Antonio Villacorta Caño-Vega. Tipología europea esencial de teorías democráticas de la Constitución.

La función encomendada a la Constitución en el sistema jurídico del Estado Democrático y Social, dice bastante respecto de su relación con la totalidad de las ramas del Derecho, y, trascendiendo, sobre la adecuada concepción de los Derechos Fundamentales que proclama, así como por lo referido al cometido a desarrollar por estos en el orden jurídico y social de la Comunidad política.

A partir de lo anterior, se ha generado una discusión importante entre los defensores y detractores de cada uno de los dos tipos fundamentales de Constitución forjados ambos a partir de la premisa de conferir al Legislador ordinario una mayor o menor capacidad de conformación del orden jurídico infraconstitucional. De esta suerte, los mentados tipos esenciales, han recibido respectivamente el nombre de Constitución-marco («Verfassung als Rahmenordnung») y Constitución-fundamento («Verfassung als Grundordnung»)[1], recibiendo asimismo esta última el nombre de Constitución total.

2. La teoría de la constitución-marco.

La expresión Constitución-marco es empleada de modo ordinario por la teoría constitucional del presente para hacer referencia a un modelo de Constitución cuyos preceptos únicamente vendrían a establecer las reglas por las que ha de regirse una determinada Sociedad democrática, así como el esbozo de los límites para el desarrollo de la actividad legislativa. Visión de las cosas que, en el estadio actual de desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho, tenemos por excesivamente genérica, y si se nos apura, insustancial. Términos estos compartidos por Virgilio Alfonso Da Silva, para quien la teoría de la Constitución que concibe a esta como marco jurídico, se revela «en muchos aspectos inconsistente, y en otros, trivial». Porque, en realidad, el modo de actuación del Legislador democráticamente legitimado con inmediatez en el interior de esos límites, queda reducido justamente a una cuestión de sensatez política y de oportunidad, mientras que a la jurisdicción constitucional sólo le va a corresponder la comprobación acerca de si el poder legislativo ha actuado de una manera legítima dentro de esos aludidos «lindes» constitucionales[2].

Consiguientemente, la definición de las dimensiones y el desarrollo del «marco constitucional» en su función de mero límite del poder estatal, cuya intensidad normativa puede quedar circunscrita al mínimo en muchos de sus ámbitos, es la tarea reservada a la interpretación constitucional. Expresado de otro modo, el concepto de Constitución-marco, implica sostener que no todo está predefinido normativamente por el texto constitucional, lo que comporta que incluso numerosas cuestiones substanciales se hallen sujetas a la decisión de simples mayorías parlamentarias, siendo así adoptadas a través del procedimiento legislativo ordinario[3]. En un sentido más matizado, Josef Isensee considera a la Constitución como un genuino marco jurídico, cuyo interior debe ser configurado por el Legislador, resultando, a su juicio, el único camino seguro a seguir entre «la Scila de la judicialización y la Caribdis de la politización» constitucional[4]. Quiere con ello expresar el maestro de Bonn, la necesidad de trazar una senda intermedia entre la aludida politización constitucional, a la que conducen los planteamientos más extremos de la idea de Constitución-marco, y la vieja concepción de la Constitución-ley propia del positivismo liberal, con arreglo a la cual, al modo de una ley más, la Constitución se encontraría a disposición plena del poder legislativo.

De cualquier manera, la concepción de la Constitución-marco viene siendo empleada frecuentemente con una finalidad específica, esto es, con la intención de ofrecer una alternativa a la denominada teoría de los principios por algunos de sus detractores, quienes terminan por igualarla, en buena parte de los supuestos, a la Constitución fundamento o total, al objeto de satisfacer el señalado objetivo de rechazo. Conforme exponen tales críticos, si los Derechos Fundamentales asumen en su mayor parte (el mismo Robert Alexy admite alguna excepción) la categoría de principios o normas ordenadoras «para que algo sea realizado en la mayor medida posible», y en definitiva, si deben concebirse cual mandatos de optimización, necesariamente han de terminar por ser considerados como aquellos elementos normativos que exigen esa realización en la mayor medida que resulte factible dentro del elenco de posibilidades reales y jurídicas existentes[5]. Precisamente por esta razón, al Legislador y a todas las ramas del derecho infraconstitucional, les correspondería tan solo una tarea, la consecución de la optimización de los Derechos Fundamentales y de la Constitución en su conjunto; eso sí, teniendo en cuenta, como también ha sido esgrimido, que la aplicación de los principios realizada mediante la técnica de la ponderación, en modo alguno «se plantea en términos de sí o no, sino de más o menos. Se trata de optimizar el valor o el bien jurídico y, por ello, de darle la máxima efectividad posible, habida cuenta de las circunstancias del caso»[6]. Así las cosas, parece admitirse y fundamentarse la posibilidad de que las garantías jurídico-constitucionales de los Derechos Fundamentales puedan ceder en favor de otras posiciones iusfundamentales, e igualmente, ante diferentes bienes o intereses dignos de protección constitucional, cuya realización va a corresponder a los poderes públicos; bienes, en último extremo, garantizados a cargo de la jurisdicción constitucional. Lo normal será, para estos supuestos, el silencio de la Constitución y la consiguiente ausencia de cualquier tipo de previsión al efecto, aun cuando el propio texto constitucional pueda establecer en ocasiones qué bien ha de ceder, desde el respeto que luego ha acreditado la praxis tocante al asentamiento y a la evolución en la teoría constitucional del principio de proporcionalidad empleado para la resolución de conflictos constitucionales[7]. Referente al resto de los supuestos, existe una especie de reserva inmanente de ponderación, que adopta en el autor precitado la tesis de la denominada teoría externa, seguida a propósito de determinar si la restricción operada respecto de la posición iusfundamental cedente es constitucionalmente legítima, o, por el contrario, ilegítima[8].

Una de las posiciones críticas más llamativas sustentadora de estos planteamientos, es la representada por Ernst-Wolfgang Böckenförde, quien admite la idoneidad de atribuir el carácter de principios a determinadas regulaciones constitucionales, expuestas así con una finalidad definidora del «concepto dogmático fundamental de los Derechos Fundamentales», y que pueden «comprender todas las funciones de estos Derechos y, viceversa, porque permite que dichas funciones se desarrollen a partir de los mismos». Ahora bien, para el autor, semejante reconocimiento conduciría a resultados inaceptables: los Derechos Fundamentales desplegarían sus efectos «a lo largo de todo el ordenamiento jurídico», y, de ese modo, serían susceptibles de generar «una eficacia expansiva a todos los ámbitos jurídicos, que conduciría necesariamente a una eficacia horizontal o eficacia frente a terceros de los Derechos Fundamentales, así como al reconocimiento de que existen contenidos iusfundamentales dignos de protección, de aseguramiento social y de organización y procedimiento, que exigen una actuación positiva del Estado y que no se limitan –como lo hacen los clásicos derechos de libertad– a exigir únicamente omisiones estatales. Los derechos fundamentales se convertirían por esta vía en los principios de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico en su conjunto»[9]. Adicionalmente, para el mismo Ernst-Wolfgang Böckenförde, la concepción de los Derechos Fundamentales en cuanto mandatos de optimización, conduce a un modelo constitucional «de fatales consecuencias», pues el Legislador «perdería toda autonomía», agotando su actividad «con la mera definición de aquello que ya está definido por la Constitución. El proceso político democrático perdería considerablemente su significado, y el tránsito del Estado de legislación parlamentaria al Estado jurisdiccional –de la Jurisdicción Constitucional– sería imparable»[10]. Según mantiene, la expansión exorbitada de los Derechos Fundamentales, conlleva un cambio radical y dramático del carácter de la Constitución, que habría pasado de ser un orden marco para el proceso democrático de formación de la voluntad política, a convertirse en el orden fundamental total de la Comunidad[11]. En un sentido más propio, dado su carácter de orden fundamental, la Constitución contendría, por lo menos in nuce, la totalidad el sistema jurídico, situación ante la cual, la tarea a desempeñar por el proceso democrático quedaría reducida solamente a la simple ejecución de aquello ya resuelto en el escalón constitucional. Frente a estos postulados, propone un concepto de Constitución-marco que no es tal, sino en cierto modo una vuelta al concepto de Constitución propio del Estado Liberal: el orden marco ha de conformarse por medio de «la eliminación de las nuevas funciones de los Derechos Fundamentales, como la eficacia horizontal o frente a terceros, o la de ser fuente de deberes de protección a cargo del Estado, y mediante el regreso al entendimiento de estos Derechos como clásicos Derechos de defensa frente al poder estatal»[12]; un regreso en una importante medida hacia atrás, dirigiendo la mirada a la época decimonónica del legicentrismo.

De esta manera, la teoría crítica mayoritaria acerca del valor normativo de los principios constitucionales, los considera incompatibles con la concepción de la Constitución-marco, argumentando que el concepto de mandatos de optimización presupuesto por la teoría principialista, elimina cualquier tipo de libertad a favor del Legislador para definir el modo de compatibilizar y realizar los Derechos Fundamentales, incluida, como es natural, la candente cuestión relativa a su proyección en las relaciones jurídicas establecidas inter privatos. Según estima, si siempre hay una solución óptima en orden a la realización y a la armonización de los Derechos Fundamentales, al Legislador y al aplicador del Derecho no les resta ninguna alternativa distinta a la elección de esa única solución óptima, si no quieren ver su juicio sustituido por el dictado de los tribunales justicia. Así, la teoría de los principios llevaría a la justiciabilidad de prácticamente todo el grueso de las cuestiones político-legislativas, lo que resulta incompatible con cualquier libertad configurativa del Legislador en aquellos ámbitos del Derecho relacionados con los Derechos Fundamentales[13].

Si la elección de los medios para concretizar la Constitución fuera una elección que cupiera exclusivamente al Legislador, como añade Christian Starck, tal tarea no podría basarse en consideraciones de optimización, porque la Constitución-marco deja de establecer criterios jurídicos concretos para medir si ha sido alcanzada una realización constitucional mínima, óptima, o de cualquier otro grado[14]. A su vez, el propio Robert Alexy reproduce la tesis del «punto máximo» formulada por Peter Lerche, y que sigue, por ejemplo, Arno Scherzberg. De acuerdo con el primero, los principios, como mandatos de optimización, vendrían a ligarse al «punto más alto posible, de acuerdo con las circunstancias (jurídicas y fácticas)», y, de esta forma, estarían unidos «in nuce a un punto ideal», ante lo cual, atendiendo a sus contenidos, que «se mueven en un amplio horizonte y que irremediablemente están llamados a entrar en colisión», tal circunstancia va a ser traducida en una «sujeción intensa y fundamental del Legislador al punto de lo máximo que se pueda alcanzar», careciendo este último de «legitimación interna»[15]. Por lo concerniente al precitado Arno Scherzberg, los Derechos Fundamentales, entendidos cual mandatos de optimización, admiten exclusivamente soluciones «para las colisiones que representen la máxima realización posible de todos los bienes iusfundamentales implicados», una circunstancia excluyente, abstracción hecha de raras excepciones, de «la existencia de márgenes de decisión»[16].

Cierto es que, para el mismo Robert Alexy, la tesis del punto máximo no desemboca en un postulado a partir del cual llegue a inferirse la existencia de una única respuesta correcta en el ámbito de los principios. Sin embargo, la teoría crítica, parece paradójicamente efectuar una identificación de la Constitución-marco con la Constitución total, porque el concepto de principios, en su condición de mandatos de optimización, exigirá siempre, del Legislador y de todos los operadores jurídicos, el hallazgo de aquella respuesta adecuada o respuesta óptima que resulte necesaria para solventar cualquier problemática relacionada con los Derechos Fundamentales, de tal suerte que la autonomía y la libertad de conformación características del órgano legislativo dejarían de existir incluso en el más mínimo reducto. Por otra parte, en el constitucionalismo actual, conformado a partir de la convivencia dentro del texto constitucional de valores y principios, semejante situación va a resultar inevitable, máxime si partimos de la base plural y heterogénea sobre la que toma asiento, y siempre y cuando la Constitución pretenda seguir cumpliendo con su cometido de dotar de unidad e integración a la Comunidad política desde el respeto e inclusión de las diversidades[17].

Ahora bien, tal como sigue valorando Robert Alexy, el ámbito dejado abierto por la Constitución, es lo hallado, precisamente, dentro del interior del marco jurídico, y aquello impuesto o prohibido, es lo que, en propiedad, viene a constituir «la moldura»[18]. Por lo alusivo a la pérdida de autonomía y libertad de conformación del Legislador democráticamente legitimado, cuya actividad les parece a algunos confinada a una mera tarea de ejecución de la Constitución, tal pérdida puede ser, efectivamente, una conclusión a llegar, si se parte de la confusión entre mandato de optimización y existencia de una única respuesta correcta al problema jurídico planteado, solución que, sostienen algunos, pretende alcanzarse mediante la aplicación de la ley de la ponderación. Sin embargo, la tesis de la única respuesta correcta, no es tan claramente aceptada desde la teoría de los principios desarrollada por Robert Alexy como interesadamente se pretende. El autor nos hablará de «respuestas» hermenéuticamente correctas, lo cual terminaría siendo, a lo sumo, una versión débil de la tesis de la única respuesta correcta. A su juicio, el concepto de mandato de optimización adquiere el significado de idea regulativa; un postulado útil para guiar la argumentación en un determinado sentido. Desde luego, llegan a ser varias las respuestas a través de las cuales las exigencias de optimización pueden verse satisfechas; con lo que, cuanto más elevado sea el número de variables expuestas para un caso concreto, mayor tenderá a ser la cantidad de respuestas satisfactorias del criterio de optimización. Los principios son, por consiguiente, «gradualmente realizables», aunque al representar un «objetivo de optimización», nada excluye la posibilidad de su realización en su grado máximo, según las circunstancias jurídicas y fácticas concurrentes[19].

Como bien se comprende, la teoría de los principios rechaza, dentro de los márgenes semánticos de los Derechos Fundamentales, la existencia de una Constitución «plena, coherente y determinada», o que la misma prescriba de manera exclusiva una única «respuesta correcta para cada caso» concreto[20]. Esta concepción de la teoría de los principios, siempre se ha considerado más o menos próxima, admitiendo diferencias sensibles, a la expuesta por Ronald Dworkin. Por ello, y aunque sea en términos muy someros, procede recordar las dos diferencias esenciales que han sido señaladas entre ambas concepciones principialistas. La primera hace referencia a la problemática de las relaciones entre el Derecho y la Moral, o de modo más particularizado, a la determinación de si existe para cada caso jurídico una única respuesta correcta. Un interrogante que por Dworkin se responde afirmativamente y aboca a la llamada teoría fuerte de los principios, según la cual, la Constitución contiene todos los principios del sistema jurídico en cuestión, pero también la totalidad de las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre principios, resultando capaz de establecer, de un modo unívoco, la decisión correspondiente para cada uno de los casos a resolver, lo cual, desde nuestro modo de ver las cosas, resulta bien difícil de aceptar. De otro lado, al considerar Robert Alexy a la totalidad de los principios verdaderos mandatos de optimización, este se aleja claramente de la tesis del autor norteamericano, quien viniera a diferenciar los principios auténticos, en cuanto constitutivos de normas encargadas de establecer exigencias de justicia, equidad y moral positivas, de los apelados «policies», que son los encargados de fijar los objetivos, las metas, amén de los propósitos sociales, económicos o políticos.

Consecuentemente, si la teoría más divulgada de los principios dista de defender de modo categórico la existencia de una única solución correcta para todos los problemas jurídicos donde entran en juego los Derechos Fundamentales, e incluso un paso más, si no resulta factible encontrar alguna suerte de respuesta para todos esos problemas dentro del propio texto constitucional, al dejar este siempre espacios abiertos a su concretización por el Legislador ordinario[21], es posible sostener la compatibilidad de la teoría de los Derechos Fundamentales como principios (mandatos de optimización, de acuerdo con las posibilidades jurídicas, fácticas y epistémicas existentes), con la tesis de la Constitución-marco[22]. Y ello, entre otras cuestiones, porque reglas y principios tienen admitida una distinta estructura formal: las primeras establecerían «una consecuencia jurídica definitivamente, mientras que los principios preverían sus consecuencias jurídicas tan solo prima facie». Diferencia estructural «de ambos tipos de normas que se haría patente sobre todo en situaciones de colisión», pues si en orden a la resolución de un conflicto entre dos reglas, «se tendrían que introducir excepciones en una de ellas o bien declarar la nulidad de una de las dos, la validez de los principios permanece intacta en caso de colisión, ya que estos únicamente pretenderían una eficacia prima facie y, al entrar en colisión, solo se concretarían en una regla definitiva mediante una ponderación en el caso concreto. Reglas y principios constituyen, según esto, tipos de normas categorialmente distintos»[23].

3. La teoria de la constitución fundamento.

El punto central referente a la teoría de la Constitución-fundamento o Constitución-total[24], estriba en su consideración como auténtica ley fundamental no sólo de toda la organización y de las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público, sino también de la completa vida social; es, justamente, Constitución del Estado y de la Sociedad, y expresa la idea de estar abierta por completo a esta última, por indeclinable exigencia del principio democrático. Viene a coincidir esta denominación con la acuñada en nuestra doctrina por Luis María Díez-Picazo, quien concibe a la Constitución cual «código genético del ordenamiento» jurídico, y a la que atribuye, a su vez, el significado de recoger «un programa de configuración de la sociedad, por lo que las principales decisiones colectivas quedan de alguna manera predeterminadas por ella»[25]. Con todo, esta afirmación no es indiscutible, si bien, tampoco estamos en condiciones de calificarla como un planteamiento completamente inexacto. La Constitución hace emerger, es cierto, un compromiso plural histórico-concreto, pero de ninguna manera fija en términos exclusivos límites válidos para siempre, en tanto se produzca una nueva actuación del poder originario soberano. Al quedar objetivado este poder de modo permanente y expresivo a través del texto dotado de positividad, el proceso continúa desarrollándose por medio de cada norma de decisión, constitutiva siempre, y reclamamos la autoridad de la Teoría Estructurante del Derecho, de una decisión democrática de constitucionalidad, con arreglo a la cual, todos los trabajadores prácticos del Derecho son, a su vez, órganos mayéuticos[26]. Por todo lo expresado, quedará entonces arrumbado el silogismo incluso para las reglas, relativo a las cuales, cabrá acaso el semi-silogismo, y no siempre[27].

También entre nosotros ha venido a cobrar consciencia la necesidad de llevar a cabo una superación de la Constitución-marco, por exigencias del Estado Social y Democrático de Derecho establecido en el artículo 1.1 de la Constitución. Ello llevó incluso a autores marcadamente positivistas, al entendimiento del cambio funcional de la norma constitucional con arreglo a los siguientes términos:

«el orden de la sociedad en su conjunto no es fruto espontáneo de la abstención estatal, sino algo de cuya creación o conservación es responsable el Estado, se quiere ver en la Constitución en su conjunto una prefiguración del propio orden social que esa acción debe perseguir. La Constitución pasa a adquirir la naturaleza de norma jurídica fundamental no en el sentido de que sea el fundamento de la validez de todo el ordenamiento, en cuanto regula las condiciones de la creación jurídica, sino en el de que contiene el orden jurídico básico de los diversos sectores de la vida social y política, de modo que prefigura, de modo similar a como lo hacen los programas de partido, un modelo de sociedad (…), toda la Constitución en su conjunto deja de considerarse como el marco jurídico en el que se ha de desenvolver la realidad política, en este caso la de la democracia efectivamente actuante y viva. En (…) la Constitución española, significaría que la voluntad del pueblo español de establecer una sociedad democrática avanzada, como se dice en el Preámbulo, se interpreta en el sentido de que la Constitución no solo hace posible esa sociedad estableciendo los cauces por los que cabe llegar a ella e impidiendo que el poder los obstruya limitando las libertades, sino que además la impone como un orden que el poder público tiene el deber jurídico de alcanzar»[28].

En defensa de la tesis ahora analizada y su consideración como la más apropiada para las constituciones del Estado Social y Democrático de Derecho, se postula que la Norma Suprema no reduce su tarea al establecimiento de la organización estatal, pues contiene igualmente objetivos definidos, y cumple la nueva función de mantener la vinculación jurídica de las decisiones políticas y administrativas dentro del marco de los sistemas de dirección, de distribución y de prestaciones. Porque, se quiera o no admitir, esta ha de preservar muy fundamentalmente la libertad material en virtud de la realización efectiva los Derechos Fundamentales, por lo que los textos constitucionales del presente deben adentrarse mucho más en la realidad social que sus predecesores liberales[29]. No obstante, para la realidad de los Estados integrados en la Unión Europea, y conforme a su Derecho constitucional cosmopolita, matiza adecuadamente Francisco Balaguer, en el sentido de apostillar cómo, en el plano simbólico, «el conflicto social se diluye, se niega o se esconde mediante la transformación de las opciones internas en intereses nacionales que se defienden teóricamente ante el resto de los Estados europeos»[30], aunque el autor todavía encuentra resquicios suficientes para desarrollar un constitucionalismo en el orden nacional interno, al menos parcialmente proyectivo-material, planteamiento con el cual coincidiríamos.

Adecuada nos parece, asimismo, la explicación ofrecida también entre nosotros debida a Clemente Auger y adscrita a la concepción constitucional que estamos examinando. En efecto, sintéticamente nos dirá:

«la Constitución establece principios fundamentales del ordenamiento jurídico, y no solo de la vida estatal en sentido estricto. Positiviza principios y criterios para establecer y aplicar las normas del ordenamiento. Ordena todas las esferas de vida esenciales para la convivencia, porque dichas esferas son consustanciales a la vida del conjunto y se encuentran indisolublemente conexas con el orden político (…), también son ordenados en la Constitución los fundamentos de esferas vitales que nada tienen que ver de forma directa con la formación política de unidad y la acción estatal, como es el caso de los fundamentos del ordenamiento jurídico-civil: matrimonio, familia, propiedad, herencia, fundamentos del Derecho penal, principios de la enseñanza, de la libertad religiosa o de las relaciones laborales o sociales (…), es el plan estructural básico, orientado para determinado principios dotados de sentido, para la forma jurídica de la comunidad»[31].

Desde esta perspectiva, viene afirmándose que la Constitución articula un cauce encaminado a la realización del presente, al tiempo que también viene a establecer una vía de «algo» deseado hacia el futuro, y no sólo un estatuto de mera confirmación o garantía de lo socialmente existente. Es más, no limita su afán a la regulación de las relaciones intraestatales, antes bien, incorpora adicionalmente la normación de los ámbitos sociales, económicos y culturales, dentro de los cuales son estatuidas las relaciones intersubjetivas. En definitiva, pretende ser la estructura normativa fundamental no sólo del Estado sino también de la colectividad social; una auténtica ley fundamental de la totalidad sociopolítica[32]. De cuanto hemos dicho, se desprende que el sentido político de «una Constitución en la historia, es ser un orden fundamental determinante de una concreta comunidad, comprendidas en ella sus fuerzas divergentes»[33].

Habida cuenta de todo lo apuntado, las normas constitucionales ocupadas de garantizar los Derechos Fundamentales, atendiendo a su supremacía normativa, muestran ser aptas también para incidir sobre las relaciones jurídicas establecidas entre los particulares, y ello con independencia de la vigencia o no de regulaciones legislativas mediadoras. Pues no le ofrece duda alguna a determinada doctrina, caso del citado Luis María Díez-Picazo, el hecho de que, a medida que nos alejemos de la idea de la Constitución-marco (según el autor Constitución-abierta) para irnos acercando a la concepción de la Constitución-fundamento (para él, Constitución-código genético del ordenamiento), resulte «más fácil justificar mayores niveles de eficacia horizontal de los derechos fundamentales»[34]. Por su parte, Riccardo Guastini atribuye a la Constitución no sólo la función de límite y ordenación del poder político sino, adicionalmente, la de modelación de las relaciones económicas y sociales existentes, de ahí la necesidad de su aplicación de manera directa incluso en las relaciones intersubjetivas, siempre y cuando la controversia objeto de resolución no pueda ser zanjada sobre la base de una Ley de desarrollo constitucional, sea por su inexistencia, sea porque la misma ofrezca lagunas; e, inclusive, en los supuestos en los cuales la norma revele una solución aparentemente injusta[35].

De particular interés nos ha resultado la concepción de la Constitución-fundamento defendida por Richard Bäumlin. Según entiende, la Norma Suprema es el conjunto de preceptos constitutivos de un proyecto estabilizador, apto para la identidad del orden político-social y de su proceso de realización, pero necesitado siempre de una actualización constante[36]. La Constitución, sostiene, es concebida actualmente al servicio de la «democratización» del Estado y de la Sociedad, debiendo ser comprendida como un «orden fundamental» y un «programa abierto de acción», a través del cual, la Sociedad adquiere el carácter constitutivo de una «unidad socio-económica y política» bajo la idea de lo recto[37]. La Constitución fija límites y establece tareas concretas para el Estado y la Sociedad, ahora bien, es asimismo una tarea o proyecto abierto al futuro[38]. Más concretamente, la Constitución: 1º) formula los fines sociales globales más significativos; 2º) fija determinados límites a las tareas de la Comunidad; y 3º) ordena los principios fundamentales determinantes para el «proceso» de la vida política. De cualquier modo, la Ley constitucional no es un simple instituto de protección de las relaciones existentes, pues se ha de comprender como Constitución de una Sociedad en devenir, indicativa de las mudanzas y conformaciones del sistema político, de las relaciones sociales y del orden jurídico[39]. Al incorporar el Estado democrático la dimensión socio-estatal, la Constitución pasa a convertirse con ello «en un orden fundamental material»[40]. La Norma Suprema regitiva del Estado Democrático de Derecho, es incapaz de cumplir su tarea «sin incluir los principios materiales del ordenamiento», resultando ser los mismos el punto de arranque «para el orden material fundamental (…), ante todo de los Derechos Fundamentales y su comprensión en el sentido de un sistema cultural y de valores, que debe representar el sentido de la vida estatal organizada por la Constitución –R. Smend»[41]. Estamos, pues, ante la Constitución como ordenamiento jurídico de las funciones del Estado y como determinación fundamental de los valores de la vida social.

Situados en esta tesitura, el Tribunal Constitucional español, tirando un tanto por la calle del medio (aun cuando valoramos su jurisprudencia más próxima a la teoría de la Constitución-fundamento), ha optado por referirse a la Constitución como «un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy distinto signo»[42], y, en tal sentido, la interpretación llevada a cabo por el Legislador, «no tiene por qué ser la más lógica, la más coherente de las posibles con la voluntad del constituyente tal como se desprende de la redacción de la Constitución y del propio íter constituyente, sino que basta con que encaje o, mejor dicho, con que no esté manifiestamente en contra de la Constitución»[43]. Por consiguiente, lo habitual es dejar al poder legislativo «márgenes más o menos amplios dentro de los cuales puede convertir en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus juicios de oportunidad»[44], en virtud de la libertad de conformación que le corresponde[45]. De otra parte, también ha insistido en la consideración acerca de que, sobre la base de una doctrina prolongada y tradicional sentada en su misma jurisprudencia, la Constitución «no es solo la norma que fundamenta la organización política de la comunidad y el ordenamiento jurídico entero, sino que es también una norma de ejecución y efectos inmediatos (…) indiscutible respecto de los preceptos contenidos en los arts. 14 a 30»[46].

4. Una variante notoria difícil de encuadrar propuesta por Peter Häberle: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft.

Una variante específica y difícil de encuadrar es la concepción debida a Peter Häberle, quien describe a la Constitución como un «proceso público pluralista», vale decir, «como proceso abierto», «obra abierta», «abertura material» o «abertura al tiempo», en ese marco de conceptos de compleja formalización jurídica, aunque de indudable atractivo que nos presenta; esto es, en cuanto tarea que debe irse paulatinamente realizando[47]. Estamos ante la Verfassung des Pluralismus comprendida als öffentlicher Prozeß, a la que se llega por el camino metódico de la offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, inicialmente desarrollada al servicio de la compresión jurídica correcta de unos Derechos Fundamentales de «estructura» completamente transformada, y a los que ve, de modo acertado, como el elemento fundamental de integración comunitaria al constituir su orden objetivo de valores supremo.

Desde tal punto de arranque, cobrará su teoría nuevos ámbitos de extensión en orden a la protección jurídico-constitucional. Y es que aquel que vive bajo la Constitución o resulta regulado por la misma, en términos del autor, termina por erigirse también en su intérprete. En efecto, «todo el que tiene relación con el objeto de regulación de las normas es indirectamente y, llegado el caso, también directamente, intérprete de las normas. El destinatario de las normas participa de una manera más intensa en el proceso de interpretación de lo que generalmente suele entenderse. Puesto que no solo los juristas viven las normas, tampoco ellos son sus únicos intérpretes. Su concepto de interpretación en sentido amplio y estricto no solo tiene lugar allí donde funciona de manera institucionalizada (como en la jurisdicción). Las personas «informadas» e «interesadas» en la sociedad pluralista se convierten en intérpretes del derecho estatal moderno. Esto se manifiesta en sentido propio no solo en su proceso genético sino también en su desarrollo pluralista: la ciencia, la democracia y la teoría (constitucional) de la interpretación, hacen posible una mediación específica entre el Estado y la Sociedad»[48]. Con lo cual, desde estos planteamientos, estaríamos ante el mayor grado de abertura posible, tratando con ello de lograr una mejor adaptación normativa a los cambios sociales[49].

Nos hallamos situados frente a su perspectiva constitucional de carácter científico-cultural, inspirada en el pensamiento de posibilidades propio del racionalismo crítico, comprensiva, a su vez, de la Constitución no solo como un entramado de normas jurídicas, sino también a modo de condición cultural de un Pueblo que aspira pública e inclusivamente a lo justo. Punto que viene a enlazar asimismo con la influencia ejercida sobre él de ideas smendianas, en el sentido de que la eficacia de la Constitución guarda estrecha dependencia con las condiciones temporales y espaciales, vale decir, se halla notablemente influida por variables de tipo sociocultural. A tal efecto, propugna una Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, donde teleología y cultura constitucional (Verfassungskultur) se interpolan y retroalimentan, permitiendo la innovación requerida por el dinamismo social, a enmarcar dentro de una complejidad en la que será preciso espigar para hallar aquellas orientaciones que permitan encauzar el acontecer y sirvan para trazar los caminos de desarrollo (Entwicklungswege) de la teoría constitucional. Una teoría abierta metajurídicamente a la totalidad de la Sociedad y de la cultura; camino que bien pudiera ser correcto para hender la sustancia de la Constitución material hasta donde no haya encontrado expresión en el contexto de los preceptos jurídicos: «la ida y vuelta de la mirada» se establece entre la «realidad de la vida ciudadana» y la Constitución como dimensiones coordinadas.

Decir que la Constitución es cultura, para el autor, viene a significar que no está construida únicamente por materiales jurídicos, a los que en modo alguno renuncia, es evidente. Por esta razón, deberá evitarse la caída en la tentación de considerarla una ordenación dirigida a juristas, «para que solo estos puedan interpretar las reglas antiguas y las nuevas, en cuanto también sirve de modo esencial como guía para los no juristas, para los ciudadanos». De hecho, «la Constitución no es exclusivamente un texto jurídico o una obra normativa, sino también expresión de una situación cultural, instrumento de autorrepresentación de un pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas»[50]. Peter Häberle va incluso un paso más allá, pues su idea de Sociedad abierta de origen popperiano, necesita, para sobrevivir, un consenso cultural fundamental de la mayor amplitud posible (y ello es muy importante), lo que requiere de una Constitución encargada de dar cumplimiento al siguiente doble objetivo: garantizar la cohesión social y encauzar la apertura al futuro, en la medida en que ha de señalar también un horizonte de expectativas y esperanzas para la Comunidad política[51], guiadas ambas por el principio de responsabilidad (Verantwortung Prinzip). Ahora bien, el concepto de cultura constitucional es deliberadamente amplio en el autor, y se entiende comprensivo de la adición de actitudes, ideas, experiencias subjetivas, valores y expectativas, así como de las pertinentes acciones objetivas, tanto en la esfera personal del ciudadano como en la de sus asociaciones, órganos estatales, y cualesquiera otros sujetos relacionados con la Constitución: la mesa redonda de los ciudadanos propuesta a modo de símbolo de una Comunidad política de múltiples coexistentes, situados en pie de igualdad unos con otros y constitutiva de una base social estable[52].

El concepto de cultura utilizado, cual fundamento del acercamiento metódico a su Verfassungslehre, representa también un denodado esfuerzo llevado a cabo por el autor con la finalidad de conjugar dialécticamente tradición e innovación a favor de la ciudadanía, en la libertad y la igualdad. El acercamiento científico-cultural, por lo tanto, no va a situarse sobre una línea de continuidad con la elaboración clásica del Kulturstaat alemán, pues tiene ahora una vocación esencialmente inclusiva, orientada tanto a los fenómenos identitarios radicados en la pequeña comunidad territorial, como abierta a la interdependencia en el escenario de la comunicación global intercultural. A partir de ahí, cimenta toda su teoría constitucional del pluralismo, colocando la función de integración a desarrollar por la Constitución en un horizonte que trasciende las barreras culturales de los estados nacionales. Destaca así su peculiar y constante atención de cara a reflexionar sobre las condiciones del emplazamiento de la teoría constitucional en una cosmopolita Kulturwissenschaft, y, por lo tanto, declina proponer la más fácil sugerencia, también pluralista, limitada al Estado nacional constitucional.

