"ReDCE núm. 27. Enero-Junio de 2017"
Traducido del francés por Enrique Guillén López
"ReDCE núm. 27. Enero-Junio de 2017"
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Llamamos estado de excepción a una situación en la que, invocando la existencia de circunstancias excepcionales particularmente dramáticas y la necesidad de hacerles frente –pensemos por ejemplo en una catástrofe natural, una guerra, una insurrección, actos terroristas o una epidemia-, quedan suspendidas de forma provisional la aplicación de las normas que regulan ordinariamente la organización y el funcionamiento de los poderes públicos dando lugar a la aplicación de otras, evidentemente menos garantistas, que suponen una mayor concentración del poder y la restricción de derechos fundamentales.
Hasta hace relativamente poco, los juristas se han sentido poco atraídos por esta cuestión. La historia, no obstante, ha sido pródiga en acontecimientos graves, que han conducido a descartar las normas generalmente aplicables –desde el gobierno revolucionario, hasta los poderes especiales de la guerra de Argelia-, pero tal operación no se ha consumado de sólito a través de la aplicación de reglas formalmente constitucionales, y raras eran las constituciones que incluían disposiciones relativas al estado de excepción. Por ello, los tratados o manuales clásicos de derecho constitucional no contienen sino esporádicos y precarios desarrollos sobre este tema, e incluso un autor, cuyo nombre es sistemáticamente hoy día asociado a toda reflexión sobre el estado de excepción, no señala apenas nada en la obra que dedica al derecho constitucional: la teoría de la Constitución.
En Francia, es sobre todo a partir de 1958 cuando se aborda la cuestión del estado de excepción, ya que la Constitución de la Quinta República incluyó un artículo 16 que concretamente confería al Presidente de la República poderes excepcionales en situaciones de crisis. Pero el artículo 16 sólo fue abordado doctrinalmente desde el punto de vista político. Lo que se pretendía ante todo era alertar del riesgo de que un Presidente de la República se sirviera de esta disposición para llevar a cabo un golpe de estado y establecer una dictadura.
Es sobre todo tras el 11 de Septiembre cuando comienza el interés por el estado de excepción, pero los juristas, tanto en Francia como en los Estados Unidos, solían emprender sus análisis desde la perspectiva de los derechos humanos. Se constataba así que las medidas tomadas tras los atentados, primero en los Estados Unidos, después en otros países, como en Gran Bretaña, sobre todo, tenían por objeto la restricción de los derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física, la libertad de expresión, la libertad de circulación, la protección de la vida privada o el derecho a la libertad personal. El debate se centraba fundamentalmente en la cuestión de saber si el peligro terrorista justificaba cualquier restricción de estos derechos -y, en caso afirmativo, cuál sería el grado de limitación que podía ser justificado- así como en precisar la estructura institucional que debería operar durante estos períodos[1]. En otras palabras, los problemas que se discutían eran problemas prácticos, de política jurídica, o bien problemas teóricos, pero que no se derivaban del análisis del derecho positivo -esto es de normas en vigor- sino de la filosofía política o moral.
Así pues, son sobre todo los filósofos los que se han interesado por el estado de excepción. Además de por su rabiosa actualidad, este interés se explica por diferentes razones.
La primera se refiere a la razón con la que habitualmente se justifica la proclamación del estado de excepción, la preservación de la democracia. Nos encontramos en presencia de circunstancias graves -una guerra internacional, civil, el terrorismo, una catástrofe natural- y se ponen en marcha mecanismos excepcionales; esto es, se concentra el poder en las manos de algunos órganos que habitualmente ejercen el poder, se les atribuyen competencias más amplias y se les permite restringir libertades fundamentales. Pero si de lo que se trata es de afrontar estas circunstancias, de preservar la democracia, ¿no son los medios a los que se recurre -por definición no democráticos- un riesgo de lesión del fin mismo que pretenden lograr?
De otro lado, el derecho del estado de excepción nos lleva a reflexionar sobre lo que es normal y lo que es excepcional. Podemos abordar esta relación desde diferentes puntos de vista. Cabe, en primer lugar, mantener que la excepción es, sencillamente, una situación diferente de la situación normal, una situación que, por consiguiente, justifica que se apliquen reglas diferentes a las habituales. Esto no implica que las reglas diferentes válidas para una situación particular sean realmente excepcionales salvo en un sentido muy poco específico del término “excepcional”. Así, podemos considerar un acto jurídico cualquiera, una ley, una ordenanza municipal, un reglamento de empresa, que contiene un conjunto de reglas que concluyen con una fórmula de estilo del tipo: “excepcionalmente, estas reglas no se aplicarán el 14 de julio, día de la Fiesta Nacional, día en el que se aplicarán las disposiciones de la ley o de la ordenanza nº…”. En este caso, la reglas aplicables el 14 de julio y las que son válidas para el resto de los días son simplemente reglas diferentes, previstas para situaciones diferentes. Las primeras sólo se denominan excepcionales para indicar que la situación que regulan es menos frecuente, pero en absoluto cabe entender con esta expresión que la situación así caracterizada sea poco deseable o que las reglas que le sean aplicables sean malas y tolerables únicamente en función del carácter singular y temporalmente limitado de la situación.
Pero podemos también definir la situación normal como aquella que es deseable y la excepcional la que solo es aceptable cuando -y en la medida en que- tuviera por objeto la vuelta a la normalidad.
Numerosas confusiones sobre el estado de excepción resultan de esta ambigüedad de la palabra excepción: algunas veces el estado de excepción es un conjunto de reglas excepcionales, adoptadas con pesar, pero justificadas por su finalidad, que es el retorno a la normalidad; mientras que en otros casos, nos encontramos en presencia de reglas diferentes para situaciones diferentes. De esta forma se llama excepcional tanto a una dictadura provisional o a una restricción de las libertades públicas que pretenden afrontar un complot terrorista o una tentativa de golpe de estado, como a una situación en la que tras una catástrofe natural en una parte del territorio los poderes excepcionales se confieren, por ejemplo, a un prefecto para permitirle adoptar rápidamente las medidas necesarias, que sin embargo no suponen afectación real de los derechos fundamentales.
En tercer lugar, el estado de excepción no puede ser definido al margen de las reglas que le son aplicables, que son, por lo tanto, constitutivas del estado de excepción. En efecto, es rigurosamente imposible dar una definición objetiva del estado de excepción que condujera a aplicarle las reglas previstas. Consideremos, por ejemplo, el caso de la Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 16 permite al Presidente de la República adoptar “las medidas exigidas por (las) circunstancias” excepcionales. El Presidente no se ve así limitado por sus atribuciones competenciales ordinarias y puede adoptar medidas que “normalmente” corresponderían al poder legislativo o al poder ejecutivo, esto es, al gobierno. Pero ¿cuáles son estas circunstancias excepcionales? El artículo 16 parece aportar una definición: son aquellas que concurren “cuando las instituciones de la República, la independencia de la nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales son amenazados de una forma grave inmediata y el funcionamiento regular de los órganos constitucionales se ve interrumpido”. Pero, ¿qué es una interrupción en el funcionamiento regular de los órganos constitucionales o una amenaza grave inmediata sobre la integridad del territorio? El artículo 16 no lo precisa, y sólo podría hacerlo con la ayuda de términos que deberían ser a su vez objeto de definición inmediata. Pese a ello, este artículo 16 concede al Presidente de la República la potestad de apreciar si las circunstancias son tales que justifican que ejerza los poderes excepcionales. Este poder de apreciación se ejerce sin control, salvo la eventual acusación de alta traición que pueden plantear las dos Cámaras. En otras palabras, si no concurre tal acusación, es necesario considerar que jurídicamente las circunstancias que el Presidente de la República haya considerado excepcionales son efectivamente excepcionales, y justifican así la aplicación de los poderes de crisis.
Nada tiene de extraña la conclusión anterior. Desde el punto de vista jurídico, en efecto, no hay realidad objetiva, ya sea natural o social, sino tan sólo realidades cualificadas por el derecho. Pongamos un ejemplo sencillo: es imposible afirmar, al margen de cualquier calificación jurídica, que una persona está casada, o que a una persona, por estar casada, se le deben de aplicar las reglas del matrimonio, puesto que la única definición posible de persona casada es que está sometida a las reglas del matrimonio; esto es, el objeto mismo que se trata de regular no puede ser definido sino por las reglas que lo regulan. Lo mismo ocurre con el estado de excepción. Por lo tanto, no podemos considerar que el estado de excepción sea previo a las reglas que lo regulan. El estado de excepción es la situación que es objeto de las reglas sobre el estado de excepción. Más aún, el estado de excepción es aquella situación que una autoridad competente decide considerar como estado de excepción.
Pero, si el estado de excepción fascina, es sobre todo porque en el periodo en el que está en vigor el poder político es a menudo concentrado e ilimitado, lo que lleva a ciertos filósofos a pensar que es allí –y no en los períodos de normalidad- donde se podría percibir y analizar la esencia misma del poder político. Está idea ha sido sobre todo expresada con gran contundencia por el filósofo italiano Giorgio Agamben[2], en una obra reciente, así como en un largo artículo publicado por Le Monde[3].
Considero necesario exponer y analizar esta tesis antes de contrastarla con el derecho constitucional positivo.
Para apoyar la tesis según la cual el estado de excepción revela la esencia del poder, Agamben mantiene que el estado de excepción pone de manifiesto una doble paradoja: que el estado de excepción es una situación en la que la excepción se convierte en la regla, y que el estado de excepción es una suspensión del derecho definida por el derecho.
La primera paradoja invocada por Agamben se refiere al hecho de que la excepción se convierta en la regla; según él, “el estado de excepción tiende a presentarse cada vez más como el paradigma de gobierno dominante en la política contemporánea”. Como apoyo de esta afirmación, cita evidentemente la suspensión de la Constitución en caso de guerra o de catástrofe natural, pero como estos supuestos no son muy frecuentes, incluye en la misma categoría la aplicación de ciertas disposiciones constitucionales que absoluto están previstas para circunstancias excepcionales. Es el caso del poder atribuido al gobierno, en Italia o en Francia, de dictar disposiciones legislativas durante un determinado periodo o sobre ciertas materias.
Cabría añadir a ello añadir que las circunstancias excepcionales habían venido siendo percibidas desde siempre como situaciones a las que se trataba de poner fin con la ayuda de los instrumentos excepcionales que las mismas autorizaban, pero que desde el 11 de Septiembre y lo que hemos convenido en llamar la “guerra contra el terrorismo”, no se puede contemplar el fin de estas circunstancias, esto es, el momento de cese de toda amenaza de ataque terrorista. El Estado de excepción tendería a convertirse en permanente y a justificar graves lesiones a los derechos humanos, como las que han convertido a la prisión de Guantánamo en un triste símbolo.
Sin embargo, tenemos que subrayar el carácter profundamente heterogéneo de los casos citados. El poder legislativo subsidiario del gobierno no es en absoluto asimilable a los poderes excepcionales ya que hablamos tan sólo de medidas destinadas a facilitar la producción normativa en momentos ordinarios. Podemos juzgar críticamente estas prácticas. Es perfectamente legítimo, incluso, ver en ellas una lesión a la democracia representativa o a la separación de poderes, pero estas potestades sólo son excepcionales si las medimos en relación a un modelo ideal de democracia. No vienen amparadas por el carácter excepcional de una situación concreta y no constituyen ciertamente una suspensión del derecho.
En lo que se refiere a la “guerra contra el terrorismo”, es cierto que se distingue de las circunstancias excepcionales porque está probablemente destinada a durar, pero en caso de que así sea, las reglas aplicables en este supuesto sólo serán reglas diferentes en razón de su objeto.
La palabra excepción no se refiere, pues, aquí, a una regla para una situación particularmente grave, sino antes bien a una regla cuya aplicación debería ser más rara, mientras que la regla propiamente dicha sería la que debe ser más frecuentemente aplicada. Decir que la excepción se convierte en la regla significaría tan solo, por tanto, que se aplican con demasiada frecuencia reglas que no deberían ser aplicadas sino raramente, y con menos frecuencia reglas que deberían ser aplicadas más a menudo. Tales afirmaciones descansan únicamente sobre juicios de valor sobre el contenido de las reglas y la pertinencia de su aplicación.
Pero la afirmación según la cual “el Estado de excepción tiende siempre a presentarse como el paradigma de gobierno dominante en la política contemporánea” es susceptible de entenderse de otra manera a la luz de las teorías de Carl Schmitt: es en el Estado de excepción donde se revela la esencia del poder político, esto es, la soberanía. De acuerdo con la célebre definición de Schmitt “es soberano el que decide sobre el estado de excepción”; esto es, tanto el que decide sobre la entrada en vigor del estado de excepción como el que durante este período ejerce un poder sin límites[4].
No obstante, la ambigüedad misma de la definición revela su debilidad, puesto que si llamamos “soberanía” a un poder sin límites, un órgano solo es realmente soberano si puede simultáneamente decidir la entrada en vigor del estado excepcional y ejercer el poder una vez esta decisión ha sido adoptada, sin control y sin límite temporal. Porque si, efectivamente, un órgano puede decretar un estado de excepción que atribuye el ejercicio del poder a otro, ninguno de los dos es soberano. Así, la fórmula muestra bien que estos poderes pueden distinguirse fácilmente y veremos como de hecho lo son.
En lo que se refiere a la segunda paradoja, Agamben subraya que las medidas excepcionales son “medidas jurídicas que no pueden comprenderse jurídicamente, de modo que el estado de excepción se presenta entonces como la forma jurídica de lo que no puede adoptar forma jurídica (…) Esta articulación es paradójica considerando que lo que debe estar inscrito en el interior del derecho se muestra fundamentalmente como algo externo ya que se corresponde, nada menos, con la suspensión del ordenamiento jurídico mismo”[5]. La paradoja estribaría, en definitiva, en que el derecho suspendería el derecho.
Se pueden plantear múltiples objeciones a este argumento. La principal sería que una verdadera paradoja es una frase que se contradice a si misma porque es autorreferencial, como lo es la famosa paradoja griega: “yo soy un mentiroso”. Se habla aquí de paradoja porque si es cierto que soy un mentiroso he emitido una proposición verdadera, y por lo tanto no soy un mentiroso, con lo que la proposición es falsa; pero si es falsa, soy realmente un mentiroso, y por tanto la proposición es verdadera. Lo mismo ocurre con las paradojas normativas: si proclamo la orden: “Desobedezcanme”, y me desobedecen tal y como he demandado, me están obedeciendo, y si me obedecen, me desobedecen.
¿Estamos ante una paradoja de esta género? En absoluto. En primer lugar, es empíricamente falso que en el estado de excepción haya una suspensión completa del derecho; la suspensión nunca deja de ser parcial. Decir que se suspende completamente el derecho significaría que desaparecen las reglas sobre el derecho de propiedad o sobre la filiación. Nunca se da una situación parecida. Ningún estado de excepción, ninguna revolución, por radical que sea, ha adoptado nunca ni adoptará jamás una medida semejante. La revolución bolchevique de 1917 no suspendió todo el derecho y muchas de sus partes se mantuvieron durante muchos y largos años.
