"ReDCE núm. 30. Julio-Diciembre de 2018"
Traducido del portugués por Augusto Aguilar Calahorro
"ReDCE núm. 30. Julio-Diciembre de 2018"
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El Derecho Administrativo tiene, en su origen, carácter nacional[1]. En realidad, uno de los elementos caracterizadores típicos de la “Administración Agresiva” (Bachof) del Estado Liberal, en los tiempos de la difícil infancia del Derecho Administrativo, era el de su vinculación al Estado-nación. Como escribe Cassese,
Esto no significaba, sin embargo, el total alejamiento de la doctrina administrativa clásica de lo que ocurría en el ordenamiento jurídico de otros Estados. Véase por ejemplo uno de los padres fundadores del Derecho Administrativo, Otto Mayer, cuyas dos obras más emblemáticas versan sobre el Derecho Administrativo francés y el alemán –respectivamente, “Theorie des Französischen Verwaltungsrecht, y Deutsches Verwaltungsrecht”–[3]. Es más, Otto Mayer considera que es necesario empezar por estudiar en profundidad el Derecho Administrativo francés y, sólo después, se puede estar en condiciones de construir el Derecho Administrativo alemán. El Derecho Administrativo francés constituyó así una fuente inspiradora de la construcción jurídica, elaborada por Otto Mayer, para el Derecho alemán. Según escribe Otto Mayer, en el prefacio a la 1ª edición del Derecho Administrativo alemán,
El objetivo confeso de Otto Mayer es el de partir del Derecho Administrativo francés para construir el alemán, lo que implicaba, ya entonces, la adopción de una visión comparatista o global[6]. Así, después de preguntarse si no sería “más correcto tratar del todo, y a partir de él construir unitariamente puntos de vista globales”[7], acaba por concluir que es el momento de “arriesgar” la “construcción” del Derecho Administrativo alemán. Y remata el Prefacio diciendo que “entonces, me dije a mí mismo: sea lo que Dios quiera y lo hice lo mejor que pude”[8].
Otro padre fundador del Derecho Administrativo, Eugène Laferrière, en su “Traité de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux”, revela también la adopción de una perspectiva comparatista y global[9]. La primera parte de este libro (Libro preliminar) se titula “Nociones Generales y Legislación Comparada”, que se divide en dos capítulos, el primero sobre “Nociones generales”, el segundo sobre “Legislación Comparada” (que va desde la página 26 hasta la 106). Y el estudio de la legislación comparada que es tan variado que abarca: I- España, II- Alemania. Legislación Federal, III- Prusia, IV- Otros Estados de Alemania (Baviera, Wutemberg, Bade, Saxe-Royal), V- Austria-Hungría, VI- Suiza, VII- Bélgica, VIII- Italia, IX- Inglaterra, X- Estados Unidos de América.
Igual de cosmopolita es Roger Bonnard, que denomina a su obra sobre el Proceso Administrativo con el subtítulo de “Estudio de Derecho Administrativo Comparado” (“Le Côntrole Juridictionnel de l’Administration – Étude de Droit Administratif Comparé”[10]). En esa obra se puede encontrar una II Parte titulada “Los órganos de control jurisdiccional de la Administración en las legislaciones administrativas”[11], donde se compara el control de la Administración en Inglaterra y Estados Unidos (Sección I), en Francia (Sección II), en Yugoslavia (Sección III), en Bélgica (Sección IV), en Italia (Sección V), en Grecia (Sección VI), en Rumanía (Sección VII), en Alemania (Sección VIII), en Suiza (Sección IX), en Austria (Sección X), en Polonia y Checoslovaquia (Sección XI).
En las antípodas de esta visión abierta al mundo de algunos autores clásicos, se encuentra Maurice Hauriou. En su famoso “Précis de Droit Administratif e de Droit Public”[12], el Derecho Comparado es liquidado en apenas dos páginas escasas del respectivo capítulo introductorio, sirviendo para afirmar la superioridad del sistema francés al compararlo con el sistema inglés. Posición esta de cierta xenofobia jurídica, patente en la propia limpieza de la materia escogida, en la que la afirmación de la superioridad moral francesa surge en el “Título Preliminar – Definiciones”, que abarca el “Capítulo II, El Derecho Administrativo”, cuya “Sección III, Valor y Práctica del Derecho Administrativo francés”, presenta un párrafo 1º. “Características Específicas del Derecho Administrativo francés”[13], y un párrafo 2.º, “Valor Práctico del Derecho Administrativo francés”[14].
Sin embargo, cabe señalar que la perspectiva comparatista adoptada por estos autores clásicos no se corresponde enteramente con una visión sin Fronteras. Y ello porque esta visión comparatista tenía como objetivo afirmar un Derecho Administrativo Nacional, por lo que sólo se manifestaba en el momento originario de la construcción doctrinal, pero después no se reflejaba en el día a día del Derecho Administrativo. Por otro lado, el tratamiento del Derecho Administrativo Extranjero era relativamente limitado, pudiendo ser considerado (perdónese la ironía) como una especie de flor del espíritu de la doctrina administrativista, al igual que las gracias individuales (como tocar el piano o hablar francés), que se correspondían más con una actitud de diletantismo intelectual que con una realidad jurídica operativa.
La situación actual del Derecho Administrativo corresponde a un cambio de paradigma, ya que se asiste no sólo al conocimiento y a la utilización comparada de sistemas jurídicos extranjeros, sino que se verifica también la propia internacionalización del Derecho Administrativo. La globalización económica, en la que vivimos, ha traído consigo la globalización jurídica, dando lugar al fenómeno nuevo del Derecho Administrativo sin Fronteras.
Se asiste a una pérdida de la dimensión estatal del Derecho Administrativo. Lo que resulta de la desaparición del vínculo necesario del Derecho Administrativo con el Estado, tan característico de los primeros días de nuestra rama de Derecho, no sólo desde el punto de vista interno sino también del europeo e incluso del internacional[15]. Por tanto, desde el punto de vista interno, además de que la actividad administrativa, ya desde hace mucho, ha dejado de ser meramente estatal pasando a ser realizada por una multiplicidad de entidades de naturaleza pública y privada (hasta el punto de poder decir, como Nigro[16], que en vez de Administración se debe pasar a usar la expresión administraciones, utilizando el plural), se asiste también ahora, desde el punto de vista externo, al surgimiento de una dimensión internacional de realización de la función administrativa (en particular, en el marco de organizaciones internacionales), que lleva a hablar de un Derecho Administrativo Global, basado en la idea de gobernanza (“governance”[17]).[18]
Las tres principales vertientes de la internacionalización del Derecho Administrativo son (en sentido creciente): el Derecho Administrativo Comparado, el Derecho Administrativo Global y el Derecho Administrativo Europeo. Vertientes estas cuyo nivel de acentuación y de desarrollo difiere de país en país, conforme a especificidades propias. Por ejemplo, la simple constatación de que la dimensión comparatista es tendencialmente más acentuada en Francia, mientras que la vertiente global es cada vez más fuerte en el Reino Unido y en los EE.UU., o que el aspecto europeo es más notorio en Alemania e Italia.
2.1. El Derecho Administrativo Comparado.
La dimensión esencial del Derecho Administrativo sin Fronteras es la nueva relevancia dada al Derecho Comparado. En realidad, el Derecho Comparado deja de ser sólo un elemento utilizado por la doctrina o una fuente de inspiración para el legislador, para pasar a ser simultáneamente un instrumento operativo en las tareas de interpretación y de aplicación de las normas jurídicas y una fuente autónoma de Derecho Administrativo.
Esbozando un esquema válido también para otros países, escribe Fabrice Mellerray que la evolución del “argumento del derecho comparado”, en el Derecho Administrativo francés, pasa por tres momentos, que son los siguientes:
1) El tiempo de la justificación.
Esta es una posición utilitaria de Derecho Comparado, que tiene por objeto obtener un efecto de confirmación y de autolegitimación de las elecciones nacionales. El “Derecho Comparado sirve para describir, explicar, justificar, elaborar y probar una teoría general, pero no ciertamente para invitar a una reforma del Derecho Administrativo francés”[20].
2) El tiempo de la satisfacción.
Ahora, se pasa de la autolegitimación al autoelogio, ya que los “trabajos comparativos conducen habitualmente a la constatación de la superioridad del modelo francés y a su celebración, revelando una autosatisfacción ingenua (“autosatisfacción naïve”) y una ausencia de modestia[21]”.
3) El tiempo de la duda.
Pues, en nuestros días, y ante la globalización introducida en el mundo del Derecho, “es cierto que la influencia jurídica francesa está en declive”. En realidad, “nuestro Derecho correspondía a la lógica de un Estado fuerte, al liberalismo autoritario, que ya no existe. En vista de las transformaciones del Derecho Administrativo determinadas por el paso del Estado Liberal al Social, primero, y al Post-Social, después, así como por el cambio de la lógica nacional a la global, se instala la duda de saber cuál es el modelo más adecuado, y se ponderan las ventajas relativas a los sistemas jurídico-administrativos más abiertos, como el alemán o el anglosajón”[22].
La doctrina se encuentra en una posición contradictoria, entre un pasado pujante que se celebra, y un presente que no corresponde más con esa realidad, y del que sólo ahora se empieza a tomar conciencia. Mientras que, por un lado, se tiene a menudo la impresión de que el Derecho Administrativo francés se encuentra habitualmente situado en una postura de autosatisfacción, convencida de la originalidad irreductible de su construcción, de su eminente calidad[23], por otro lado, la realidad introdujo “un movimiento de permeabilización de los sistemas jurídicos, un movimiento competitivo entre esos sistemas y un movimiento de armonización, derivado de la globalización de los fenómenos jurídicos”[24].
La reacción a este estado de cosas ha pasado, por un lado, por la apertura al Derecho Comparado, por otro lado, por su utilización de una forma aún no completamente adecuada. Se diría, en términos psicoanalíticos, que se verifica un momento de autorreconocimiento de los traumas de la difícil infancia del Derecho Administrativo, pero que el paciente que está dispuesto a iniciar la terapia del Derecho Comparado no sabe aún muy bien cómo hacerlo.
Así, la apertura al exterior, apuntada por Jean-Bernard Auby, se manifiesta, en el Derecho francés, entre otras cosas, por la creación del Defensor del Pueblo (“Mediateur”) –por influencia del “Ombudsman” escandinavo–, o por la proliferación de autoridades administrativas independientes –por influencia del sistema anglosajón–. Pero, al mismo tiempo, es forzoso admitir que “el argumento de Derecho Comparado es siempre selectivo, muchas veces deformado y otras instrumentalizado y autojustificativo”[25]. El argumento de Derecho Comparado es selectivo, pues normalmente sólo implica comparaciones con el sistema anglosajón o con el alemán; está deformado, pues las informaciones no siempre son correctas o actualizadas; y es intrumentalizado y autojustificativo, debido a que “aquellos que lo invocan acaban invariablemente por subrayar las particularidades irreductibles del sistema francés”[26].
En Portugal, la apertura al derecho comparado es probablemente un poco mayor que en Francia, aunque con demasiada frecuencia selectiva, distorsionada y autojustificativa. La definición que los economistas hacen de Portugal como un pequeño país con una economía abierta al exterior, es válida y aplicable también al campo del derecho administrativo, que puede ser considerado como un sistema abierto al exterior.
En realidad, el Derecho portugués se ha caracterizado desde siempre por una importante dimensión comparatista, pudiendo ser caracterizada en su evolución reciente en las siguientes tres fases:
1) La fase de influencia dominante del Derecho francés, en el período que va desde los principios de la Justicia Administrativa, pero en particular desde el principio del siglo XX, hasta la Constitución de 1976. Esta situación de dependencia del Derecho francés (tanto en la ley, como en la doctrina y la jurisprudencia) no impidió, sin embargo, una división dogmática clara a nivel de la enseñanza correcta, geográficamente delimitada, lo que permitió hablar de la “escuela de Lisboa” (Marcello Caetano, Freitas do Amaral), que era notoria, y de la “escuela de Coimbra” (Afonso Queiró, Rogério Soares), mucho más marcada por la influencia del Derecho alemán.
La fase de influencia europea continental, iniciada a partir de la Constitución del 76 hasta la adhesión a la Unión Europea. Esta fase está marcada por una mayor y más diversificada apertura y permeabilidad a los sistemas jurídicos del continente europeo, especialmente aquellos que nos quedan más cerca. Así se verifica una gran influencia del Derecho alemán (que es, probablemente, la determinante), del italiano, del español (muchas veces todavía reprimida o inconsciente, pero real y efectiva), acompañada de una relativamente menor importancia dada al derecho anglosajón.
La fase de apertura plural y diversificada tanto a los sistemas de derecho de tipo continental como a los anglosajones, que se verifica en particular a partir de la adhesión de Portugal a la Unión Europea (1985). Aquí, junto a un fuerte refuerzo de la dimensión europea y la europeización resultante del derecho administrativo portugués, igualmente comienza a producirse una clara influencia del derecho anglosajón (véanse las autoridades administrativas independientes, las agencias administrativas, la privatización de la administración y la consiguiente fuga hacia el derecho privado de la contratación administrativa, del estatuto de los trabajadores públicos), conduciendo a una verdadera globalización del Derecho administrativo.
El actual estado de cosas obliga, sin embargo, a distinguir entre lo que pasa a nivel de la legislación y de la jurisprudencia, en el que las referencias al Derecho Comparado son también muchas veces selectivas, deformadas, instrumentalizadas y autojustificativas, de lo que se observa a nivel de la doctrina, en la que es notoria una gran apertura al exterior, incluso si es necesario distinguir entre manuales y disertaciones, siendo los primeros más parroquiales y las segundas verdaderamente cosmopolitas (por lo que es posible decir que la doctrina portuguesa tiene mundo).
En nuestros días, la doctrina se encuentra, a menudo en una situación de transitoriedad. Si se presta atención a las cuestiones comparativas todavía no se ha tomado verdaderamente consciencia de que, como consecuencia de la globalización, nuestros derechos –los derechos administrativos, como el resto del ordenamiento jurídico– se encuentran sometidos a fenómenos de lucha (“brassage”), involucrados en flujos complejos de influencia recíproca. Esto es particularmente cierto en la esfera europea, en la que los derechos administrativos se influencian recíprocamente, entran en competencia para influir en el Derecho Europeo, están influenciados por éste, etc.[27]
En efecto, si se tienen en cuenta los ámbitos de mayor globalización jurídica (tanto en el ámbito del Derecho Mercantil Global, en el marco de la Organización Mundial del Comercio, como en el ámbito del medio ambiente, en general, en el marco del Derecho Europeo), es necesario constatar que “nuestros derechos administrativos (...) no viven ya de manera independiente. Se encuentran, cada vez más, en situaciones de asociación / rivalidad: ligados pero en competencia. Esto no significa que esos derechos se encuentren necesariamente “involucrados en procesos de homogeneización muy profunda, igual se enfrentan, se imponen unos a otros, que se aproximan a veces mediante estándares comunes”. Y es este aumento del “nivel de confrontación de los sistemas jurídicos”, lo que implica la necesidad de “saber cómo los demás evolucionan, porque van [necesariamente] a encontrarse en el camino”[28].
Y es de esta situación de permanente confluencia de Derechos Administrativos de la que resulta el cambio de paradigma del Derecho Comparado, que deja de ser relevante sólo a efectos doctrinales, para pasar a revelarse también a efectos de la interpretación y aplicación de normas jurídicas, así como a convertirse en verdadera fuente de derecho. Se da así un pasaje de la vida contemplativa hacia la vida activa derivada de “un cambio profundo en los propósitos (“enjaux”) del Derecho Comparado. Tradicionalmente visto como ejercicio más intelectual y teórico, éste pasa a ser dotado, en gran medida, de objetivos concretos, operativos”[29].
En el ámbito del Derecho Administrativo Global, la fluidez de las normas internacionales obliga a un esfuerzo de interpretación a la luz de la comparación entre las soluciones de todos los países donde son aplicables, para permitir la construcción de principios generales, o de estándares interpretativos necesarios para su aplicación e integración. El Derecho Comparado se convierte así en una fuente de Derecho Administrativo Global.
Es lo que sucede, en particular, a nivel de la Unión Europea cuando
Al hacer esto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea asume una función creadora de Derecho (Administrativo) Europeo, mediante la utilización del Derecho Comparado.
En síntesis, el Derecho Comparado más allá de su relevancia doctrinal y de ser inspiración para el derecho que se está constituyendo, se ha convertido en un mecanismo de interpretación e integración de normas jurídicas, lo que lo convierte en una importante fuente de Derecho Administrativo Global.
2.2. El Derecho Administrativo Global.
En la base de la fundamentación teórica del Derecho Administrativo Global, se encuentran dos casos paradigmáticos[31], curiosamente ambos ligados al mar y a la pesca, a saber: el caso del “atún azul” y el caso de las “gambas y las tortugas”.
En el caso del “atún azul” (“Southern Bluefin Tunna / Tunus maccoyii”), según escribe Sabino Cassese, la actividad de la pesca del atún muestra bien “como nace un Derecho Administrativo Global”. El Tratado de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (aprobado en 1982 y que entró en vigor en 1994) establece normas de protección especial para determinadas especies, como es el caso del atún (regulado en el Anexo al Tratado). A raíz de ello surgió en 1985 un Tratado celebrado entre Australia, Japón y Nueva Zelanda, que establece normas para la protección del atún; el cual es seguido por otro en 1993, firmado también por otros países más, que establece una Comisión para la protección del atún azul (“Commission for the Conservation of the Southern Bluefish Tuna”), que a su vez dará lugar en 2001 a una Comisión ampliada (“Extended Commission”), constituida por un mayor número de miembros, y que está compuesta tanto por los Estados adherentes al Tratado como por las entidades pesqueras. Esta Comisión es una típica autoridad administrativa, de composición mixta público-privada, y que ejerce funciones de carácter administrativo, en particular de control y de control de la pesca del atún, a un nivel global (y no nacional).
Sucedió que, en 1998 y en 1999, Japón inició un programa de pesca del atún que superaba los límites fijados por la Comisión. En razón de la contestación de esta actuación, sobre todo por Australia y Nueva Zelanda, se desencadena la intervención de un tribunal arbitral, previsto en los convenios internacionales. Además, Nueva Zelanda también adoptó medidas unilaterales de represalia contra Japón (vg. la prohibición del acceso de barcos japoneses a sus aguas). Se inicia entonces una controversia jurídica, que se refería tanto a las sanciones unilaterales como a las previstas en los tratados.
Esta es una cuestión típica de Derecho Administrativo, sólo que de contornos globales y ya no nacionales. En realidad, según escribe Sabino Cassese, este caso posee
Pero esta es también una cuestión jurídica algo diferente a la de los clásicos derechos administrativos nacionales (aunque en nuestros días este nuevo formato se ha ido generalizando cada vez más). Según Cassese, las principales diferencias son las siguientes:
Las normas aplicables proceden de múltiples fuentes autónomas, cada una de ellas independiente de las demás, además de situadas a diferentes niveles, pero cuya aplicación simultánea conduce a la ausencia de exclusividad entre regímenes internacionales. De hecho, la Comisión del atún no aplica sólo las normas del Tratado que la instituyó, sino también disposiciones adoptadas por otra organización internacional, verificándose aquí la conexión entre tres distintos órdenes internacionales, siendo cierto que estas órdenes internacionales se mezclan aún con las distintas órdenes nacionales; la relativa indistinción entre regulación y autorregulación, así como la ausencia de jerarquía entre reguladores y regulados (pues, los Estados se encuentran simultáneamente en ambas posiciones). Por lo tanto, se observa un “alto grado de autorregulación en la medida en que el regulador y los regulados están en el mismo plano”[33]; la gran importancia atribuida a las comisiones independientes o comités técnicos, como sujetos administrativos, a los que se añade la elevada complejidad técnica, tanto de los problemas que deben resolverse y de las normas aplicables, así como de las propias decisiones que deban tomarse; la “línea de distinción entre público y privado es poco clara, ya que de la Comisión ampliada forman parte tanto los Estados miembros como las entidades pesqueras, que pueden ser tanto organismos públicos, como privados”[34].
En el caso de las “gambas y las tortugas”, se trataba de una decisión de los Estados Unidos de América de 1989 de imponer el embargo a la importación de gambas procedentes de países que no respetasen las normas relativas a la protección de las tortugas marinas. Según las autoridades nacionales estadounidenses, “las gambas no eran una especie en extinción y, por eso, protegida, pero las tortugas marinas lo eran. El acto estaba, pues, basado en una justa preocupación de salvaguardia de una especie en vías de extinción”[35]. Esta decisión administrativa norteamericana fue impugnada jurisdiccionalmente por la India, Pakistán, Malasia y Tailandia, alegando la violación de las normas del comercio internacional (GATT).
De este caso de Derecho Administrativo Global, resultó una decisión judicial pionera, que declaró la ilegalidad de la decisión de las autoridades norteamericanas, tanto por violación de reglas procedimentales (derecho de audiencia) como sustantivas (principio de proporcionalidad).
Así, por una parte, el tribunal consideró que la decisión nacional controvertida no siguió las normas del procedimiento justo (“due process”). Este principio, habitualmente establecido sólo en leyes nacionales, hace así su ingreso en los Derechos Administrativos nacionales por otra vía, por estar establecido en sede internacional, para ser después aplicado en el ámbito nacional[36]. Ello significa la creación jurisdiccional de estándares de decisión tanto sustantivos como procesales, considerando que el Derecho Global implica
Se abren así las puertas, tanto a la ampliación de los sujetos procedimentales nacionales (vg. de las empresas privadas norteamericanas importadoras de gambas, que tienen un interés coincidente con el de los pescadores de gambas extranjeros), como a la creación de procedimientos internacionales que permitan la audiencia a las víctimas extranjeras.
Pero la decisión judicial va aún más lejos, al considerar también la ilegalidad material de la decisión administrativa, al entender que la prohibición de importación de gambas no tiene nada que ver con la protección de las tortugas, por lo que es inadecuada y desproporcionada (“arbitrary and capricious”). Lo que significa considerar que el Derecho Global está sometido a reglas y principios materiales sustantivos, a semejanza de los vigentes a escala nacional.
Ahora bien, lo que estos dos casos paradigmáticos vienen a mostrar, es el descubrimiento y el desarrollo de un nuevo Derecho Administrativo Global, regulado por normas y principios de origen internacional pero similares a los del Derecho Administrativo (estatal), que corresponden con el ejercicio de la función administrativa más allá de las fronteras del Estado, entre entidades administrativas y particulares, y que están sometidas a un control jurisdiccional por parte de autoridades independientes. O, en la formulación de Sabino Cassese, se trata de un Derecho Administrativo “no vinculado al Estado, sino a las Administraciones globales”, regido por “normas globales, producidas por tratados u organizaciones internacionales, pero dirigidas a los Estados y a los particulares interesados”, que es distinto tanto del Derecho Administrativo Internacional como del Derecho Internacional Privado Administrativo[38].
Estas autoridades reguladoras globales son cada vez más frecuentes en ámbitos como los del comercio, las finanzas, el medio ambiente, la pesca, la utilización de recursos marinos, la navegación marítima y aérea, la agricultura, la alimentación, los correos y las telecomunicaciones, la propiedad intelectual, el espacio, la energía nuclear, las fuentes energéticas, y puede decirse “que no existe ningún ámbito de la acción humana en el que no se encuentre ninguna forma de disciplina supraestatal o global”[39], y son más numerosas, pues “su número actual varía según el criterio utilizado en su definición”. En 2004, según el autor, sobre la base de un criterio más restringido, su número era de 245, según otro más amplio sería el de 1.988, según otro, aún más amplio, sería de 7.306[40].
Todas estas entidades dan origen a una Administración Global en red, que funciona mediante la relación directa de todos los organismos conectados (sean internacionales o nacionales), sin la necesidad de intervención de los Estados nacionales. Es el caso de la Organización Mundial de la Salud, que trata directamente con las autoridades administrativas en el ámbito de la salud, para combatir epidemias globales. Aquí no se trata ya de relaciones entre los Estados y la OMS, sino entre ésta y las propias autoridades de los diferentes servicios nacionales de salud, así como de éstos entre sí, que establecen relaciones jurídicas multilaterales globales, en el ejercicio de la función administrativa de la salud a escala mundial.
El Derecho Administrativo Global presenta un conjunto de características propias (que lo distinguen del nacional), y de las cuales las principales son las siguientes:
1) Multipolaridad de poderes y pluralidad de ordenamientos jurídicos. Mientras los derechos administrativos nacionales “giran alrededor de un solo polo, el Estado o el gobierno nacional” (o más de uno, si se trata de un Estado federal), de acuerdo con una lógica piramidal, “por el contrario, el Derecho “Administrativo Global es multipolar”, asentándose en una “pluralidad de autoridades públicas, situadas en diversos niveles, pero no en una relación de jerarquía”[41]. En consecuencia,
Por lo tanto, es preferible
2) Lógica propia de organización (y de reparto) de poderes en el Derecho Administrativo Global (que es distinta de la “separación” o “división” de poderes “existente a nivel de los Estados”). Característica del Derecho Administrativo Global es, desde luego, “un fuerte poder normativo, tanto más que en el ordenamiento jurídico global existe un gran número de prescripciones normativas”. Por el contrario, “el poder ejecutivo está, por regla, poco desarrollado, ya que, por motivos diversos, las órdenes sectoriales del ordenamiento se sirven de los ejecutivos estatales, o utilizando sus servicios o delegando en ellos sus tareas”. Por lo que se refiere al “poder judicial (...) se encuentra en algunos de los órdenes globales” (vg. en la Organización Mundial del Comercio – “World Trade Organization”), pero su importancia “tiene una relación directa con su desarrollo y con su influencia en los órdenes estatales (para probar esto, basta con hacer la comparación entre la Unión Europea y el Mercosur)”[44]. De esta peculiar organización del poder en el derecho administrativo global permítanme sacar dos conclusiones: que las diferentes funciones a menudo se concentran en un solo cuerpo (ver lo que está sucediendo en la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa); y que existe una relativa confusión entre función administrativa y jurisdiccional, a semejanza de lo ocurrido en los Estados nacionales en el momento del "pecado original" de la Justicia Administrativa (o del sistema del Administrador-juez) en el Estado Liberal[45]; significando esta última conclusión que se verifica aquí, a escala internacional, una repetición de los mismos traumas nacionales que se verificaron y que dieron paso a la Justicia Administrativa.
3) Tareas globales realizadas indirectamente por entidades, órganos y servicios de naturaleza estatal. De hecho, “en el ordenamiento global, es frecuente la regla indirecta, que consiste en el ejercicio de funciones propias de los órdenes globales por parte de autoridades o servicios nacionales”. Lo que tiene la ventaja de permitir a los “ordenamientos globales, de modestas dimensiones, la producción de efectos de gran envergadura”, pero que presenta también el inconveniente de hacer surgir “graves problemas de ejecución de las decisiones globales y de la disponibilidad de medios para garantizar la ejecución”[46].
4) Naturaleza mixta o compuesta de los ordenamientos jurídicos globales. Esto porque están constituidas de “forma multinivel”, habiendo siempre “un nivel estatal y uno supraestatal. Este último, actuando como derecho común, no sólo requiere que los derechos domésticos se procuren adecuar a él, sino que consiente que se comuniquen entre sí”[47]. Este efecto, se puede ver tanto “mediante la circulación de capitales, bienes y servicios y, en términos más limitados, empresas y personas”, como “mediante el reconocimiento por parte de un ordenamiento estatal de otro ordenamiento”, produciéndose así una apertura de los distintos ordenamientos. Ambas vías
De todo ello es posible sacar dos principales conclusiones para el Derecho Administrativo y para la Teoría del Derecho, a saber:
1) La desaparición de las fronteras entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. En realidad, tanto la lógica dualista como la monista sobre relación entre Derecho Internacional y Derecho interno se basaban en la idea de la separación de ordenamientos jurídicos, mientras que lo que ahora se verifica es la permeabilidad entre las esferas jurídicas internacional e interna.
2) Una mayor fluidez en el establecimiento de las fronteras entre el Derecho Público y el Privado. De hecho, el Derecho Administrativo Global va a acentuar la confluencia entre lo público y lo privado, que ya se verificaba en el Derecho Administrativo Nacional[49], al hacer que sujetos públicos y privados se confundan, una vez que ambos actúan al mismo nivel, en el marco de la Administración global[50].
2.3. El Derecho Administrativo Europeo.
Del Derecho Administrativo Global al Derecho Administrativo Europeo se da un verdadero salto cualitativo. En realidad, es sobre todo en el ámbito del Derecho Europeo[51] en el que se realiza la dimensión transfronteriza del Derecho administrativo, puesto que sólo a nivel de la Unión Europea (y, a diferencia de lo que sucede en el ámbito internacional), se ha comprobado la creación de un verdadero orden jurídico, al mismo tiempo común, que resulta de la conjugación de fuentes europeas con fuentes nacionales, y que se aplica automáticamente en la esfera de los Estados miembros (a través de los mecanismos del efecto directo y de la primacía del Derecho Europeo). Una Unión Europea que, entre sus objetivos fundamentales, tiene como finalidad la prosecución de las políticas públicas, a través de las Administraciones de los Estados miembros, que así se transforman en Administraciones europeas (al lado de las –relativamente reducidas– administraciones de la Unión Europea, propiamente dichas para la realización de dichas tareas administrativas[52]).
La función administrativa europea
De esta forma, la Unión Europea puede considerarse como “una comunidad de Derecho Administrativo”, por usar la sugestiva formulación de Schwarze[55], visto que los respectivos objetivos y tareas son, en gran medida, de naturaleza administrativa; en tanto que administrativa (en sentido material) es también la función de concreción de las políticas públicas europeas, como administrativas (en sentido orgánico) son aún las Administraciones europeas que desempeñan esa función, tanto si se trata de instituciones de la Unión Europea como de nacionales.
La dimensión europea del Derecho Administrativo, sin embargo, por usar la metáfora psicoanalítica, si ya es hoy una realidad a nivel del inconsciente –porque todos los publicistas, incluso sin el saber, aplican cotidianamente fuentes europeas, insertándose en un proceso continuado de interacción entre el Derecho Europeo y el Derecho Administrativo nacional–, no lo es, todavía, en el ámbito de lo consciente, al nivel de la doctrina y de la jurisprudencia, en el que no existe todavía la necesaria verbalización, o la suficiente concienciación de esa realidad. Esto origina, con frecuencia, fenómenos patológicos de aprehensión de la realidad, que hacen imperioso hacer sentar el Derecho y el Proceso Administrativos en el diván de Europa, a fin de facilitar la sana conciliación entre sus respectivas facetas interna y europea[56].
Es tan fuerte el fenómeno de la europeización, “en su doble vertiente de creación de un Derecho administrativo a nivel europeo y de convergencia de los sistemas administrativos de los Estados miembros de la Unión[57] “ que, a semejanza de la comprensión del entendimiento del “Derecho Administrativo como Derecho Constitucional Concretizado” (Fritz Werner)[58], me atrevo a proponer “que se pase a entender también el Derecho Administrativo como Derecho Europeo concretizado”[59].
Aforismo este que necesita también ser entendido en el sentido (explicitado por Häberle[60], en lo que se refiere a las relaciones entre Derecho Constitucional y Administrativo pero que, en mi opinión, es susceptible de ser ampliado a los vínculos entre el ordenamiento europeo y el orden administrativo interno) de la doble dependencia recíproca entre Derecho Europeo y Derecho Administrativo, de “dependencia administrativa del Derecho europeo”. El Derecho Europeo sólo se realiza a través del Derecho Administrativo, ya que, por una parte, las políticas públicas europeas corresponden al ejercicio de la función administrativa, como administrativa es también la naturaleza de las normas que las establecen a nivel europeo, por otro, la aplicación del Derecho Europeo se realiza por normas, instituciones y formas de actuación de Derecho Administrativo, a nivel de cada uno de los Estados que integran la Unión.
b) Dependencia europea del Derecho administrativo. El Derecho Administrativo es cada vez más Derecho Europeo: bien por la multiplicidad de fuentes europeas pertinentes en el ámbito jurídico-administrativo, creando una situación de pluralismo normativo en el marco de los ordenamientos nacionales[61]; tanto por la convergencia creciente de los ordenamientos nacionales en este ámbito, que ha conducido a una aproximación creciente de los derechos administrativos de los Estados miembros, en la triple perspectiva: sustantiva, procedimental y procesal.
El Derecho Administrativo se transformó así en un “derecho mestizo”, según la feliz expresión de Mario Chitti[62], de principios, de normas, de nociones, de institutos, de corrientes doctrinales o jurisprudenciales, tanto de procedencia nacional como europea, que se combinan e interactúan en un proceso continuado en el tiempo y en el espacio. Lo que es particularmente notorio, en particular, en ámbitos como el de la noción de Administración Pública, que se ha convertido en una noción de geometría variable, cambiando según las realidades y los sectores a regular; de las formas de actuación administrativa, en particular en lo que se refiere al acto administrativo y a la contratación pública; y el del proceso administrativo, en particular en lo que se refiere a las cuestiones del ámbito de la jurisdicción, (de la plenitud) de los poderes del juez y de las providencias cautelares.
Este Derecho Administrativo Europeo tiene como principales fuentes la legislación y la jurisprudencia. Desde luego el legislador, que se atiene cotidianamente a la producción de reglamentos y directivas en todos los ámbitos de las políticas públicas europeas. Y, en realidad, de la defensa de la competencia al medio ambiente, de las nuevas tecnologías a la agricultura y a la pesca, de los transportes a las telecomunicaciones, no hay dominio de la función administrativa europea que no esté legislativamente regulada.
Pero decisiva ha sido también la actuación de la jurisprudencia europea, interpretando e integrando lagunas del ordenamiento europeo, elaborando estándares decisorios, creando normas y principios comunes a partir de la comparación de los Derechos de los Estados miembros, reinterpretando los Derechos Administrativos nacionales a la luz del Derecho Europeo. Respecto a este último, se señala la sorpresa de Peter Huber, por el Tribunal de Justicia, en su función de reinterpretación de los Derechos nacionales, de llegar incluso a apartar actos administrativos, anteriores incluso a la adhesión de ese Estado a la Unión Europea, poniendo en cuestión principios de Derecho Administrativo Nacional, como el del acto firme y de la protección de la confianza[63]. Dígase de paso que, en mi opinión, esta jurisprudencia europea que cuestionó el concepto de “caso decidido”, que era una consecuencia teórica de la errónea confusión entre Administración y Justicia, del tiempo de los traumas de la difícil infancia del Derecho Administrativo, obligando a reconstruir, en términos renovados la cuestión de la estabilidad de las actuaciones administrativas[64]; de la misma manera que la jurisprudencia europea que obliga a la relativización del principio de la protección de la confianza, imponiendo su cotejo con otros valores y principios del ordenamiento jurídico, constituyen modelos ejemplares de decisiones judiciales europeas, que apuntan hacia la necesidad de Derecho Administrativo.
Así, según Peter Huber, el modo en que el Derecho europeo impregnaba el Derecho Administrativo de cada uno de los Estados miembros era tal que este último se asemejaba cada vez más a un “queso Gruyère”, cuyos agujeros tienden a ser cada vez más grandes. La “del queso” me parece una feliz metáfora y merece ser, ella misma, reformulada y actualizada. En mi opinión, hoy en día, es tan intensa la relación entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos jurídicos nacionales, en una lógica de reciprocidad continuada que, con el debido respeto a mi amigo Peter Huber, creo que la situación puede compararse más con una verdadera “fondue” de quesos Gruyère, pues casi ya no tiene sentido seguir haciendo distinción entre el Derecho Europeo y los Derechos (Administrativos) Nacionales.
En consecuencia de lo expuesto, parece ser forzoso concluir en el sentido de la existencia de un Derecho Administrativo sin Fronteras, en similitud con el estatal, e incluso el regional. Se puede, así como lo que sucede en el Derecho Constitucional, donde nació el “constitucionalismo multinivel” (Ingolf Pernice)[65], admitir también la existencia de un “Derecho Administrativo multinivel”.
Una lógica multinivel significa considerar la existencia de distintos grados de protección jurídico-administrativa, en concurrencia pero no excluyentes, siendo cierto que, por regla general, el más eficaz parece seguir siendo (al menos, por ahora) el nivel estatal, debido al principio de subsidiariedad (excepto cuando la protección se encuentre establecida a un nivel superior o inferior). Se plantean dos problemas:
1) El de los desniveles de protección jurídico-administrativa. En este caso, hay que no nivelar “por debajo”, sino por “arriba”, buscando la realización de un “alto nivel de protección” (como se dice en la Constitución material europea –véase el artículo 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea¬), que puede ser tanto el estatal, el europeo, o el global, de acuerdo con la regla de la subsidiariedad[66]. En el caso de que el grado más elevado de protección sea el europeo o el global, esto significa también que en este caso se produce una violación del principio de primacía.
2) La convergencia entre los ordenamientos jurídicos derivados de la integración horizontal no debe significar la uniformidad, sino la compatibilidad de los regímenes jurídicos. De ahí, una vez más, la relevancia del Derecho Comparado, que permite conocer los distintos regímenes jurídicos para establecer puentes entre ellos: de esta forma, el objetivo del Derecho Administrativo sin Fronteras no es el de “copiar” instituciones o regímenes jurídicos, sino el de conocerlos a fin de poder elegir mejor las soluciones más adecuadas para ese caso concreto (teniendo siempre presente la máxima de Aristóteles, según la cual la mejor solución depende siempre del tiempo y del lugar).
Novedades del Derecho Administrativo de hoy son tanto las transformación transcurridas en el pasaje desde la Administración Policial del Estado Liberal hacia la Administración Prestacional del Estado Social, y hacia la Administración de Fomento del Estado Post-Social, que trajeron nuevos ámbitos científicos como el de la Administración de Policía del Estado Liberal, Derecho del Medioambiente, del Urbanismo, del Consumo, de la Cultura, de la Alimentación, entre tantos otros; como las realidades del Derecho sin Fronteras, que hemos estado apreciando.
Todo este “nuevo mundo” del Derecho Administrativo ya no tiene nada que ver con la realidad existente en los primeros días de su creación doctrinal, lo que ha hecho surgir una corriente de pensamiento jurídico que pone en cuestión el método y las bases teóricas que han estado en su base[67]. Esta corriente doctrinal (que incluye, entre otros, autores a Hoffmann-Riem, Schmidt-Assmann, Vosskuhle, Martin Eifert, Claudio Franzius, Cristoph Möllers, Mathias Ruffert, Michael Stolleis, Von Bogdandy, Lotar Michael, Ivo Appel, Peter Huber, Wolfgang Kahl, Hartmut Bauer)[68] es conocida por el nombre de “nueva ciencia del Derecho Administrativo” y, como su nombre indica, pretende proceder a la refundación y a la reconstrucción del Derecho Administrativo.
Por mi parte, estoy de acuerdo en sus puntos esenciales con este posicionamiento teórico, como he manifestado en mis modestos anteriores intentos de refundición y de reconstrucción del Derecho Administrativo (“Em Busca do Ato Administrativo Perdido”, Almedina, Coimbra, 1996) y el procedimiento administrativo (“Para um Contencioso Adminstrativo dos Particulares”, Almedina, Coimbra, 1989; “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª edición, Almedina, Coimbra, 2009), en Portugal. Una cosa, sin embargo, me aleja de tal corriente, que es la cuestión del nombre, pues la autodenominación de “nueva ciencia del Derecho Administrativo” me parece ser demasiado pomposa. Incluso conociendo las razones para tal denominación, como los antecedentes de movimientos congéneres de la “nueva Historia” o de la “nueva Filosofía”, no juzgo adecuada la utilización de tal epíteto. Precisamente porque uno de los problemas de la adopción de este tipo de nomenclatura es el de no resistir el paso del tiempo, ya que los “nuevos” se vuelven inevitablemente “viejos”, ya se trate de personas o de teorías jurídicas, quedando tal denominación todavía más gastada y sin sentido[69].
Tratando finalmente de sintetizar a modo de conclusión el camino, donde están teniendo lugar los principales impactos de Derecho Administrativo sin Fronteras administrativas en la ley portuguesa, es necesario tener en cuenta su influencia en los campos: Organización administrativa (por ejemplo, los órganos administrativos independientes, las autoridades reguladoras, Administración Pública en forma privada)[70], Principios generales (v, g, buena administración, sostenibilidad, prevención y precaución), Formas de Actuación Administrativa (acto prestador y con efectos multilaterales, contratos públicos, planes, actuación administrativa técnica e informal), Contencioso Administrativo (ampliaciones del gobierno, en el marco de la jurisdicción, de la legitimidad procesal, de los poderes sancionadores del juez, de la tutela cautelar)....
Resumen: Hablar de Derecho Administrativo sin Fronteras significa tratar uno de los temas de vanguardia del moderno Derecho Público, que ha obligado a la adopción de nuevas metodologías y construcciones dogmáticas en el Derecho Administrativo. Comienzo por la cuestión terminológica, para explicar el porqué de la denominación que adopto para tratar esta nueva dimensión jurídico-pública, que es la del Derecho Administrativo sin Fronteras. Creo que se trata de una expresión sugestiva y amplia, capaz de abarcar con ventaja, por sí sola, todas las múltiples denominaciones utilizadas en este ámbito ius-administrativo internacional. Y desde mi punto de vista, este Derecho Administrativo sin Fronteras presenta tres dimensiones fundamentales: la del Derecho Administrativo Comparado, la del Derecho Administrativo Global y la del Derecho Europeo.
Palabras clave: Derecho Administrativo, Derecho Comparado, Derecho Global, Derecho Europeo.
Abstract: Administrative Law without Borders is one of the vanguard issues of modern Public Law, which has pushed the adoption of new methodologies and dogmatic constructions in Administrative Law. I begin with the terminological question, to explain why I choose a certain concept to deal with this new legal-public dimension, which is Administrative Law without Borders. I believe that it is a suggestive and broad expression, capable of reaching all the multiple denominations used in this international ius-administrative field. And from my point of view, this Administrative Law without Borders presents three fundamental dimensions: Comparative Administrative Law, Global Administrative Law and European Law.
Key words: Administrative Law, Comparative law, Global Law, European Law.
Recibido: 14 de septiembre de 2018
Aceptado: 18 de octubre de 2018
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[1] Véase mi texto anterior, del que se extrajeron, con las necesarias adaptaciones y modificaciones, algunos fragmentos: V. PEREIRA DA SILVA, “Do Direito Administrativo Nacional ao Direito Administrativo sem Fronteiras (Breve Nota Histórica)”, en V. PEREIRA DA SILVA y I. W. SARLET, Direito Público Sem Fronteiras, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, Lisboa, 2011. Versión electrónica: http://www.icjp.pt/publicacoes
[2] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure. Standard Globali per i Diritti Amministrativi Nazionali”, en S. CASSESE, Oltre lo Stato , Laterza, Roma, 2006, p. 72.
[3] O. MAYER, Theorie des Französischen Verwaltungsrecht, Hansebooks GmbH, Norderstedt, 2016; O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht , vol. 1, Duncker & Humblot, 6.ª edición, Berlin, 1969.
[4] O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht , cit ., p. V.
[5] O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht , cit ., p. V.
[6] Debe decirse que la propia expresión “global” es incluso anticipada por Otto Mayer, que la utiliza expresamente en sus reflexiones: O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht , cit ., p. V.
[7] O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht , cit ., p. V.
[8] O. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht , cit ., p. V.
[9] E. LAFERRIÈRE, Traité de de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux , vols. I y II, L.G.D.J., París, 1989.
[10] R. BONNARD, Le Côntrole Juridictionnel de l'Administration – Étude de Droit Administratif Comparé , Dalloz, París, 2006.
[11] R. BONNARD, op. cit ., pp. 125-261.
[12] M. HAURIOU, Précis de Droit Administratif et de Droit Public , Dalloz, Paris, 2002.
[13] M. HAURIOU, op. cit ., pp. 30-36.
[14] M. HAURIOU, op. cit ., pp. 36 y 37.
[15] En este sentido ver, entre otros: S. CASSESE, “Diritto Amministrativo Comunitario e Diritti Amministrativi Nazionali”, en M. P. CHITI y G. GRECO (coords.), Trattato di Diritto Amministrativo Europeo , Giuffrè, Milano, 1997, pp. 3 y ss.; S. CASSESE, “Le Basi Costituzionali”, en S. CASSESE, Trattato di Diritto Amministrativo – Dirittto Amministrativo Generale , vol. I, Giuffrè, Milano, 2000, pp. 159 y ss.; S. CASSESE, Trattato di Diritto Amministrativo – Diritto Amministrativo Generale , vol. II, Giuffrè, Milano, 2000; M. P. CHITI, Diritto Amministrativo Europeo , Giuffrè, Milano, 1999; M. P. CHITI, “Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo: Vero o Falso Dilemma?”, Rivista Trimestrale di Diritto Amministrativo , núm. 2, 2000, pp. 301 y ss.; M. CHITI y G. GRECO, Trattato di Diritto Amministrativo Europeo , Giuffrè, Milano, 1997.
[16] M. NIGRO, “Trasformazioni dell' Amministrazioni e Tutela Giurisdizionale Difeferenziata”, Rivista di Diritto e Procedura Civile , núm. 1, marzo, 1980, p. 22.
[17] D. LEWIS, Law and Governance , Cavendish, London-Sydney, 2001; A. VON BOGDANDY “Demokratie, Globalisierung, Zukunft des Völkesrechts – eine Bestandsaufnahme”, Zeitschrift für Ausländisches öffentliches Rechts und Völkesrecht , núm. 853, 2002 pp. 63 y ss.; S. CASSESE, “Global Standards for National Administrative Procedure”, Law and Contemporary Problems, vol. 68, núm. 109, 2005. Disponible en: http://law.duke.edu/journals/lcp
[18] V. PEREIRA DA SILVA, “ Viagem pela Europa do Direito Administrativo”, Cadernos de Justiça Administrativa , núm. 58, julio-agosto, 2006, pp. 60 y ss.
[19] F. MELLERAY, “Les Trois Âges du Droit Administratif Comparé ou Comment l'Argument de Droit Comparé a Changé de Sens em Droit Administraif Français”, en F. MELLERAY, L'Argument de Droit Comparé en Droit Administratif Françãis , Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 16.
[20] F. MELLERAY, “Les Trois Âges du Les Trois Âges du Droit Administratif Comparé…”, cit. , p. 18.
[21] F. MELLERAY, “Les Trois Âges du Les Trois Âges du Droit Administratif Comparé…”, cit. , p. 18. Véase también J. RIVERO, “Le Droit Administratif en Droit Comparé: Rapport Final”, Revue Internationale de Droit Comparé , vol. 41, núm. 4, octubre-diciembre, 1989, p. 921.
[22] F. MELLERAY, “Les Trois Âges du Les Trois Âges du Droit Administratif Comparé…”, cit. , p. 20.
[23] J. B. AUBY, “Preface”, en F. MELLERAY, L'Argument de Droit Comparé… , cit ., p. 2.
[24] J. B. AUBY, La Globalization, l'État et le Droit , Montchrestien, París, 2003, p. 78.
[25] J. B. AUBY, “Preface”, cit ., p. 5.
[26] J. B. AUBY, “Preface”, cit ., pp. 5-7.
[27] J. B. AUBY, “Preface”, cit ., pp. 9-10. Véase también J. B. AUBY, La Globalization, l'État et le Droit , cit.
[28] J. B. AUBY, “Preface”, cit ., p. 10.
[29] J. B. AUBY, “Preface”, cit ., p. 10.
[30] J. B. AUBY, “Preface”, cit ., p. 8.
[31] S. CASSESE, “Il Diritto Amministrativo Globale: una Introduzione”, en S. CASSESE, Oltre lo Stato , cit. , p. 38.
[32] S. CASSESE, “ Il Diritto Amministrativo Globale: una Introduzione”, cit ., p. 42.
[33] S. CASSESE, “ Il Diritto Amministrativo Globale: una Introduzione”, cit. , p. 43.
[34] S. CASSESE, “ Il Diritto Amministrativo Globale: una Introduzione”, cit., p. 43.
[35] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 68.
[36] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 70.
[37] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 71.
[38] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 73.
[39] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 44.
[40] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 45. El número es muy considerable, sobre todo teniendo en cuenta el número total de Estados que componen la ONU, que es de 191.
[41] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., pp. 88-89.
[42] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 88.
[43] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 88.
[44] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 88.
[45] Véase V. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo , Almedina, Coimbra, 2009.
[46] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 88
[47] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 88.
[48] S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 89
[49] Véase M. J. ESTORNINHO, A Fuga para o Direoto Provado , Almedina, Coimbra, 1996.
