Miguel Ángel Rosales Leal: Captación y grabación de comunicaciones orales directas.

La medida de investigación consistente en la grabación directa de conversaciones orales carecía de una regulación específica en España hasta la aprobación de la reforma en 2015 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal[1] (en adelante LECr). Esta reforma resultaba necesaria y urgente, tal y como ya había sido puesto de manifiesto por el propio Tribunal Constitucional español en la Sentencia 145/2014 de 22 de septiembre. No se trataba sólo de que la regulación fuese insuficiente o deficiente, sino que era inexistente. No así en el caso de las comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas, etc., esto es, en el caso de las comunicaciones a distancia. Intentar subsanar esta carencia normativa acudiendo a la integración analógica desbordaba los límites de lo constitucionalmente aceptable, tal y como ha tenido ocasión de señalar la doctrina[2].

Recuerda el Tribunal Constitucional español que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales, que incida directamente sobre su desarrollo o limite o condicione su ejercicio, precisa además de una resolución judicial que lo permita, una habilitación legal. Se considera que la reserva de ley “constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas”[3].

La garantía del derecho a la esfera privada de la persona es uno de los grandes desafíos de los ordenamientos jurídicos actuales, y por ende también de nuestro proceso penal, por eso, a medida que la tecnología evoluciona hacia una mayor sofisticación, son precisos nuevos instrumentos de garantía.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda también que “al igual que las intervenciones telefónicas, las escuchas de conversaciones a través de la colocación de micrófonos representan un grave ataque al respeto de la vida privada. Por consiguiente, deben fundarse en una «Ley» de singular precisión: en este ámbito es también indispensable que las normas que las regulan sean claras y detalladas, tanto más cuanto que los procedimientos técnicos utilizables se perfeccionan continuamente”[4].

“la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados”.

Este mismo precepto añade además que “la escucha y grabación de las conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde”.

La medida de investigación consistente en la captación y grabación de comunicaciones orales directas se regula en España en los capítulos IV y VI del título VIII de la LECr. En el capítulo IV -arts. 588 bis a) a 588 bis k)-, se contienen las disposiciones comunes para una serie de medidas de intromisión tecnológica que enumera, entre las que se encuentra la que constituye el objeto de nuestro estudio. Y en el capítulo VI se recoge la regulación específica de la medida en sí, desde el artículo 588 quater a) hasta el art. 588 quater e).

El presente estudio tiene por objeto la realización de un análisis sobre la actual regulación de esta medida restrictiva, a la luz de los derechos y principios constitucionales afectados.

2. Derechos afectados.

En relación a la medida restrictiva consistente en la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos conviene detenernos brevemente en cada uno de los derechos que pueden resultar eventualmente afectados.

El derecho a la intimidad personal reconocido en el art. 18.1 CE se ve significativamente afectado por este tipo de investigaciones tecnológicas. Este artículo garantiza el derecho a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio[5]. Hablamos del derecho a “mantener una vida privada sin interferencias de terceros ni del Estado, con la garantía de que nadie pueda invadir los aspectos reservados de la vida íntima”[6].

Aunque la captación o grabación se produzca en la vía pública, sigue estando involucrado este derecho, porque la intimidad también es susceptible de ser lesionada en la calle, por ejemplo mediante el uso inadecuado de micrófonos direccionales o la utilización de cualquier otra tecnología invasiva de las conversaciones orales que pudieran mantener los viandantes[7], o bien, por citar otra hipótesis, mediante la captación subrepticia de primeros planos de las partes íntimas del cuerpo de los viandantes. Como vemos las formas de intromisión lesiva en el derecho a la intimidad son muy variadas, ya que se trata del derecho fundamental más polifacético que existe[8].

De acuerdo con Marchena y González-Cuéllar, la restricción de derechos que supone la captación y grabación de comunicaciones orales directas es más intensa que la producida por la interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas.[9] La expectativa de privacidad de quien se encuentra en su propio domicilio desarrollando su vida privada y familiar es mucho más evidente que la de aquel que se vale de un terminal telefónico para comunicarse con otro interlocutor[10].

Otro de los derechos fundamentales afectados por la medida de investigación que estudiamos es el derecho a la inviolabilidad del domicilio, porque la captación y grabación de comunicaciones orales también puede llevarse a cabo en este lugar.

Regulado en el artículo 18.2 de la CE, el derecho a la inviolabilidad del domicilio “es un derecho de la personalidad que impide la entrada o registro de un domicilio sin el consentimiento del titular y sin previa autorización judicial, salvo en caso de flagrante delito”[11]. El TC ha ido perfilando una noción de domicilio cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico: el desarrollo de la vida privada sin intromisiones ajenas.

Comoquiera que la intervención dentro del domicilio es más invasiva que fuera de él, habrán de extremarse las garantías constitucionales, en especial la garantía de la reserva judicial, no siendo suficiente, como veremos, con la inicial autorización de la grabación extramuros si luego resulta necesario extender la intervención dentro de un domicilio.

Entiendo que en el estado actual de la cuestión el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE también puede verse involucrado en los casos de grabación de las comunicaciones orales.

En relación con esta cuestión cabe recordar la controversia surgida en su momento a la hora de identificar los derechos fundamentales afectados. Siguiendo a Casanova Martí[12] habría que distinguir, en relación al alcance que se dé al término comunicación, entre aquellos que entienden que el art. 18.3 CE protege todo tipo de comunicación independientemente del medio empleado y de la distancia existente entre los interlocutores, de manera que también quedaría protegida por el art. 18.3 CE la comunicación directa cara a cara; y aquellos que consideran que este precepto protege sólo las comunicaciones que se realizan a través de algún medio técnico mediando una cierta distancia entre los sujetos, quedando por tanto fuera de su alcance las simples conversaciones orales, por no considerarse comunicación propiamente dicha o en sentido estricto, si bien éstas seguirían estando protegidas por el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE.[13]

El TC, en su sentencia 145/2014, publicada poco antes de la reforma de la LECr de 2015, considera que la grabación de conversaciones orales supone una vulneración del art. 18.3 CE[14]. En esta resolución, el TC analiza los derechos fundamentales vulnerados mediante grabación de conversaciones orales no telefónicas mantenidas por unos detenidos en dependencias policiales. En esta ocasión, este Tribunal anula dichas grabaciones por vulneración del art. 18.3 CE. De hecho, el fundamento jurídico 8º comienza diciendo así: “Declarada la lesión del art. 18.3 CE por la intervención de las comunicaciones orales verbales en dependencias policiales (…)”.

Menos discutible aún es el estado de la cuestión en relación al requisito de la interceptación por parte de terceros no intervinientes en la comunicación. La STC 114/1984, de 29 de noviembre, afirma que “sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (…) ajenos a la comunicación misma”, tanto públicos como privados, dado que el derecho tiene eficacia erga omnes.

El derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE) es otro de los derechos fundamentales que se ven afectados por la medida que estudiamos. Como dice Pauner Chulvi, “el contenido de este derecho consiste, brevemente, en el poder de controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona”[15]. Lo que garantiza el derecho a la protección de datos es “un poder de disposición sobre esos datos”. Ese poder de disposición sobre sus datos personales se queda en nada “si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen y con qué fin”[16].

La grabación de las comunicaciones orales del investigado, en los términos regulados tras la reforma de 2015, también puede afectar a sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable o autor de los hechos imputados (art. 24.2 CE).

En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia 513/2010, de 2 de junio (FJ 6º), sostiene en relación con el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (arts. 17.3 CE, 24.2 CE y 520 LECr.), que

“tales derechos se ponen en funcionamiento cuando el acusado está sujeto a los poderes coercitivos del Estado por su detención. (…) El derecho le protege contra el uso por parte del Estado del poder de subvertir el derecho de un acusado a elegir si quiere hablar o no con las autoridades”.

En esta sentencia el TS afirma que deben concurrir dos condiciones para que la información obtenida de las grabaciones no lo haya sido en contra de la voluntad del detenido, y que su utilización en juicio no sea contraria a su derecho a permanecer en silencio y a no autoincriminarse: la primera de las condiciones consiste en que la fijación de los aparatos de escucha y grabación de las conversaciones no sea ilegal; y la segunda, que no exista indicio alguno de que el detenido, en su conversación, hubiera sido coaccionado para hacerla o de que fuera una trampa o una inducción. Por eso, “el Tribunal deberá examinar la naturaleza y el grado de la coacción, la existencia de cualquier protección importante en el proceso y el uso que se hace del material así obtenido”. De modo que, si el detenido habla, que sea por su propia voluntad, debiendo suponerse que ha aceptado el riesgo de que quien reciba esa información podrá utilizarla.

Dispone expresamente el art. 118.4 de la LECr que “todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial”. Por tanto, “la captación y grabación de estas conversaciones no incide únicamente en el derecho al secreto de las comunicaciones privadas, sino que vulnera el derecho a la defensa”. De otro modo “se rompería la relación de confianza que une al imputado con su letrado”[17].

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que incluso una mera “creencia genuina, basada en indicios razonables de que su conversación está siendo escuchada, puede ser suficiente, desde el punto de vista del Tribunal, para limitar la efectividad de la asistencia que el abogado pueda proporcionar”. Y añade que “tal creencia inhibiría inevitablemente la libertad de discusión entre el abogado y el cliente, y vulneraría el derecho del detenido a rebatir de forma efectiva la legalidad de su detención”[18].

3. El principio de proporcionalidad y los delitos que pueden habilitar la adopción de la medida restrictiva.

Dispone el art. 588 quater b) de la LECr. que la grabación de las comunicaciones orales sólo podrá llevarse a cabo cuando los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos[19]: a) delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) delitos de terrorismo. Resulta además necesario que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aporte datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identidad de su autor. No basta con que la medida esté prevista en la ley y sea adoptada por un Juez, sino que “resulta imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman”, ya que “el sacrificio del derecho fundamental ha de estar siempre racionalmente justificado”[20]. Deberemos de acudir, pues, a la aplicación del test de proporcionalidad que nos permitirá, tomando como referencia la finalidad de la medida de investigación, “ponderar la gravedad mínima que debería revestir el ilícito que se pretende investigar”[21].

Estamos ante una de las medidas más intrusivas en el derecho a la intimidad de la persona y, sin embargo, la gravedad de los delitos investigados es relativa. La LECr. se refiere aquellos delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. No se trata de delitos castigados con más de tres años de prisión, sino de delitos que, dentro de su horquilla, la pena máxima que tengan prevista alcance o supere los tres años de prisión. Esto nos lleva a una larga lista de delitos que pueden estar castigados con penas de uno a tres años[22]. Lo que nos remite nuevamente a la necesidad de un esfuerzo motivador por parte del Juez para justificar que la invasión de la privacidad del investigado no se hace por causas nimias o de poca importancia.

Por otra parte, para definir un grupo[23] o una organización criminal[24] debemos acudir al Código Penal (CP). En este caso ya no rige el límite de los tres años al que nos referíamos antes. Ahora, independientemente del delito de que se trate, sólo basta con que estemos investigando las actuaciones realizadas en el seno de un grupo o de una organización criminal para que pueda ser judicialmente adoptada esta medida de grabación de comunicaciones orales.

Para los delitos de terrorismo nos encontramos en la misma situación que con la definición de organización criminal. Deberemos acudir al CP, que distingue entre organizaciones o grupos terroristas[25] y delitos de terrorismo[26].

Estas tres posibles vías de legitimación de la medida de investigación que estudiamos (delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; delitos de terrorismo) “son alternativas, pero a cualquiera de ellas se debe añadir que exista una previsión de relevancia probatoria de la medida solicitada (tanto desde el punto de vista del objeto como de los sujetos investigados)”[27].

4. La garantía judicial.

“la primera, la exigencia de que sea el juez de instrucción el que legitime el acto de injerencia; la segunda, la necesidad de que los principios rectores de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación de la medida”[28].

El estudio de la intervención judicial de las comunicaciones orales puede extenderse a tres momentos diferentes: 1) el momento de la solicitud de la medida, 2) los requisitos de la autorización judicial habilitante y 3) el control judicial en la ejecución de la misma. Analicemos cada uno de estos momentos.

En la reforma el legislador regula los aspectos formales que debe revestir la solicitud de autorización judicial, con el fin de asegurar una buena fundamentación en la solicitud.[29]

De este modo, se exige que la solicitud contenga los siguientes puntos: los hechos que constituyen el objeto de la investigación, las razones que justifiquen la medida adoptar, los indicios de criminalidad existentes, la identificación de los sujetos investigados, los medios de comunicación empleados, la extensión de la medida, con especificación de su contenido (comunicación oral, imagen…), la unidad policial encargada de la misma, la forma de ejecución (medios, espacios…), la duración y las personas concretas que deban llevar a cabo la medida (art. 588 bis b). 2 de la LECr).

La petición de la medida de investigación la realizará el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial (art. 588 bis b) LECr). Lógicamente, el propio Juez instructor también puede acordar la medida de oficio.

Este precepto se olvida, sin embargo, de la acusación particular, cuya intervención no se contempla para la solicitud de esta medida, aunque es cierto que el art. 311 LECr sí que lo permite[30]. Sin embargo, también es cierto que esta petición no tendría viabilidad práctica, puesto que, como mantienen Marchena Gómez y González-Cuellar[31], la adopción de este tipo de medidas conllevará por disposición legal el carácter secreto de las actuaciones con la consiguiente exclusión de las acusaciones no oficiales, mientras no se restablezca el principio general de publicidad (arts. 588 bis j y 302 LECr).

