"ReDCE núm. 29. Enero-Junio de 2018"
Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez
"ReDCE núm. 29. Enero-Junio de 2018"
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Antes de nada, en un primer acercamiento, se han de destacar cuatro características que marcan la dirección de mi indagación. Primero, el constitucionalismo tiene que ver con los más altos valores, como son los derechos fundamentales, la paz, la justicia, las estructuras del Estado de Derecho, el interés general, la seguridad y la cooperación. En segundo lugar, el constitucionalismo fundamenta y sostiene el ordenamiento, no en vano se dice que penetra sobre el conjunto del sistema jurídico (véase en este sentido D. SCIULLI, Theory of Societal Constitutionalism, 1992; N. WALKER, “The Idea of Constitutional Pluralism”, Modern Law Review, núm. 65, 2002, p. 317 y ss.). En tercer lugar, el constitucionalismo se distingue de las otras formas jurídicas, por su estructura material y procedimental destinada a limitar el poder, evitar la guerra civil y producir la paz. Por ello se diseña para durar en el tiempo, esto es, se institucionaliza. En cuarto y último lugar, el constitucionalismo es actualmente, en términos geográficos, nacional, regional y universal.
A través de la cultura, en un largo esfuerzo, el constitucionalismo ha devenido historia. Esto se comprende fácilmente a la luz de los años 1776, 1787, 1789 y 1848 en Norteamérica y Europa, así como en el XIX en Latinoamérica, mientras que tras 1945 el constitucionalismo se ha desarrollado en algunas partes de África y Asia. Hoy, pese a las diversas crisis internacionales, nacionales y regionales, el constitucionalismo está bien vivo y forma parte de la agenda del futuro. Ciertamente, en algunos casos se habla críticamente de una híper constitucionalización (N. FISCHER, Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff: Zugleich eine Kritik der Hyperkon-stitutionalisierung einfachen Verfahrensrechts, 2006) y, en sentido opuesto, frente al Derecho de la Unión, se defiende su desconstitucionalización (cfr. F. WOLLENSCHLÄGER, “Constitutionalisation and Deconstitutionalisation of Administrative Law in View of Europeanisation and Emancipation”, Review of European Administrative Law, núm. 10, 2017, p. 7 y ss.)
A continuación, voy a tratar tres formas de ser del constitucionalismo en relación con sus espacios culturales y sus condiciones político-jurídicas. Antes de nada he de señalar que no me convence el alabado concepto del multilevel constitutionalism (I. Pernice), pues contiene en sí mismo una negación, dado que su estructura jerárquica es cuestionable: los momentos constitucionales en el Derecho Internacional no están ni encima ni debajo del Derecho Constitucional nacional o regional, se trata más bien de distintas relaciones de conexión (por ejemplo, de complementariedad o cooperación), todas ellas al servicio de la paz nacional, regional o internacional (apoyándose en B. Ackermann, respecto a los momentos constitucionales véase M. KOTZUR, “Konstitutionelle Momenete? Gedanken über den Wandel im Völkerrecht“, en: A. V. ARNAULD (ED.), Völkerrechtsgeschichte(en): Historische Narrative und Konzepte im Wandel, 2017, p. 100 y ss.). El constitucionalismo abre la sociedad y da impulsos, marco y seguridad al pluralismo ideológico. Por lo demás, debemos liberar a la Constitución de su fijación con el Estado, sin olvidar que el Derecho Privado y el Derecho Penal, pese a la primacía de la Constitución, poseen su propia realidad.
1.1. El Estado Constitucional Cooperativo.
El Estado Constitucional Cooperativo, abierto al mundo, es una propuesta teórica y científica ideal, concebida desde 1978 y que toma forma a través de contenidos típicos, como la división de funciones y procedimientos (para Alemania, los artículos 1, 20 y 92), con mención especial a la independencia del tercer poder en su garantía última de los derechos fundamentales. En el Estado Constitucional Cooperativo hay tanto Estado como disponga la Constitución, por usar una expresión de R. Smend y A. Arndt. Ahí radica una importante diferencia con el constitucionalismo decimonónico, en el que los conceptos claves eran la soberanía del príncipe, el principio monárquico, un poder estatal omniabarcante, los derechos subjetivos limitados y los estamentos en vez de parlamento.
Las múltiples conexiones cooperativas que se producen en el Estado constitucional, las concebimos como manifestación de la democracia ciudadana propia de un Estado de Derecho. Los ciudadanos se dan su Constitución, como se dice expresamente en las nueve Constituciones de los Länder. No obstante, la dignidad humana, recogida - por ejemplo - en el artículo 1 de la Ley Fundamental, es indisponible en la democracia pluralista – limita la soberanía popular -. A fin de cuentas, la democracia pluralista es la consecuencia orgánica de la dignidad humana. Sin embargo, no podemos negar que el Estado constitucional, en algunos países tiene una inclinación hacia estructuras autoritarias (como hoy, por ejemplo, en Turquía, Hungría, Egipto o Venezuela).
En el Estado Constitucional Cooperativo, sus constituciones son hoy más que nunca constituciones parciales. Propuse este concepto en 2001 para explicar que el Derecho Constitucional Europeo completa, se superpone y se acumula a las constituciones nacionales (al respecto, en una versión actualizada, P. HÄBERLE/M. KOTZUR, Europäische Verfassungslehre, 8. ed. 2016). El Estado constitucional contiene elementos de transición hacia el Derecho Internacional como, por ejemplo, la llamada cláusula “en favor de la internacionalización” (BVerfG), o en el mismo sentido la cláusula “pro europea”. Bien pronto W. v. Simson habló de las “condiciones supraestatales del Estado”; hoy, el Estado Constitucional Cooperativo está condicionado por las constituciones parciales del Derecho Internacional o del Derecho Constitucional Europeo.
Una mención especial merecen las organizaciones no gubernamentales, que todavía carecen de una teoría constitucional pese a que actúan en el ámbito internacional, nacional y regional (un intento lo podemos observar en M. HEMPEL, Die Völkerrechtssubjektivität internationaler nichtstaatlicher Organisationen, 1999). En términos generales han de ser valoradas positivamente y basta recordar algunos ejemplos: la Cruz Roja, Médicos sin Fronteras, Reporteros sin Fronteras, Amnistía Internacional, Greenpeace, Oxfam, Transparencia Internacional o Human Rights Watch. Las organizaciones no gubernamentales se distinguen por sus estructuras, tareas y límites, y en los textos constitucionales modernos las ubicaríamos dentro de la sociedad civil porque son capaces de crear un espacio público especial; por lo que se comprende el deseo de los Estados autoritarios por tutelarlas, prohibirlas o limitar su actuación (así por ejemplo, en Rusia, Hungría o Egipto). En definitiva, tenemos aquí un amplio campo de investigación que afecta de modo directo al constitucionalismo.
Creo que ahora son oportunas algunas palabras sobre el populismo, que nos remite a la crisis del constitucionalismo y su democracia (F. WIELENGA/F. HARTLEB, Populismus in der modernen Demokratie, 2011). Me niego a regalarle la palabra populus a los populistas. Pensemos en Cicerón y su res publica, res populis, en los romanos con su senatus populus romanus, en el no menos famoso we the people, en la inscripción del Reichstag “el pueblo alemán”, o en el hecho de que, en la mayoría de los Estados, se considere que el poder judicial se expresa “en nombre del pueblo”. El populismo, bajo la ficción de una voluntad popular homogénea, ha de definirse provisionalmente del siguiente modo: es contrario a las instituciones, anti-pluralista, antiparlamentario y contrario a las élites.
1.2. Las comunidades políticas supranacionales como segunda forma política (o categoría jurídica) del constitucionalismo.
