"ReDCE núm. 30. Julio-Diciembre de 2018"
Traducido del italiano por Antonio Pérez Miras
"ReDCE núm. 30. Julio-Diciembre de 2018"
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Para enmarcar el tema, es útil partir de un dato preliminar. Me refiero a la conflictividad axiológica que normalmente caracteriza a las Cartas constitucionales. Las cuales, sobre todo si han sido deliberadas por Asambleas constituyentes elegidas, como debería suceder, mediante un sistema proporcional, acogen en su seno visiones diversas del mundo; y, por tanto, valores y principios en recíproca tensión, cuando no en una posición antagónica[1].
Existe un ejemplo evidente a primera vista: todos los ordenamientos que conocen formas de descentralización política sobre una base territorial construyen su disciplina constitucional sobre la tensión dialéctica entre unidad y autonomía. Si sólo hubiera unidad, el Estado se correspondería con el modelo monolítico instaurado por la revolución francesa; si, en cambio, hubiera solo autonomía, el ordenamiento estatal complejo se desintegraría[2].
La democracia está en el centro de la mayoría de estas tensiones.
Como es conocido, la obra que, en los inicios del siglo pasado, por primera vez se impregnó en su elaboración de esta tensión es la “Teoría de la constitución” de Carl Schmitt[3]. En ella se produce el paso de la doctrina jurídica del Estado (la “Staatsrechtslehre”) a la doctrina de la Constitución (la “Verfassungslehre”)[4]. La aproximación a la doctrina jurídica del Estado era morfológica, pivotando sobre una representación estática de su objeto de estudio: el Estado, sus elementos constitutivos, los órganos, los procedimientos, los derechos, los deberes… La doctrina de la constitución está, sin embargo, caracterizada por una aproximación axiológica (y, por tanto, dinámica). Sobre la base de esta perspectiva, todos los elementos anteriores se reconducen a los principios ordenadores subyacentes. De aquí la tensión dialéctica, que, no por casualidad, encuentra el propio centro gravitacional en la relación conflictual entre democracia y el Estado de Derecho, entre la decisión mayoritaria y las exigencias de garantía[5].
Aclaro, para evitar equívocos, que no sigo las teorías schmittianas de la democracia por aclamación. Tengo, sin embargo, gran aprecio por cómo el pensador renano hace evidente la relación contrapuesta entre la democracia y el Estado de Derecho, hasta el punto de colocarla en el centro de su construcción teórica.
Estoy de hecho convencido de que es bueno distinguir, para el análisis, estos dos elementos, entre los cuales subsiste una tensión que podríamos definir como dramática. Una tensión que no pertenece solo al mundo de los conceptos. También pertenece al mundo real.
Muchos Estados contemporáneos –como no se cansa de recordar desde hace años Fareed Zakaria[6] – se pueden calificar de democráticos desde el momento en que en ellos están presentes las elecciones libres, el pluralismo de partidos y la esencial garantía de los derechos políticos. En su mayoría, sin embargo, no son Estados de democracia liberal, dado que no dotan de las garantías adecuadas a los derechos fundamentales. Para darse cuenta de la difusión del fenómeno, es suficiente llamar la atención sobre las recientes involuciones que se están sucediendo en Estados pertenecientes a la Unión Europea como Hungría y Polonia, en los cuales se mantienen las instituciones democráticas, pero se ponen en duda, cada vez más, las garantías del Estado de Derecho, con el consecuente alejamiento del modelo de democracia liberal[7].
La conclusión de Zakaria es inquietante: la democracia no es en sí misma positiva. De hecho, sin constitucionalismo liberal, no es que sea simplemente inadecuada, es que es peligrosa, pues lleva consigo, además de la erosión de la libertad, el abuso del poder, las divisiones étnicas, el nacionalismo e incluso la guerra[8].
Su tensión con el Estado de Derecho no puede, por tanto, negarse. Más aún, como veremos, ni siquiera puede ser neutralizada.
En cuanto a la negación del Estado de Derecho, conviene defenderse de la insidiosa idea, señalada en 1859 por John Stuart Mill, en su fundamental “On Liberty”: la oposición entre la autoridad y la libertad subsistiría en los Estados autoritarios, pero no en las democracias. En estas últimas, de hecho, la circunstancia de que los límites a la libertad sean decididos por asambleas representativas eliminaría en la decisión su carga potencialmente lesiva[9]. En el fondo se trata de la misma lógica que se encuentra en el principio de “no taxation without representation”, cuyo fundamento radica en que a través de la asamblea representativa, es la comunidad por ella representada la que decide, con la consiguiente transfiguración de la imposición tributaria, que asumiría los caracteres de una autoimposición. Consideraciones similares se podrían hacer para los límites impuestos a las libertades mediante ley. No es casualidad, por otra parte, que los campos en los que destaca la aplicación de la reserva de ley sean la materia tributaria y la regulación de las libertades.
Al respecto, no me parece fuera de lugar recordar una experiencia personal. Con ocasión de una lección sobre el Estado de Derecho que dicté ante procuradores de la República china, pude constatar que mis interlocutores no alcanzaban lógicamente a concebir la categoría de los derechos fundamentales. ¿Por qué razón, me objetaban, intereses de los individuos o de los grupos minoritarios deben dotarse de resistencia frente al poder del Estado, que representa a todos los ciudadanos?[10]
La objeción se funda sobre una tremenda simplificación. De hecho, –como ya subrayaba Stuart Mill cuando denunciaba lo erróneo de la expresión “sef-government” del pueblo– la pretendida voluntad del pueblo no es más que la voluntad de la mayoría[11]. Esto significa que, en los sistemas democráticos, las garantías se colocan en contra de las mayorías políticas expresadas democráticamente por el cuerpo electoral: la tiranía de la mayoría no es más leve que la del autócrata[12].
Antes de cerrar este punto, resulta útil subrayar el peligro de la sugerencia señalada por Stuart Mill, puesto que contribuye a que pasen inadvertidas, en forma de anestésico social, las derivas iliberales de las que pueden ser víctimas los Estados liberales-democráticos[13].
Pero ni siquiera logran neutralizar la tensión entre democracia y derechos fundamentales, aquellas concepciones, que sin buscar necesariamente ese resultado, lo producen objetivamente.
Un buen ejemplo en ese sentido es la idea expresada por Hans Kelsen según la cual, con la llegada de las constituciones rígidas, la exigencia de garantía se habría trasladado –podría decirse con terminología no kelseniana– del Estado-comunidad al Estado-persona. Esa exigencia no sería sustituida por individuos o grupos distintos del aparato estatal, sino que se referiría a las minorías parlamentarias, las cuales, a través de la mayoría cualificada que normalmente se requiere para modificar la Constitución, participan en el procedimiento de reforma constitucional[14].
Se trata –como se ve– de una explicación por entero referida al Estado-persona y coherente con la configuración kelseniana de la Constitución como conjunto de las normas sobre la producción de normas generales[15]. Según Kelsen, de hecho, incluso las normas sobre las libertades serían normas sobre la producción, con la función de limitar negativamente al poder legislativo[16]. Conclusión ésta –puede observarse– que presenta puntos de contacto nada despreciables con la doctrina, que en Alemania ha gozado de predicamento entre el último cuarto del siglo XIX y el inicio del siglo XX, según la cual el derecho fundamental constituiría una especie de ilusión óptica: el efecto indirecto, o reflejo, de límites que el Estado se pone a sí mismo[17].