Esta situación podría poner en entredicho el principio de igualdad de armas, toda vez que

“las posibilidades de contradicción son esenciales para determinar las condiciones en que se produce el debate, ya que es necesario que todo acusado pueda oponer sus propios medios probatorios a los que se esgrimen por la acusación y, al mismo tiempo, esté en condiciones de contradecir los elementos inculpatorios. Cualquier carencia en este sentido quiebra las normas y garantías del procedimiento y abre el camino para una posible indefensión”[32].

Quizá podría tener sentido que la petición de la acusación particular o de alguna de las defensas se pudiese resolver por el juez en secreto, dándose traslado únicamente al Ministerio Fiscal, en los términos previstos en el art. 588 bis d), el cual dispone que “la solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa”.

El art. 588 bis c) dispone que para autorizar la medida restrictiva es preciso que el Ministerio Fiscal emita un informe al respecto, salvo en el caso, lógicamente, de que sea la propia Fiscalía la solicitante. “La emisión del dictamen no plantea dudas, si no fuera por el plazo de tiempo que tiene como máximo el juez para dictar la resolución, 24 horas desde que se presentaré la solicitud”[33].

Si hablamos, no de la autorización inicial de la medida por parte del juez, sino de los supuestos de prórroga de la misma, nada se dice sobre la necesidad o no del informe del Ministerio Fiscal, aunque entendemos que por lógica también será necesario.

Como venimos diciendo, la medida requiere autorización judicial expresa y, con más razón si es para captar o grabar en el interior de domicilios o lugares destinados a la realización de actos de carácter íntimo, aunque la grabación se haga desde el exterior[34].

El contenido que debe tener esta autorización está establecido con carácter general en el art. 588 bis c), que dispone que la resolución judicial deberá contener: hechos, calificación jurídica, indicios existentes del delito, personas investigadas, extensión de la medida, unidad policial encargada, duración, forma y periodicidad de información sobre resultados obtenidos, finalidad perseguida con la citada medida, y sujetos obligados o terceras personas que se harán cargo de la ejecución. A este contenido hay que añadirle el específico para la medida que estudiamos, regulado en el art. 588 quater c), que dispone que, además, el Juez debe hacer una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia.

Esta resolución judicial deberá especificar asimismo si la medida es sólo para la captación del sonido o también lo es para la grabación de imágenes complementarias, así como si resulta necesario entrar en el domicilio del investigado para la instalación de los aparatos de grabación.

Según se desprende del art. 588 bis b) LECr, el auto mediante el cual el Juez de Instrucción autoriza la grabación de las conversaciones orales ha de contener la explícita exposición de las razones por las que concurren los presupuestos constitucionales de legitimidad de la medida. Se trata pues de “una motivación integradora, expresiva del juicio de ponderación y eventual sacrificio de los principios que convergen en el momento de la adopción de una medida de esta naturaleza”[35]. Así, será preciso, además de la previa ponderación de los bienes jurídicos en conflicto (principio constitucional de proporcionalidad)[36], que el Juez valore la existencia o no de indicios que señalen a una concreta persona (principio constitucional de intervención indiciaria)[37].

En el caso de introducción de dispositivos de grabación en el domicilio del afectado deberá existir “una motivación reforzada, indicativa de las razones por las que la medida resulta indispensable y proporcionada”[38].

Como vemos, se opta por una minuciosa regulación del contenido de la autorización, para evitar un posible defecto de fundamentación y se consigue que la resolución autorizante tenga un contenido garantista que no quede a expensas de lo que cada Juez de Instrucción considere. La precisión de la autorización judicial es básica, porque a ella deben ceñirse los funcionarios policiales y demás sujetos encargados de la ejecución de la medida[39].

El art. 588 quater e) dice que, cesada la medida, la grabación de nuevas conversaciones o captación de imágenes “exigirá una nueva autorización judicial”, lo que es lógico porque la medida está prevista para la captación de los “encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia” (art. 588 quater c.).

En algunas de las medidas de investigación tecnológica previstas por la LECr. se prevé una cláusula de urgencia. Estas cláusulas de urgencia no han de ser confundidas con las medidas de suspensión de derechos fundamentales que, al amparo del art. 55.2 CE, pueden ser adoptadas en relación a las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, a las que también se refiere la LECr.[40].

En concreto, el art. art. 588 ter d) 3 de la LECr, en relación a la intervención de las comunicaciones telefónicas, prevé expresamente esta suspensión del derecho fundamental del art. 18.3 CE prevista en el art. 55.2 CE, disponiendo que

“en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad”,

comunicándose esta medida “inmediatamente al Juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas”. Lógicamente estamos hablando de la suspensión individual, que es sólo posible cuando se trate de los derechos regulados en los arts. 17.2 (duración de la detención preventiva), 18.2 (inviolabilidad del domicilio) y 18.3 (secreto de las comunicaciones) de la Constitución.