En este punto también cabe reflexionar sobre las cuatro características antes mencionadas. Tomemos como ejemplo las organizaciones desarrolladas tras 1945, la Unión Europea, el Consejo de Europa, Mercosur, la Organización de Estados Americanos y la llamada Unión Africana. Desgraciadamente, el Consejo de Europa a menudo queda oscurecido bajo la sombra de la Unión, por más que el CEDH, como living instrument, sea un elemento central del constitucionalismo europeo (el concepto esencial sería la europeización como constitucionalización). Ha de traerse a colación el Derecho Constitucional Común Europeo (propuesto por mí en 1991), así como los llamados artículos europeos de las constituciones nacionales (e incluso los Estatutos de Autonomía de España e Italia, que compondrían así un Derecho Constitucional Europeo de naturaleza nacional). A menudo se subraya con razón el carácter proto federal de la Unión, especialmente intenso y profundo, que aparece en conceptos como el de “unión de Estados”, “unión de constituciones”, o “comunidad de constituciones” (concepto este último propuesto por mí).
En las citadas organizaciones internacionales se distinguen esbozos de la división de poderes. Desde este punto de vista, además de la Unión, son especialmente llamativos los tribunales internacionales de naturaleza constitucional. Sin embargo, hoy, en mi opinión, no se trata de tener más Europa, en el sentido de una unión bancaria o una unión de transferencias económicas; se trata más bien de retomar la conciencia sobre el principio de subsidiariedad y retornar a la idea clásica de una Europa de distintas velocidades o de geometría variable. La Unión, pese a las crisis de distinta naturaleza, posee una gran tradición cultural (sobre las cinco crisis, véase mi artículo en el número 25 de esta misma Revista) y por ello merece un gran aplauso la oferta del presidente Macron de fundar veinte universidades europeas.
Brevemente voy a tratar algunas cuestiones referidas al Brexit (P.J.J. WELFENS, Brexit aus Versehen. Europäische Union zwischen Desintegration und neuer EU, 2017): la salida del Reino Unido de esa comunidad constitucional que es la Unión solo puede concebirse como un desastre y una excepción. El Reino Unido mantiene la ilusión de la “Gran Bretaña global”, pero no se debe olvidar que el Imperio británico es hoy solo una sombra de lo que fue. ¿Es posible un Brexit cooperativo?, ¿permanecerá al menos una cooperación en materia de seguridad y una unión aduanera?, ¿ha reforzado el Brexit la solidaridad entre los restantes veintisiete Estados miembros? Preguntas todas ellas que nacen del dolor que supone perder una gran cultura (en el sentido de mi trabajo, Europarechtswissenschaft als Kulturwissenschaft). Pensemos en la garantía de su pragmatismo y su experiencia fruto de su condición de antigua potencia mundial.
Debo repetir que las cuatro características presentadas al inicio de este ensayo también son útiles para las comunidades supranacionales: los valores superiores como fundamento y sustento que penetra en el ordenamiento, que da forma al poder, así como una institucionalización duradera. Y esto debe servir para lograr la paz en los tres espacios culturales (el regional, el nacional y el universal).
1.3. Los momentos constitucionales en el Derecho Internacional.
La constitucionalización del Derecho Internacional es un concepto de gran actualidad. Por ejemplo, el “Estado de Derecho en el Derecho Internacional” ha sido desarrollado en profundidad por M. Kotzur (en FS für E. Klein, 2013, p. 797 y ss.). Y todavía confío en mi tesis de las constituciones parciales, que se refleja, por ejemplo, en la Carta de las Naciones Unidas, las Convenciones de Ginebra (1907), La Haya (1945), Viena (1961/69) y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional (1998/2002). Lo mismo podría decirse respecto a la Convención sobre el Derecho del Mar (1982) así como del conjunto de textos de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos (véase mi contribución en el Libro Homenaje al Profesor Rafael Barranco Vela, Thomson Civitas, 2014). Y no debemos olvidar los textos de las constituciones estatales que contienen referencias a la paz en el mundo, los derechos humanos y la humanidad (por ejemplo, el preámbulo o el artículo 13 de la Ley Fundamental o distintas referencias en los textos suizos, sean cantonales o federales). Aquí se cumplen las cuatro apreciaciones que realicé al inicio, por más que se den algunos retrocesos, como la salida de los Estados Unidos de la UNESCO o de la Convención sobre el Cambio Climático (respecto a la penetración de los tribunales internacionales de naturaleza constitucional, A. V. BOGDANDY/I. VENZKE, In wessen Namen? - Internationale Gerichte in Zeiten globalen Re-gierens, 2014)
Muchos temas pasan del Derecho Constitucional nacional al Derecho Internacional y sus ordenamientos parciales. Un ejemplo son los dos Pactos de derechos humanos de 1976, que se mueven en el espíritu de los grandes textos de 1776, 1789, etc.; o las piezas del Estado de Derecho que se derivan del creciente número de tribunales internacionales también elementos de la división de poderes (la independencia judicial). En este sentido, son constituciones parciales la Carta de Naciones Unidas (1945) y las numerosas convenciones de Naciones Unidas. Deben mencionarse las Convenciones frente a la discriminación racial (1966) y la tortura (1984), de los derechos de los niños (1989), la discapacidad (2006), pero también los estatutos de los tribunales internacionales como el de La Haya (1945) o el Tribunal del Mar de Hamburgo.