Si se razona en esta clave, el problema de la libertad viene construido como un problema de organización dejando completamente a la sombra la alteridad del individuo (o del grupo minoritario respecto del Estado)[18].
Otro camino que lleva a la neutralización de la tensión dialéctica la esfera de la democracia y la de la libertad viene representado por la opinión eficazmente elaborada por Carlo Esposito en su “prolusione romana” de 1957, según la cual algunas libertades (como reunión, asociación y manifestación del pensamiento) encontrarían en la democracia su exclusiva razón justificadora. Serían derechos funcionales, instrumentales respecto de la democracia. Y, por tanto, como aclaraba Esposito, limitables en nombre de esta[19]. De tal modo, además, –como posteriormente ha manifestado Ernst-Wolfgang Böckenförde– se garantizaría la vertiente positiva de la libertad, pero no la libertad negativa, cuya funcionalidad en el proceso democrático sería difícilmente demostrable[20].
Esposito subrayaba que esta configuración era válida en otros ordenamientos. El ejemplo que adujo fue el del coetáneo Ordenamiento soviético, por efecto de la Constitución de 1936, que condicionaba alguna de estas libertades (expresión, prensa, reunión, manifestación) al “reforzamiento” y al “desarrollo” del “Ordenamiento socialista”[21]. De esta manera, por tanto, la garantía valía solo respecto a los actos de ejercicio de esas libertades, siempre que no pusieran en peligro las “líneas generales más o menos rígidas y autoritariamente prefijadas”, retomando las palabras de Esposito[22]. Ello tenía como consecuencia la condena a la clandestinidad del pensamiento heterodoxo, como aprendimos en los años 60 del pasado siglo, cuando comenzaron a circular en Italia las primeras traducciones de Solgenitsin y de Sacharov, al Samizdat y al Gulag.
Debo a la reciente lectura de un interesante libro de Gianni Ferrara[23] una información que me había pasado desapercibida. Me refiero al hecho de que en la Asamblea constituyente Palmiro Togliatti propuso introducir una cláusula de condicionamiento de los derechos, parcialmente basada en la formulación soviética. En ella, sin embargo, la referencia era al reforzamiento y al desarrollo del régimen democrático, no del Ordenamiento socialista. Con ello se depuraba la fórmula de su valor ideológico, pero no quizá de su idoneidad para funcionalizar los derechos a los que se refería[24].
No ha sido ésta, sin embargo, la opción escogida por la Asamblea constituyente, a la cual se le debe la creación de los derechos individuales reconocidos al individuo –siguiendo a Esposito– no en su cualidad de miembro de la comunidad sino para la satisfacción egoísta de necesidades individuales[25].
Es claro que las libertades de este tipo representan un hábitat particularmente favorable para la democracia[26], pero esto no impide que los derechos queden subordinados a ella, quedando excluida en cualquier caso una subordinación jerárquica[27].
Históricamente, la reconciliación entre estas dos exigencias contrapuestas y conflictivas se ha asegurado por la inclusión de ambas dentro del marco general del Estado de Derecho, el cual está informado por una lógica opuesta a la que obedece la democracia.
La democracia tiende a la concentración del poder y a la simplificación de los circuitos decisionales[28], para que así fluya la voluntad popular, sin interrupciones, tripas o vasos obstruidos (siguiendo las palabras del Hon. Laconi en la Asamblea constituyente[29]) desde el pueblo hasta la asamblea representativa.
El Estado de Derecho responde a la lógica de la separación, idea según la cual el poder, cuanto más dividido, cuanto más descompuesto, menos peligroso. En virtud de esta postura, cabe, un paradigma que aplica esta lógica en todas sus posibles declinaciones: separación en sentido subjetivo, que puede operar en términos tanto horizontales como verticales, componiendo así una separación en sentido objetivo-funcional.
La declinación horizontal de la separación en sentido subjetivo encuentra su expresión en el principio organizativo de la división de poderes, cuyo presupuesto está constituido por la distinción, dentro de la organización estatal, de un circuito unido a la representación y, por tanto, a la responsabilidad política general, y de otro circuito que encuentra en la imparcialidad su propio y fundamental “ubi consistam”[30]. La composición de los órganos comprendidos en el primer circuito es directa o indirectamente reconducible a una elección popular; los órganos y los cargos que pertenecen al segundo circuito se componen y eligen de un modo selectivo dirigido a comprobar la competencia técnica requerida por la función y a colocar a los elegidos en una posición de imparcialidad.
Pasando a la formulación vertical de la separación de los poderes, puede sobre todo, notarse que, singularmente, a diferencia de Alemania, en la reflexión constitucional italiana, si se prescinde de una feliz excepción de un libro de 1980 de Aldo Bardusco[31], su valor de garantía ha resultado algo descuidada.
Tal valor es, sin embargo, incontestable. La separación vertical de poderes representa, de hecho, una garantía para las mayorías políticas territoriales diversas de la mayoría política nacional, en cuanto que sus órganos ostentan competencia sobre las decisiones que de forma directa afectan a las colectividades a las que se dirige su acción (y frente a las cuales responden de acuerdo con los resultados electorales obtenidos)[32].
La subsistencia de este valor garantista es confirmada por la aversión de los sistemas autoritarios o totalitarios a las formas de descentralización política de base territorial, típicas de los ordenamientos de tipo federal o regional.
Es conocido, por ejemplo, que uno de los primeros pasos de la estrategia de Adolf Hitler consistió en la supresión, después de un año de la “Machtergreifung”, de la implementación federal, prevista en la Constitución bismarckiana de 1871 y confirmada por la Constitución de Weimar de 1919[33].
En época más reciente, una dinámica análoga se ha desarrollado en Rusia, a partir del nuevo siglo, mediante el desmantelamiento de una arquitectura regional de trazas casi federales y la subordinación de los órganos de gobierno de las entidades subestatales al poder central[34]. Piénsese, por ejemplo, en la destitución de los Gobernadores regionales por la Cámara alta de la Asamblea federal, o en la práctica, largamente aplicada, de la revocación de los mismos Gobernadores por parte del poder central, incluso en su forma eufemística de aceptación de las dimisiones[35]. Considérese, por ejemplo, que en septiembre de 2017, con dos días de diferencia, fueros cesados dos Gobernadores por esta vía[36].
Como se anticipó, la otra técnica de separación tiene por objeto el poder en sentido objetivo, cuya descomposición en funciones[37], priva al acto legislativo de la omnipotencia ilustrada por Carl Schmitt con referencia a los sistemas de democracia absoluta, en los cuales la ley lo puede todo: puede ser norma, acto administrativo, decisión jurisdiccional[38]. En el marco del Estado de Derecho, como el mismo Schmitt clarifica, la ley tiende a hacerse norma, diferenciándose de los actos de ejercicio de las otras funciones públicas[39].
La clave de bóveda de esta diferenciación está constituida por una distinción fundamental, debida a Vezio Crisafulli: la distinción entre la disposición general y abstracta, y la provisión individual y concreta[40].
Tal distinción está en la base de toda la arquitectura constitucional: lo general y lo abstracto es prerrogativa de la política, del circuito unido a la representación política y a la mediación de los partidos políticos; lo individual y lo concreto, en contra, se asigna a órganos imparciales, desconectados del circuito de la representación política[41]. Y todo el conjunto, bajo la égida del principio de legalidad en sentido sustancial[42], que une estos planos de la acción pública, y con el sello de la tutela jurisdiccional frente a los actos que la violen, la cual completa el modelo del Estado de Derecho[43].
Es menester en este punto llamar la atención sobre otra tensión que afecta a la democracia. Me refiero a la relación dialéctica que la democracia mantiene con el pluralismo político, asumido por muchas constituciones contemporáneas. Se trata de una postura pluralista que no se confía exclusivamente a entes estructuralmente homogéneos, como los entes territoriales, todos unidos al circuito de la representación política general y dotados de órganos de gobierno elegidos de modo directo por el cuerpo electoral general o por fracciones del mismo (con la reciente, discutible excepción, en Italia, de las provincias[44]).
El pluralismo entra en tensión con la democracia debido a la presencia y a la garantía de grupos heterogéneos, emanados de la sociedad civil, que constituyen –si se puede decir así– otros tantos trozos de sociedad civil. Piénsese en los poderes que la Constitución italiana reconoce a las confesiones religiosas distintas de la Católica, en las prerrogativas de la familia, en la autonomía organizativa de los partidos y sindicatos, en el reconocimiento, con extrema amplitud, de la libertad de asociación (y en la consecuente garantía de las formaciones a las que da vida), en el derecho de darse ordenamientos autónomos, reconocido a las universidades y a las instituciones de alta cultura del último apartado del art. 33 de la Constitución italiana. Y bien, respecto de todos los ámbitos regidos por tales entidades, el poder político debe retraerse, teniendo que respetar los espacios de autonomía que se les ha garantizado[45].
Esta posición pluralista ha recibido un espaldarazo como consecuencia de la introducción en la Constitución, mediante la l. cost. 3/2001, del principio de subsidiariedad horizontal[46]. Este no nos coloca sólo frente a la alternativa público-sí / público-no, sino que pone sobre la mesa también otra cuestión, que podríamos expresar con la fórmula de público-cómo[47].
A este propósito, son ilustrativas las reflexiones que se han realizado en Europa con referencia a la subsidiariedad vertical. En la experiencia comunitaria, del vínculo entre el principio de subsidiariedad y el principio de proporcionalidad, se deduce la exigencia de que los instrumentos de intervención se gradúen, admitiéndose el recurso a instrumentos más intrusivos, sólo si y en tanto, los instrumentos más “soft” se revelen inadecuados[48]. Donde, la afirmación de un modelo operativo, por fuerza del cual se recurre a la directiva, cuando la recomendación es insuficiente, y al reglamento, cuando los recursos de la directiva no estén en condiciones de lograr el objetivo de la acción perseguida.
Y bien, hace tiempo que estoy convencido de que el principio de subsidiariedad horizontal evoca una exigencia similar de graduación, aunque, en este caso, más que de graduación de los actos, debe hablarse de graduación de los actores[49]. Y es con esta óptica dese la que se ha de considerar la cuestión expresada con la fórmula “público-cómo”. Conviene entender, de hecho, que cuando actividades de interés general necesiten recurrir al instrumental iuspublicista, la estructura administrativa que se prefiere es aquella, no sólo territorialmente sino también funcionalmente más cercana[50] a sectores de la sociedad a los que se dirige. Lo que significa que, allí donde esos sectores encuentren su proyección institucional en entes dotados de autonomía funcional, la exigencia de graduación que hemos mencionado exija que se prefieran estos a los entes gobernados por órganos emanados del cuerpo electoral general o por fracciones del cuerpo electoral general, como los entes territoriales. De ahí, por ejemplo, la consecuencia de que por efecto del principio de subsidiariedad horizontal, la llevanza del registro de las empresas se encargue a las Cámaras de comercio (representantes del mundo empresarial), en vez de a los Ayuntamientos y/o a las Provincias en las que las empresas mismas tienen la sede[51].
En este ámbito la tensión entre democracia y pluralismo tiene un fuerte valor práctico, desde el momento en que las instituciones que pertenecen al circuito de la representación política manifiestan la recurrente tendencia a sustraer espacio a las autonomías funcionales, cuando no a liquidarlas. Piénsese, por ejemplo, en el decreto 616 de 1977, que tendía a negar la autonomía que correspondía a los “otros entes locales” (por usar la terminología empleada por la disciplina constitucional de la época), tratándolos como entidades dependientes de las Regiones y trasladando competencias de ellas a los entes territoriales[52].
El fenómeno ha llamado la atención de la Corte constitucional que se ha ocupado de ello en varias ocasiones. En la jurisprudencia posterior a la constitucionalización del principio de subsidiariedad horizontal, se señala en particular, la sentencia 301 del 2003, que ha declarado la inconstitucionalidad de la norma que preveía, en los órganos de dirección de las fundaciones bancarias, “una prevalente y cualificada representación de los entes distintos del Estado del art. 114 de la Constitución, en cambio –en tanto la Corte no ha dejado de clarificar– “una prevalente y cualificada representación de los entes, públicos y privados, expresivos de las realidades locales”.
El desafío más inquietante ante el que se encuentra hoy la democracia lo constituye el difuso descrédito del que son objeto las instituciones representativas, la desconfianza del parlamentarismo, o el rechazo a la mediación de los partidos políticos[53]. Se habla, al respecto, de un sentimiento antipolítico difuso, que tiene motivos múltiples y convergentes: desde un abstencionismo electoral que ha superado el nivel de alarma, hasta la atrofia de la dimensión asociativa de los partidos (atestiguado por el colapso vertical de las afiliaciones) o al repudio de la misma palabra partido por parte de asociaciones políticas, pese a que participan institucionalmente en las elecciones (y no ocasionalmente, como las agrupaciones de electores), y, por tanto, desde un punto de vista técnico deben ser consideradas partidos políticos[54].
Sentimientos colectivos de esta naturaleza no son nuevos en la historia del constitucionalismo. Basta pensar en el papel que estos han jugado en el colapso de la Constitución de la República de Weimar[55].
Lo que hoy es novedoso es el contexto tecnológico: la existencia de medios de comunicación de masa, que hacen real lo que en tiempos de Schmitt podía ser considerado una hipótesis (y casi una profecía)[56].
Me refiero a este pasaje de la “Teoría de la Constitución”:
“podría imaginarse que un día, por medio de ingeniosas invenciones, cada hombre aislado, sin salir de su habitación, con un aparato pueda continuamente expresar sus opiniones sobre cuestiones políticas y que todas estas opiniones vengan automáticamente registradas por una centralita, donde sólo se les de lectura”[57].
Pues bien, hoy cada uno de nosotros dispone de un ejemplar de las ingeniosas invenciones de las que hablaba Carl Schmitt.
Esta circunstancia da una nueva actualidad a un dilema que hasta hace pocos años podía considerarse superado: el dilema entre la democracia directa y la democracia representativa. Hoy, de hecho, es técnicamente posible que todos los electores puedan expresar en tiempo real su propio parecer sobre las cuestiones que se les propongan[58].
Conviene, por tanto, preguntarse si la superación de las distancias físicas que prácticamente habían decretado la casi total desaparición de las, por otro lado, limitadísimas, formas de democracia directa que se han sucedido en la historia, hace pensable la progresiva superación de las instituciones de la representación.
Debo dejar claro con toda nitidez que a esta perspectiva se le oponen todas las razones que sostienen la prioridad axiológica de la democracia representativa respecto de la democracia directa[59].
La primera razón fue subrayada por Max Weber al evidenciar la simplicidad que expresa la democracia directa, la cual, basándose en dos palabras –“Ja oder Nein”– no está en condiciones de conformar decisiones complejas[60] (Weber evidenciaba, por ejemplo, la imposibilidad de aprobar, con medios tan elementales, una ley presupuestaria[61]). Es verdad que los parlamentarios, cuando son llamados a expresar su voto, disponen del mismo, elementalísimo, vocabulario. Ellos, sin embargo, a través de la discusión y mediante la presentación de enmiendas pueden concurrir a la construcción del texto normativo[62].
No se puede, además, olvidar que la responsabilidad política realiza la distinción entre quién responde y quién hace valer la responsabilidad. Por tanto, la responsabilidad sin instancias representativas, no existe, ya que sólo esas instancias hacen posible que el cuerpo electoral castigue a las mayorías políticas que no han satisfecho sus expectativas.
Frente a la democracia de la red, existe, en fin, otro aspecto particularmente inquietante. Conviene, en concreto, preguntarse quién gestiona y controla la red.
En el nuevo contexto tecnológico se refuerza un elemento mistificador que Böckenförde avisaba con referencia al referéndum, al que no lo consideraba una forma de democracia directa, debido a la estructura subyacente constituida por grupos que movilizan y dirigen la participación referendaria, orientando el resultado desde la misma formulación de las preguntas[63].
Esto no significa que los instrumentos de participación popular mediante los recursos de la red no puedan concurrir a las dinámicas democráticas[64]. Piénsese, por ejemplo, que el proceso de elaboración del Tratado de Roma de 2004 –el tratado por el que se aprobaba una Constitución para Europa– contemplaba incluso la participación de los ciudadanos a través de un foro “on line”[65].
Se trata, sin embargo, de instrumentos complementarios que no pueden tener la pretensión de suplantar los lugares de la representación[66]. Y no pueden siquiera pretender asignarles a estos últimos un papel auxiliar respecto de los “input” de la red. Pienso, por ejemplo, en la pretendida plusvalía de las propuestas legislativas elaboradas, sin ninguna transparencia, por una multiplicidad de sujetos anónimos e irresponsables conectados telemáticamente, las cuales deberían ser pura y simplemente traspuestas por los parlamentarios llamados a ejercitar la iniciativa legislativa.
Hablando del impacto de la red sobre los procesos democráticos, se ha de abordar una última, delicadísima, cuestión. Me refiero a la posibilidad que ofrecen las nuevas tecnologías de la comunicación para la manipulación del consentimiento de los electores.
Todavía sigue siendo ilustrativo lo que escribió Carl Schmitt en su “Teoría de la Constitución”, la cual, como sucede con los clásicos, está en disposición de dar una respuesta con noventa años de antelación.
“En cada democracia –dice Schmitt– existen siempre partidos, oradores y demagogos […], además de prensa, cine y otros medios de manipulación psicotécnica de las grandes masas. Todo ello se sustrae a una compleja disciplina. Existe por ello siempre el peligro de que las fuerzas sociales invisibles e irresponsables dirijan la opinión pública y la voluntad del pueblo”[67].
Si se considera que Schmitt escribía estas palabras cuando los medios de manipulación psicotécnica de las masas se reducían a noticiarios en blanco y negro, a la prensa y a la radiodifusión, se da uno cuenta de que hoy el peligro que él temía se ha magnificado enormemente. Es de hecho conocido que, en virtud de las huellas que dejamos en la red, el perfil de cada uno de nosotros es reducible a un algoritmo, que puede circular sin control y que permite que se nos dirijan mensajes individualizados a medida, que se corresponden con aquello a lo que somos más sensibles[68]. Sin contar que el mismo algoritmo hace posible el aislamiento del ciudadano-elector en una especie de cápsula informativa de la que se excluyen todos los contenidos que podrían someter a discusión los prejuicios[69].
Se trata de un desafío mortal a la actual democracia liberal.
Schmitt, en su época, era pesimista sobre la posibilidad de encarar desafíos de este tipo. A su entender, el fenómeno de la manipulación psicotécnica de las masas no sería regulable: el único antídoto posible sería unidad del pueblo, construida por la división amigo / enemigo[70].
Confieso que no considero que esta conclusión sea tranquilizante. El problema existe y es muy serio. Es un problema que, como constitucionalistas, no podemos ignorar[71].
Resumen: Se realiza un recorrido de cuestiones y autores clásicos del Derecho constitucional a la luz de problemáticas actuales. Así, afronta la tensión entre democracia, Estado de Derecho y pluralismo, y cuestiones sobre libertad, los derechos y la separación de poderes, en los planos subjetivo y objetivo. Se finaliza con una reflexión acerca de la irrupción de la tecnología y sus consecuencias para la democracia.
Palabras clave: Democracia; Estado de Derecho; Separación de poderes; Tecnología.
Abstract: Current issues of Constitutional Law are analyzed from a classical approach and from classical authors. In this way, it confronts the tension between democracy, Rule of Law and pluralism, and questions about liberty, rights and the separation of powers, in the subjective and objective planes. It ends with a reflection on the irruption of technology and its consequences for democracy.
Key words: Democracy; Rule of Law; Separation of Powers; Technology.
Recibido: el 8 de septiembre de 2018
Aceptado: el 18 de septiembre de 2018
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[1] Sobre tal complejidad axiológica, cfr. en general Häberle , Die Verfassung des Pluralismus. Studien zur Verfassungstheorie der öffenen Gesellschaft , Königstein/Ts. 1980. Iluminante, con referencia al pacto del que nació la Constitución de la República italiana y al punto de equilibrio alcanzado entre los diversos componentes presentes en la Asamblea Constituyente: Crisafulli , La Costituzione e le sue disposizioni di principio , Milano 1952, 30 ss. (que puede leerse también en la colección dirigida por F. Modugno y M. Ruotolo sobre los Constitucionalistas del siglo XX : Crisafulli, Prima e dopo la Costituzione , Napoli, 2015, 149 ss.)
[2] D'atena , “Il principio unitario nel sistema dei rapporti tra Stato e Regioni” , en Rolla (a cura di), La definizione del principio unitario negli ordinamenti decentrati, Torino, 2003, así como en D'atena , Le Regioni dopo il big bang. Il viaggio continua , Milano, 2005, 67 ss.
[3] Schmitt , Verfassungslehre , Berlin, 1928, que puede leerse en italiano en la traducción realizada por A. Caracciolo: Schmitt, Dottrina della Costituzione , Milano, 1984.
[4] Se escapa a la economía de este trabajo la consideración de los complejos entretejidos que han sido el trasfondo de la cuestión del método, en la etapa dramática que ha abierto el “siglo breve” en un área del mundo que habría sido el escenario de la más clamorosa perversión que surgió de un sistema liberal-democrático. Para recordarlo es de extremo interés: Ridola , Stato e Costituzione in Germania , Torino, 2016, spec. 27 ss.
[5] Tal tensión recorre la obra entera, de la que constituye el hilo conductor. En el prefacio, el autor evidencia el intento “sistemático” del trabajo, que no quiere dirigirse a la aplicación del método de la glosa o del comentario. Y, en referencia a las contemporáneas obras dedicadas a la Constitución de Weimar, denuncia, por lo demás, el error de identificar la Constitución, en su integridad, con la parte dedicada al Estado burgués de Derecho, sin considerar que tal parte no es exclusiva, pero coexiste con la parte propiamente “política” de la disciplina constitucional ( Schmitt , Verfassungslehre , cit., XI, XII). Para el intento de representar las tensiones con las que se entrelazan la liberal-democracia, vid. en la literatura constitucional italiana: D'Atena , “Il principio democratico nel sistema dei principi costituzionali”, en Dir. e soc ., 1996, así como en D'Atena, Lanzillotta (a cura di), Alle radici della democrazia. Dalla polis al dibattito costituzionale contemporaneo , Roma, 1998 (de las que se extraen las citaciones); análogamente: Gemma , “Ordinamenti liberaldemocratici: più liberali che democratici”, en Scritti in onore di Antonio D'Atena , II, Milano, 2015, 1260 ss.
[6] Zakaria , “The Rise of Illiberal Democracy”, en Foreign Affairs , vol. 76, 1997, 22 ss.; Id. , The Future of Freedom. Illiberal Democracy at Home and Abroad , New York-London, 2007.
[7] Sobre el caso húngaro, sintéticamente: Urbinati , Democrazia in diretta. Le nuove sfide della rappresentanza , Milano, 2013. Para una actualización del caso polaco, con referencia a la aplicación del art. 7 TUE y a las otras medidas realizadas por la Comisión europea: véase el comunicado de prensa de la misma Comisión con fecha de 20 de diciembre de 2017: Rule of Law: European Commission acts to defend the judicial independence in Poland (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-5367_en.htm), el cual da noticia de que, después de casi dos años de intentos vanos de diálogo constructivo con las autoridades polacas, la Comisión, temiendo serios riesgos de ruptura del Estado de Derecho en Polonia, ha propuesto al Consejo de activar el procedimiento del art. 7.1 TUE y ha decidido de llevar el caso al Tribunal de Justicia, al tiempo que ha enviado a Polonia una ulterior recomendación (la cuarta), con indicación de los pasos necesarios para poner remedio a la situación creada.
[8] Zakaria , The Rise of Illiberal Democracy , cit., 35, 42. En nuestro congreso, se ha hecho intérprete de un análogo punto de vista Gladio Gemma, cuando ha subrayado que la democracia no es un fin sino un medio.
[9] Stuart Mill , On Liberty (1859), London, 1864 (que puede leerse también en la edición italiana editada por G. Giorello e M. Mondadori : Stuart Mill , Saggio sulla libertà , trad. Magistretti, Milano, 2014). De la Introducción (pp. 8 ss.), se extraen los pasajes que siguen: “ As the struggle proceeded for making the ruling power emanate from the periodical choice of the ruled, some persons began to think that too much importance had been attached to the limitation of the power itself. That (it might seem) was a resource against rulers whose interests were habitually opposed to those of the people. What was now wanted was, that the rulers should be identified with the people; that their interest and will should be the interest and will of the nation. The nation did not need to be protected against its own will. There was no fear of its tyrannizing over itself. Let the rulers be effectually responsible to it, promptly removable by it, and it could afford to trust them with power of which it could itself dictate the use to be made. Their power was but the nation's own power, concentrated, and in a form convenient for exercise ”.
[10] No escapa, además, que, en ese caso, la dificultad de reconocer la categoría de los derechos de libertad no fundaba sus raíces sólo en la argumentación apenas referida, sino también en razones más profundas, de orden cultural, unidas al hecho de que en el área del mundo de donde provenían mis interlocutores no ha hecho sentir históricamente su propia influencia el recorrido del que se ha impregnado la civilización europea: el camino que, desde la Grecia clásica y a través de la tradición juedocristiana, el derecho romano, la ilustración y el constitucionalismo ha llevado a la afirmación de la concepción del ser humano –o bien podría decirse häberlianamente del Menschenbild ( Häberle , Das Menschenbild im Verfassungsstaat , IV ed., Berlin, 2008)– que está en la base de nuestras Cartas constitucionales (al respecto, con referencia a las constituciones asiáticas: Starck , “Le radici comuni dell'Europa e la loro importanza per l'ordinamento giuridico dell'Unione Europea”, en D'Atena, Grossi (a cura di), Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello. Tra Europa e Stati nazionali , Milano, 2004, 3 ss., 12).
[11] Stuart Mill , On Liberty , cit., 12: “ It was now perceived that such phrases as ‘self-government,' and ‘the power of the people over themselves,' do not express the true state of the case. The ‘people' who exercise the power, are not always the same people with those over whom it is exercised, and the ‘self-government' spoken of, is not the government of each by himself, but of each by all the rest. The will of the people, moreover, practically means, the will of the most numerous or the most active part of the people; the majority, or those who succeed in making themselves accepted as the majority […] The limitation, therefore, of the power of government over individuals, loses none of its importance when the holders of power are regularly accountable to the community, that is, to the strongest party therein ”.
[12] Se trata de una certeza que desde sus inicios recorre el pensamiento liberal. Llamemos la atención sobre dos ejemplos: la famosa carta de Jefferson a Madison con fecha de 5 de marzo de 1789 (“La tiranía de los legisladores es el temor más formidable del presente, y lo será por muchos años”); y el capítulo VII de Tocqueville, De la Démocratie en Amérique (1835-1840), XII ed., Paris, 2012, que puede leerse también en la edición italiana a cargo de G. Candeloro: La democrazia in America , Milano, 1982 (“ Je regarde comme impie et détestable cette maxime, qu'en matière de gouvernement la majorité d'un peuple a le droit de tout faire, et pourtant je place dans les volontés de la majorité l'origine de tous les pouvoirs. [...] Ce que je reproche le plus au gouvernement démocratique, tel qu'on organisé aux Etats-Unis, ce n'est pas [...] sa faiblesse, mais au contraire sa force irrésistible. Et ce que me répugne le plus en Amérique [...] c'est le peu de garantie qu'on y trouve contre la tyrannie ”). En la misma línea, obviamente : Stuart Mill , On Liberty , cit., 13 s. : “‘the tyranny of the majority' is now generally included among the evils against which society requires to be on its guard. […] Protection, therefore, against the tyranny of the magistrate is not enough; there needs protection also against the tyranny of the prevailing opinion and feeling; against the tendency of society to impose, by other means than civil penalties, its own ideas and practices as rules of conduct on those who dissent from them; to fetter the development, and, if possible, prevent the formation, of any individuality not in harmony with its ways, and compel all characters to fashion themselves upon the model of its own. There is a limit to the legitimate interference of collective opinion with individual independence; and to find that limit, and maintain it against encroachment, is as indispensable to a good condition of human affairs, as protection against political despotism ”.
[13] Para una visión del tema: Zakaria , The Rise of Illiberal Democracy , cit., 42.
[14] Kelsen , Vom Wesen und Wert der Democratie , Tübingen , 1929, que puede leerse en la traducción italiana publicada por Il Mulino (de la que son las citas): Essenza e valore della democrazia , en Kelsen , I fondamenti della democrazia e altri sagg i, III ed., Bologna 1970, 62 s.
[15] Kelsen , Reine Rechtslehre , Studienausgabe der 2. Auflage 1960 , Herausgegeben von M. Jestaedt, Tübingen-Wien, 2017, 399 s. (que puede leerse también en traducción italiana: Kelsen , La dottrina pura del diritto , Estudio introductorio y traducción de Mario G. Losano, Torino, 1966); Id ., The General Theory of Law e State , Cambridge USA 1945, aquí citado en la traducción italiana de Sergio Cotta y Giuseppino Treves: Kelsen , Teoria generale del diritto e dello Stato , IV ed., Ivrea, 1963, 126 ss.
[16] Kelsen , Teoria generale del diritto e dello Stato , cit., 266 s., así como, sobre todo, Kelsen , Reine Rechtslehre , cit., 260 s., donde, a propósito de los “llamados [ sic ] derechos fundamentales o de libertad”, se lee: "estas garantías constitucionales no constituyen en sí derechos subjetivos, ni derechos reflejos, ni derechos subjetivos privados en sentido técnico. Estas se configuran como prohibiciones de vulnerar – y ello implica eliminar o limitar – a través de las leyes (o reglamentos equiparados) la igualdad o la libertad garantizadas. […] Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y de las libertades consisten en disposiciones de la Constitución mediante las cuales se determina de manera negativa el contenido de las leyes y se prevé un procedimiento mediante el cual las leyes que no se corresponden con estas disposiciones pueden anularse". Para una magistral crítica: Crisafulli , Lezioni di diritto costituzionale. I. Introduzione al diritto costituzionale italiano , Padova, 1970, 97 s.
[17] Gerber , Grundzüge des deutschen Staatsrechts , Dresden, 1880 (que puede leerse en la traducción italiana de P. L. Lucchini: Gerber , Diritto pubblico , Milano, 1971, 120 ss.). Véase la formulación de Paul Laband ( Laband , Reichsstaatsrecht , VI ed., Tübingen, 1912, 46, nt. 11), que se puede traducir así: "los llamados derechos de libertad o derechos fundamentales no son derechos en sentido subjetivo, sino normas para el poder del Estado, que éste se da a sí mismo; estos constituyen límites para los poderes de las autoridades públicas; aseguran al individuo su natural libertad de movimiento dentro de determinados límites; per no fundan derechos subjetivos del ciudadano porque no tienen objeto. Son sólo negaciones de límites a la libertad". En la doctrina italiana, la cuestión es abordada, de manera amplia y profunda, por Pierfrancesco Grossi ( Grossi , I diritti di libertà ad uso di lezioni , II edizione ampliata, Torino, 1991,135 ss.).
[18] Explícitamente, en este sentido, Kelsen , Essenza e valore , cit., 11 ss., que habla de la metamorfosis del concepto de libertad, “el cual, de la idea de una libertad del individuo del dominio del Estado, se transforma en participación del individuo en el poder del Estado”.
[19] Esposito , La libertà di manifestazione del pensiero nell'ordinamento italiano (1957), ahora en Diritto costituzionale vivente , con presentación de Damiano Nocilla, Milano, 1992, 109 ss.
[20] Böckenförde , Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation , en Neue Juristische Wochenschrift , 1974, 1535. Adde Stern , “Riflessioni sull'interpretazione dei diritti fondamentali”, en Dir. soc ., 1995, 235 s. Para la crítica a la categoría de las libertades negativas: Pace , “Libertà e diritti di libertà”, en Studi in onore di Pierfrancesco Grossi , Milano, 2012, 997 ss.
[21] La fórmula ha sido recogida del artículo 50 de la Constitución soviética de 1977.
[22] Esposito , La libertà di manifestazione del pensiero , cit., 118. La relación entre las concepciones funcionalistas de la libertad y la teoría social-comunista de los derechos fundamentales se evidencia también por parte de B öckenförde , G rundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation , cit., 1535.
[23] Ferrara , I comunisti italiani e la democrazia , Roma, 2017, 75 ss.
[24] Sobre el debate en la Asamblea constituyente con referencia a las propuestas dirigidas a construir condicionadamente la libertad de expresión o la generalidad de los derechos de libertad, cfr. Atripaldi , Il catalogo delle libertà civili nel dibattito in Assemblea costituente , Napoli, 1979, 35; Elia , “Cultura e partiti alla Costituente: le basi della democrazia republicana”, in AA.VV., Il sistema delle autonomie: rapporti tra Stato e società civile , Bologna, 1981, 52 ss.
[25] Esposito , La libertà di manifestazione , cit., 118. Sobre la distinción entre las “libertades” tendencialmente ilimitadas y los derechos que corresponden al ciudadano en su cualidad de miembro de la comunidad estatal (los derechos “democráticos”), v.: Schmitt , Verfassungslehre , cit., 168 ss. Sobre la posición a propósito de ambos autores, con profundidad: Pace , Problematica delle libertà costituzionali, Parte generale. Introduzione allo studio dei diritti costituzionali , II ed. (1990), rist., Padova, 2003, respectivamente, 83 ss., 88 ss. Para clarificar que a los derechos de libertad se les pueden imponer límites modales o de contenido, pero no límites finalistas, v. aún Pace , Problematica , cit., 118 ss., donde también puede leerse un elenco de los derechos de libertad reconocidos por la Constitución italiana. Para ulteriores cuestiones en torno a la inexistencia de libertades “funcionales”, v. aún Pace , Libertà e diritti di libertà , cit., 1007 y allí nt. 144.
[26] El tema está particularmente desarrollado por Salerno , Le garanzie della democrazia , Conferencia en el congreso AIC “Democracia, hoy”, Modena, 10-11 de noviembre de 2017, versión preliminar, 22 ss.
[27] Así, valorizando la opción “liberal” adoptada por la Constitución italiana: Esposito , La libertà di manifestazione del pensiero , cit., 177 ss., excluyendo que los límites a la libertad de manifestación del pensamiento puedan deducirse de la obligación de fidelidad a la República y de la tutela del orden público constitucional. Diferente, como es sabido, es la opción de la Ley Fundamental alemana, la cual, en reacción a la debilidad de la Constitución de Weimar, que se demostró trágicamente inerme frente a los enemigos de la democracia liberal, ha diseñado un sistema de democracia que se defiende ( wehrhafte Demokratie ), previendo la suspensión de los derechos fundamentales para quien abuse de ellos en su lucha contra el orden liberal democrático (art. 18), y dotando expresamente al Tribunal constitucional federal del poder de declarar, además de la suspensión mencionada, la inconstitucionalidad de los partidos políticos que persigan el mismo objetivo o pongan en peligro la existencia de la República federal (art. 21.2). De ahí, la opinión de que en el Ordenamiento alemán el principio democrático constituye un límite inmanente al ejercicio de las libertades: Böckenförde , Grundrechtstheori e, cit., 1538. V., por otro lado, para el redimensionamiento de la eficacia de la primera de las dos disposiciones constitucionales apenas citadas, en tanto que (considerada) provista de un valor eminentemente simbólico: Brenner , en Mangoldt, Klein, Starck (coord.), Bonner Grundgesetz Kommentar , IV ed., vol. I, München, 1999 , sub Art. 18 , 2131 ss. (que habla de una relativa insignificancia del dispositivo por ella previsto). Sobre la segunda, por todos: Streinz , en Mangoldt, Klein, Starck (coord.), Bonner Grundgesetz Kommentar , IV ed., vol. II, München, 2000 , sub Art.20 , 394 ss. Sobre el debate que se produjo en Italia al final de la II guerra mundial en torno a la oportunidad de intervenir representativamente sobre los partidos y los grupos liberticidas, que ha visto la contraposición entre la posición de Benedetto Croce y la de Luigi Einaudi: Salerno , Le garanzie della democrazia , cit., 14, el cual se detiene también sobre la falta, en el ordenamiento constitucional italiano, de instrumentos de defensa de la democracia análogos a los previstos en otros Estados europeos (p. 16).
[28] Así, por ejemplo, Zakaria , The Rise of Illiberal Democracy , cit., 30.
[29] Intervención del 5 de marzo de 1947, durante la discusión general del Proyecto de Constitución de la República.
[30] D'Atena , Il principio democratico nel sistema dei principi costituzionali , cit., 94 ss.
[31] Bardusco , Lo Stato regionale italiano , Milano, 1980.
[32] Sobre este tema: D'Atena , “Dimensioni e problemi della sussidiarietà”, en De Martin (a cura di), Sussidiarietà e democrazia. Esperienze a confronto e prospettive , Padova, 2008, 38.
[33] El proceso se inició con la ley de 30 de enero de 1934 ( Neuaufbau-Gesetz ), la cual eliminó las representaciones populares de los Länder (art. 1), transfirió al Reich sus llamados derechos de soberanía ( Hoheitsrechte ) (art. 2) y subordinó jerárquicamente sus Gobiernos al central (art. 3). El último residuo de estructura federal –el Reichsrat – se suprimió 15 días después, con la ley de 14 de febrero de 1934 ( Gesetz über die Aufhebung des Reichsrats ).
[34] Cfr. el apartado intitulado “Russia Redux”, de Zakaria , The Future of Freedom. Illiberal Democracy at Home and Abroad , cit.
[35] Zubarevich , “The Fall of Russia's Regional Governors”, en The Moscow Times , 17.9.2017.
[36] Zelensky (trad. Rothrock), “Putin is firing a whole Bunch of Governors again. Why does this keep happening?,” en Meduza , 27.9.2017.
[37] Sobre las posibles declinaciones del término vid en la prospectiva de la teoría general y con específica referencia a la disciplina regulada en la Constitución italiana: Modugno , “Funzione”, en Enc. dir ., XVIII, Milano, 1969, 301 ss., 306 ss.
[38] Schmitt , Dottrina della costituzione , cit., 198 ss., 340.
[39] Schmitt , Dottrina della costituzione , cit., 198.
[40] V, spec .: Crisafulli , “Atto normativo”, en Enc. dir. , IV, Milano, 1959, 255; Id., “Fonti del diritto”, en Enc. dir. , XVII , Milano, 1968, 926 ss., 949.
[41] Sobre la relación entre la separación de los aparatos y la de las funciones, v., con referencia específica a la relación entre la generalidad de la ley y la separación entre función legislativa y la función jurisdiccional: Neumann , Lo Stato democratico e lo Stato autoritario (1957), trad. al italiano de Savini, Introduzione de Matteucci, Bologna, 1973, 42.
[42] Sobre cuya relación con el “justo proceso”: Crisafulli , “Principio di legalità e «giusto procedimento»”, en Giur. cost. , 1962, 133.
[43] Para una eficaz síntesis del modelo en perspectiva comparada: Starck , “ Droits fondamentaux, État de droit et principe démocratique en tant que fondements de la procédure administrative contentieuse ” , en La procédure des actes administratifs (fasc. spec. De la Revue Européenne de droit public , 1993), 31 ss.
[44] Para abordar la cuestión de manera sintética: D'Atena , Diritto regionale , III ed., Torino, 2017, 78 ss.
[45] Permítase la remisión a D'Atena , La parabola istituzionale delle Camere di commercio e le tensioni del pluralismo , ahora en Id. , Tra autonomia e neocentralismo. Verso una nuova stagione del regionalismo italiano? , Torino, 2016, 253 ss.
[46] Art. 118,4 CI
[47] D'Atena , “La sussidiarietà: tra valori e regole”, en AA.VV. , Rappresentanza, rappresentatività, sindacato in azienda e alri studi. Studi in onore di Mario Grandi , Padova, 2005, así como en D'Atena , Le Regioni dopo il big bang. Il viaggio continua , cit., 257 ss.
[48] En doctrina, entre los primeros, Erasmy, Süllvald , Zur Justitiabilität des Subsidiaritätsprinzips , en Arbeitgeber, 1994, 127 ss., así como Merten , Subsidiarität als Verfassungsprinzip , en Merten (coord.), Die Subsidiarität Europas , Berlin, 1993, 78 ss.; Möschel , Zum Subsidiaritätsprinzip im Vertrag von Maastricht , in NJW , 1993, 3026 s.; Goppel , Die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips. Der Beitrag Bayerns zur Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips in der EG , en EuZW , 1993, 367 ss.; Bruha , Das Subsidiaritätsprinzip im Recht der Europäischen Gemeinschaft , en Riklin, Batliner (coord.), Subsidiarität. Ein interdisziplinares Symposium , Vaduz, 1994, 398 ss.; Palacio González , “The Principle of Subsidiarity”, en Eur. Law Review , 1995, 359 s. Sobre la relación entre subsidiariedad y proporcionalidad: Ciciriello , Il principio di proporzionalità nell'ordinamento comunitario , Napoli, 1999, 182 ss., spec. 184 ss.
[49] D'Atena , La sussidiarietà: tra valori e regole , cit., 257 ss.
[50] Por retomar la feliz fórmula usada en la primera ley Bassanini (art. 4,3, a, l. n. 59/1997)
[51] D'Atena , La sussidiarietà: tra valori e regole , cit., 258.
[52] D'Atena , La parabola istituzionale delle Camere di commercio e le tensioni del pluralismo , cit., 254.
[53] Sobre ese escenario, por todos: Rosanvallon , Controdemocrazia. La politica nell'era della sfiducia , trad. de Bresolin, Roma, 2017.
[54] V., de hecho: Scuto , “Democrazia rappresentativa e partiti politici: la rilevanza dell'organizzazione interna ed il suo impatto sulla rappresentanza política”, en Bilancia , P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , en Federalismi.it , número especial 1/2017. Manetti habla al respecto de "partidos no partidos" ( Manetti , Costituzione, partecipazione democratica, populismo , Conferencia al Congreso AIC “Democracia, hoy”, Modena, 10-11 novembre 2017, texto provisional, 7).
[55] Al respecto, por todos: Sontheimer , Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik , München, 1978.
[56] Para una visión general: Grossman , The Electronic Republic. Reshaping Democracy in the Information Age , New York 1995. A propósito del impacto de internet en las dinámicas electorales, véase el estudio empírico comparado de Vaccari , La politica online. Internet, partiti e cittadini nelle democrazie occidentali , Bologna, 2012.
[57] Schmitt , Dottrina della Costituzione , cit., 322.
