción, o al menos sin tendencia manifiesta a la acción, no puede constituir un delito”. A lo que añade de manera muy clara: “La sentencia (que se aleja así de sus propias concepciones en materia de discurso político) considera a los seres humanos y a toda una clase social unos ‘atontados' incapaces de responder a los argumentos y argumentos contrarios debido a la pulsión irresistible de sus emociones irracionales”. De esta forma “[b]astan unos sentimientos desagradables para que sea delito”. Véanse también la Opinión parcialmente disidente de la Jueza Palm y la del Juez Bonello, así como, en menor medida, la de los Jueces Tulkens, Casadevall y Greve a la STEDH de 8 de julio de 1999, caso Sürek c. Turquía. También puede verse la Opinión concurrente del Juez Spielmann, a la que se une el Juez Nussberger a la STEDH (Sección 1ª) de 9 de febrero de 2012, caso Vejdeland y otros c. Suecia.

[80] S. Sottiaux, “'Bad Tendencies' in the ECtHR's ‘Hate Speech' Jurisprudence”, European Constitutional Law Review , vol. 7, nº. I, 2011, p. 57.

[81] O. Salazar Benítez , y L. Giacomelli , op. cit., p. 18.

[82] Entre los casos más recientes en relación con el discurso del odio e Internet pueden verse la DTEDH de 9 de marzo de 2017, caso Pihl c. Suecia; STEDH (Sección 4ª) de 2 de febrero de 2016, caso Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index.hu Zrt c. Hungría; y STEDH (Gran Sala) de 16 de junio de 2015, caso Delfi AS c. Estonia.

[83] A este respecto considero que los límites a la libertad de expresión deberían fundarse principalmente en la ofensa a bienes jurídicos individuales, sin desconocer la peligrosidad que puedan comportar para la sociedad. Sobre estas cuestiones puede verse G. M. Teruel Lozano , op. cit., pp. 530 y ss.

[84] Human Rights Council , Report of the UN Hight Commissioner for Human Rights on the expert workshops on the prohibition of incitement to national, racial or religious hatred , 11/01/2013.

[85] Opinión disidente del Juez András Sajó, suscrita por los Jueces Vladimiro Zagrebelsky y Nona Totsoria a la STEDH (Sección 2ª) de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica.