"ReDCE núm. 27. Enero-Junio de 2017"
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El peso que desde siempre han tenido y tienen los atentados terroristas en la conciencia pública, su excepcional repercusión mediática, así como su –en no pocas ocasiones– instrumentalización política, son aspectos que hacen que los legisladores penales no se hallen nunca satisfechos con el arsenal penal antiterrorista disponible, por más que la experiencia histórica venga demostrando que el éxito de la lucha contra tan temible fenómeno depende en muy escasa medida de la legislación.
La irrupción en Occidente del terrorismo islamista en forma de atentados de terribles consecuencias físicas en las víctimas directas, a la vez que psicológicas en el seno de la población en general, ha dado lugar a imbuir a este tipo de delincuencia de unas características impensables en relación al «viejo» terrorismo que ha venido asolando varios países europeos desde hace décadas, entre ellos España. Ejemplos que confirman esta afirmación no faltan, desgraciadamente, si se analizan los atentados terroristas cometidos en suelo europeo en las últimas fechas, como los llevados a cabo en París en los meses de enero y noviembre de 2015, los cometidos en el año 2016 en Bruselas, Niza o Berlín, o los recientemente perpetrados en Londres y Estocolmo en los meses de marzo y abril del presente año 2017.
Al contrario de lo que sucede con el terrorismo tradicional, de corte etno-nacionalista (ETA, IRA) o social-revolucionario (RAF, Brigadas Rojas), el terrorismo de base yihadista plantea serias dificultades de investigación y enjuiciamiento, no sólo a causa de la peculiar forma de difusión, reclutamiento y adoctrinamiento amparados en su propia concepción tergiversada del credo mahometano, sino también por el hecho de que los distintos grupos o células que componen esta «ideología del odio» –sin contar con un fenómeno en auge cual es el de los (mal) denominados «lobos solitarios»– pueden organizarse y actuar de forma independiente unos de otros, sin una organización-cúpula dotada de interconexión interna que permita acceder a la misma y desmantelarla a través de la identificación y desarticulación de cualquiera de aquéllos[1]. Por otro lado, la existencia de este «nuevo» terrorismo islamista se desarrolla en muchos casos en el seno de comunidades humanas en las que las relaciones personales aparecen imbuidas de una especie de endogamia social casi siempre caracterizada por la presencia de un fuerte vínculo religioso, lo que dificulta enormemente la distinción entre los contactos relacionados con la actividad terrorista strictu sensu y aquellos otros basados exclusivamente en el funcionamiento ordinario de la propia comunidad musulmana y que, evidentemente, carecen de relevancia jurídico-penal.
Junto a la actual amenaza proveniente de estructuras organizadas en el ámbito del terrorismo islamista crece al mismo tiempo el temor frente a aquellos sujetos que, sin pertenecer formalmente a una determinada organización o grupo, caen en las garras de esta «ideología del odio», radicalizándose –en ocasiones en un lapso temporal meteórico– y llevando a cabo actos preparatorios más o menos alejados en el tiempo con vistas a la futura comisión de un atentado terrorista, adquiriendo por ejemplo materiales incendiarios o explosivos, recaudando sumas de dinero, participando en un curso de adiestramiento paramilitar o bien decidiendo partir hacia el primer frente de batalla, localizado actualmente en conflictos como los de Siria o Irak. En el sentido apuntado, resulta llamativo cómo la inmensa mayoría de los terroristas que han actuado en Europa en los últimos dos años presenta un perfil socio-comportamental homogéneo: se trata de jóvenes de religión musulmana con edades comprendidas entre los 20 y los 35 años, nacidos y/o crecidos en Europa pero que, por una serie de factores psicológicos, etno-culturales, socio-económicos, políticos o religiosos, deciden dar la espalda a los valores que rigen en Occidente, decidiendo llevar a cabo la yihad contra sus propios conciudadanos. En ocasiones con consecuencias devastadoras como muestran los trágicos ejemplos de París, Niza o Berlín.
Paralelamente aumenta la importancia de aquellas plataformas físicas o –sobre todo– virtuales, dedicadas al intercambio de contenidos de carácter yihadista, las cuales, llegado el caso, pueden resultar apropiadas para servir como instrucciones destinadas a la comisión de atentados o bien para incitar a la violencia terrorista. En este sentido puede observarse cómo Internet viene jugando en las últimas fechas un papel de extraordinaria importancia en la expansión de la ideología radical islamista.[2] Una importancia similar a la hora de la preparación de atentados adquiere el traslado de sujetos radicalizados a la primera línea de conflicto, uniéndose para ello a organizaciones terroristas como el Estado Islámico (EI) y, en ocasiones, regresando a territorio europeo con la decidida intención de llevar a cabo acciones terroristas. Así, existen informaciones contrastadas que indican que un número considerable de individuos adscritos a la ideología yihadista radical y residentes en Occidente se han trasladado en las últimas fechas a países como Irak o Siria con el objetivo de convertirse en «soldados universales de Allah»,[3] ya sea actuando en la primera línea del frente (Oriente próximo), ya sea en la retaguardia (países occidentales).
Por todo lo explicado, la amenaza proveniente del terrorismo islamista ha hecho que, también en el caso de España, los distintos gobiernos hayan venido considerando como insuficientes los instrumentos de inteligencia, policiales y, sobre todo, jurídico-penales destinados a hacer frente a este tipo de terrorismo que, no cabe duda, resulta cuantitativa y cualitativamente distinto al ejercido por la organización ETA. Esto ha dado lugar a impulsar una serie de medidas legislativas dirigidas a combatir esa amenaza de carácter difuso, omnipresente y tremendamente peligrosa. Medidas que, como se verá en los epígrafes siguientes, han dado lugar a extender y difuminar hasta límites insospechados los contornos típicos de lo que hasta hace pocas fechas se venía entendiendo como delincuencia terrorista, afectando también negativamente a una serie de derechos fundamentales de la persona dotados de respaldo constitucional.
Entre ese conjunto de medidas, y desde una perspectiva exclusivamente jurídico-penal, conviene en primer lugar retroceder siete años en el tiempo y destacar, aunque sea brevemente, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LO 5/2010 en lo sucesivo), por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP en lo sucesivo).[4] Dicha Ley de reforma incidió sensiblemente en los delitos de terrorismo, regulados fundamentalmente en los arts. 571 a 580 CP. Para el legislador español del año 2010, las disposiciones contenidas en el CP 1995, pensadas fundamentalmente para combatir un tipo de terrorismo interno de corte nacionalista, representado por la organización ETA, no eran susceptibles de ser aplicadas con igual eficacia a otro fenómeno terrorista que, como se ha indicado anteriormente, denota importantes diferencias en su estructura organizativa, repertorio de violencia, capacidad operativa y alcance transnacional. A partir de estos presupuestos, la LO 5/2010 afectó en buena medida a los delitos de terrorismo regulados en el Texto Punitivo. Así, junto a una reestructuración de las tipologías delictivas asociadas a dicho fenómeno, la reforma del año 2010 amplió las conductas de colaboración –al incluir explícitamente entre las mismas los actos dirigidos a captar, adoctrinar, adiestrar o formar a un sujeto–, avanzando al mismo tiempo en la incriminación de los actos preparatorios punibles. También definió un nuevo delito de financiación del terrorismo, incluyendo tanto conductas dolosas como imprudentes, y estableciendo asimismo la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas. Además se tipificó un nueva figura de propaganda, consistente en la difusión pública de «mensajes o consignas dirigidos a provocar, alentar o favorecer» la comisión de delitos terroristas (anterior art. 579.1 CP). Finalmente, la mencionada LO 5/2010 incorporó una serie de institutos penales de gran calado, como la controvertida medida de libertad vigilada.
Ya el propio Preámbulo de la mencionada LO 5/2010 indicaba claramente –aunque, como se verá posteriormente, de forma equivocada– que con la reforma operada en los delitos de terrorismo se pretendían incorporar al ordenamiento interno español «algunas novedades que dan cumplimiento a las obligaciones legislativas derivadas de la Decisión Marco 2008/919/JAI». En este sentido, los arts. 3 y 4 de la Decisión Marco del Consejo 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo, sufrieron una importante modificación como consecuencia de la entrada en vigor el día 9 de diciembre de 2008 de la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre (DM 2008 en lo sucesivo). Dicha modificación ha tenido indudablemente gran relevancia en los distintos ordenamientos jurídicos europeos, en tanto que la misma extendía las conductas punitivas a fenómenos terroristas poco atendidos hasta entonces y que podrían sintetizarse en tres cuestiones esenciales: (1) La provocación a la comisión de delitos de terrorismo; (2) El reclutamiento terrorista; (3) El adiestramiento de terroristas. Como a nadie escapa, se trata de conductas que en mayor o menor medida aparecen vinculadas al «nuevo» terrorismo islamista, aunque las mismas, desde una perspectiva dogmático-penal, se encuentran más o menos alejadas de la efectiva comisión de una acción ejecutiva de naturaleza terrorista.
Resulta evidente que la nota esencial que define esta nueva línea legislativa comunitaria es esencialmente la de su carácter preventivo. Prevención en tanto que la Unión Europea, ante la gravedad e imprevisibilidad de los actos terroristas que amenazan a la seguridad de los países occidentales en el siglo XXI, entendía que resultaba esencial acudir al Derecho penal como instrumento profiláctico necesario. Esta finalidad preventiva que sin duda dirigió la modificación operada por la DM 2008 se perfilaba fundamentalmente a través de un adelantamiento de las fronteras de lo punible, configurando para ello tipos de peligro abstracto (provocación a la comisión de un delito terrorista, reclutamiento y adiestramiento de terroristas), los cuales se sitúan lejos de la lesión efectiva de un bien jurídico protegido. Pues bien, dicha finalidad preventiva se vio claramente reflejada en la reforma de los delitos de terrorismo operada por la mencionada LO 5/2010.[5]
Pues bien, en el año 2015, y una vez que el terrorismo yihadista había dejado de nuevo su impronta en territorio europeo con los terribles atentados cometidos en el mes de enero en París y unas semanas más tarde en Copenhague, los dos partidos entonces mayoritarios en España (PP/PSOE) firmaron a comienzos de febrero un pacto de Estado conjunto dirigido a «afianzar la unidad en defensa de las libertades y en la lucha contra el terrorismo».[6] El mencionado acuerdo constaba de una declaración de unidad y un total de ocho puntos que debían desarrollarse en el futuro. De ellos, el más importante era sin duda una proposición de Ley Orgánica destinada a modificar el CP para hacer frente a las «nuevas formas de terrorismo».[7] Dicha proposición de ley debía tramitarse separadamente del Proyecto de Ley Orgánica dirigida a modificar en profundidad el entonces vigente Texto Punitivo.
Tras su tramitación parlamentaria, el 31 de marzo de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo (LO 2/2015 en lo sucesivo).[8] Como puede observarse, el tratamiento de la delincuencia terrorista por parte del legislador español adquiría nuevamente tintes de «legislación especial» o «de excepción», al decidirse a acometer la reforma de los delitos de terrorismo en una Ley Orgánica independiente y extramuros de aquella otra destinada a reformar el Texto Punitivo.[9]
El Preámbulo de la mencionada Ley Orgánica de reforma del CP en materia terrorista hace referencia explícita a la Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 2178, de 24 de septiembre de 2014, relativa a las amenazas a la paz y la seguridad internacionales causadas por actos terroristas. Dicha normativa internacional apela a los Estados miembros de la Organización «a que aseguren el enjuiciamiento criminal de toda persona que participe en la financiación, planificación o comisión de actos de terrorismo». También extiende la recomendación a personas «que presten apoyo a estas organizaciones». Asimismo, la citada Resolución pide a los Estados «que se cercioren de que sus leyes y otros instrumentos legislativos internos tipifiquen delitos graves que sean suficientes para que se puedan enjuiciar y sancionar las conductas terroristas que se describen, de tal forma que quede debidamente reflejada la gravedad del delito».
Como se verá en los sucesivos epígrafes, la LO 2/2015 ha supuesto sin lugar a dudas un cambio estructural importante, tanto cuantitativo como cualitativo, de lo que hasta ahora se venía concibiendo como delincuencia terrorista en el ordenamiento jurídico español. Cambio que podría sintetizarse y definirse con las notas de Derecho preventivo, expansionista y simbólico.
En los epígrafes sucesivos, el análisis de la nueva normativa penal vinculada a la delincuencia terrorista se va a centrar únicamente en el art. 575 CP, el cual castiga conductas relacionadas con el denominado «adiestramiento y adoctrinamiento pasivo», la auto-radicalización y el traslado a un país extranjero con finalidades terroristas. Tras dicha aproximación teórica, el presente trabajo tiene como objetivo abordar críticamente la primera sentencia dictada en España en aplicación del mencionado precepto, concretamente en relación a un caso de «auto-adoctrinamiento».
Como se verá a continuación, dicho análisis, tanto desde una vertiente teórica como práctica, no hace sino confirmar los problemas –algunos de ellos de estricta legalidad– que plantea la nueva regulación de los delitos de terrorismo en España y su negativa afectación a una serie de derechos fundamentales que cuentan con el correspondiente respaldo constitucional.
Este (amplio) precepto penal supone sin lugar a dudas una auténtica novedad en la legislación penal española en materia de terrorismo, ya que con el mismo se pretende dar respuesta a la nueva fenomenología delictiva vinculada al terrorismo transnacional de base yihadista, y más concretamente en relación a los perfiles de autor. Tal y como al respecto señala GARCÍA ALBERO, en ninguna otra infracción de las reguladas en la Sección relativa a los delitos de terrorismo afloran las tensiones que la comprensible preocupación por abordar el nuevo terrorismo yihadista está sometiendo a principios hasta ahora asentados del Derecho penal en un Estado democrático.[11]
Efectivamente, al contrario de lo que sucedía, por ejemplo, con el terrorismo de ETA, donde los mecanismos de captación, adoctrinamiento, reclutamiento y adiestramiento seguían la lógica de un entramado político-social-delictivo donde las cadenas de mando y sus eslabones se hallaban minuciosamente estructurados, el terrorismo islamista se caracteriza por su completa desestructuración, de modo que los eventuales «soldados universales de Allah» no necesitan estar insertos en un entramado donde se llevan a cabo las tareas de captación, adoctrinamiento, reclutamiento y adiestramiento, sino que más bien lo pueden hacer motu proprio, incluso desde su propio hogar, accediendo para ello a las tecnologías de la información y comunicación (TIC’s). En el sentido apuntado puede observarse cómo, actualmente, la radicalización islamista de no pocos individuos se produce exclusivamente online, a través del contacto directo o indirecto con el aparato ideológico de grupos, organizaciones, ya incluso otros individuos aislados, los cuales utilizan foros, chats, redes sociales o plataformas audio-visuales para difundir su mensaje radical. De este modo, los espacios físicos que hasta ahora habían tenido un protagonismo nada despreciable en la captación, adoctrinamiento y reclutamiento yihadista (mezquitas o sus entornos, prisiones, redes sociales analógicas, centros culturales) compiten actualmente en vano con el poder de persuasión de Internet y los denominados «ciber yihadistas».
Es indudable que ello supone una vuelta de tuerca a la amenaza terrorista, en cantidad y calidad. Lo que resulta más discutible es si el Derecho penal constituye la mejor «arma» para combatir el fenómeno.
En este punto resulta en primer lugar necesario señalar que la tipificación que acomete el art. 575 CP va más allá de lo exigido por los compromisos internacionales asumidos por España. Así, según lo dispuesto en la anteriormente mencionada Resolución 2178/2014, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y el Protocolo Adicional del Convenio del Consejo de Europa para la Prevención del Terrorismo, de 20 de octubre de 2015, los Estados Miembros (incluidos los de la Unión Europea) deben tipificar como delito el hecho de recibir o proporcionar «adiestramiento» con finalidades terroristas. Sin embargo, conviene recordar que la DM 2008 no exige que se tipifique como delito el hecho de recibir adiestramiento con fines terroristas, sino sólo el hecho de proporcionarlo. Pues bien, como a nadie escapa, el «adoctrinamiento» (político, ideológico, religioso, etc.) es algo distinto al adiestramiento. Y el concepto de adoctrinamiento no aparece en ninguno de los instrumentos internacionales que han sido reseñados; muy al contrario de lo que sucede en el referido art. 575 CP, que lo mencionada (y sanciona) expresamente.
Como se puede observar del tenor literal del art. 575 CP, uno de los objetivos declarados de la reforma del año 2015 en los delitos de terrorismo es profundizar y, al mismo tiempo, extender la punición del denominado «terrorismo individual» en los casos de adiestramiento y adoctrinamiento pasivos (apartado 1 del art. 575 CP), auto-radicalización (apartado 2) y traslado a un país extranjero (apartado 3), bien para participar en acciones terroristas, bien para integrarse en o colaborar con una organización o grupo de esa naturaleza. El objetivo de la reforma penal del año 2015 es combatir de la manera más efectiva posible el fenómeno de los terroristas individuales o «lobos solitarios», es decir, aquellos sujetos que se radicalizan y llevan a cabo acciones terroristas sin estar (oficialmente) insertos en un entramado grupal.
Para ello se pretende activar la respuesta punitiva del Estado en una fase temprana en lo temporal, interviniendo en aquellos casos en los que, por ejemplo, un sujeto recibe adoctrinamiento o adiestramiento por parte de terceras personas, o bien se auto-radicaliza por sí mismo mediante la consulta de materiales o el acaparamiento de contenidos de naturaleza terrorista, o bien se traslada a países en conflicto con el aparente objetivo de unirse a grupos yihadistas. En este sentido, conviene señalar que el Preámbulo de la LO 2/2015 establece que «[E]l Código Penal no debe, en ningún caso, perder esa perspectiva de tipificación de las conductas articuladas en torno a organizaciones o grupos terroristas, pero es evidente que las nuevas amenazas exigen la actualización de la normativa para dar cabida al fenómeno del terrorismo individual (…)», y añadiendo: «[N]o menos importante es el fenómeno de los combatientes terroristas desplazados que deciden unirse a las filas de las organizaciones terroristas internacionales o de sus filiales en algunos de los escenarios de conflicto bélico en que los yihadistas están participando, singularmente, Siria e Irak».
Un vistazo al contenido típico del art. 575 CP permite inferir que el legislador español del año 2015 utiliza la técnica de tipificación de delitos de peligro abstracto para abordar cuestiones relacionadas con el adoctrinamiento y adiestramiento terroristas. En este sentido, el legislador –no sólo español– considera que la evolución del fenómeno terrorista, en calidad y en cantidad, impone la necesidad de abordar los riesgos que el mismo entraña, estando convencido de que hay bienes jurídicos de elevada importancia, como la vida, que requieren que su protección penal se adelante, castigando conductas que se consideran peligrosas para ellos. No cabe duda de que en las distintas constelaciones contempladas en el art. 575 CP se está delante de los denominados delitos de peligro abstracto, en los cuales el legislador presume que ciertas actividades entrañan siempre un determinado peligro, de manera que su realización se supone, sin más, peligrosa según un juicio que proporciona la experiencia social. Ahora bien, que los sistemas penales modernos, para cumplir las misiones de tutela que la sociedad les encomienda, necesiten establecer infracciones de peligro o riesgo, no significa que, tanto el legislador en general como jueces y tribunales en particular, hayan de resignarse a despreciar el cumplimiento, en el ámbito de esos delitos, de los principios esenciales del Derecho penal, como el principio de ofensividad.
Como se verá a continuación, la producida ampliación de la intervención penal a estadios tan alejados de la efectiva ejecución de una acción delictiva presenta evidentes reparos, tanto dogmático-penales como constitucionales e incluso de política-criminal.
Tal y como se ha señalado anteriormente, el apartado 1 del art. 575 CP hace referencia al denominado «adiestramiento y adoctrinamiento pasivos», a saber, los casos en los que un sujeto se deja instruir por otro en una serie de conductas enumeradas en la mencionada disposición, y ello con la finalidad (elemento subjetivo del injusto) de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en el Capítulo VII del propio Título XXII. Se trata fundamentalmente tanto de la transmisión de habilidades y aptitudes que se engloban dentro del adiestramiento para-militar o de combate, como del liso y llano adoctrinamiento ideológico. En un principio, el adoctrinamiento guarda relación con medidas y prácticas educativas y de propaganda dirigidas a inculcar determinadas normas, valores, estilos de vida o formas de pensar, las cuales, llegado el caso pueden llevar intrínseca la justificación ideológica de un movimiento radical violento. Según señala el Diccionario de la RAE, adoctrinar es «instruir a alguien en el conocimiento o enseñanzas de una doctrina, inculcarle determinadas ideas o creencias».
Por otra parte, la conexión de todas estas actividades (adiestramiento o adoctrinamiento) con un futuro atentado terrorista debe producirse únicamente a partir de la existencia de una intención delictiva por parte del autor. Por lo demás, y teniendo en cuenta que la (futura) acción terrorista no es necesario que haya sido planeada en detalle a partir de la idea que de la misma se ha formado el autor, resulta suficiente que éste haga uso de los conocimientos adquiridos en un momento temporal todavía no concretado para que con ello entre ya en acción el aparato represor del Estado. Se observa por tanto el anteriormente mencionado adelantamiento de las barreras de punición.
Una primera valoración del contenido del apartado 1 del art. 575 CP, tras el análisis efectuado en los párrafos anteriores, arroja como resultado la existencia, en general, de evidentes reparos de naturaleza dogmático-penal con respecto a la legitimidad de instaurar esta novedosa punición de actos preparatorios llevados a cabo por sujetos individuales; actos preparatorios que se encuentran situados en estadios bastante alejados tanto de la tentativa punible como de la propia ejecución delictiva. Y es que de la conducta consistente en dejarse instruir en la fabricación o manejo de determinadas armas, objetos o sustancias, y –con menos motivo– en la recepción de adoctrinamiento ideológico, todavía no se puede deducir que exista un potencial de peligrosidad (concreta) para la vida o la libertad de una o varias personas, o bien la estabilidad y seguridad del Estado; incluso en aquellos casos en los que el (potencial) autor abriga la seria intención de iniciar la preparación de un (futuro) atentado terrorista. Más bien al contrario, el objetivo principal de este sujeto está situado todavía en su foro interno, es decir, dentro de su propia esfera jurídica. Si se produjera una interrupción de la cadena de acontecimientos prevista mentalmente por el autor tras la realización de uno de los actos previstos en el art. 575.1 CP, en ese caso la conducta de aprendizaje, fabricación o adquisición quedaría reducida a lo sumo a una acción indeseable desde una perspectiva social, pero en ningún caso merecedora de reproche penal. Por consiguiente, en todos estos casos la eventual lesión o puesta en peligro de un bien jurídico está situada en un estadio temporal incierto y nada concretizado, ubicándose el acto preparatorio en una fase de planificación precoz en lo temporal y vaga en lo material.
Dicho esto, no cabe duda de que algunas de las conductas contenidas en el analizado apartado 1 del art. 575 CP sí que presentan un eventual grado de peligrosidad con respecto a bienes jurídicos de gran valor. Así, puede observarse un cierto contenido de injusto de carácter objetivo si se atiende a conductas de carácter preparatorio en las que aparecen aparatos explosivos, armas químicas o biológicas, entre otras. Por consiguiente, algunas de las constelaciones que recoge el mencionado precepto cumplen en teoría con los requisitos generales con respecto a la creación de un riesgo para bienes jurídicos de importancia, el cual eventualmente podría resultar merecedor de reproche penal a través de la correspondiente creación de un delito de peligro abstracto.