El pluralismo como principio inmanente de la democracia[53], a lo largo de la obra del maestro alemán, se ha movido siempre de modo muy esencial en el terreno de la interpretación de los Derechos Fundamentales, para luego alargar gradualmente la perspectiva y alcanzar a la elaboración de una Teoría pluralista científico-social de la Constitución desarrollada dentro de los amplios horizontes de la comparación jurídica, entendida asimismo en un sentido lato como comparación entre culturas, en la que no sólo se van a emplear métodos jurídicos y cultura jurídica, sino también el instrumental de todas las ciencias y artes conformadoras de la gran antropología en cuanto ciencia y arte de la cultura humana[54]. A tal objeto, ha aprovechado el movimiento de transformación de los Derechos Fundamentales surgido con las constituciones del pluralismo social, hasta llegar a la elaboración de la antedicha Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, y de ahí es donde toma fuerza el itinerario seguido tocante a la construcción de una integral teoría pluralista de la Constitución. Porque, considera, la teoría constitucional ha descuidado de ordinario la complejidad de los equilibrios que la Constitución del pluralismo debe asegurar, al fundamentar la dogmática de los Derechos Fundamentales casi prevalentemente en su significado de oposición, a través de la relación clásica entre individuo y Estado.

Conforme piensa Peter Häberle, los Derechos Fundamentales, considerados desde la doble perspectiva de su entendimiento como elementos determinantes de integración según el significado smendiano (Kulturordnung)[55], y factores de organización de la vida sociocultural, en atención a un sentido de marcada procedencia helleriana (Kulturwissenschaft)[56], permiten transitar hasta la correlación entre el aspecto individual y el institucional de lo iusfundamental. Además, dentro de esta correlación, adquiere también una relevancia peculiar la dimensión organizativa de los Derechos, percibida cual marco de la dinámica conjunta entre el aparato público y la Sociedad y como elemento característico del Estado prestacional, requerido este último de comprensión a través de esa renovada teoría de la Constitución pluralista y abierta que propugna. En último extremo, dada la función directiva desempeñada por los Derechos Fundamentales, su tesis de fondo afirma que, en el Estado constitucional pluralista, es denominador común la inescindible unión entre la Geltung y la Interpretation de los Derechos. Y, según considera, tocante la comprensión del efecto irradiación, la dogmática tradicional sigue ofreciendo asimismo instrumentos inadecuados. De un lado, descuida el aspecto referido a la inclusión necesaria de los Derechos Fundamentales en la cultura comunitaria (fundamento real de su efectividad), porque el autor hace de los ciudadanos y los grupos no sólo sujetos públicos, sino también elementos participantes de las posibilidades iusfundamentales. Atendiendo a otro aspecto, los contenidos, las funciones y las dimensiones propias de los Derechos Fundamentales, están lejos de constituir un fenómeno jurídico estático, por cuanto son desarrollados procesalmente a través de la interpretación, entendida en sentido lato y pluralista, enfrentándose a la vieja hermenéutica de carácter estático e instrumental, caracterizadora por excelencia de las ideologías del statu quo[57]; siendo así que la Constitución conserva, nos dice, las notas de transformación y de progreso.

Sus aportaciones metodológicas, por lo demás, son adecuada «manifestación de una concepción dinámica del Derecho que conecta claramente con su teoría de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales»[58]. Según expresa Peter Häberle, existe un halo cultural, dinámico y colectivo tangente con lo jurídico-constitucional, y es preciso la comprensión conjunta de los tres: la exégesis de los textos y de los contextos llevada a cabo por los intérpretes, conforme reclama el autor. La Constitución desborda de esta manera el marco de lo jurídico, y, trascendiendo, pasa a convertirse en un producto cultural semejante a una brújula ciudadana, a una guía para los no juristas, a favor de todo el Pueblo activo, espejo público de la realidad que actúa como fuente luminosa de lo sociopolítico[59]. En todo caso, como quiera que los trabajadores jurídicos contribuyen a la generación espontánea de valores colectivos, que ha de entenderse que no emergen exclusivamente por medio de los limitados cauces institucionalizados de participación de los órganos estatales al sobrepasarse la oficialidad de los juristas por el conjunto de los sometidos a la norma, con ello va a garantizarse, en mayor medida, la generalidad y perdurabilidad de la adhesión a la Constitución, en virtud de lo que denomina categóricamente como ethos ciudadano de participación cooperativa de «todas fuerzas de la Comunidad política». Si estamos con el autor ante una Sociedad abierta, y, por consiguiente, todos somos intérpretes constitucionales (fuerzas productivas interpretadoras: órganos estatales, grupos sociales, ciudadanos, porque no hay un numerus clausus de intérpretes constitucionales[60]), a la postre, todos somos Constitución, y esta únicamente es tal con todos nosotros. En consecuencia, no vamos a quitar gramo alguno de razón al profesor Jorge Miranda, cuando señala que Cultura «significa humanidad», y, de esta forma, «cada hombre y cada mujer es conformado por la cultura en que nace y se desarrolla»[61]. Sin duda alguna, resulta cierto este último aserto, y estamos seguros de que también es compartido por Peter Häberle; ahora bien, para este, la cultura representa un auténtico valor por el que se ha de combatir, y, entonces, también es «lucha» como manifestara nuestro Miguel de Unamuno, de ahí que las constituciones sean buen instrumento a tal finalidad[62].

Se tratará del hecho, en fin, de postular la apertura a posibilidades de la disponibilidad de la Constitución en cuanto algo no externo a nosotros mismos, pues realmente estamos en la Constitución y con ella misma, lo que evitará fluctuaciones impredecibles o arbitrarias, ya que el proceso siempre va a desenvolverse de modo superiormente controlable. Aunque tal desarrollo, de carácter dinámico y pluridimensional, es permisivo de disentimiento, e incluso de oposición, pero tales cuestionamientos, para el propio Peter Häberle, más bien serán medios de enriquecimiento o elusivos de empobrecimiento, porque al final cierra y se impone el principio democrático. Semejante objetivo comporta, al mismo tiempo, que prácticamente la gran mayoría de las acciones humanas vengan reguladas por la Constitución, al ser genuina manifestación de una interpretación constitucional realizada a la luz de la publicidad y la pluralidad, postulado que trae como consecuencia el que ningún área de la vida se desenvuelva con independencia de las normas constitucionales. Algo paradigmáticamente contrario, entiende y defiende el autor, a las opiniones críticas que lo caracterizan a modo de proceso difuso y desformalizado. Así, para las ramas del Derecho infraconstitucional quedaría, simplemente, un espacio mínimo libre, con lo cual, a través de esta vía propugnada en orden a la comprensión y realización de lo constitucional, en sentido propio, su teoría se inscribiría dentro de la concepción de la Constitución-total[63]; si bien, venimos reiterando, sobre bases acentuadamente democrático-republicanas y pluralistas.

No olvidemos que desde la concepción de Constitución material sostenida por el jurista alemán, el propio texto constitucional termina siendo la Sociedad misma constituida, o la «ordenación fundamental del Estado y de la Sociedad», que se va a llevar a cabo por medio de una serie de procesos institucionales y sociales. Mientras que los Derechos Fundamentales son magnitudes cuyo contenido es determinable caso por caso, y su extensión debe ser establecida con relación al resto de bienes jurídico-constitucionales. Esto es, el propio Peter Häberle admite explícitamente la comprensión de la Constitución en cuanto «ordenamiento jurídico básico del Estado y de la Sociedad», eso sí, como un «proceso público, como marco permanente de coexistencia ciudadana, y como legitimación»[64]. Todo ello, partiendo de la «Dignidad de la persona humana» a modo de presupuesto antropológico-cultural de contenido «abierto al tiempo y al espacio». El Derecho a la cultura, entendido en sentido lato, se irá de este modo enriqueciendo con las sucesivas generaciones de Derechos y con la multiplicidad de sus niveles de protección (internacional, europeo, nacional y local), lo que constituye una «característica genética» de su objeto: la Cultura en cuanto insusceptible de ser enclaustrada en definiciones acabadas[65].

5. Apunte conclusivo.

En el Estado Democrático y Social de Derecho, las constituciones no permanecen limitadas a establecer barreras y a regular procedimientos, sino que contienen asimismo objetivos sociales definidos y, en consecuencia, los correspondientes parámetros sustanciales de actuación. Tocante, pues, a la realización de determinadas funciones sociales concretas, la Norma Suprema no queda reducida a establecer los límites, muy al contrario, constituye asimismo «un mandato de actuación» en aras a la realización y desarrollo del Estado constitucional. En función del orden jurídico material-pluralista que contiene, determina un plan que regula funciones mediante normas; un intento proyectivo y vinculante de configurar el futuro político de un Pueblo mediante la incorporación de las ideas-guía y las directrices que marquen el proceso político y la eficacia del poder público, al servicio de la restauración e integración de los conflictos sociales en términos de justicia material.