Pero sobre todo, la norma jurídica, que suspende una parte del derecho y establece el estado de excepción, no es en absoluto autorreferencial; la decisión de quien suspende la constitución no señala que él mismo queda suspendido. No hay, por tanto, paradoja. No podría, por otra parte, haberla ya que nunca hay derecho al margen del derecho. De la misma manera que el Rey Midas transformaba en oro todo lo que tocaba, el derecho transforma en derecho todo lo que toca y si una regla que permite concentrar los poderes exceptúa una regla precedente, ésta sería una regla jurídica y por consiguiente la excepción también sería jurídica. En ningún momento ésta se sitúa al margen del derecho.
Nuestra conclusión sería, por tanto, que el estado de excepción no tiene nada de paradójico, que no es una suspensión del derecho sino que está siempre definido y configurado por el derecho, que siempre supone la aplicación de un marcó jurídico que sustituye a otro conforme a lo establecido en una norma jurídica superior. Y así se desprende del análisis del derecho positivo.
Podemos distinguir dos tipos de situaciones jurídicas: aquellas en las que el estado de excepción no es sino la aplicación de las disposiciones constitucionales y aquellas en las que los poderes excepcionales se aplican en ausencia de toda disposición constitucional. Veremos de este modo cómo el estado de excepción es siempre un estado definido jurídicamente.
El primer tipo de situaciones es el más sencillo. Se refiere a aquellas en las que existen reglas constitucionales explícitas, como el artículo 48 de la Constitución de Weimar o el artículo 16 de la Constitución francesa de 1958. También hay que adscribir a esta categoría la Convención Europea de Derechos Humanos que permite, excepcionalmente, limitar los derechos fundamentales.
Como ya hemos advertido, en el caso del artículo 16 corresponde únicamente al Presidente de la República la doble capacidad de calificar la situación y decidir si es preciso o no que asuma los poderes excepcionales; solo él es el llamado a adoptar las medidas exigidas por las circunstancias y solo a él le corresponde decidir cuándo pondrá fin al período de excepcionalidad. Evidentemente debe evacuar consultas pero no está en absoluto obligado a observar los consejos que reciba.
Debido a esta importante discrecionalidad en el ejercicio de sus funciones, se ha estimado que el artículo 16 hacía del Presidente un dictador temporal y algunos han evocado la definición de Carl Schmitt según la cual “soberano es el que decide sobre el Estado de excepción”. Pero el Presidente de la República no es ciertamente soberano en este sentido; de un lado, porque si bien es cierto que solo él toma la decisión de activar el artículo 16, esta decisión puede ser controlada a posteriori; y por otro, al menos algunas de las medidas exigidas por las circunstancias son susceptibles de ser recurridas.
A propósito del primer aspecto, debemos subrayar que, en el sentido del artículo 16, el Parlamento permanece reunido y puede acusar al Presidente de la República cuando considere que su conducta pueda ser constitutiva de un delito de alta traición para que sea juzgado por el Tribunal Supremo. Bien es cierto que el delito de alta traición no ha sido definido en modo alguno, ni por la Constitución ni por el Código penal. El delito de alta traición no se refiere a la traición común y no se recoge en el Código penal. Debido a las circunstancias excepcionales este delito puede ser libremente configurado y debe, por tanto, concebirse de la siguiente manera: es el delito por el que el Parlamento puede exigir responsabilidad penal al Presidente de la República. Asimismo, el Presidente, cuando active el artículo 16, no puede desconocer que corre el riesgo de que el Parlamento considere esta acción constitutiva de un delito de alta traición. La capacidad de interpretar a su antojo el artículo 16 se ve contrarrestada por la que tiene atribuida el Parlamento de interpretar libremente el concepto de alta traición. En la medida en que hay dos interpretaciones soberanas que pueden refrenarse mutuamente, ningún órgano puede ser considerado como soberano.
De otro lado, si bien el Presidente puede adoptar solo las “medidas exigidas por las circunstancias”, el Consejo de Estado señaló, en su decisión de 2 de marzo de 1962 (Caso Rubin de Servens) que algunas de estas medidas eran de carácter reglamentario, por lo que podían ser objeto de recursos jurisdiccionales.