Quizá el problema central en relación al elemento subjetivo del tipo contenido en el art. 575.1 CP, a saber, «la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo», se encuentra básicamente en la existencia y –sobre todo– constatación de aquellas circunstancias que permitan afirmar a ciencia cierta que realmente se da en el autor esa específica intencionalidad delictiva. Así, en estadios tan tempranos ubicados en la fase inicial de los actos preparatorios –piénsese, por ejemplo, en la mera participación de un individuo en un curso online de entrenamiento yihadista, o en su regular seguimiento de un curso de adoctrinamiento ideológico en la yihad impartido por un líder religioso a través de una serie de lecciones– difícilmente puede demostrarse que ese sujeto se encuentra ya preparando un atentado terrorista. Más bien al contrario, este último puede escudarse en la afirmación de que su participación o seguimiento tenían como finalidad la mera curiosidad en los métodos utilizados por la violencia terrorista en pleno siglo XXI, o bien el vivir una experiencia espiritual asociada a su credo religioso. Tal y como señala GARCÍA ALBERO, en la tarea de aportar y constatar la prueba –indiciaria por necesidad– relativa a tal elemento subjetivo del injusto, descansa por completo la delimitación entre lo que resulta penalmente relevante por un lado y el ejercicio de derechos fundamentales básicos (a difundir y recibir información, a la libertad ideológica, a la libertad de expresión, etc.), por otro.[12]
Por si esto fuera poco, la nueva regulación contenida en el art. 575.1 CP resulta muy perturbadora en lo que hace referencia a la conducta identificada como «adoctrinamiento»,[13] ya que la misma abre la vía a que se incriminen meras manifestaciones de opinión, lo cual hace que aquélla sea difícilmente compatible con derechos tan fundamentales como la intimidad, la libertad ideológica o la libertad de expresión.[14] Efectivamente, mientras que el adiestramiento (pasivo) dirigido a, por ejemplo, la construcción de un artefacto explosivo, puede quizá denotar una cierta peligrosidad de cara a la futura comisión de una acción terrorista, no cabe afirmar lo mismo con respecto al simple adoctrinamiento en, por ejemplo, los ideales del yihadismo militante. Es evidente que el «adoctrinamiento», conducta difícilmente distinguible de la mera expresión de ideas, no puede ser objeto de tipificación penal, por mucho que dichas ideas puedan resultar discutibles en un Estado social y democrático de Derecho, ya que las mismas entran dentro de la libertad de expresión, salvo que se trate eso sí de una forma de proposición o provocación ya punible de forma general en el art. 579 CP en relación a los delitos de terrorismo, o bien integre un delito de enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo, previsto en el art. 578 CP.[15]
Además, conviene señalar que en este concreto aspecto, ya el legislador español del año 2010 no se ajustaba a la realidad cuando se refería a la DM 2008 para explicar –y justificar– la introducción en el Texto Punitivo de la conducta de «adoctrinamiento». Efectivamente, la mencionada Decisión Marco no hace en ningún momento referencia al adoctrinamiento dentro de las conductas recogidas en el Art. 3.2. En cambio, sí que establece en el núm. 14 de los Considerandos que «la expresión pública de opiniones radicales, polémicas o controvertidas sobre cuestiones políticas sensibles, incluido el terrorismo, queda fuera del ámbito de la presente Decisión Marco y, en especial, de la definición de provocación a la comisión de delitos de terrorismo». Asimismo, la DM 2008 establece expresamente en su Art. 2 que las previsiones relativas a la captación y al adiestramiento de terroristas no pueden tener por efecto «exigir a los Estados miembros la adopción de medidas que contradigan principios fundamentales relativos a la libertad de expresión». Por tanto, también el adoctrinamiento deberá relacionarse, en último término, con los métodos para cometer delitos de terrorismo. Es decir, inculcarle a alguien una idea sólo podrá ser delictivo si dicha idea implica la comisión de delitos con tal de defenderla.
De este modo, con la reforma del año 2015 se produce una ampliación de los supuestos de adoctrinamiento, sometiéndose a la correspondiente conminación penal los actos de adoctrinamiento pasivo. Por consiguiente, ahora puede ser responsable penalmente por un delito de terrorismo aquel sujeto que recibe a través de Internet material para, por ejemplo, formarse ideológicamente en una determinada doctrina. Lógicamente, la inferencia y prueba del elemento subjetivo del injusto característico y definidor del art. 575 CP se muestra aquí extremadamente problemática, salvo que el adoctrinamiento recibido, por sus características, esté no sólo subjetivamente, sino también objetivamente orientado a obtener la capacitación suficiente de cara a la comisión de un delito de terrorismo.
En segundo lugar, el apartado 2 del repetido art. 575 CP recoge la conducta relativa a la auto-radicalización (adiestramiento y/o adoctrinamiento autodidacta) es decir, aquellos casos en los que un sujeto lleva a cabo «por sí mismo» cualquiera de las actividades previstas en el apartado 1 de la misma disposición. Se trata básicamente de aquellas constelaciones en las que no se da una especie de relación clara «maestro-alumno», sino que es el propio sujeto quien, de forma autodidacta, decide formarse ideológica y/o para-militarmente con el eventual objetivo de cometer delitos de terrorismo.
Dos son las conductas típicas que pueden integrar el contenido de injusto, las cuales vienen determinadas por tres verbos nucleares: «acceder» y «adquirir o poseer» y que determinan el contenido típico de las modalidades delictivas recogidas respectivamente en los párrafos 2 y 3 del art. 575.2 CP.
En el primer caso se trata de utilizar básicamente la red global de Internet para consultar contenidos que, según señala el precepto, «estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines».
A nadie escapa que los conceptos más vaporosos y problemáticos del art. 575.2 párrafo 2 CP son precisamente los que se refieren a que los contenidos consultados por el sujeto activo «estén dirigidos» o «resulten idóneos» para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a la colaboración con cualquiera de estas agrupaciones o respecto a sus fines. No cabe duda de que aquí se está delante de sendos conceptos jurídicos indeterminados y tremendamente ambiguos que se compadecen mal con el principio de taxatividad, lo cual deja en manos del Tribunal encargado de enjuiciar una determinada conducta la difícil decisión en torno a si la misma reúne las características predicables de la delincuencia terrorista en general y del contenido típico del art. 575 CP en particular. La fórmula «que estén dirigidos» o «resulten idóneos», empleada por el legislador del año 2015 en el art. 575 apartado 2 CP, exige prueba –indiciaria por necesidad– de tal elemento del tipo, lo cual, a nadie escapa, adquiere aquí nuevamente una importancia fundamental para delimitar aquellos casos penalmente relevantes de aquellos otros impunes que se insertan en el ejercicio de derechos fundamentales básicos.
En el segundo caso, la conducta típica consiste en adquirir o poseer documentos que, también aquí, «estén dirigidos» o que por su contenido «resulten idóneos» para llevar a cabo delitos de terrorismo, o bien para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. También con respecto a esta modalidad delictiva pueden reproducirse en su integridad las críticas esbozadas en el párrafo anterior en relación a la primera de las dos alternativas, entre ellas el peligro que supone penalizar el simple y puro «adoctrinamiento» ideológico. Además, la referencia implícita que se hace a que el sujeto activo debe adquirir o poseer dicho material con la finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos de terrorismo tipificados en el Capítulo VII, supone añadir altas dosis de inseguridad jurídica, ya que deberá ser el propio Juez o Tribunal quien, con los elementos probatorios que obran en su poder, decida si los hechos son susceptibles de ser perseguidos como delitos de terrorismo, o si más bien constituyen actos sin relevancia penal alguna. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un individuo de religión musulmana, devoto en su práctica, el cual ejerce su labor investigadora en un centro universitario, y que tiene almacenados en su ordenador documentos con un claro contenido yihadista, admitiendo aquél que la finalidad de su posesión era exclusivamente científica. Por consiguiente, y siguiendo de nuevo a GARCÍA ALBERO, no podría entenderse presumida sin más tal finalidad, ya que ello puede resultar contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que entre otras cosas impide que algunos de los elementos típicos se presuman en contra del acusado.[16]
Es evidente que, en la práctica, cualquier explicación alternativa verosímil de por qué se ha accedido habitualmente a contenidos de carácter radical, o por qué se poseen, debilita la posibilidad de prueba de tal elemento (finalidad periodística, de investigación, etc.). Pero el problema es que cuando no concurran dichas circunstancias, el recurrente y habitual acceso a dichos contenidos considerados como de carácter «radical», los cuales, aun no estando directamente enderezados a incitar a la violencia terrorista, simplemente se piensa que son «idóneos» para espolearla, empujará inevitablemente a un tratamiento de la prueba indiciaria que, llegado el caso, puede colisionar de forma grave con el principio del Derecho penal del hecho, ya que eventualmente las creencias, la religión, la procedencia geográfica o cultural, la conducción o forma de vida del acusado pueden determinar, aún sin que se expliciten, las conclusiones inferenciales del Tribunal encargado de subsumir una determinada conducta dentro del contenido típico del art. 575.2 CP. Paradigmático en este sentido resulta lo establecido en la STS 503/2008, de 17 de julio, donde recuerda que, para considerar a un sujeto como «terrorista», resulta insuficiente con establecer que el acusado tenga determinadas ideas acerca de la religión, un sistema político o una forma de entender la vida. «No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción» (Fundamento de Derecho núm. 4, in fine).
A partir de lo explicado en los párrafos anteriores, esta segunda modalidad contemplada en el apartado 2 del art. 575 CP da lugar a un peligroso adelantamiento de las barreras de protección, a estadios en los que apenas se ha dado el paso del simple pensamiento o ideación a conductas de una gran equivocidad en cuanto a los objetivos perseguidos. Por todo ello, Jueces y Tribunales, a la hora de subsumir una determinada conducta en el mencionado tipo delictivo, deberían acreditar otros elementos indiciarios, además de los que se acaban de expresar, para con ello determinar la tipicidad de la mencionada conducta, so pena de vulnerar derechos fundamentales tan básicos como la libertad de recibir información, la libertad de expresión o la libertad ideológica.[17]
Finalmente, el apartado 3 del art. 575 CP regula una conducta sin duda novedosa en el ordenamiento jurídico español y que se encuentra en relación directa con el terrorismo islamista transnacional: el traslado de un individuo radicalizado a un territorio extranjero para integrarse en o colaborar con un grupo u organización terrorista, o bien para capacitarse de cara a la comisión de delitos de terrorismo. Se trata en este caso de afrontar el problema de los combatientes terroristas extranjeros, también denominados «foreign fighters».
Una de las razones para la tipificación de esta conducta se encuentra en los compromisos adquiridos por España a partir de la Resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas núm. 2178, de 24 de septiembre de 2014, a la cual hace referencia expresa y reiterada el Preámbulo de la LO 2/2015. Así, la mencionada Resolución señala entre otras cosas lo siguiente: «La lucha contra el extremismo violento, que puede conducir al terrorismo, en particular la prevención de la radicalización, el reclutamiento y la movilización de personas hacia grupos terroristas y su conversión en combatientes terroristas extranjeros, es un elemento esencial para hacer frente a la amenaza a la paz y la seguridad internacionales que representan los combatientes terroristas extranjeros», por lo que exhorta a los Estados Miembros «a que intensifiquen sus esfuerzos por luchar contra este tipo de extremismo violento».
Lo que pretende el apartado 3 del art. 575 CP es someter a la correspondiente conminación penal a aquellos sujetos más o menos radicalizados residentes en España y que deciden viajar a países en conflicto como Siria o Irak para unirse a las filas del EI. Tal y como han señalado las fuerzas de seguridad y los servicios de inteligencia occidentales, estos sujetos constituyen una seria amenaza para la seguridad ya que, en no pocos casos, pueden decidir retornar al país en el que residían originariamente con el objetivo de llevar a cabo una acción terrorista.
El precepto en cuestión exige que el traslado se efectúe a «territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista», lo que excluye traslados a zonas donde, pese a verificarse actividad terrorista por parte de organizaciones o grupos, estos no ostentan sin embargo un control efectivo sobre el territorio. Además, para que una organización o grupo pueda calificarse de terrorista, habrá que estar a los listados de Naciones Unidas y de la propia Unión Europea.
Hay que decir que esta tercera modalidad admite formas imperfectas de ejecución, de manera que la tentativa de trasladarse o desplazarse, sin conseguir finalmente ese objetivo, es punible.[18] La acción en sí misma, si se acredita la estancia en esos territorios bajo la cobertura o disciplina de organizaciones o grupos terroristas, puede ser constitutiva igualmente de un delito de integración en organización o grupo terrorista del art. 572 CP; disposición que se aplicaría preferentemente en virtud de las reglas establecidas por al art. 8 CP (principios de absorción y alternatividad).
Con respecto a esta tercera modalidad típica hay que decir que, también aquí, el problema central reside en acreditar la presencia inequívoca del elemento subjetivo del tipo, a saber, la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, o para colaborar con o integrarse en una organización o grupo terrorista. Se trata básicamente de poder afirmar en sede judicial la existencia y constatación de aquellas circunstancias que permitan afirmar a ciencia cierta que realmente se da en el autor esa específica intencionalidad delictiva. Así, en estadios tan tempranos ubicados en la fase inicial de los actos preparatorios –piénsese por ejemplo en la mera asistencia de un individuo a un campo de entrenamiento yihadista, o bien en el viaje que un sujeto realiza a Oriente próximo para eventualmente alistarse en un grupo insurgente– difícilmente puede demostrarse que ese sujeto se encuentra ya preparando un atentado terrorista. Más bien al contrario, este último puede escudarse en la afirmación de que su asistencia o su viaje tenían como finalidad el vivir una experiencia de aventura, la visita de unos familiares o amigos, ya incluso su integración en un grupo armado para combatir un régimen que considera dictatorial. Y en un contexto como el descrito, marcado sin duda por la situación tanto geográfica como política de la región, resulta una tarea sumamente complicada para los órganos judiciales españoles dilucidar si un determinado individuo que, por ejemplo, ha regresado a España tras una estancia en países como Irak o Siria, ha participado realmente en un curso de entrenamiento yihadista, ha luchado integrado en uno de los bastiones del EI o, por el contrario, se ha dedicado a hacer senderismo, a visitar a sus familiares, o a combatir las tropas gubernamentales sirias fieles a Bashar al-Assad.
Como conclusión a lo explicado a lo largo de este epígrafe en relación a la disposición del art. 575 CP hay que decir que un Derecho penal liberal respetuoso con el Estado de Derecho no puede nunca tipificar penalmente la actitud interna de un sujeto, su concreta ideología, por muy radical y tergiversada que ésta pueda parecer; ni incluso tampoco la eventual predisposición de aquél a hacer uso de la violencia, aunque sea con fines terroristas.
Lo señalado en el párrafo anterior resulta coherente, además, con los postulados que debe respetar el Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho. Efectivamente, un Derecho penal acorde con los principios que marcan dicha forma de Estado tiene y debe tener el cometido político-social de prevención de comportamientos externos (no así de voluntades ni actitudes internas) en la medida de su peligrosidad objetiva para bienes jurídicos, sean estos individuales o colectivos. El fundamento del castigo de fases anteriores a la consumación ha de verse, pues, en la mencionada peligrosidad objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el delito, desde el momento en que dicha peligrosidad se manifieste ya ex ante.
Esa peligrosidad específica, sin duda presente en los casos de voluntariedad común de varios sujetos, no se da ciertamente con respecto a la nueva tipología de «terrorista individual» que la reforma del CP de este año 2015 ha introducido en el art. 575 CP. De este modo, con las conductas recogidas en el mencionado precepto se echa definitivamente por tierra un principio que tradicionalmente había estado vigente en el Derecho penal español con un amplio respaldo doctrinal: la impunidad de los actos preparatorios en el caso de autores individuales.
3.1. Introducción.
Una vez entrado en vigor el controvertido art. 575 CP, y ante el cariz que están adquiriendo los atentados terroristas cometidos en suelo europeo por parte de islamistas radicales, la mayoría de ellos jóvenes musulmanes pertenecientes a las Segundas y Terceras generaciones de inmigrantes asentadas en distintos países del Viejo Continente, era solo una cuestión de tiempo que la justicia española aplicase dicho precepto a un supuesto caso de (auto)radicalización islamista en territorio español.[19]
Así, el 19 de septiembre de 2016 se dictó por parte del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 Auto de apertura de juicio oral contra Mohammed Akaarir, un joven de 24 años de nacionalidad marroquí nacido en Tánger en el año 1992 y residente en la localidad guipuzcoana de Rentería, al considerársele en principio responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo y menosprecio o humillación a las víctimas de los arts. 578.1 y 2 y 579bis 1 y 2 CP.[20]
Sin embargo, con carácter previo a la celebración del acto del juicio oral, celebrado en la Audiencia Nacional el día 17 de noviembre de 2016, el Tribunal planteó a las partes personadas si la conducta delictiva que se sometía a juicio podría ser constitutiva del delito previsto y penado en el art. 575.2 párrafo 3 CP (adiestramiento/adoctrinamiento autodidacta),[21] calificación que fue asumida tanto por el Ministerio Fiscal como por la abogada defensora del joven Akaarir.
3.2. Antecedentes de hecho.
La base fáctica constituida por los hechos probados en los que, posteriormente, la Sección 3ª de la Audiencia Nacional fundamentó su fallo condenatorio, señala que Mohammed Akaarir, al menos desde el mes de febrero de 2015 y como usuario de la red social Facebook, fue accediendo a través de Internet a distintas páginas «de contenido yihadista radical violento», algunas de las cuales tenían como objetivo prioritario difundir los fines de la organización terrorista Estado Islámico (EI). Todos esos contenidos de carácter más o menos «radical», entre los que se encontraban mayoritariamente vídeos, fotografías y dibujos, los fue publicando el joven marroquí en su muro de la mencionada red social, sin ningún tipo de restricción de privacidad y de modo habitual, guardando también algunos de ellos en la memoria de su teléfono móvil. Entre dichos contenidos pueden destacarse (por orden cronológico a partir de la fecha de publicación) los siguientes:[22]
El 3 de agosto de 2015, Mohammed publicó en su muro de Facebook dos fotografías en las que se veía, en la primera de ellas, a varios policías golpeando con grandes palos «a un musulmán»,[23] mientras que la segunda mostraba una especie de solar con decenas de cadáveres, al parecer calcinados. Ambas fotografías llevaban de origen la misma leyenda (en árabe): «Así está la situación de los musulmanes en Burma. El Profeta de Allah dice que quien no se preocupa por la situación de los musulmanes no es musulmán».
El 15 de septiembre de 2015, el joven marroquí publicó un vídeo, tomado de la página personal de Facebook de un individuo llamado Amer Kharat Kiwan, en el que se ven imágenes de un bombardeo sobre una población siria, dando paso a imágenes de niños fallecidos, gravemente heridos o en situaciones extremas, apuntando el vídeo al presidente sirio, Bashar Al-Assad, como responsable de todo ello. Mohammed guardó y publicó en su muro dicho vídeo, añadiendo el comentario siguiente: «Mirar lo que sufren y luego les llaman terroristas» (sic).
El 21 de noviembre de 2015, una semana después de los terribles atentados terroristas cometidos en París el 13 de noviembre, Mohammed publica en su muro un dibujo en el que se ve una mujer árabe abrazando a un niño que llora, y un hombre llevando en brazos un bebé muerto, todo ello bajo el lema «Free Palestine! Needs more hands… to help them….to pray for them», añadiéndose el siguiente comentario: «Me duele más los míos. Los míos nadie les llora. Los míos no son noticia. Los míos son los palestinos» (sic).
El día 4 de febrero de 2016, Mohammed Akaarir publica en su muro un vídeo que muestra el discurso de un líder religioso en el que éste –en árabe– señala que 40.000 musulmanes están muriendo de hambre, al tiempo que exhibe una fotografía de niños y adultos hambrientos. Continúa la arenga diciendo que ellos son gente de la sunna y que van a seguir luchando y no van a morir de hambre, aunque para ello tengan que comer hojas de los árboles. Las imágenes del discurso se intercalan con lashes de imágenes de guerra: bombas sobre una mezquita, imágenes de niños muertos, imágenes de un helicóptero abatido con guerreros triunfantes, entre otras. Todo ello acompañado de un cántico a capella (nasheed) y una sucesión rápida de imágenes.
Según señala la Sentencia, es a partir del mes de febrero del año 2016 cuando los mensajes que publica Mohammed Akaarir en Facebook comienzan a sucederse con mayor frecuencia, considerándose «cada vez más radicalizados, en los que cada vez es más explícita y directa la violencia de sus imágenes», apareciendo también las llamadas al martirio y los alegatos a la yihad. Asimismo, continúa señalando la Sentencia que las páginas a las cuales acude Mohammed empiezan a ser de carácter marginal, de difícil localización, en las que se incluyen consignas para el caso de que Facebook las localice y cierre. Entre las publicaciones consideradas de carácter radical por los Magistrados de la Sala 3ª de la AN pueden destacarse las siguientes:
El 9 de febrero de 2016, Mohammed publica un vídeo con el título (en árabe). «Nasheed. No sobrevivo sin salvaros». En dicho vídeo, el cual al parecer muestra imágenes de guerra con «una técnica fílmica depurada», se escucha una arenga llamando a la yihad sobre imágenes de muyahidines. En un momento de la nasheed se proyecta un dibujo en el que aparece un jinete sobre un caballo, de fondo la luna llena y en su mano, según señala la Sentencia «una bandera negra con la sahada»,[24] la cual, según los magistrados, constituye un «símbolo de las organizaciones terroristas islamistas radicales». La nasheed en cuestión contiene frases como la siguiente: «Quiero que seáis como el relámpago, como el rayo, disparadles con las flechas, matadlos, matadlos, da igual donde sea, inundadlos en la sangre». Mohammed guardó y publicó en su muro dicho vídeo y leyenda, añadiéndole personalmente el siguiente comentario en árabe: «El mejor nasheed del yihad. Allah nos hará ganar y no perder» (sic).
Un día más tarde, el 10 de febrero de 2016, el joven marroquí publica una fotografía de él mismo, donde aparece con la cabeza cubierta con un gorro y con la nariz y boca tapadas con un pañuelo, empuñando un arma corta que resulta ser falsa. Junto a él, un amigo, con el rostro descubierto, y simulando apuntar con un arma larga imaginaria hacia la cámara. A dicha fotografía propia, Mohammed añadió como título, en caracteres árabes, el lema: «Allah es grande, los traidores y los infieles se van a enterar. Allah nos va a hacer ganar al pueblo del Kuffar».
El día 14 de febrero de 2016, Mohammed comparte un vídeo, extraído de la página «Taqwallah», que bajo el título en francés «Rappel sur la mort» (Recordatorio sobre la muerte) realiza una reflexión sobre la necesidad de tener presente siempre la muerte, y la necesidad de estar preparado para ella. El texto, recitado en árabe sobre una música a capella de fondo y subtitulado con textos en francés, va acompañado de imágenes bucólicas de un entierro, la preparación del cadáver en una morgue, su traslado, el entierro e imágenes de amaneceres, atardeceres….etc.
El 16 de febrero de 2016, Mohammed publica dos vídeos y dos fotos, con sus correspondientes textos añadidos. Ambos vídeos con duras escenas de matanzas de niños, con imágenes de sus cadáveres calcinados, así como escenas de salvamento posteriores a bombardeos sobre la población civil en ciudades sirias. Al primer vídeo, Mohammed añade el siguiente comentario: «Así acaban los niños y mujeres en Siria con los ataques de Rusia y Francia (Ase no se puede vivir así. Todos los días) Allah’akbar Allah! Los que matan a los niños por ser musulmanes y los que quieren terminar con la religión verdadera. Estamos en la guerra Santa la tercera guerra mundial contra el Islam. 80 países contra un Estado: Iraq y sería (Siria)» (sic).
En los siguientes días, el acusado prosigue con la actividad de buscar en Internet vídeos y fotografías de radicalismo yihadista, guardando y publicando en su muro de Facebook muchos de ellos, de similar contenido a los ya descritos anteriormente. Así, el 8 de marzo, Mohammed publica cuatro vídeos, siendo el tercero de ellos el que tiene un comentario personal añadido por el propio joven marroquí. En el vídeo se ve un grupo de musulmanes, de rodillas en el suelo, desnudos salvo la ropa interior, con las manos atadas a la espalda con bridas. Sus captores, con grandes palos de madera cilíndricos, y agarrándolos por el pelo, les golpean en la cara, la espalda, los brazos, les dan patadas, etc. Mohammed publica el mencionado vídeo añadiendo el siguiente comentario: «Como torturan a los musulmanes sunis….y luego les llaman terroristas… les hacen serlo» (sic).
El 20 de marzo publica una nasheed del EI, la cual va acompañada por una imagen de la propia organización terrorista. La imagen es un dibujo en blanco sobre fondo negro de un caballo blanco al galope, saltando, con las crines al viento y siendo perseguido por una manada de lobos. Sobre su lomo aparece impresa la bandera negra del EI. Escrito en árabe, en la parte superior derecha del vídeo, aparece el texto «Si no eres un muyahidin que lucha por el camino de Dios no seas un judío que lucha en el camino de satanás». En los créditos del vídeo aparecen enlaces para contactar directamente con canales de comunicación directa con EI.
El día 28 de marzo, Mohammed publicó un documental de 50 minutos de duración sobre el EI y su propaganda, al que añadió el siguiente comentario: «La verdad del ISIS y por eso no la quieren los políticos» (sic).
Ante el incremento de sus publicaciones y la –en palabras del Tribunal– «radicalización de las mismas en el alineamiento con el islamismo yihadista», Mohammed Akaarir fue detenido por la policía autónoma vasca (Ertzaintza) el día 5 de abril de 2016. En el momento de su detención le fue incautado su teléfono móvil, en cuya memoria externa se hallaron 14 mensajes guardados conteniendo diversos nasheeds, cánticos y oraciones «de carácter radical yihadista», así como algunos otros documentos con instrucciones sobre cómo y qué se debe enviar por las redes sociales.
3.3. Resolución condenatoria.
Tras la celebración de la vista oral y la práctica de la prueba, la cual básicamente consistió en el visionado de las fotografías, dibujos y vídeos publicados por Mohammed Akaarir a través de Internet, así como en las testificales de los funcionarios de la Ertzaintza que habían realizado las tareas de seguimiento al acusado durante meses, el Tribunal consideró que el joven marroquí había consumado el delito de «autoadoctrinamiento con la finalidad terrorista» contemplado en el art. 575.2 apartado 3 CP, por lo que le impuso una pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por un periodo de nueve años, decretando sustituir la pena privativa de libertad, una vez cumplidas las dos terceras partes de la misma, por su expulsión del territorio español por un período de seis años, así como a la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años si, obtenida la libertad, decidiese Mohammed regresar a España. Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.
3.4. Fundamentación jurídica. Valoración crítica.
Los aspectos más controvertidos de la Sentencia de la Audiencia Nacional que aquí se somete a análisis se encuentran sin lugar a dudas en la valoración de las pruebas (documentales y testificales) presentadas durante la fase del juicio oral; pruebas que, como se ha señalado anteriormente, sirvieron de base para condenar a una pena de prisión al joven marroquí de 24 años, al considerarle autor de un delito de auto-adoctrinamiento previsto en el art. 575.2 párrafo 3 CP.
Como ya se indicó en su momento, la conducta delictiva recogida en el mencionado precepto constituye un delito de peligro abstracto, en el cual la protección de determinados bienes jurídicos (individuales y colectivos) asociados a la delincuencia terrorista se adelanta a estadios más o menos alejados de la propia preparación delictiva, y con más motivo de la tentativa punible. En este concreto caso, el legislador español del año 2015 presume que ciertas actividades relacionadas con el adoctrinamiento y/o adiestramiento pasivos entrañan un determinado peligro para bienes jurídicos de eminente valor en la sociedad. Es por ello que, en un sistema democrático y de garantías del justiciable como es el español, la valoración de la prueba y, en este concreto caso, la acreditación de los siguientes extremos deviene fundamental para, eventualmente, dictar una sentencia condenatoria ex art. 575 CP.
Así, en primer lugar, resulta necesario dilucidar si el joven Mohammed Akaarir realizó todas las actividades online que se enumeran en la Sentencia con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en la Sección Segunda del Título VII del Capítulo XXII. En segundo lugar, y haciendo en este caso referencia a la conducta enjuiciada, a saber, el eventual «autoadoctrinamiento», hay que verificar si los documentos que el acusado adquirió y/o tenía en su poder estaban dirigidos o, por su contenido, podrían resultar idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o bien a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines, tal y como reza el mencionado párrafo 3 del art. 575.2 CP.
Pues bien, si se analiza el contenido del fallo condenatorio, y más concretamente la valoración de la prueba, la sensación agridulce, cuando no de desasosiego, se va acrecentando paulatinamente a medida que uno va avanzando en su lectura. Efectivamente, el Tribunal comienza no poniendo en duda el carácter radical de los mensajes publicados por Akaarir en su muro de Facebook, señalando entre otras cosas lo siguiente: «Basta ver las imágenes, durísimas, de muchos de los mensajes de los vídeos, que no precisan siquiera de la comprensión de cuanto en ellos se recita. Basta oír el tono de soflama de la voz de los discursos, el fluir de la música salmódica de unos, la vibrante y enardecedora de otros, la técnica agresiva de los vídeos, los flash intercalados, la técnica de depurado adoctrinamiento. (…) Si a tal visión unimos la lectura del contenido de los mensajes, traducidos del árabe, la naturaleza de los vídeos, fotografías y post guardados no deja lugar a dudas».
Es decir, el Tribunal no considera en principio necesario entrar siquiera en la comprensión de las arengas, discursos o textos –escritos mayoritariamente en árabe– que aparecen en los documentos publicados por el acusado en Internet. Sólo la imagen visual y el tono en el que los productores de los vídeos se dirigen a los potenciales receptores dejan entrever, en palabras de los magistrados, un contenido radical yihadista, suficiente para imputar un delito de terrorismo a todo sujeto que adquiera o tenga en su poder dicho material. Lógicamente, una interpretación como la defendida por los magistrados de la AN en esta sentencia deja poco margen de duda: cualquier sujeto que adquiera o tenga en su poder propaganda yihadista que, por ejemplo, reproduzca imágenes icónicas basadas en videojuegos con alto contenido violento como el GTA o Call of Duty, estará cometiendo una conducta subsumible en el art. 575.2 párrafo 3 CP. En todos estos casos, la valoración de la prueba siguiendo los márgenes establecidos por un proceso con todas las garantías deviene por tanto superflua, siendo suficiente la imagen visual que uno adquiere al visionar/escuchar determinado material.
Por otro lado, la sucesión temporal del material publicado por Mohammed Akaarir en Internet, y más concretamente la evolución en cantidad y calidad de los vídeos, fotografías y dibujos aparecidos en su cuenta personal de Facebook, lleva al Tribunal a constatar un «veloz adoctrinamiento y asunción de los principios y valores del yihadismo radical», lo cual, en opinión de los magistrados, se ve respaldado por la prueba pericial practicada en el plenario a agentes de la Oficina Central de Inteligencia de la Ertzaintza, quienes constataron que en el caso de Mohammed se había producido «un proceso muy, muy rápido de radicalización», el cual «les alarmó»; llegando a afirmar que el joven marroquí había pasado «en muy poco tiempo todo el proceso de radicalización». A este respecto, la Sentencia hace mención a la existencia, en general –y sin dar más explicaciones sobre la base teórica que fundamenta sus afirmaciones– de un proceso de (auto)radicalización islamista el cual se extendería a lo largo de las siguientes cuatro etapas: (1) Victimismo; (2) Culpabilización; (3) Solución; (4) Activismo. Proceso el cual el Tribunal ve confirmado en la persona de Mohammed Akaarir si se atiende a las características y la sucesión temporal de los documentos publicados por éste en Internet. En este sentido, la SAN señala, entre otras cosas, lo siguiente: «En la segunda fase del proceso de auto-adoctrinamiento ya se han asumido los postulados del grupo EI, mostrando un apoyo explícito en las redes sociales. Mohammed constituye una más de las piezas fundamentales en la estrategia de estos grupos armados, como es servir de amplificador de sus mensajes. Así, se podría llegar a considerar que Mohammed está realizando a su manera la yihad mediática». Ciertamente, hay que considerar exagerado y carente de todo fundamento el subsumir dicha actividad online desplegada por el joven marroquí como un indicio evidente de apoyo a una organización terrorista como el EI, sobre todo si se considera que la mayoría de los documentos publicados por Akaarir eran vídeos donde se mostraban, no atentados terroristas o ejecuciones, sino bombardeos de ciudades sirias por parte de tropas rusas y aquellas otras afines al régimen de Al-Assad, o bien fotografías o dibujos en los que se mostraba la solidaridad con la causa palestina («Free Palestine! Needs more hands… to help them….to pray for them», dibujo publicado por Mohammed el día 21 de noviembre de 2015). Por otra parte, resulta sorprende cómo el Tribunal, a pesar de estar convencido de que Mohammed estaba realizando la «yihad mediática», siguió considerando la existencia de un delito del art. 575 CP, no decantándose eventualmente por aplicar un delito de colaboración con organización o grupo terrorista, previsto como se sabe en el art. 577 CP.[25]
Con respecto a la tercera fase del proceso de (auto)radicalización señalado supra, el Tribunal llega a afirmar que la «solución» a la que ha llegado Mohammed, «siguiendo el ideario de adoctrinamiento yihadista», es la necesidad de usar la violencia contra los infieles. Para ello, los magistrados llegan incluso a hacer referencia a mensajes publicados o compartidos por el joven marroquí; mensajes que, en opinión de aquellos, constituyen sin duda casos «de incitación al odio interreligioso» y odio contra el pueblo europeo. Dicha afirmación la respaldan haciendo referencia explícita a un vídeo publicado el 7 de marzo de 2016, en el que un individuo, en árabe, reivindica el territorio del Sahara para Marruecos («Sahara magrebí»); vídeo al cual Mohammed añade el siguiente comentario: «Oye que Sahara es de nuestros abuelos y de marruecos. Putos europeos. Viva Marocco» (sic). Si uno tiene en cuenta el contenido que últimamente, y con respecto a los más variados temas, aparecen en miles de cuentas de Twitter, donde la dignidad de diversas personas y colectivos es literalmente pisoteada a través de mensajes con un contenido ético absolutamente repudiable, no puede por más que ruborizar que los magistrados de la AN considerasen como incitación al odio interreligioso el comentario desplegado por Mohammed Akaarir en la menciona fecha.
No menos sorprendentes son los argumentos que el Tribunal utiliza para considerar cumplida la cuarta fase del proceso de (auto)radicalización islamista («activismo»). Así, se señala que, en esta fase, Mohammed ya rubrica sus mensajes, en varias ocasiones, con el «grito de guerra yihadista» (Al.lahu akbar!), incluyéndolo explícitamente en sus comentarios. Dejando de lado el absolutamente respetable mayor, menor o nulo grado de religiosidad (con respecto a una u otra confesión) de todos y cada uno de los Magistrados que componen la Sección 3ª de la AN, produce ciertamente sonrojo que juristas que desarrollan su actividad profesional en estadios tan altos del sistema judicial español identifiquen sin mayor rigor como «yihadista» una expresión en árabe, ligada en este caso al credo mahometano, la cual es utilizada indistintamente y en todos los contextos de su vida cotidiana por todas las personas que profesan el Islam, y que significa, lisa y llanamente, «Allah es el más grande». Se trata de una profesión de fe muy utilizada en el mundo musulmán como exclamación informal y expresión formal de devoción por Allah. Lo mismo cabe decir cuando el Tribunal, al entrar a valorar un dibujo en el que aparece un jinete sobre un caballo, portando una bandera negra con la shahada, considera que la misma constituye, sin más, un «símbolo de las organizaciones terroristas islamistas radicales». En este caso, sorprende nuevamente que los miembros de la AN olviden que la shahada o, lo que es lo mismo, la profesión de fe, constituye ni más ni menos que el Primer Pilar del Islam.[26] Una cosa es asociar una determinada bandera (en este caso la del EI) a una ideología radical absolutamente rechazable y condenable, y otra muy distinta asociar, sin más, a dicha bandera un concepto clave del credo musulmán –la shahada– el cual debe mantenerse absolutamente al margen de cualquier valoración o interpretación de naturaleza radical.
Continúa el Tribunal señalando que en esta cuarta fase, el joven marroquí comienza a colgar vídeos en los que se recogen «explícitas amenazas a Occidente», difundiendo además material audiovisual de carácter «radical» como vídeos místicos y de guerreros del EI, así como algunos vídeos de preparación para la muerte heroica. Para ello, el Tribunal hace referencia a un vídeo publicado por el joven marroquí el día 20 de marzo de 2016 donde aparece una nasheed del EI, en la cual, entre otras cosas, se muestra «un caballo con la bandera del EI; perseguido por lobos, cántico que es una alabanza a la yihad; o la imagen, creada por él mismo, en la que se le ve empuñando un arma corta, con el rostro (boca y nariz) tapados, así como el pelo, con el comentario “Dios es grande. Los traidores y los infieles se van a enterar. Dios nos va a hacer ganar al pueblo del kuffar”». Para los magistrados de la AN, «este mensaje, directamente elaborado por él, requiere poca interpretación, y carece de credibilidad el alegato exculpatorio efectuado en el plenario de que es una foto hecha de broma, o que había fumado hachís. La rotundidad y claridad de la imagen y el texto han de ser interpretados en los claros términos de su enunciado».
Los argumentos expuestos en los párrafos anteriores –y que, como aquí se señala, carecen por completo de cualquier rigor jurídico– sirven al Tribunal para concluir que el material publicado por Mohammed Akaarir en su perfil de Facebook demuestra que el joven marroquí se había imbuido de la ideología radical de la organización terrorista EI, empezando no solamente una actividad proselitista encaminada a ensalzar las bondades de dicha organización, sino también a realizar amenazas más o menos explícitas hacia todos aquellos que no siguiesen los postulados de EI, o hacia los países que se enfrentasen a ella.
Así, en la parte final de la sentencia se señala que la finalidad del art. 575.2 párrafo 3 CP, a saber, el «capacitarse para la comisión de cualquiera de los delitos de terrorismo contemplados en el capítulo», la cual, por cierto, el Tribunal considera «de dificultosa prueba», se encuentra sin embargo acreditada en las conductas que se someten a enjuiciamiento, dado el «avanzado estado del autoadoctrinamiento alcanzado por Mohammed, quien había asumido total y plenamente los postulados y fines del Estado Islámico, colaborando de forma activa en la difusión de sus actividades, fines y doctrinas, en un estadio límite con el delito de colaboración con organización terrorista, o incluso, con el delito de pertenencia a la misma».
Ciertamente criticables resultan asimismo los argumentos que adopta el Tribunal para constatar que los documentos adquiridos, publicados o almacenados por Mohammed en su teléfono móvil estaban dirigidos o bien, por su contenido, resultaban idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. En este sentido, el Tribunal utiliza una serie de expresiones para cimentar jurídicamente la existencia de un delito de auto-adoctrinamiento yihadista y, en buena lógica, acreditar el cumplimiento del elemento del tipo; expresiones que, no obstante, están en las antípodas de un Derecho penal, tanto sustantivo como procesal, dirigido a subsumir una determinada conducta en un tipo delictivo y a lograr acreditar la verdad material y formal de los hechos. Expresiones que, no cabe duda, crean altas dosis de inseguridad jurídica. Efectivamente, cuando la sentencia señala entre otras cosas que «basta ver las imágenes», que «los mensajes de los vídeos (…) no precisan siquiera de la comprensión de cuanto en ellos se recita», que «basta oír el tono de soflama[27] de la voz de los discursos», «el fluir de la música salmódica» o «la técnica de depurado adoctrinamiento», en ese caso no se está sino introduciendo un modo de pensamiento penal que, se considera, debería estar definitivamente proscrito en un Estado social y democrático de Derecho: el denominado Derecho penal de autor, donde no se califican y penalizan hechos delictivos, sino más bien formas de ser y de comportarse por parte de un determinado sujeto, o bien percepciones subjetivas que uno pueda tener con respecto a un sujeto y/o una ideología.
Y, mal que pese, no puede argumentarse de forma distinta en el concreto caso de Mohammed Akaarir. Por un lado, y una vez analizados con minuciosidad los documentos (fotografías, dibujos, vídeos y material escrito) publicados por Mohammed en su cuenta de Facebook,[28] resulta difícil considerar que los mismos estuviesen directamente dirigidos a incitar a la violencia terrorista, constituyendo más bien manifestaciones de opinión que sin duda no tienen por qué ser compartidas, pero que, conviene reiterar, no constituían una incitación directa o indirecta a la comisión de delitos de terrorismo, no resultando tampoco «idóneas» para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o bien para colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
Por otro lado, las actividades del joven marroquí dirigidas a la difusión de material relacionado en mayor o menor medida con la problemática actual asociada al conflicto sirio y a la existencia de una determinada organización terrorista (EI), la cual tiene entre sus objetivos imponer mediante la violencia un califato universal, no podían verse respaldadas (a efectos de justificación) por una determinada finalidad, ya sea ésta periodística, religiosa o científica. De este modo, lo que hizo el Tribunal es simplemente unir esa prueba indiciaria (documental y testifical) a una serie de características –fundamentalmente personales– asociadas a la persona de Mohammed Akaarir, como por ejemplo su edad, religión, procedencia geográfica o cultura, estilo de vida o creencias, para, de este modo, inferir la existencia de un individuo radicalizado que constituía un peligro manifiesto para la seguridad pública. Esto revela la indubitada existencia de un Derecho penal de autor, donde la criminalización de una determinada conducta se asocia, no a una serie de hechos fácticos con caracteres de delito, sino más bien a una serie de condiciones presentes en la persona de su autor, las cuales, en el supuesto que se analiza en el siguiente trabajo, le predestinaban por decirlo así a convertirse en un terrorista.
En otro orden de cosas, resulta también tremendamente criticable la criminalización que el Tribunal realiza de la conducta relativa al (auto)adoctrinamiento,[29] si bien hay que decir que, en este caso, la AN no hace sino cumplir a rajatabla con el –polémico, como se ha visto en epígrafes anteriores– contenido típico del art. 575.2 párrafo 3 CP, donde explícitamente se sanciona el hecho de que un sujeto utilice motu proprio la red global de Internet para adoctrinarse en una ideología (islamista) radical. En este sentido, resulta llamativo cómo los miembros del Tribunal olvidan la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en relación al mayor atentado terrorista cometido jamás en España. Así, en la STS 503/2008, de 17 de julio, dirigida a resolver un recurso de casación interpuesto en su día contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en relación a los referidos atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid, se señala que para condenar por un delito de terrorismo resulta insuficiente con establecer que un sujeto tenga determinadas ideas acerca de la religión, un sistema político o una forma de entender la vida. «La acción terrorista es, pues, algo más que la expresión de ideas. La libre expresión y difusión de ideas, pensamientos o doctrinas es una característica del sistema democrático que debe ser preservada. (…) La condición esencial es que esa defensa se lleve a cabo a través de vías admisibles en democracia. Esto excluye las vías y medios violentos. Salvo los casos de apología del terrorismo o provocación al delito, incluso la mera expresión de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todavía un delito. (…) Es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo. (…) No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción».
Por consiguiente, la eventual «radicalización» terrorista de Mohammed Akaarir en el caso sometido a enjuiciamiento por parte de la AN, a efectos de considerar la real puesta en peligro de bienes jurídicos de especial importancia, debería haberse manifestado a través algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones concretas encaminadas a la obtención aquellos medios idóneos para llevar a cabo una (futura) acción terrorista. Si bien ello puede darse en el caso de la participación de un sujeto en cursos de adiestramiento terrorista, o bien adquiriendo o poseyendo instrucciones para, por ejemplo, construir una bomba, más difícil resulta, sin embargo, constatar la existencia de un peligro para bienes individuales o colectivos por el mero hecho de publicar un dibujo en Internet en el cual aparece, a lomos de un caballo blanco, la efigie de un jinete que porta en uno de sus brazos una bandera del EI, o bien de una fotografía en la que el joven marroquí acusado, con el rostro tapado por un pañuelo, aparece empuñando una pistola de juguete.
Por todo lo explicado a lo largo de los párrafos anteriores, no pueden en absoluto compartirse los argumentos utilizados por la AN para condenar a Mohammed Akaarir por un delito de auto-adoctrinamiento en virtud de lo establecido en el art. 575.2 párrafo 3 CP. Si bien no puede ponerse en duda el desvalor social de muchos de los documentos publicados por el joven marroquí en su portal de Facebook, o bien de algunos de los comentarios vertidos por él sobre los mismos, ello debería dar lugar, a lo sumo, a una eventual reprobación moral, sin que, por el contrario, se tuviese que poner en marcha la maquinaría punitiva estatal. Más bien al contrario, supuestos como el que es objeto de estudio en el presente trabajo pueden dar lugar a minar la eficacia de derechos fundamentales básicos como son la libertad ideológica o la libertad de expresión. Baste en este punto señalar que, actualmente, no son pocos los sujetos que, bajo el manto de los mencionados derechos, se escudan en un mayor o menor anonimato para, a través de redes sociales como Twitter o Facebook, realizar comentarios ofensivos y humillantes que superan con creces cualquier límite de pudor, empatía y consideración con respecto a la dignidad humana, pero que en muchos casos ni siquiera son penados.[30]
Ni que decir tiene que sujetos como Mohammed Akaarir pueden con el tiempo –y bajo determinadas circunstancias– constituir auténticas bombas de relojería. Individuos que, con el devenir de los acontecimientos y su progresivo nivel de radicalización, pueden acabar insertos en entramados terroristas más o menos homogéneos, y realizar acciones letales, bien en el primer frente de batalla (Siria o Irak), bien la retaguardia (países europeos). Ejemplos de lo explicado no han faltado, desgraciadamente, en los últimos meses.
Con todo, procesos como el desarrollado por el joven marroquí pueden justificar, en función de las circunstancias, y siempre con respeto al principio de proporcionalidad y lesividad, una investigación, un control policial o de los servicios de inteligencia, ya incluso una restricción temporal de algunos derechos individuales, como por ejemplo, el derecho al secreto de las comunicaciones, en la medida en que tal forma de expresarse represente un indicio razonable de la existencia de un peligro, constituido por la posibilidad cierta de que algunos de los que participan de una u otra forma en la expresión o en la difusión de tales ideas «puedan avanzar hacia la acción», tal y como al respecto indica la mencionada STS 503/2008. Lo que resulta ya más dudoso es que el Derecho penal tenga que intervenir en semejantes fases del todo punto alejadas de la efectiva lesión de un bien jurídico, ya sea éste individual o colectivo.
3.5. ¿Posibilidad de considerar la existencia de un delito de enaltecimiento del terrorismo?.
Tal y como se indicó en un epígrafe anterior, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas formuladas con anterioridad a la celebración del juicio oral, había calificado los hechos cometidos por Mohammed Akaarir como constitutivos de un delito de enaltecimiento del terrorismo y menosprecio o humillación de las víctimas a través de Internet, del art. 578 apartados 1 y 2 CP. Sin embargo, el Tribunal, a la hora de tipificar penalmente los hechos declarados probados, estimó que la publicación a través de Facebook de los mensajes descritos en el relato fáctico, constituía ciertamente un delito de enaltecimiento del terrorismo, pero que, «visto el contenido de tales mensajes, el ritmo creciente de la presencia en la red de los mismos, la radicalidad exponencialmente expuesta en ellos, así como la posesión personal y de acceso directo, de documentos de contenido radical yihadista», había que considerar que los hechos conllevaban un «plus de gravedad y de antijuridicidad», por lo que debía aplicarse directa y preferentemente el art. 575 CP.
Dichas afirmaciones no pueden desde luego ser compartidas. Si ya resulta de por sí dudoso que la conducta realizada por Mohammed a través de Internet pudiera quedar subsumida dentro de un delito de radicalización autodidacta, las dudas se acrecentan si cabe aún más a la hora de considerar la existencia de una de las tipologías reguladas en el art. 578 CP. En dicho precepto aparecen perfectamente diferenciadas dos conductas distintas. Por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo y sus autores. Por otro, la realización de actos que entrañen desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de los delitos terroristas. En ambos casos se establece un plus de desvalor jurídico cuando las mencionadas conductas se hacen a través de Internet.
Con respecto a la primera modalidad delictiva, el enaltecimiento del terrorismo o de sus autores puede únicamente calificarse como apología en un sentido impropio, ya que el art. 578 CP no exige el requisito de la provocación, siquiera indirecta, a la comisión de delito de terrorismo alguno (pues para la directa ya está la provocación ex art. 18 CP, pudiéndose aplicar el art. 579.3 CP, disposición que expresamente incrimina la provocación terrorista).
Por consiguiente, las conductas de enaltecimiento del terrorismo presentan una sustantividad propia, siendo una forma «autónoma de apología caracterizada por su carácter genérico y sin integrar una ni directa ni indirecta a la comisión de un delito. La barrera de protección se adelanta, exigiéndose solamente la mera alabanza/justificación genérica, bien de los actos terroristas o de quienes los efectuaron» (STS de 3 de marzo de 2010).
Así pues, la figura se mueve en una discutible y difusa zona «intermedia» entre la libertad de expresión amparada por la Constitución Española (libertad ideológica y opinión, de los arts. 16.1[31] y 20.1 CE[32]) y el delito de apología o provocación ex art. 579 CP.
A partir de estas consideraciones, la jurisprudencia del TS ha señalado entre otras cosas que habrá que estar al caso concreto y a la ponderación de las circunstancias de toda índole para verificar, tras un riguroso análisis, caso por caso, si «tanto las concretas frases o expresiones producidas así como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas y, en fin, todas las circunstancias concurrentes», llevan a determinar «si se está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, sin olvidar que el principio de favor libertatis debe jugar, necesariamente en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal» (STS 585/2007, de 20 de junio).
Pues bien, si se analizan con detenimiento la totalidad de documentos publicados por Mohammed Akaarir en su cuenta de Facebook, difícilmente pueden encontrarse elementos fácticos que permitan subsumir, aunque sea una sola publicación, dentro de un delito de enaltecimiento del terrorismo. Según reiterada jurisprudencia del TS, «enaltecer» equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Por su parte, «justificar» significa ni más ni menos que hacer aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal. A partir de estas consideraciones, no puede decirse que los vídeos, fotografías y dibujos publicados por Mohammed a través de Internet supusiesen una alabanza a las acciones terroristas cometidas por organizaciones como EI, justificando su existencia y pidiendo de forma genérica y retórica la continuación de sus actividades. Más bien al contrario, no hay ni un solo vídeo que reproduzca ejecuciones, acciones suicidas o actos violentos de similar naturaleza cometidos por individuos u organizaciones terroristas, o bien publicaciones en las que se vitoree o ensalce a miembros, por ejemplo, de EI.
Además de la examinada en los párrafos anteriores, el art. 578 CP incorpora otra modalidad comisiva que no puede ser en cambio tachada de carente de desvalor de resultado. Se trata en este caso de realizar actos que «entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares». Es indudable que en este inciso aflora la tutela del honor y la dignidad humana como referentes que justifican un tipo penal, máxime si se tiene en cuenta que la realidad criminológica pone de manifiesto que no se está frente a hechos infrecuentes y que sin duda el clima social que genera el terrorismo los favorece. Ahora bien, no es menos cierto que, en no pocos casos, los bienes jurídicos tutelados adolecen de una notable indeterminación, de ahí que quepa exigir un particular rigor por parte de los Tribunales de justicia a la hora de identificar el desvalor de resultado en relación con el presente tipo penal.
Pues bien, tampoco con respecto a esta segunda constelación puede considerarse que Mohammed Akaarir llevase a cabo actos que podrían ser catalogados como un delito de humillación a las víctimas del terrorismo. Por un lado, la inmensa mayoría de los vídeos reproducidos por el joven marroquí hacían referencia a bombardeos sobre la población civil siria, o a acciones en las que, aparentemente, aparecían individuos de religión musulmana que estaban siendo objeto de una serie de sevicias y humillaciones. Ni uno sólo de los documentos reproducidos durante la vista oral mostraba imágenes y/o comentarios sobre acciones terroristas cometidas en suelo occidental. Por otro lado, el grabado que Mohammed publica el 21 de noviembre de 2015, haciendo alusión indirecta a los atentados de París cometidos apenas una semana antes, no suponen en modo alguno una humillación de las víctimas en territorio francés, ya que lo único que hace Mohammed es indicar que, para él, las víctimas que más le duelen son las palestinas. Dicho comentario, y dejando de lado el hecho que el mismo resulte más o menos repudiable desde una perspectiva moral, entra de lleno en el derecho a la libertad de expresión, por lo que dicha conducta no puede objeto de represión penal.
En consecuencia, y a partir de los argumentos expuestos en los párrafos anteriores, tampoco la actividad desplegada por Mohammed Akaarir a través de Internet podría ser subsumible en un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación de las víctimas según lo establecido en el art. 578 CP.
La LO 2/2015 que ha sido objeto de análisis a lo largo de los anteriores epígrafes constituye un vivo ejemplo de lo que se conoce como «Derecho de prevención frente a peligros». Efectivamente, sobre la base de una latente amenaza procedente de variados ámbitos de la criminalidad –entre ellos la violencia terrorista–, el actual discurso penal en la mayoría de los países europeos viene dominado fundamentalmente por un interés en establecer y mantener los mayores niveles de seguridad posibles en la población, aunque ello suponga menoscabar esferas de libertad del individuo y principios fundamentales no sólo del Derecho penal, sino también de otras áreas no menos importantes como es el Derecho constitucional. Y, en este sentido, España no constituye desde luego una excepción.
Desde una perspectiva penal sustantiva, y bajo el trasfondo de una efectiva o supuesta situación de peligro, puede observarse cómo el legislador español se muestra a favor de crear la base legal necesaria para la criminalización de actos ubicables en estadios bastante alejados no sólo de la tentativa, sino de la propia preparación delictiva. Lo que se persigue con la nueva regulación es básicamente impedir la comisión de atentados terroristas actuando para ello en una fase lo más tempranamente posible. Es lo que podría denominarse «defensa frente a peligros de carácter abstracto mediante un Derecho penal desenfrenado». Por otra parte, el concepto de terrorismo se difumina, abarcando una serie de conductas ajenas por completo a lo que tradicionalmente se venía considerando como violencia terrorista, lo cual no hace sino poner en serio peligro principios fundamentales del Derecho penal como el de taxatividad o el de proporcionalidad.
Y es que, con las reformas operadas en los delitos de terrorismo en el año 2015, la imposición de una pena no se conecta a la comisión de un determinado injusto –ciertamente, en la adquisición de determinadas habilidades o destrezas, o –sobre todo– en el adoctrinamiento ideológico en las bondades de la yihad, y teniendo para ello en cuenta, además, la función limitadora de la pena inherente al principio de culpabilidad, no puede vislumbrarse la existencia de un injusto merecedor de reproche penal como el previsto en el art. 575 CP, por mucho que puedan adivinarse «intenciones maliciosas» en el autor de los hechos– sino que lo que realmente se pretende es «llegar a tiempo» para impedir actividades terroristas que, a lo sumo y con respecto a determinadas constelaciones de casos, se encuentran en una más que temprana fase de preparación. Propósitos, intenciones, planes, motivos o convicciones pueden desde luego aparecer junto a la actuación delictiva de un determinado sujeto. Pero esos elementos de carácter subjetivo nunca pueden, aisladamente considerados, justificar la imposición de una pena, ni en los casos en los que aparecen por sí mismos, ni tampoco cuando se encuentran vinculados a una conducta de carácter neutro que no está dirigida claramente a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
Pues bien, el análisis que en la segunda parte del presente trabajo se ha realizado de la controvertida Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 39/2016, de 30 de noviembre, confirma que el Tribunal encargado de imponer una pena de prisión al acusado adivinó una serie de «intenciones maliciosas» en la persona de Mohammed Akaarir, considerando como típicamente de contenido yihadista un conjunto de publicaciones que, en todo caso, deberían estar respaldadas por la libertad ideológica y de expresión. Justo lo contrario es lo que decidió el Tribunal en su sentencia, aplicando el discutido delito de adoctrinamiento autodidacta previsto en el art. 575 CP y llevando a prisión a un sujeto de 24 años, sin antecedentes penales. Está por ver qué es lo que sucederá cuando ese joven cumpla su condena.
La aquí reproducida crítica no puede ni debe conducir a poner literalmente a los pies de los caballos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, auténticos baluartes de la democracia y que tanto éxito consiguieron en su momento a la hora de afrontar el terrorismo de ETA; éxito que, en mayor o menor medida, también están logrando en el contexto del terrorismo islamista. Ahora bien, para considerar a un individuo como «yihadista» debe partirse de una sospecha de criminalidad concreta, basada en hechos evidentes que vislumbran una resolución para cometer delitos, un «paso al acto», tal y como indicó en su momento la anteriormente comentada STS 503/2008. En el polo opuesto, la mera consulta o publicación de determinado material de naturaleza «radical», o bien el proferir expresiones que hacen referencia directa o indirecta a un determinado conflicto de carácter político o religioso, no deben conducir sin más a poner en marcha toda la maquinaria policial y judicial.
En el fondo, y ligado con lo explicado en el párrafo anterior, toda la legislación penal aprobada en España en las últimas fechas –entre la que se encuentra sin duda la citada LO 2/2015–, y que se basa exclusivamente en criterios de seguridad, ostenta ante todo una importancia de carácter ideológico para la clase política, más que una eficacia práctica para el conjunto de la ciudadanía. Por consiguiente, resulta conveniente plantearse la pregunta de si la continua creación de normas penales para hacer frente a la amenaza proveniente del terrorismo transnacional –unidas todas ellas y en todo caso a intervenciones de carácter procesal que afectan a la esfera de los derechos fundamentales del ciudadano– encuentran su legitimación en una real amenaza proveniente de esa forma de violencia de especial virulencia, la cual –se piensa– únicamente se puede afrontar mediante los mecanismos de los que dispone el sistema penal, o si más bien la clase política pretende con la incesante cascada de reformas –de carácter preventivo– armarse de argumentos (punitivos) para, en el peor de los casos, hacer frente al reproche de no haber hecho todo lo posible para impedir un atentado terrorista.
Con leyes de reforma como la aprobada en el año 2015, el Estado de Derecho vigente hasta ahora en España se daña a sí mismo mucho más de lo que podrían hacerlo los propios terroristas. Las conquistas que en el ámbito de la justicia penal se han logrado a la hora de consolidar principios tales como el de proporcionalidad, el de intervención mínima o el de culpabilidad no pueden ser objeto de sacrificio en el altar de la prevención. Y lo mismo cabe decir cuando se hace referencia a derechos fundamentales, protegidos por la Constitución, como son la libertad de opinión o la libertad ideológica.
Resumen: La reforma de los delitos de terrorismo llevada a cabo en España en el año 2015 ha dado lugar a ampliar hasta límites desconocidos las conductas susceptibles de ser consideradas como terroristas. Entre las mismas hay que destacar el denominado «auto-adoctrinamiento», regulado en el art. 575 del Código Penal. Tras la entrada en vigor de la reforma, en noviembre del año 2016 se produjo en España la primera condena por auto-radicalización yihadista a través de Internet, dictada por la Audiencia Nacional. El objetivo de este trabajo es realizar un análisis crítico tanto de la reforma penal como de la mencionada sentencia, debido fundamentalmente al menoscabo que se produce de derechos fundamentales como la libertad ideológica y la libertad de expresión.
Palabras clave: Terrorismo islamista, adoctrinamiento, radicalización, derechos fundamentales, libertad de expresión.
Abstract: The reform of terrorist crimes carried out in Spain in the year 2015 has led to a considerable expansion of the behaviours considered as terrorist acts. Among these it must be highlighted the so-called "auto-indoctrination", regulated in the Art. 575 of the Spanish Penal Code. Following the entry into force of the reform, in November 2016, the Spanish National Court issued the first condemnatory sentence related to a jihadi self-radicalization on the Internet. The objective of this paper is to carry out a critical analysis of both the criminal reform and the aforementioned sentence, mainly due to the considerable restrictions of fundamental rights such as ideological freedom and freedom of expression.
Key words: Islamist terrorism, indoctrination, radicalization, fundamental rights, freedom of expression.
Recibido: 25 de mayo de 2017
Aceptado: 23 de junio de 2017
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[*] Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación «Ciber-Hache. Incitación a la violencia y discurso del odio en Internet. Alcance real del fenómeno, tipologías, factores ambientales y límites de la intervención jurídica», financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Referencia: DER2014-53449-R.
[1] Para un análisis en profundidad de las diferencias entre el terrorismo tradicional y el terrorismo de base yihadista, véase: M.A. Cano Paños , “Reflexiones en torno al ‘viejo' y al ‘nuevo' terrorismo”, Revista Española de Investigación Criminológica , nº. 7, 2009, pp. 1-30.