La jurisprudencia constitucional española, supera con creces la teoría de la Constitución-marco (u orden-marco del Estado), mediante la cual, más que definir, a lo sumo se insinúan, y no todos, los límites de la concretización constitucional. En cualquier caso, siempre se ha mostrado cautelosa para dar el paso, y decantarse a fondo por la tesis de la Constitución-fundamento. De esta segunda concepción, parece haberse desentendido aún en superior medida una vez entroncadas las corrientes regulativas de lo socioeconómico, y unido a este último aspecto aparece una observable, incluso más retraída toma de postura de nuestra jurisprudencia constitucional durante los años de la crisis económica.

La teoría de la Constitución del pluralismo de autoría häberliana, impulsada por los parámetros metódicos de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales, que recibirá el condensado plenamente compatible de la Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, resulta susceptible de estimarse como una teoría refinada de la Constitución-fundamento, o quizá más propiamente haya de ser conceptuada como constitutiva de una Ciencia normativo-constitucional de carácter actualizante para un constitucionalismo estatal-supraestatal (federativo) de corte cosmopolita, abierto y cooperativo: kooperativer Verfassungsstaat[66]. Modelo de estatalidad de futuro, integrado en la transnacionalización europea y adecuado a una necesaria democracia cosmopolita, que puede eficazmente constituirse político-sociológicamente a través de la propuesta de Peter Häberle compendiada en su gemeineuropäisches Verfassungsrecht. Y, esta última, es susceptible de esgrimirse, de igual modo, a favor del encuentro necesario, en la realidad, con la tesis de «más Europa» defendida por Ulrich Beck, frente a la apriorística y vieja ortodoxia nacionalista del Estado nacional introvertido e instrumento al servicio del statu quo[67]. Ahora bien, la Ciencia constitucional de la cultura que ha construido Peter Häberle, integra no sólo una Teoría de la Constitución que ve a ésta como mero instrumento de gobierno, definidor y regulador de procedimientos políticos y administrativos abiertos al tiempo, pues asimismo considera, en todo momento, la materialidad: el procedimiento y el law in action, que han de ser forzosamente integrados por el contenido material de los derechos y valores constitucionales realmente vividos por el pluralismo social.

Resumen: La teoría de la Constitución-marco no responde a las exigencias del Estado social-democrático, que exige y se apoya en la Teoría de la Constitución-fundamento. Esta segunda Teoría, nunca ha sido abrazada y desenvuelta sin reparos por la jurisdicción constitucional española, sobre manera, en el último decenio. No se ha adentrado ni decidido nuestro Tribunal Constitucional a explorar y explotar la totalidad de posibilidades de la Constitución-fundamento en su auténtico sentido emancipador. Cercana, incluso parcialmente solapada, hallamos a la Teoría de la Constitución del pluralismo. Tal teoría constitucional, propia del dinamismo abierto al futuro y cargada de material de esperanza, encomienda a la Norma Suprema el cumplimiento de un doble objetivo: garantizar la cohesión social y encauzar la apertura al futuro, pues ha de señalar también un horizonte de expectativas materiales, y resulta así válida para un pretérito (presente) de constitucionalismo transnacional, cooperativo y cosmopolita.

Palabras clave: Teoría de la Constitución, Constitución-marco, Constitución-fundamento, Derechos Fundamentales, Constitución del pluralismo, Cultura constitucional, Comunidad política cosmopolita y cooperativa.

Abstract: The theory of the Constitution-framework does not respond to the demands of the social-democratic State, which demands and is supported by the Theory of the Constitution-foundation. This second theory, has never been embraced and unwrapped without qualms by the Spanish constitutional jurisdiction, in a way, in the last decade. Our Constitutional Court has not entered or decided to explore and exploit the totality of possibilities of the Constitution-foundation in its authentic emancipatory sense. Close, even partially overlapping, we find the Theory of the Constitution pluralism. Such a constitutional theory, characteristic of the dynamism open to the future and loaded with material of hope, entrusts the Supreme Norm with the fulfillment of a double objective: to guarantee social cohesion and to channel the opening to the future, since it must also point out a horizon of material expectations, and is thus preterit (present) of transnational constitutionalism, cooperative and cosmopolitan constitutionalism.

Key words: Theory of the Constitution; Constitution-framework; Constitution-foundation; Fundamental rights; Constitution of pluralism; Constitutional culture; Cosmopolitan and cooperative Political community.

[1] Para la denominación y distinción, por todos, E. W. BÖCKENFÖRDE, Staat, Verfassung, Demokratie . Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht , Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991, p. 198.

[2] V. A. DA SILVA, « Teoría de los principios, competencias para la ponderación y separación de poderes » , en Jan-R. Sieckmann (editor), La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy , Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 246.

[3] C. STARCK, « Verfassungsgerichsbarkeit und Fachgerichte » , JZ , 51. Jahrgang, Heft 21, 1996, p. 1039; del mismo autor, « Constitución, Jurisdicción constitucional e Interpretación constitucional » , en Francisco Fernández Segado (editor), La Constitución Española en el Contexto Constitucional Europeo , Dykinson, Madrid, 2003, p. 1162 y 1165.

[4] J. ISENSEE, «Verfassungsrecht als politisches Recht», en Josef Isensee / Paul Kirchhof (editores), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland , Vol. VII, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, p. 131. E igualmente adscrito a la concepción de la Constitución-marco encontramos a P. LERCHE, Überma ß und Verfassungsrecht – Zur Bindung der Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältn i sm ä ßigkeit , Carl Heymanns Verlag, Köln, 1961, p. 61 y ss, entre otros momentos; autor que construye su tesis específica de la Constitución dirigente ( materieler, dirigierenden und limitierenden Verfassung ) sobre la alteración de las teorías procedimental y material. A través de esta tesis, pretendía mostrar la fuerza directiva y la naturaleza política del desarrollo constitucional, con fundamento en imposiciones permanentes al Legislador, al reflexionar acerca de sus propios límites de vinculación a todas aquellas imposiciones constitucionales que establecían deberes legislativos, sobremanera los dimanantes del art. 3.1 de la Ley Fundamental y demás derechos de igualdad. P. LERCHE analizó el carácter normativo y limitado de estos preceptos, pero sin llegar a desarrollar su argumentación -como aporte teórico- con relación a las denominadas normas « programáticas » tal y como inicialmente pareciera pretender; y, a su vez, mostró especial preocupación por la concreción de las normas infraconstitucionales en cuanto expresión de una directriz situada en el nivel constitucional.

[5] R. ALEXY, « Zum Begriff des Rechtsprinzips » , en Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie , Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995, p. 204; del mismo autor, Teoría de los Derechos Fundamentales , trad. Ernesto Garzón Valdés, CEC, Madrid , 1993, p. 86. Clásica es su distinción entre principios y reglas, categorías mutuamente excluyentes y conjuntamente exhaustivas. Los primeros, como vimos, son mandatos de optimización ( « Optimierungsgebote » ) y, cuando son aplicados, pueden dar lugar a supuestos de colisión, momento en el cual un principio ha de ceder ante otro una vez efectuada la previa operación ponderativa de los intereses en juego para cada caso concreto. Consiguientemente, no contienen mandatos definitivos prima facie , de modo que la validez de los dos principios que entran en colisión permanece intacta, en tanto solo « bajo ciertas circunstancias un principio precede al otro » . En cambio, « bajo otras cambiadas circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa » , porque la preeminencia del principio puede variar. Las reglas, por su parte, son normas categorialmente y cualitativamente distintas, cuyo cumplimiento, de proceder, ha de ser siempre pleno, de suerte que « si una regla es válida, entonces debe de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos » . En consecuencia, al estallar un choque entre reglas, este únicamente es susceptible de « ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo menos, una de las reglas » , ibídem , p. 86 y ss.

[6] L. M. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Sistema de Derechos Fundamentales , 4ª ed., Cívitas-Thomson Reuters, Madrid, 2013, p. 38.

[7] La valoración que se tiene del principio de proporcionalidad es genéricamente positiva, si bien, siempre han surgido críticas, cautelas y propuestas de nuevos perfilados y refinamientos. En este contexto, nos ha llamado la atención la toma de postura de M. AZPITARTE SÁNCHEZ respecto de la « marcha triunfal » (M. BOROWSKI) del principio de proporcionalidad, a la que, por diversas razones, no podemos en estas líneas ni siquiera intentar dar respuesta, aunque sí nos parezca que supone un importante toque de atención como para hacerse acreedora de una reflexión sosegada. Por ello, vamos a reproducir un amplio párrafo, enmarcado en la problemática de la interpretación y aplicación de los Derechos Fundamentales, expresándose el autor como sigue: « El uso dominante del principio de proporcionalidad para determinar el contraste del contenido constitucional de los derechos fundamentales frente a la normativa que los regula o frente a su aplicación, facilita una tarea jurisprudencial contenida, sensible a los matices y de evolución paulatina. Sin embargo, esta técnica oscurece la narrativa de la interpretación, que se formula de modo fragmentado, con un lenguaje casi burocrático y destinado a un auditorio especializado. Las dificultades de los intérpretes supremos para ofrecer un discurso amplio e ilustrativo sobre el contenido de los derechos fundamentales, pese a garantizar una aplicación sostenida, empobrece significativamente el discurso político. La conversación sobre los derechos fundamentales no es hoy una charla evocadora, sino un intrincado conjunto de decisiones jurisprudenciales que solo tomadas en su totalidad ofrecen algunos matices. Esta sublimación técnica de los derechos fundamentales, curiosamente mina la normatividad de la Constitución en la medida que su contenido más político, destinado a definir los límites y la esencia de la comunidad, transcurre a través de un discurso que apenas ofrece guías tangibles para la organización de la sociedad » , « La función de la Constitución en el contexto contemporáneo » , ReDCE , año 6, núm. 12, julio-diciembre de 2009; disponible en http:/www.ugr.es/~redce/ReDCE/artículos/06mazpitar.htm#12.

Con todo, a modo de leve apunte, entendemos que el planteamiento defendido es superiormente válido para los Derechos de igualdad, pues la dogmática del principio de proporcionalidad está, en ese ámbito, efectivamente menos desarrollada.

[8] La labor de la jurisdicción constitucional, en última instancia, se restringirá a determinar si se trata, en el caso, de un límite constitucional inmanente, o bien si se está ante la presencia de una restricción indebida del contenido del Derecho Fundamental analizado, que será por ello inconstitucional. Distinta es la posición sostenida desde la Teoría Estructurante del Derecho de F. MÜLLER, dado que, para esta, no hay un contenido fijado de antemano del Derecho Fundamental, vale decir, de su ámbito de protección, puesto que dicho ámbito se determina indeclinablemente unido y vinculado al caso a decidir, Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik , 2ª ed., Duncker & Humblot, Berlin, 1990.

[9] E. W. BÖCKENFÖRDE, citado por R. Alexy, Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales , trad. C. Bernal Pulido, Fundación Beneficentia et Peritia Iuris, Madrid, 2004, p. 17-18.

[10] E. W. BÖCKENFÖRDE, citado por R. Alexy, Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, cit. , p. 19.

[12] E. W. BÖCKENFÖRDE, citado por R. Alexy, Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, cit. , p. 23.

[13] K. E. HAIN, Die Grundsätze des Grundgesetzes: Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG , Nomos, Baden-Baden, 1999, p. 132.

[14] C. STARCK, « Die Verfassungsauslegung » , en Josef Isensee / Paul Kirchhof (editores), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland , Bd. VII, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, p. 195.

[15] R. ALEXY, Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, cit. , p. 36-37.

[17] D. GRIMM, Constitucionalismo y derechos fundamentales , Trotta, Madrid, 2006, p. 15-16.

[18] R. ALEXY, « Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen » , Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie , Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1995, p. 286.

[19] M. BOROWSKI, La estructura de los derechos , trad. C. Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 49. La teoría de los principios, conforme es entendida por Robert ALEXY, siempre ha enfatizado que la ponderación « no es un procedimiento que en cada caso conduzca necesariamente a un único resultado » , Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, cit. , p. 50.

[20] C. BERNAL PULIDO, « ¿Es la ponderación irracional y contraria al principio democrático? Una discusión sobre la Teoría de los derechos fundamentales como principios en el contexto de España » , en Jan-R. Sieckmann (editor), La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy , Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 238.

[21] J. R SIECKMANN, « Los Derechos fundamentales como principios » , en Jan-R. Sieckmann (editor), La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy , trad. A. Daniel Oliver-Lalana, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 43 y ss.

[22] Acerca del paso del Derecho por reglas al Derecho por principios, con carácter general, podemos remitir también a G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite : legge, diritti, giustizia , Einaudi, Torino, 1992, passim ; muy pronto traducido a nuestro idioma. No obstante, aunque el pensador y jurista italiano, a nuestro de modo de ver, apoya más su precomprensión en R. Smend, tal acontecer había sido asimismo aventurado, o al menos intuido con bastante claridad, por H. HELLER, en « Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung », VVDStRL , Heft 4, De Gruyter, Berlin, 1928 (El concepto de Ley en la Constitución del Reich) , ponencia que presentó en la jornada de la asociación de profesores alemanes de derecho político celebrada en Múnich en el año 1927. De otra parte, aun cuando con apoyo en el citado libro de G. ZAGREBELSKY, y en otras obras del autor, este parece encuadrarse entre los defensores de la Constitución-marco, debemos reconocer que sus análisis constitucionales incorporan la pretensión de un nuevo enfoque, encaminado a la construcción de una concepción jurídica renovadora. Su concepción del diritto mitte se articula, desde la « maleabilidad jurídica » , al cumplimiento de un doble objetivo: lograr, de una parte, que la Constitución actúe como centro de unidad e integración, con fundamento en los principios y valores expresados por la misma, y, de otra, conseguir esa integración a partir del respeto y la realización del conglomerado material-pluralista que resulta connatural a la existencia y pervivencia de toda Sociedad democrática, a saber, que impulse su realización práctica. Y, tal tarea, ciertamente, es encomendada por el autor de modo fundamental a la autonomía del Legislador democrático actuante en el « marco » de la Constitución.

[23] R. POSCHER, « Aciertos, errores, y falso autoconcepto de la teoría de los principios » , en Jan-R. Sieckmann (editor), La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy , trad. A. Daniel Oliver-Lalana, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 77

[24] La denominación puede verse en J. ISENSEE, « Verfassung als Vaterland » , en Armin Mohler (editor), Wirklichkeit als Tabu: Anmerkungen zur Lage , R. Oldenburb, München, 1986, p. 21.

[26] Vendría así a coincidir, al menos parcialmente (pero se trata solo de un artículo), con lo expresado por A. SPADARO, « Dalla Costituzione come “atto” (puntuale nel tempo) alla Costituzione come “processo” (storico). Ovvero della continua evoluzione del parametro costituzionale attraverso i giudizi di costituzionalita » , Quaderni costituzionali , núm. 3, 1998, p. 343 y ss.

[27] Restaría así, aclarar, qué es eso de los principios jurídicos, con lo cual, resulta hasta inútil decir que para nada son objeto de cuestionamiento por nosotros, pues buena parte de ellos están luego recogidos por los textos normativos.

[28] I. DE OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes , Ariel, Barcelona, 1987, p. 44-45.

[29] Por todos, D. GRIMM, Die Zukunft der Verfassung , Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991, p. 340; autor evidentemente alineado, con sólidos argumentos, a favor de la tesis de la Constitución-fundamento. Según D. GRIMM, la Constitución marca objetivos y establece directrices (carece de fundamento, remarca, la afirmación de E. Forsthoff de que la Constitución no resulta idónea para cumplir este tipo de funciones), que para su desarrollo dependerán, efectivamente, de mediación política, p. 336 y ss, entre otros momentos.

[30] F. BALAGUER CALLEJÓN, « La contribución de Peter Häberle a la construcción del Derecho Constitucional europeo » , ReDCE , año 7, núm. 13, enero-junio de 2010; disponible en http:/www.ugr.es/~redc/ReDCE/artículos/07fbalaguer.htm#13bis.

[31] C. AUGER LIÑAN, « El principio de tutela judicial efectiva en las relaciones privadas » , en AA.VV., Constitución y relaciones privadas , Cuadernos de Derecho Judicial , Vol. XI, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, p. 58.

[32] J. J. GOMES CANOTILHO, Constituição Dirigente e vinculação do legislador: Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas , Coimbra Editora, Coimbra, 1982, p. 150-153, y passim .

[33] F. MÜLLER, Métodos de trabajo del Derecho constitucional , trad. S. Gómez de Arteche y Catalina, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 257.