[58] La cuestión ha suscitado el interés de la doctrina italiana al menos de los años 80. V., ad es.: Nocilla , “Responsabilità e rappresentanza”, en Iustitia , 1985, 394 ss.; Di Giovine , “Democrazia elettronica: alcune riflessioni” en Dir. soc. , 1995, 399 ss. (con amplias referencias); F isichella , Elezioni e democrazia: un'analisi comparata , Bologna, 1982; Paladin, “ La sovranità popolare nella democrazia degli antichi e in quella dei moderni”, en D'Atena, Lanzillotta ( a cura di), Alle radici della democrazia. Dalla polis al dibattito costituzionale contemporaneo , cit., 147 ss. ; Frosini , T. E ., Sovranità popolare e costituzionalismo , Milano, 1987, 302 ss. No es casualidad que el interés por el tema haya crecido enormemente en los últimos tiempos, como da testimonio un reciente congreso, en el cual se ha examinado en modo muy articulado: Bilancia , P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , en Federalismi.it , cit. Sobre los perfiles técnicos de la cuestión ad es.: Hilbert , “The Maturing Concept of E-Democracy: From E-Voting and Online Consultations to Democratic Value Out of Jumbled Online Chatter”, en Journal of Information Tecnology & Politics, Vol. 6, 2009, Issue 2, mientras que para la drástica redimensionalización de las expectativas de la web democracy : Hindman , The Myth of Digital Democracy , Princeton, 2009, así como en relación a los límites derivados de la accesibilidad a la red: Pitteri , Democrazia elettronica , Bari, 2007
[59] Cfr. Luciani , “Il referendum impossibile”, en Quad. cost. , 1991, 513 ss., al cual se remite para otras referencias. Para la neta afirmación de la primacía de la democracia representativa: B öckenförde , “Democrazia e rappresentanza”, en Quad. cost. , 1985, 234 ss. Para una reciente y amplia revisión del tema: Urbinati, Representative Democracy. Principles and Genealogy , Chicago, 2006, adde De Marco , “Democrazia in trasformazione: i nuovi orizzonti della democrazia diretta”, en Bilancia , P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , cit.; Castorina , “Democrazia diretta e democrazia rappresentativa in Italia: crisi dei tradizionali istituti di partecipazione politica e riforme mancate”, ibidem . Sobre el argumento, v. también con referencia a los perfiles metodológicos: Torre , “Chi dirige la democrazia diretta? Leviathan e Behemot, il monstrum bifronte della sovranità“, ibidem .
[60] Weber , Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland (1918), en Id ., Gesammelte Schriften , II ed., Tübingen, 1958, 370 ss.; Id ., Parlamentarisierung und Demokratisierung , en Id ., Wirtschaft und Gesellschaft (1921-22), V ed., Heidelberg, 2002.
[61] Weber, Parlament und Regierung , cit.
[62] Sobre este aspecto: Luciani , “Il referendum abrogativo”, en Commentario della Costituzione Branca, Pizzorusso , Bologna-Roma, 2005, 116 ss.
[63] Böckenförde , Democrazia e rappresentanza , cit., 239, pero ya con referencias a la Constitución de Weimar, Kirchheimer , “Weimar – e cosa dopo? Analisi di una Costituzione”, en Id. , Potere e conflitto. Saggi sulla Costituzione di Weimar , (a cura di A Scalone), Modena, 2017, 65. En la literatura italiana, spec.: Luciani , Il referendum abrogativo , cit., 117 ss.. Adde : Gemma , Ordinamenti liberaldemocratici: più liberali che democratici , 1287 ss. En general, sobre la cuestión de la relación entre referéndum y democracia directa: Luciani , Il referendum abrogativo , cit., 1 ss. Adde : Pizzetti , F. G., “L'Istituto referendario tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa. Brevi considerazioni e spunti di riflessione alla luce di recenti vicende italiane e britanniche”, en Bilancia, P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , cit.
[64] V., Coleman , Can The Internet Strenghten Democracy? , Cambridge-Malden, 2017, que evidencia las potencialidades de la red para la transparencia de los procesos decisionales. Sobre esta última línea, spec. Rosanvallon , Controdemocrazia. La politica nell'era della sfiducia , cit.; adde Rivera , “Il ruolo di Internet nell'ordinamento democratico contemporaneo. Prospettive evolutive e direttrici di sviluppo”, en Bilancia , P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , cit. Sobre el tema relacionado con la llamada democracia participativa: Allegretti (a cura di), Democrazia partecipativa. Esperienze e prospettive in Italia e in Europa , Firenze, 2010. A la luz de la experiencia alemana : Luther , “Dove è diretta la democrazia? Risposte tedesche”, en Bilancia , P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , cit.
[65] Sobre el significado de esta apertura del proceso: Cerulli Irelli, “ The Issue of the Legal Nature of the Constitutional Treaty and the System of Sources ”, en Blanke, Mangiameli (a cura di), Governing Europe under a Constitution , Berlin-Heidelberg, 2006, 60 ss.
[66] Sobre esta cuestión: Bifulco , “Democrazia deliberativa, partecipativa e rappresentativa: tre diverse forme di democrazia?,” en Allegretti (a cura di), Democrazia partecipativa. Esperienze e prospettive in Italia e in Europa , cit., quien considera “profundamente errado” considerar que democracia participativa y la democracia deliberativa puedan ser sustitutivas de la democracia representativa. Con especifica referencia a la democracia deliberativa: Bifulco , “Democrazia deliberativa e principio di realtà”, en Bilancia , P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , cit.
[67] Schmitt , Dottrina della Costituzione , cit., 324.
[68] Se trata de técnicas inicialmente elaboradas con finalidad comercial pero aplicables y aplicadas también en el mercado político. Sobre sus bases científicas, v., ad es., Gunter , The Psychology of Consumer Profiling in a Digital Age , New York-London 2016; Dimofte, Haugtvedt, Yalch (a cura di), Consumer Psychology in a Social Media World , New York-London, 2016). Las implicaciones jurídico-constitucionales del uso de estas técnicas y, más en general, de la incidecia en la formación de las opiniones, de las fake news , del discurso del odio, sobre todo para el papel de los motores de búsqueda y para la omnipresencia de las redes sociales son enormes. Una panorámica al respecto la podemos encontrar en el volumen de Pitruzzella, Pollicino, Quintarelli , Parole e potere. Libertà d'espressione, hate speech e fake news , Milano, 2017. Para una específica referencia a las fake news , véase también Frosini , T.E., “Costituzionalismo 2.0”, en Rass. parl ., 4/2016, 691 ss.; mientras que para esa cuestión central del valor de la verdad en el Estado constitucional es obligada la referencia a Häberle , Wahrheitsprobleme im Verfassungsstaat , Baden-Baden, 1995, que puede leerse en la traducción italiana de F. Fiore: Häberle , Diritto e verità , Torino, 2000
[69] Sobre esta línea: Pitruzzella , La libertà di informazione nell'era di Internet , en Pitruzzella, Pollicino, Quintarelli , Parole e potere. Libertà d'espressione, hate speech e fake news , cit. (al que se remite para otras referencias), que se ocupa difusamente del filter bubble y de sus efectos, subrayando el papel que al respecto puede asumir Facebook y delimitando los caracteres de la llamada bubble democracy , que se arriesga a decretar la atrofia de un elemento esencial a la vitalidad de la democracia: el debate público. Que para satisfacer las nuevas instancias de participación democrática sea necesario un debate público en el que las diversas opiniones, opciones y representaciones puedan confrontarse es subrayado por Bilancia , P., “Crisi della democrazia rappresentativa e apertura nuove istanze di partecipazione democrática”, in Bilancia , P. (a cura di), Democrazia diretta vs Democrazia rappresentativa , cit., la cual evidencia lo inadecuado al respecto de la llamada democracia en red. Para una severa denuncia de la incidencia, sobre las decisiones políticas, de la desinformación de los electores: Brennan , Against Democracy , II ed., Princeton-Oxford, 2017, que propone la radical alternativa de la “epistocracia”, en relación con la cual, con reservas: Somin , “Democracy vs. Epistocracy”, in The Washington Post , 3.9.2016.
[70] Schmitt , Dottrina della Costituzione , cit., 324.
[71] Por tanto, se saludan con entusiasmo investigaciones como las contenidas en Pitruzzella, Pollicino, Quintarelli , Parole e potere. Libertà d'espressione, hate speech e fake news , cit.