[2] Sobre el papel del Internet en el concreto ámbito del terrorismo islamista, véase, en detalle: M. A. Cano Paños , “El binomio Internet/Terrorismo islamista”, Iter Criminis , nº. 21, Cuarta Época, Mayo-Junio, 2011, pp. 115-161. Más recientemente: M. A. CANO PAÑOS, “Odio e incitación a la violencia en el contexto del terrorismo islamista. Internet como elemento ambiental”, InDret , nº. 4, 2016, pp. 1-37. En general, sobre la relación entre el fenómeno terrorista e Internet, véase: G. Weimann , Terrorism in Cyberspace. The next generation , Woodrow Wilson Center Press: Columbia University, 2015.
[3] Véase al respecto: “Diez mil europeos a la yihad”, diario El Mundo , edición online de 9 de marzo de 2015. Según las últimas estimaciones de Naciones Unidas, la propaganda llevada a cabo por EI ha conseguido reclutar entre los años 2015 y 2016 a más de 35.000 combatientes extranjeros procedentes de 100 países distintos para unirse a las filas del EI en Siria.
[4] Para un análisis detallado de las reformas operadas en los delitos de terrorismo por parte de la LO 5/2010, véase, entre otros: M. Cancio Meliá , “Delitos de terrorismo”, en F. J. Álvarez García , y J. L. González Cussac , Comentarios a la reforma penal de 2010 , Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 521 y ss.; M. A. Cano Paños , “Los delitos de terrorismo en el Código Penal español tras la reforma de 2010”, La Ley Penal , nº. 86, 2011, pp. 17-33.
[5] Este alejamiento de las fronteras de lo punible en relación con actos que no suponen una lesión efectiva del bien jurídico ha sido tradicionalmente calificada por un sector considerable de la doctrina penal española como «peligrosa», en la medida en que supone, a su vez, un cierto desenfoque del principio de ofensividad, contribuyendo en cierta manera a esa «confusión de misiones» entre el Derecho penal y otras ramas del ordenamiento jurídico como puede ser el Derecho policial. Todo esto podría determinar la inconveniencia del recurso al Derecho penal y, derivado de lo anterior, incluso la inconstitucionalidad. Véase al respecto: G. Quintero Olivares , Parte General del Derecho Penal , Cizur Menor, Thomson Aranzadi, 2015, p. 319.
[6] Véase: “Gobierno y PSOE firman el cuarto acuerdo antiterrorista en democracia”, diario El País , edición de 2 de febrero de 2015. Consultable en Internet: http://politica.elpais.com/politica/2015/02/02/actualidad/1422891425_334894.html (último acceso: 19 de mayo de 2017).
[7] En concreto, los puntos 1 y 2 del mencionado Pacto antiterrorista venían redactados en los siguientes términos: «1. Promover la modificación del Código Penal en materia de delitos de terrorismo, a través de una Proposición de Ley Orgánica que ambas fuerzas suscribimos, y a cuya firma o apoyo convocamos al resto de fuerzas parlamentarias. La modificación del Código Penal que esta Proposición recoge tipificará los delitos de terrorismo, con independencia de que se realicen o no en el seno de un grupo u organización terrorista, atendiendo a la finalidad con que se cometen, y cuyo elemento común es la provocación de un estado de terror en la población. Tipificará, así, como delito de terrorismo el desplazamiento al extranjero para incorporarse a una organización terrorista o colaborar con ella. Asimismo contemplará las conductas propias de las nuevas formas de terrorismo, especialmente en aspectos como la captación y el adiestramiento de terroristas, incluido el adiestramiento pasivo, el uso de las redes de comunicación y tecnologías de la información a estos efectos, la financiación de organizaciones terroristas y las distintas formas de colaboración activa con ellas. 2. Acordar que, tal y como ha venido recogiendo nuestro ordenamiento jurídico, a los delitos de terrorismo con resultado de muerte les será siempre aplicable la máxima pena privativa de libertad recogida en el Código Penal».
[8] BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015, pp. 27.177-27.185. Hay que decir que el mismo día se publicó en el BOE la LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código Penal, la cual dio lugar a que el Texto Punitivo sufriera la reforma más profunda desde su aprobación en el año 1995, ya que la mencionada LO afectó a un total de 252 artículos.
[9] Efectivamente, si uno analiza la evolución de la legislación antiterrorista en España, puede observarse cómo, desde la reinstauración de la democracia, han sido varias las leyes que han tratado el fenómeno terrorista, en algunos casos extramuros del CP. Así, por ejemplo, la LO 9/1984, de 26 de diciembre «contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2 CE», sistematizó en un corpus iuris único –y al margen, por tanto, del CP– los instrumentos jurídicos más relevantes para la represión del terrorismo, tanto sustantivos como procesales.
[10] Art. 575 CP:
«1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.
2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior.
Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.
Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
3. La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista».
[11] R., GARCÍA ALBERO, “Comentario al Artículo 575”, en: G., QUINTERO OLIVARES (Dir.), y F., MORALES PRATS (Coord.), Comentarios al Código Penal Español , Tomo II, 7ª Ed., Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, p. 1906.
[12] R. GARCÍA ALBERO, op. cit., p. 1907.
[13] Si la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, criminalizó la acción de adoctrinamiento en el art. 576 apartado 3 CP, la cual se identificaba con el hecho de formar o adoctrinar a alguien (adoctrinamiento activo), la LO 2/2015 ha dado un paso más al incriminar el hecho de ser adoctrinado.
[14] Véase al respecto, en relación a la conducta de adoctrinamiento prevista en el anterior art. 576.3 CP, tras la reforma operada mediante la LO 5/2010: M. Cancio Meliá , op. cit. , p. 528 ; J. C. Carbonell Mateu , J. Mira Benavent , y T. S. Vives Antón , “Delitos de terrorismo”, en: T. S. Vives Antón et al. , Derecho Penal. Parte Especial , 3ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 792; F. Muñoz Conde , Derecho Penal. Parte Especial , 18ª Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 929-930 .
[15] En opinión de Llobet Anglí , la tipificación que del adoctrinamiento ya se llevaba a cabo en el art. 576.3 CP, introducido por la mencionada reforma del año 2010, podría conllevar el castigo de manifestaciones ligadas a la ideología de un sujeto que simplemente aludieran a los principios religiosos del Islam realizadas en mezquitas, sin realizar mención alguna a la comisión de delitos. Véase: M. Llobet Anglí , “Terrorismo”, en: Memento Experto Francis Lefebvre , Reforma Penal. Ley Orgánica 5/2010 , Madrid, Ediciones Francis Lefebvre, 2010, p. 599.
[16] R. GARCÍA ALBERO, op. cit., pp. 1909-1910.
[17] Tal y como acertadamente señala GARCÍA ALBERO, «el legislador podría haber configurado un tipo penal consistente en la simple posesión, aún el acceso, a material gráfico o audiovisual que, con inequívoca finalidad apologética o propagandista, consista en la representación de un delito de terrorismo, como ha hecho en otros ámbitos (por ejemplo, pornografía infantil e incluso en los delitos de incitación al odio cuando se posee determinado material con la finalidad de distribuir). Pero no lo ha hecho. En consecuencia, no se está ante un simple delito de acceso o posesión calificado por la clase de contenido, sino por el objetivo que persigue el sujeto: capacitarse para cometer delitos de terrorismo». R. GARCÍA ALBERO, op. cit., p. 1911. En el polo opuesto, ZARAGOZA AGUADO, defensor de la existencia del contenido típico del art. 575.2 CP, considera que hay que tener en cuenta que el mencionado tipo penal no sólo se integra por un elemento objetivo o material, sino que, además, es necesaria la concurrencia de dos requisitos sin los cuales no habrá conducta delictiva; requisitos que, en opinión del mencionado autor, acotan el ámbito de la tipicidad y permiten deslindar las acciones punibles de otras que deben ser objeto de protección como ejercicio lícito de derechos. Los dos requisitos son: (1) Un elemento teleológico, ya que los hechos deben ejecutarse con la finalidad de capacitarse para cometer cualquiera de los delitos regulados en el Capítulo VII; (2) Un elemento normativo, en cuanto que los contenidos de las comunicaciones online deben estar dirigidos o ser idóneos, y los documentos que se adquieran o se posean deben estar dirigidos o, por su contenido, resultar idóneos, para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con ellos o en sus fines. Véase: J. ZARAGOZA AGUADO, “Comentario al Artículo 575”, en M. GÓMEZ TOMILLO, y A. M. JAVATO MARTÍN (dres.), Comentarios prácticos al Código Penal , Tomo VI, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, p. 643.
[18] Así, y haciendo en este caso referencia a la legislación británica, en el mes de marzo del año 2015, tres jóvenes «yihadistas» británicos, con edades comprendidas entre los 17 y los 19 años, fueron deportados al Reino Unido por parte de las autoridades de Turquía nada más llegar al aeropuerto de Estambul, ya que, al parecer, la intención de estos individuos era viajar hasta la frontera con Siria para unirse a las filas del EI. Una vez en territorio británico, los tres jóvenes fueron ingresados en prisión preventiva en aplicación de la Ley Antiterrorista del año 2006. Véase: «Detenidos tres jóvenes británicos en Turquía al tratar de cruzar a Siria», diario El País , edición de 15 de marzo de 2015.
[19] Varias han sido las sentencias dictadas en los últimos años en España en las cuales se ha condenado a sujetos por su participación más o menos activa en organizaciones y grupos terroristas de naturaleza yihadista. Entre las más importantes, además de la que se ocupó de los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid, cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) núm. 47/2013, de 2 de julio, por la que se condenó a Faisal Errai, un individuo marroquí de 29 años, por un delito de colaboración con la organización terrorista Ansar Al Mujahideen, así como la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) núm. 21/2014, de 29 de mayo, por la que se condenó a Mudhar Hussein Almaliki, saudí de 53 años, por un delito de integración en organización terrorista, al considerársele un miembro destacado del aparato de propaganda de la red Ansar Al Mujahideen.
[20] Véase al respecto: http://politica.elpais.com/politica/2016/12/01/actualidad/1480610059_604014.html (último acceso: 31 de enero de 2017).
[21] «Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad [capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este capítulo], adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines».
[22] Si bien en la sentencia se reproducen un total de 23 fechas, las cuales transcurren entre el 3 de agosto de 2015 y el 27 de marzo de 2016, durante las cuales la policía pudo comprobar la existencia de publicaciones, consideradas de contenido radical, en la cuenta de Facebook del acusado, a continuación únicamente se van a reproducir aquellos documentos que, en principio, podrían tener mayor relevancia desde un punto de vista penal para, eventualmente, considerar aplicable lo dispuesto en el art. 575.2 párrafo 3 CP.
[23] Según relato fáctico de la propia sentencia.
[24] La «shahada» o profesión de fe islámica, es la declaración de fe en un único Dios ( Allah en árabe) de acuerdo a la fe islámica y las enseñanzas de Mahoma. Su recitación («No hay más Dios que Allah y Mahoma es su profeta») se considera uno de los cinco pilares del Islam, según la concepción suní. Cuando se pronuncia sinceramente, en voz alta y ante los dos testigos requeridos por la tradición, quien la ha manifestado puede considerarse como musulmán.
[25] Si ir más lejos, la SAN 47/2013, de 2 de julio condenó a Faisal Errai por un delito de colaboración con organización terrorista, al considerársele responsable de la gestión de una serie de foros online pertenecientes a la organización Ansar Al Mujahideen.
[26] Véase al respecto la nota nº. 24.
[27] La expresión «soflama» se repite en tres ocasiones a lo largo de la sentencia.
[28] A la cual se pudo tener acceso a la hora de realizar el presente trabajo debido a que, sorpresivamente, dicha cuenta de usuario de Facebook no fue cerrada por los gestores de la mencionada red social.
[29] En concreto, los conceptos «adoctrinamiento» o «autoadoctrinamiento» aparecen en 19 ocasiones a lo largo de la sentencia, la cual tiene apenas 36 páginas.
[30] Siendo miles y miles los tristes ejemplos, podría aquí destacarse el caso de una usuaria española de Facebook, declarada antitaurina, la cual en el año 2016 publicó un mensaje en el que deseaba la muerte a un niño valenciano de ocho años, enfermo de cáncer y cuyo sueño era ser torero. «Adrián, vas a morir» es el deleznable mensaje que esta usuaria publicó en la mencionada red social, provocando con ello una oleada de reacciones de condena, dando lugar incluso a una investigación por parte de la Fiscalía.
[31] Art. 16.1 CE: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».
[32] Art. 20.1 CE: «Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción».