Se habla en el Derecho Internacional de “constituciones parciales” en especial por las siguientes razones: los tratados, desde un punto de vista fáctico y jurídico son de larga duración, de forma parecida a las constituciones. Es obvio, por otro lado, la importancia para la opinión pública de los temas que abordan los tratados, como, por ejemplo, la pena de muerte (1948), la protección de los artistas (1973), el Derecho Internacional humanitario y el medio ambiente (1979/85/87/92/97). Se trata de valores orientadores, ideales, grandes palabras - como justicia, paz mundial, intereses, humanidad, o dignidad humana -, que en parte nacen del Derecho Constitucional nacional. Podemos pensar también en los elementos sociales y jurídicos en el Derecho Internacional relativo al estatus de los refugiados (1951/67), así como los principios generales del Derecho Internacional, por ejemplo, el principio de reciprocidad. Se recogen de forma expresa en algunos documentos de Derecho Internacional como - sin ánimo de exhaustividad - el art. 2.2. de la Carta de Naciones Unidas de 1945 o el art. 31.1 de la Convención de Viena de 1961 y es un clásico en las codificaciones del Derecho Privado de los viejos Estados nación. Estas normas también son constitucionales porque aspiran a limitar cualquier tipo de poder en su ámbito. R. Smend introdujo en la comprensión constitucional la idea de “impulso y límite” y es útil para muchos principios de Derecho Internacional. Al igual que la tesis de U. Scheuner que comprendió la Constitución como “norma y tarea”, de manera que podemos decir que el Derecho Internacional es “norma y tarea”; e incluso también nos es útil el concepto de “política constitucional”, que desempeñan diversos actores, entre ellos las llamadas International Law Commission.
Es llamativa la ósmosis entre las constituciones parciales del Derecho Internacional y las nacionales. Se observa un engranaje entre los principios jurídicos, un toma y daca entre el Estado Constitucional Cooperativo y el Derecho Internacional. Pensemos en los derechos del niño, en la prohibición de la esclavitud, en la protección del arte o de las tradiciones culturales. Todos estos temas relativizan el clásico esquema de dentro/fuera. Es aquí donde cobra sentido el descubrimiento del Derecho Internacional subjetivo (A. Peters) y mi idea de 1997, relativa al status mundialis y hominis.
Un tratamiento específico recibe la vinculación recíproca de naturaleza jurídico-política entre las tres formas constitucionales (que pueden ser también concebidas como espacios culturales). Hay intensas conexiones, interacciones o procesos de ósmosis, referencias, desarrollos o movimientos entre el Estado Constitucional Cooperativo por un lado y las comunidades constitucionales supranacionales, esto es, la comunidad internacional (la permeabilidad sería la palabra clave, tal y como ya señalé en 1978). Observamos intercambios y procesos de transferencia en relación a textos, resoluciones judiciales o políticas. La idea de los derechos humanos se ha movido desde el contexto nacional al internacional. Los derechos fundamentales de la Unión se basan en muchos de los modelos nacionales y su realidad constitucional, y a la vez influyen sobre las constituciones nacionales. Lo mismo se puede decir de la división de poderes, que en la Unión toma la forma de equilibrio institucional. En el plano del Derecho Internacional constitucional vemos amplios catálogos de tareas, que se alimentan de los modelos y formas del constitucionalismo nacional. El elemento democrático se percibe incluso en las Naciones Unidas (en la Asamblea General, o en el Consejo de derechos humanos en Ginebra) y, sin duda, en el Parlamento Europeo. Especialmente claros son los procesos jurídicos de producción y recepción entre las tres formas constitucionales, a la luz del tercer poder. No podemos menospreciar a los tribunales internacionales y su función de constitucionalización del Derecho Internacional. Se habla de un diálogo entre tribunales constitucionales (A. Voßkuhle, Der europäische Verfassungsgerichtsverbund, NVwZ 2010, p. 1 y ss.). Los votos particulares, en tanto que judicatura alternativa, son muy útiles a largo plazo. Por otro lado, en mi opinión, la jurisprudencia universal será posible a través de los métodos interpretativos.