Por otro lado, las reglas constitucionales no son las únicas reglas explícitas; podemos encontrar otras reglas a nivel infraconstitucional, concretamente reglas legislativas. En Francia, se han aplicado leyes para afrontar circunstancias consideradas como excepcionales, lo que no implica una suspensión general del derecho sino, por el contrario, una aplicación del derecho. Para responder, por ejemplo, al golpe de los generales de Argelia, el General De Gaulle aplicó el artículo 16 sin suscitar demasiados reparos; y pudo someter a referéndum un proyecto de ley para otorgar la independencia a Argelia. Este proyecto de ley también contenía poderes especiales atribuidos al Presidente de la República para afrontar circunstancias particulares.
De esta forma, no solamente no hay en este caso suspensión alguna del derecho sino que tampoco hay suspensión de la Constitución ya que el conjunto de estas disposiciones constituye una suerte de constitución material para tiempos de crisis. Ello nos coloca ante la tesitura de elaborar una tipología de estas constituciones.
En primer lugar podemos distinguir las que sustituyen completamente a la Constitución de la normalidad y aquellas que, como en el caso francés, permiten subsistir y operar, al menos de forma parcial, la constitución ordinaria.
Cabe también distinguir:
- en función del órgano que adopte las medidas durante los estados excepcionales: el Parlamento, el Jefe del Estado, el Gobierno o un Tribunal.
- en función de que el órgano que ejerza los poderes de crisis sea el mismo que ha determinado el estado de excepción, o un órgano diferente; y, en este caso, en función de que se trate de un órgano administrativo o una cámara parlamentaria.
- en función de que se hayan previsto o no controles sobre la decisión de decretar el estado de excepción o sobre las medidas excepcionales adoptadas, y según sea la naturaleza de ese control (parlamentario o jurisdiccional);
- en función del órgano competente para decretar el fin del estado de excepción[6].
Aún más destacables son las situaciones en las que no existen en la Constitución disposiciones explícitas sobre el estado de excepción. Podríamos vernos tentados a creer que en este caso solo podría instaurarse con la violación de la Constitución y no podría tener otro objeto que la suspensión de ésta.
Pero tal opinión, de hecho bastante extendida, descansa sobre el erróneo presupuesto de que norma constitucional y disposición de la constitución son conceptos que se confunden. Pero no es así, en realidad. La norma solo es el significado prescriptivo que atribuimos a cualquier hecho, a una disposición, a un conjunto de disposiciones o una situación material. En todo sistema, sea el que sea, existen órganos con competencia para determinar estos significados. De este modo, existan o no disposiciones constitucionales explícitas, estos órganos tienen la potestad, cuando la necesidad se haga sentir a la vista de las circunstancias, de invocar una norma que permita la aplicación de un estado de excepción para amparar la validez de las acciones adoptadas por el órgano del estado de que se trate y permitirle tomar decisiones que, en otras circunstancias, serían contrarias a derecho.
Existen numerosas técnicas para hacerlo. La más frecuente consiste en aplicar una disposición no incluida en la Constitución que se suspende o un principio implícito. Así, la Convención Nacional decidió en 1793, inmediatamente después de haber aprobado la Constitución, que esta Constitución no podría ser aplicada de forma inmediata y que el gobierno debía ser revolucionario hasta que se alcanzara la paz; y todo ello sin que la Constitución de 1793 contuviera ninguna disposición que previera su propia suspensión. Pero lo cierto es que la Convención fue elegida sobre la base de una resolución de la Asamblea Legislativa de 10 de agosto de 1792, tras la toma de las Tullerías, para ejercer el poder constituyente y el poder constituido. Se puede, por tanto, considerar que la aprobación de la Constitución de 1793 no puso fin a los poderes de la Convención y que su suspensión venía amparada por la resolución de 10 de agosto.