[50] No estoy de acuerdo con la conclusión presentada por S. Cassese, según la cual el Derecho Administrativo Global no desempeñaría la misma función que el Derecho administrativo interno. En su opinión, el Derecho Administrativo Global poseería una función que “es la inversa de la del Derecho Administrativo Interno: sirve para ampliar, en vez de restringir, la esfera de libertad de los particulares. Y lo hace limitando la actuación del Estado”: S. CASSESE, “Gamberetti, Tartarughe e Procedure...”, cit ., p. 90. En mi opinión, tal posición está enferma de los “traumas de infancia”, de la consideración del Derecho Administrativo como el “Derecho de la Administración todopoderosa”, en vez del Derecho de las relaciones jurídicas administrativas. Así, tanto el Derecho Administrativo Global como los nacionales desempeñan la misma función de garantía de los derechos de los particulares, realizando al mismo tiempo la tutela del interés público. Véase, en este sentido, V. PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Ato Administrativo Perdido , Almedina, Coimbra, 1996, pp. 212 y ss.
[51] Ver mi anterior artículo, V. PEREIRA DA SILVA, “ Viagem pela Europa do Direito Administrativo”, cit. , pp. 60 y ss., cuyo texto ahora se utiliza, con las necesarias adaptaciones y modificaciones.
[52] Como decía S. Cassese, “la idea de los fundadores de la Comunidad Europea era la de establecer un ordenamiento jurídico supranacional que se solapara al de los Estados, pero que no interfiriera con las administraciones de los mismos, de las que se debería servir antes”: S. CASSESE, “Le Basi Costituzionali”, cit., p. 172. Mas esta “indiferencia” por la “organización administrativa”, pronto se va a modificar, debido a la ampliación de las tareas (administrativas) comunitarias y a la necesidad de su mayor eficacia, conduciendo a la actual “integración de las administraciones nacionales con la administración comunitaria”, que se lleva a cabo “a través de tres principios fundamentales: los que derivan de la integración normativa, la prohibición de discriminación, el principio de cooperación”: S. CASSESE, “Le Basi Costituzionali”, cit., pp. 174-175.
[53] Sobre el constitucionalismo europeo, pero también sobre el global y el nacional, cf. V. PEREIRA DA SILVA, “Na Senda de Häberle: à Procura do Direito Constitucional e do Direito Administrativo Europeus”, en V. PEREIRA DA SILVA y F. BALAGUER CALLEJÓN, O Constitucionalismo do Séc. XXI na sua Dimensão Estadual, Supranacional e Global , Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, Lisboa, 2015. Versión electrónica: http://icjp.pt/publicacoes/1/5103 . Véanse, asimismo: V. PEREIRA DA SILVA, “Le Gôut de Diderot et la Constitution Européenne”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, S. PINON y A. VIALA, Le Droit Constitutionnel Européen à l' Épreuve de la Crise Économique et Démocratique de l'Europe , Institut Universitaire de Varenne, París, 2015, pp. 27 y ss.; V. PEREIRA DA SILVA, “Introduction”, Conferencia Internacional “Portugal, Europe and the Globalization of the Law - Celebration of the Centenar y ”, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, Lisboa, 2013. Disponible en: http://www.icjp.pt/publicacoes/1/4986 ; V. PEREIRA DA SILVA, “Una Reflexión desde Granada sobre la Constitución Europea”, ReDCE , núm. 22, julio-diciembre, 2014. Disponible en: https://www.ugr.es/~redce/REDCE22/articulos/11_pereira.htm
[54] S. CASSESE, “Le Basi Costituzionali”, cit., p. 180.
[55] J. SCHWARZE, Europäisches Verwaltungsrecht – Entstehen und Entwicklung im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft , vol. 1, Nomos, Baden-Baden, 1988, p. 3.
[56] V. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise... , cit ., p. 103.
[57] V. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise..., cit., p . 102. En este sentido veánse también: V. PEREIRA DA SILVA y A. SALGADO DE MATOS, “Die Grundzüge des nationalen Verwaltungsrechts in Gemeinschaftlicher Perspektive – Portugal”, en A. VON BOGDANDY, S. CASSESE y P. HUBER, Handbuch Ius Publicum Europaeum , vol. V, C. F. Müller, Heidelberg, 2014, pp. 561-629; F. WOLLENSCHLÄGER, “Constitutionalisation and desconstitutionalisation of Administrative Law in View of Europeanisation and Emancipation”, Review of European Administrative Law , vol. 10, 2017, pp. 6-19.
[58] F. WERNER, “Verwaltungsrecht als konkretiziertes Verfassungsrecht”, en F. WERNER, Recht und Gericht unser Zeit , Heymanns, Colonia, 1971, pp. 212 y ss.
[59] V. PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise... , cit ., pp. 103-104.
[60] Ver P. HÄBERLE, “Auf dem Weg. Zum Allgemeinen Verwaltungsrecht”, Bayerischen Verwaltungsblätter , núm. 24, diciembre, 1977, pp. 745-746.
[61] De acuerdo con M. Chiti, el “pluralismo jurídico” consiste en la “presencia simultánea, en todos los ordenamientos, de múltiples fuentes de derecho y variedad de derecho sustancial”. Pero este “fenómeno es particularmente evidente en la Unión Europea, donde los Estados miembros aplican al mismo tiempo el Derecho Internacional general, el Derecho Internacional regional, como el del Consejo de Europa y de otras organizaciones internacionales europeas, el Derecho de la Unión Europea (...), y el Derecho nacional”, M. CHITI, “Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo…”, cit., p. 305.
[62] M. CHITI, “Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo…”, cit., p. 305.
[63] P. HUBER, “The Europeanisation of Administrative Law”, Universidad de Lisboa, Facultad de Derecho, 20 de febrero de 2006. Ver también: P. HUBER “Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa: Problem Aufriss und Synthese”, en A. VON BOGDANDY, S. CASSESE y P. HUBER, op. cit. , pp. 3 y ss.
[64] Sobre la cuestión ver V. PEREIRA DA SILVA, “Revisitando a Questão do Pretenso “Caso Decidido” no Direito Constitucional e no Direito Administrativo Português”, Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda , vol. III, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra, 2012, pp. 797 y ss.
[65] La expresión “constitucionalismo multinivel” se debe a I. PERNICE, cfr. Global Constitutionalism and the Internet: Taking People Seriously , en R. HOFMANN y S. KADELBACH. (eds.), Law Beyond The State. Pasts and Futures , Campus Verlag, Frankfurt-New York, 2016, pp. 151-205; I. PERNICE, “The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism in Action”, Walter Hallstein-Institut für Europäisches Verfassungsrecht, WHI-Paper 2/09, 2009: http://www.whi-berlin.de/documents/whi-paper0209.pdf
[67] Sobre la cuestión central del método en el moderno Derecho Administrativo, ver C. MOLLERS, “Methoden”, pp. 123 y ss., en W. HOFFMANN-RIEM, E. SCHMIDT-ASSMANN y A. VOSSKUHLE, Grundlagen des Verwaltungsrecht , Beck, Munich, 2012, pp. 123 y ss.
[68] Ver, por todos, W. HOFFMANN-RIEM, E. SCHMIDT-ASSMANN y A. VOSSKUHLE, op. cit .
[69] En Portugal, C. Antunes parece preferir el término de “Ciencia Jurídica Administrativa”, que es una designación meramente descriptiva, y nada sirve en cuanto al contenido, o es apodada de “nueva” y, en ese caso, genera las resistencias que he mencionado anteriormente. Ver C. ANTUNES, A Ciência Jurídica Administrativa , Almedina, Coimbra, 2016.
[70] Ver M. J. ESTORNINHO, op. cit.