Es necesario decir algo sobre las crisis y los retos del constitucionalismo en estos tres espacios jurídicamente estructurados. Basta recordar algunos elementos: el terrorismo internacional, la crisis financiera global, el auge del economicismo y en especial del capitalismo financiero, el evidente cambio climático, el regreso del exagerado y agresivo capitalismo, internet como un espacio sin Derecho y sin Estado, una corrupción desbordante, los paraísos fiscales, la proliferación de las fake news, el odio del ISIS, las guerras, las hambrunas, los ataques cibernéticos, las corrientes migratorias, el creciente presupuesto para armamentos, el secesionismo ilegal como el de Cataluña, el peligro de “las sociedades paralelas” que ponen en cuestión la convivencia pacífica (por ejemplo la justicia paralela del Islam en Alemania, los guetos en Dinamarca). Todos estos acontecimientos plantean grandes exigencias desde el punto de vista político y científico al constitucionalismo, como ya venía ocurriendo con la necesidad de controlar el mercado, que debería tener solo un significado instrumental y no ser un fin en sí mismo. Por no hablar del desplazamiento de los movimientos de poder geopolíticos entre EEUU, Rusia y China. Solo el espíritu de la época nos permitirá visualizar este escenario en conjunto. Nosotros mismos debemos elaborar reformas despacio y con cuidado, trazando aclaraciones conceptuales, como por ejemplo, la que se da entre asilados y migrantes. No podemos olvidar que el crecimiento de los partidos críticos con Europa es un dato muy negativo.
En mi comprensión teórica del constitucionalismo, los actores son las personas, instituciones y órganos con capacidad de acción. Desde esta perspectiva, en términos históricos, el primer lugar le corresponde al Estado nación, que con el tiempo ha devenido en Estado constitucional. También merecen ser mencionados con acento propio los actores políticos, nacionales o regionales y aquellos, que se han desempeñado en la comunidad internacional o supranacional durante el proceso de crecimiento del constitucionalismo. En este sentido, las Naciones Unidas es un actor capital, a través de sus diversos órganos y trabajadores, por mucho que su Consejo de Seguridad quede bloqueado en más de una ocasión. En el ámbito nacional es habitual pensar en los “padres y madres” de la Constitución, como los Federalist Papers en EEUU, los miembros de la Cámara Parlamentaria en Bonn cuando se elaboró la Ley Fundamental de 1949 (por ejemplo, Carlo Schmid y T. Heuβ) o los autores del Manifiesto de Ventotene (1945) en Italia. Sin olvidar a los políticos de dimensión europea como A. De Gasperi, Ch. De Gaulle, Jean Monnet y H. Kohl, H. Hallstein y J. Delors.
Pensemos, en aquellos hombres de Estado, que condujeron a su pueblo a la libertad y a la sociedad abierta, y de este modo al constitucionalismo: sin duda, V. Havel en Checoslovaquia, N. Mandela en Sudáfrica, o S. Bolívar en Latinoamérica. Y en el centro también encontramos a los constitucionalistas, esto es, a aquellas personas que con su pensamiento han abierto el camino del Estado constitucional y han creado “los textos clásicos en la vida constitucional” (1981). Basta con citar a J. Locke, Montesquieu, Rousseau, Tocqueville y también Kant, en parte Hegel, H. Jonas (el principio responsabilidad) o, por último, los clásicos de Weimar. En este marco, hemos de contar con los jueces, cuya contribución, fruto de su independencia y específicos métodos, no se deben menospreciar (pensemos en Luxemburgo, Estrasburgo y Costa Rica). Por ejemplo, en los Estados Unidos son la última protección frente al presidente Trump. En cambio, están en peligro como actor constitucional en Turquía o en Polonia (aquí, se vulneran los derechos fundamentales de la Carta y la división de poderes). En definitiva, la independencia judicial como requisito de la tutela judicial forma parte de los principios que componen la tradición constitucional de los Estados miembros.