[34] L.M. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ , op. cit. , p. 143. En similares términos, las consideraciones de V. A. DA SILVA, A Constitucionalização do Direito , Malheiros Editores, São Paulo, 2005, especialmente p. 107 y ss. El reconocimiento de que la Drittwirkung presupone una opción política, es acentuado por P. DE VEGA GARCÍA, quien insiste en la idea, sin negar el constitucionalismo de la libertad, de abrir una vía razonable con la finalidad de asentar el constitucionalismo de la igualdad, « En torno al problema de la eficacia de los derechos fundamentales » , en AA.VV., Estudios de derecho público en homenaje al profesor Juan José Ruiz Rico , Vol. I, Tecnos, Madrid, 1997, p. 333 y ss. Y si del mismo modo que la libertad, la igualdad jurídica constituye un « valor en sí misma » , ello hace parecer, a S. HUSTER, que todo el ordenamiento jurídico, a pesar de sus diferenciaciones, sea una paradoja de la igualdad, Recht und Ziele – Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes , Duncker & Humblot, Berlin, 1993, p. 418 y ss.

[35] R. GUASTINI, Lezioni di teoría costituzionale , Giuseppe Giappichelli, Torino, 2001, p. 210.

[36] R. BÄUMLIN, Lebendige oder gebändigte Demokratie? – Demokratisierung, Verfassung und Verfassungsrevision , Z-Verlag, Basel, 1978, p. 80 y ss,

[37] R. BÄUMLIN, Staat, Recht und Geschichte. Eine Studie zum Wesen des geschichtlichen Rechts, entwickelt an der Grundproblemen von Verfassung und Verwaltung , EVZ-Verlag, Zürich, 1961, p. 17 y ss.

[39] R. BÄUMLIN, Lebendige oder gebändigte Demokratie?, cit. , p . 80 y ss, y passim .

[40] U. SCHEUNER, citado por K. Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana , trad. Javier Pérez Royo y Pedro Cruz Villalón, CEC, Madrid, 1987, p. 238.

[43] J. PÉREZ ROYO, Tribunal constitucional y División de poderes , Tecnos, Madrid, 1988, p. 82.

[47] P. HÄBERLE, Pluralismo y Constitución – Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta , trad. E. Mirkunda, Tecnos, Madrid, 2002, passim ; « Verfassungsinterpretation als öffentlicher Prozeß -ein Pluralismuskonzept » (1978), ahora en Die Verfassung des Pluralismus , Athenäum, Königstein/Ts., 1980, p. 166 y ss.

[49] La « Constitución del pluralismo » de P. Häberle, caracterizada como « orden-marco » ( « Rahmenordnung »), reducida a un mínimo, en cuanto al contenido, y elevada a un máximo, por lo referido a las reglas de juego procesales, puede verse en J. J. GOMES CANOTILHO , op. cit . , p. 93-94. Y el mismo P. HÄBERLE dice expresamente que las sociedades « constituyen una res publica con la Constitución como ordenamiento marco, que vive de que todos los ciudadanos y grupos intenten cada vez y siempre de nuevo comportarse de modo adecuado y soportarse mutuamente » , Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional , trad. I. Gutiérrez Gutiérrez, Trotta, Madrid, 1998, p. 45. No obstante, P. HÄBERLE distingue, hemos dicho, entre interpretación en sentido amplio e interpretación en sentido estricto. En la primera participan todos: ciudadanos, órganos estatales, potencias públicas y poderes sociales, y comprende cualquier actividad de actualización de la Constitución, lo que proporciona a los intérpretes en sentido estricto materiales y fuerzas productivas de interpretación. En cambio, la segunda es llevada a cabo mediante actividades conscientes, encaminadas a la compresión y actualización de una norma constitucional, y es la desenvuelta genuinamente por los juristas, « Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten » (1975) , ahora en Verfassung als öffentlicher Proze ß . Material1ien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft , Duncker & Humblot, Berlin, 1978, p. 157 y ss.

[50] P. HÄBERLE, « El Estado Constitucional europeo » , Miguel Carbonell / Pedro Salazar (editores), La constitucionalización de Europa , UNAM, México, 2004, p. 25.

[51] D. VALADÉS RÍOS, « Estudio introductorio » , El Estado constitucional ( de Peter Häberle), trad. H. Fix-Fierro, UNAM – Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, p. 23.

[52] P. HÄBERLE, Teoría de la Constitución como Ciencia de la cultura , trad. E. Mirkunda, Tecnos, Madrid, 2000, especialmente p. 36 ss.

[54] P. HÄBERLE, La libertad fundamental en el Estado constitucional , trad. J. Saligmann – C. Landa, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 304 y ss.

[55] Bien es sabido que, en su Teoría de la integración, R. SMEND coloca el acento sobre los Derechos Fundamentales, que son eficaces desde el punto de vista de su citada teoría en cuanto medios de integración material, convirtiéndose en la base de la función política y erigiéndose como valor legitimador del Derecho Constitucional. Adquieren así el doble carácter o sentido de sistema cultural y de integración del Pueblo, Constitución y Derecho constitucional (1928), trad. J.M. Beneyto Pérez, CEC, Madrid, 1985.

[56] Los Derechos Fundamentales en cuanto « formas de la vida social que han penetrado la realidad cultural, política y económica » , es tesis defendida por H. HELLER, « Grundrechte und Grundpflicten » , Gesammelte Schriften , Bd. II, Recht, Staat, Macht , edición de Martin Drath / Gerhart Niemeyer / Otto Stammer / Fritz Borinski, (redacción de Christoph Müller), A. W. Sijthoff, Leiden, 1971, p. 281; idea que reproduce, con posterioridad, en su Teoría del Estado , trad. L. Tobío, Fondo de Cultura Económica, México, 1942.

[58] F. BALAGUER CALLEJÓN, « La contribución de Peter Häberle a la construcción del Derecho Constitucional europeo » , loc. cit. en op. cit. , disponible en http:/www.ugr.es/~redc/ReEDC/artículos/07fbalaguer. htm#13 bis.

[61] J. MIRANDA, « Notas sobre Cultura, Constitución y Derechos culturales » , ReDCE , año 7, núm. 13, enero-junio de 2010, disponible en http:/www.ugr.es/~redc/REDC/artículos/07jmiranda.htm#13.

[62] Entendemos que la lucha en favor de la cultura del constitucionalismo social debe proseguir. A este respecto, hemos de tomar buena nota de lo advertido por C. DE CABO MARTÍN como contradicción sangrante: « buena parte del proceso de integración y consolidación de Europa se hace a partir de la contradicción no integrable entre Estado social y modelo socioeconómico europeo », « Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizador » , ReDCE , año 6, núm. 11, enero-junio de 2009, disponible en http:/www.ugr.es/~redc/ReEDC/artículos/06cdecabo.htm#11.

[63] Por ahí parece apuntar J. ISENSEE, quien, sin embargo, un tanto irónicamente comenta: « en la sociedad abierta de intérpretes de la Constitución, el constitucionalista profesional se encuentra arrinconado » , « Der Grundrechtliche Status des Embryos – Menschenwürde und Recht auf Leben als Determinanten der Gentechnik » , en Otfried Höffe / Ludger Honnefelder / Josef Isensee / Paul Kirchhof (editores), Gentechnik und Menschenwürde. An den Grenzen von Ethik und Recht , Du Mont, Köln, 2002, p. 41; afirmación que nos parece matizable, habida cuenta de que, precisamente, es el jurista profesional quien « aplica » en sentido jurídico estricto el Derecho, el encargado-obligado de decidir, en último término, para los casos de integración de conflictos como bien expresara K. HESSE.

[64] P. HÄBERLE, Teoría de la Constitución como Ciencia de la cultura , cit. , p. 98.

[65] P. HÄBERLE, Europäische Rechtskultur , Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1997, obra que recoge doce aportaciones del autor donde incorpora sus planteamientos esenciales acerca de la unidad jurídica europea sobre la base de la cultura; asimismo, véase « Die europäische Verfassungsstaatlichkeit » , en Agnese Baruzzi / Andro Takeichi (editores), Ethos des Interkulturellen , Ergon, Würzburg, 1998, p. 230 y ss.

[66] P. HÄBERLE, « Der kooperative Verfassungsstaat » , en Verfassung als öffentlicher Proze ß , cit. , p. 407 y ss. Estimamos que de la aportación científica de P. HÄBERLE resulta, en sentido propio, una Teoría de la Constitución concebida como Ciencia cultural.

[67] U. BECK, Das deutsche Europa – Neue Machtlandschaften im Zeichen der Krise , Suhrkamp, Berlin, 2012, p. 48 y ss, entre otros momentos.

TIPOLOGÍA EUROPEA ESENCIAL DE TEORÍAS DEMOCRÁTICAS DE LA CONSTITUCIÓN

ESSENTIAL EUROPEAN TYPOLOGY OF DEMOCRATIC THEORIES OF THE CONSTITUTION