Una segunda técnica consiste simplemente en reformar la constitución para introducir disposiciones que habiliten potestades excepcionales. Éste fue el recurso empleado por Francia en 1940, pero también de forma implícita en 1962, cuando el Presidente de la República sometió a referéndum un proyecto de ley cuyo objeto era permitirle negociar la independencia de Argelia y atribuirle la potestad de dictar cuantas normas reglamentarias fueran necesarias para el cumplimiento de los acuerdos adoptados.
En realidad, la plasticidad del derecho y la autonomía de la que gozan los órganos que lo interpretan permiten atribuir un fundamento jurídico a cualquier decisión, incluso a un golpe de estado militar. Un ejemplo extremo pero bien significativo se produjo en el año 2000 cuando el Tribunal supremo de Pakistán decidió por unanimidad, tras el golpe de estado del general Musharraf, que la intervención del ejército fue legal -ya que estaba justificada por la corrupción en la que nadaba el régimen precedente – y que el ejército podía ejercer el poder durante un período transitorio[7].
Todo estado de excepción se basa, así, sobre una regla que, al menos, es implícita ya que no se trata sino de un instrumento para justificar la concentración del poder en ciertas manos, sin que sea posible que nadie pueda afirmar con algún efecto jurídico que las circunstancias no merecen esta enorme alteración de la distribución del poder ni las restricciones que sufrirán los derechos fundamentales.
Por consiguiente, puesto que el derecho se aplica siempre, tanto en períodos de normalidad como en los excepcionales, podemos concluir que existen dos series de reglas de derecho, aplicables a dos tipos de situaciones diferentes, y así el estado de excepción no tiene nada de excepcional.
Resumen: El autor mantiene que el estado de excepción es aquella situación que una autoridad competente decide considerar como estado de excepción. Igualmente considera que no supone una suspensión del derecho sino que está siempre definido y configurado por el derecho; que siempre supone la aplicación de un marco jurídico que sustituye a otro conforme a lo establecido en una norma jurídica superior. Esta es la conclusión que desprende del análisis del derecho positivo francés contestando así la teoría de Giorgio Agamben, según la cual es durante la excepcionalidad –y no en los períodos de normalidad- donde se podría percibir y analizar la esencia misma del poder político.
Palabras clave: Teoría del estado, Constitución, Excepción, normalidad, Agamben, Francia.
Abstract: The author maintains that the state of emergency is the situation where the competent authority decides to consider as a state of emergency and which involves a suspension of rights but is always defined and configured by law; it always means the application of a legal framework that replaces another in accordance with what is established in a higher legal norm. This is the conclusion that emerges from the analysis of French positive law, thus answering the theory of Giorgio Agamben, according to which it is during exceptionality - and not in periods of normality - that one could perceive and analyze the very essence of political power.
Key words: Theory of State, constitution, exception, normality, Agamben, France.
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[*] Publicado en Michel TROPER, Le droit et la nécessité, Presses Universitaires de France, Col. Léviathan, Paris, 2011, pp. 99-109.
[1] Entre los más recientes y mejores, se puede citar a B. ACKERMAN, Before de Next Attack. Preserving Civil Liberties in a Age of Terrorism , New Haven, Yale University Press, 2006; D. DYZENHAUS, The Constitution of Law; Legality in a Time of Emergency , Cambridge, Cambridge University Press, 2007.
[2] G. AGAMBEN, État d'exception , Paris, 2004.
[3] “L'état d'exception”, en Le Monde , 11 de diciembre de 2002.
[4] C. SCHMITT, Théologie politique , Paris, Gallimard, 1988.
[5] Le Monde y en la monografía citada ; cfr, por ejemplo, pp. 58 y 61.
[6] Es interesante reparar en el ingenioso sistema defendido por Bruce Ackerman : el estado de excepción debería ser confirmado por el Congreso antes de que expire el plazo, y transcurrida la primera prórroga, las sucesivas exigirían una mayoría cada vez mas agravada de los miembros del Congreso.
[7] New York Times , 13 de mayo de 2000.