La pluralidad de actores es una de las características del vivo intercambio entre las constituciones parciales. Así, debemos contar entre ellos a los Estados, las organizaciones internacionales, los altos tribunales nacionales, los tribunales internacionales como el de Naciones Unidas (conformados según la imagen de los tribunales independientes), las organizaciones internacionales y, en última instancia, los ciudadanos que alegan derechos fundamentales y sociales (nacionales o internacionales). Existe una coincidencia entre el Derecho Constitucional nacional, los tribunales constitucionales y el Derecho Internacional. Sin olvidar a los académicos, que son de alguna manera actores de las comunidades científicas nacionales y supranacionales, formando parte de la “República de los sabios”.
A partir de estas tesis relativas a las constituciones parciales nacionales, regionales e internacionales, podemos hablar de un constitucionalismo universal, pero no de un Derecho o de un Estado mundial. Solo debemos utilizar de manera puntual el concepto de “cultura jurídica mundial” en relación a la Convención del Patrimonio cultural (1972) o la Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005) o la Convención de la Unesco sobre la protección de los bienes inmateriales (2003/13), la desaparición de la pena de muerte (1989) o la lucha contra la piratería.
Ahora vamos a tomar en cuenta solo al constitucionalista (académico o juez) requerido hoy por doquier. Sin duda, los métodos de trabajo de los restantes actores en el ámbito del constitucionalismo merecerían una discusión particular, por ejemplo, el modo de trabajar de los políticos (en el contexto de la política constitucional), o el asesoramiento de los economistas, historiadores, politólogos o incluso de los científicos de la naturaleza. En cualquier caso, respecto a los constitucionalistas, ha de decirse que trabajan en la elaboración de una jurisprudencia universal, para lo que se usa, con la intención de disciplinarse, un método específico, distinto, por ejemplo, al que puede ser relevante en el Derecho Penal (véase al respecto, A. JAKAB, European Constitutional Language, 2016).
El constitucionalista – nacional, regional o universal - debería trabajar con los siguientes métodos: con el quinto método interpretativo, relativo a la comparación constitucional (1989); con el paradigma textual que nos muestra los procesos mundiales de producción y recepción de los textos constitucionales (por ejemplo, la Constitución Suiza de 1999); y el desarrollo de la comparación jurídica contextual, tesis que vengo desarrollando desde 1979 con la idea de que la comparación constitucional es una ciencia contextual. Pensemos sobre todo en los contextos culturales, que las constituciones más recientes formulan tradicionalmente con la expresión unless context otherwise requires, que también podría enunciarse como “interpretar con una reflexión inclusiva”, “iluminar las relaciones”. Poco más puedo decir por razones de tiempo. En cualquier caso, los académicos son solo un actor más entre muchos, si de lo que se trata es de impulsar al Estado constitucional en el espacio cultural regional y global. Este debe ser nuestro proyecto. Y ahí queda Suiza como ejemplo, que reformó su Constitución trabajando con múltiples textos alternativos.
En las más diversas disciplinas, son muchos los jóvenes científicos que están atentos al continente africano en su conjunto o a alguno de sus cincuenta y cinco Estados en particular. Temas no faltan. Recordemos, por ejemplo, la controversia sobre la migración procedente de África y su necesidad de encauzarla (Italia padece especialmente la solidaridad europea). También es significativo el avance del presidente Macron en la devolución a las colonias europeas de aquellos bienes culturales que habían sido secuestrados, que finalmente está tomando cuerpo en 2018 mediante un plan europeo bajo el lema: la Zona-Sahel como “lugar de cultura”. Las viejas metrópolis europeas tienen razones de sobra para tener mala conciencia.
Por otro lado, se ha de esperar que la ayuda de Europa rebaje la explotación, el dolor, la pobreza y el hambre en los países africanos (nos debe animar saber que ya hay muchas ciudades patrimonio de la humanidad en África). Se ha de hacer notar la llamativa presencia de China en África, que financia por motivos geopolíticos las infraestructuras portuarias (Dschibuti), trenes, etc. (China, dolorosamente para nosotros, también ha comprado el puerto de Piräus). Todo esto forma un fundamento que hemos de tener en cuenta cuando echamos una ojeada al constitucionalismo africano. Aunque todavía se necesita tiempo para que se desarrolle una cultura constitucional amplia en el sentido de mi propuesta de 1982 (por más que la Constitución Sudafricana de 1996 sea modélica desde el punto de vista textual).
Es posible reconocer una incipiente constitucionalización de África que se construye desde las constitucionales nacionales y los acuerdos regionales como la Unión Africana o la Comunidad de Estados de África Occidental (que incluso cuenta con un tribunal constitucional), todo lo cual debería de producir un espacio público africano (en las páginas que siguen me limitaré a ofrecer algunos ejemplos). Muchos de los textos constitucionales son especialmente creativos, por ejemplo, el de Suráfrica (1996), Kenia (2010), Angola (2010) y Túnez (2014). Como siempre se produce un enriquecedor intercambio; y así, el lema de la “cultura de la paz” aparece primero en Eslovenia (1991), en la Umbría (2005), en textos regionales españoles, y más tarde en algunos Estados sudamericanos o en la Constitución del Sudán del Sur (2011). En cualquier caso se hace visible una “sociedad abierta de los constituyentes”, que se encarna en algunos conceptos clave introducidos con gran creatividad por los constituyentes africanos, formando propiamente un constitucionalismo africano, al que pertenece la Carta de Banjul sobre los derechos humanos y de los pueblos (1986).
Los preámbulos constitucionales son especialmente productivos pues conforman la narrativa de un pueblo, dan forma al corazón del constitucionalismo y lo dotan de honor. Los preámbulos, desde el punto de vista cultural son similares a los prólogos y los preludios de la poesía y la música; a menudo dan forma a grandes logros textuales; muestran en un lenguaje festivo y cercano al ciudadano la historia de un país, ligada con el presente, a la vez que bosquejan con grandes palabras el futuro constitucional. Si pudiésemos reunirlos tendríamos un gran libro constitucional, pues definen con claridad los valores fundamentales del Estado constitucional en los que reposa el consentimiento ciudadano.
Por ejemplo, la Constitución de Mali (1992) se remite a las “tradiciones de la lucha heroica” y habla de la “democracia pluralista”, de la “pluralidad lingüística y cultural” y de la promoción de la paz. El preámbulo de Malawi (1994) reconoce la unidad de la humanidad y la paz de las relaciones internacionales. El preámbulo de Nigeria (199) se abre con la expresión “we, the people”, atiende a la “solidaridad interafricana” y el bienestar de todas las personas (Nigeria destaca por haber acogido la cultura Nok). La Constitución de Angola (2010), especialmente rica en todos los sentidos, habla de la resistencia frente “al dominio colonial”, se refiere a la “sabiduría de la historia y cultura comunes” y se deja inspirar por la “mejor doctrina de la tradición africana – el sustrato fundacional de la cultura y de la identidad de Angola”; y también marca una “cultura de la tolerancia”. Se garantiza la dignidad del ser humano, así como la división y limitación de los poderes o el sistema del mercado; finalmente se vincula a la tradición de la futuras generaciones”. El preámbulo de la Constitución del Sudán del Sur (2011) se abre con un “we, the people”, señala “la larga y heroica lucha en pos de la justicia, la libertad, la igualdad y la dignidad” y reclama sostenibilidad para los recursos naturales a la luz de las generaciones presentes y futuras “en el espíritu del Islam y el amor a nuestros bienes y nuestra tierra”. ¡Cuánto idealismo!
Una breves palabras respecto al catálogo de derechos fundamentales: junto a los temas clásicos (límites, reglas de interpretación o contenido esencial), encontramos nuevos asuntos, por ejemplo, la protección de la juventud, los mayores o las personas con discapacidad. A menudo se hace mención a la cultura y a la educación – recuérdese mi vieja idea sobre la “Constitución como objetivo educativo” -. Encontramos nuevos órganos e instituciones, entre ellas diversas comisiones referidas a los derechos fundamentales, los medios o la lucha contra la corrupción. Se regulan derechos de prestación. Y no menos importantes son las menciones al cambio pacífico de poder entre los presidentes, que pese a los textos constitucionales a menudo padecen la presión de la realidad constitucional, como refleja recientemente Sudáfrica o Zimbabue.
África debe reclamar su lugar como laboratorio de nuevos temas, figuras y textos del constitucionalismo. Sin embargo, puesto que la diferencia entre el Derecho Constitucional y la realidad constitucional es tan amplia, resulta difícil hablar de un “Derecho Constitucional Común Africano”. Las condiciones socio-económicas del constitucionalismo todavía no están plenamente satisfechas en África (trabajo, educación y formación, salud, paz y el aseguramiento de un mínimo de bienestar e infraestructuras). Sin embargo, África debería tener un futuro constitucional, pese a la amenaza de estructuras autoritarias (así, A. Kemmerer se pregunta en un editorial de Verfassungsblog: ¿hay un constitucionalismo global para el sur? - https://verfassungsblog.de/quergelesen-gibt-es-einen-konstitutionalismus-globalen-suedens/).
Nosotros, como servidores del Derecho, debemos darle nombre a las dolorosas fronteras de nuestra ciencia. El optimismo científico lo tiene difícil, incluso si el servicio a la humanidad que el constitucionalismo conlleva, debería ser una motivación (el Derecho Internacional como “Derecho Constitucional de la humanidad” contiene en sí el “Derecho de los derechos” en el sentido de Hannah Arendt). Debemos hacer todo lo posible para que el constitucionalismo siga siendo atractivo. Si actualizamos la idea de que la ciencia es una búsqueda eterna de la verdad, en el sentido de W. von Humboldt, encontraremos un paralelo frente a la búsqueda de la verdad por parte del poder judicial. En términos de la Ley Fundamental: la libertad científica y la jurisprudencia están vinculadas (art. 5.3 y 92 de la Ley Fundamental) – la búsqueda de la verdad determina el constitucionalismo -. La vitalidad del constitucionalismo se confirma a la luz de las comisiones de la verdad como la surafricana o la tunecina – la búsqueda de la verdad también debe ser la máxima de todo político -. El constitucionalismo no tiene por qué acabar siendo un término para todo; tiene sus límites y sus crisis: límites derivados de los cambios, de las dinámicas políticas. El constitucionalismo es en sus tres espacios una ciencia de la paz, es una palabra de esperanza y debe estar lista para la reforma y ser responsable, así como proyecto y cambio de la realidad.
Resumen: Este ensayo comienza analizando tres formas constitucionales que se manifiestan en el espacio: el Estado cooperativo, las comunidades políticas supranacionales y los momentos constitucionales que se manifiestan en el Derecho Internacional. A esta primera reflexión se le une una segunda sobre los actores que operan en esos tres espacios. Estas premisas han de llevar a afinar la metodología del Derecho Constitucional. Termina el ensayo con una aplicación de estas directrices al ámbito del constitucionalismo africano.
Palabras claves: Espacios constitucionales, actores constitucionales, metodología del Derecho Constitucional, constitucionalismo africano.
Abstract: This essay begins analyzing three constitutional forms that shapes the space: the cooperative state, the supranational political communities and the constitutional moments manifested in international law. This reflection is joined by a second one about the actors that operate in these three spaces. These premises must lead to refine the methodology of constitutional law. The essay ends with an application of these guidelines to the field of African constitutionalism.
Key words: Constitutional space, constitutional actors, constitutional methodology, African constitutionalism.
Recibido: 8 de febrero de 2018
Aceptado: 15 de febrero de 2018