Llegados a este punto, es preciso preguntarnos si, en el caso de la grabación de conversaciones orales que estamos estudiando, cabría aplicar la suspensión individual de derechos fundamentales del art. 55.2 de la CE. Naturalmente, todo dependerá de si el derecho fundamental afectado por esta medida restrictiva es el derecho del art. 18.3 CE (derecho al secreto de las comunicaciones) o es el art. 18.1 (derecho a la intimidad), para lo que nos remitimos al apdo. 2 de este trabajo. Aparte de la grabación de comunicaciones orales, el legislador no ha previsto expresamente cláusulas de suspensión o de urgencia[41], por lo que descartada la existencia de una cláusula de urgencia distinta de la del art. 55.2 CE para la media de grabación de comunicaciones orales, lo que nos queda por dilucidar son dos cosas: 1º) si cabe aplicar el art. 55.2 en el caso de la medida que estudiamos, y 2º) qué requisitos y garantías deberían en su caso preservarse.

En relación con la primera cuestión, sí cabría la aplicación del art. 55.2 CE, siempre que entendamos que el precepto constitucional implicado es la libertad de las comunicaciones del art. 18.3 CE y no el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE.

El problema viene dado en relación con los requisitos y garantías que deberían preservarse en el momento de la ejecución de la medida, y en particular en determinar si le son aplicables analógicamente las prescripciones establecidas por la LECr para la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, donde se permite la intervención de la grabación antes de producirse la autorización judicial, una vez que sea aprobada por el Ministerio del Interior o por el Secretario de Estado y siempre que se comunique de forma inmediata, y en todo caso antes de las 24 horas, al Juez.

Los artículos que la LECr. dedica a la grabación de las comunicaciones orales nada dicen sobre qué autoridades concretas deberían autorizar la intervención ni tampoco habla sobre el plazo de comunicación al Juez. Al no existir referencias legales, hay autores que consideran que la ejecución de esta medida antes de que la autorice el Juez no es posible, ni siquiera por razones de urgencia[42].

De este modo nos encontramos con una previsión constitucional en el art. 55.2 CE que permite la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones y con una regulación en la LECr que desarrolla este precepto, pero sólo en relación con las comunicaciones telefónicas y telemáticas.

Consideramos que, tanto en el caso de comunicaciones orales como de comunicaciones telemáticas ha de ser posible la suspensión de tal derecho por aplicación del art. 55.2 CE. Sobre todo, por el contrasentido que supondría que se pudiese intervenir una comunicación telefónica de un terrorista y no una conversación oral entre dos terroristas planeando un atentado.

Aunque el art. 588 quáter c) de la LECr. dispone que la resolución judicial ha de hacer mención expresa al lugar o dependencias donde se vaya a ejecutar la medida, las grabaciones no pueden llevarse a cabo de forma indiscriminada, ni cabe instalar micrófonos en cualquier punto de una vivienda, sino sólo en aquellas dependencias donde resulte proporcionado de cara a la investigación. Nuestro sistema “deja en manos del Juez la definición del alcance locativo de la medida”[43]. Estamos ante una de las medidas más intrusivas en el derecho a la intimidad de la persona, de modo que ha de especificarse con claridad dónde se colocan estos dispositivos.

Por tanto, el juez puede acordar, de acuerdo con la Constitución y la ley, la captación y grabación de comunicaciones orales tanto en espacios públicos como privados, abiertos o cerrados, incluyendo el domicilio del investigado.

Por otra parte, las conversaciones mantenidas por el investigado que pudieran ser de interés para la causa pueden ser grabadas tanto dentro como fuera de su domicilio, incluso en el domicilio de terceras personas (art.588 quáter a. LECr.), siempre que intervenga el investigado. El TEDH también ha reconocido esta posibilidad en la STEDH de 31 de mayo de 2005, caso Vetter contra Francia (párrafo 28).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que una cosa son las grabaciones de las conversaciones de los investigados y otra bien distinta la entrada en su domicilio. La reforma prevé que en el supuesto en que fuera necesaria la entrada en el domicilio, o en algunos de los espacios donde las personas desarrollan su vida privada, la resolución habilitante ha de motivar de forma expresa la procedencia del acceso a estos lugares (art. 588 quater a) 2 LECr). Es decir, el permiso judicial de grabación no supone por sí mismo autorización de entrada en domicilio privado. Por ello debe recogerse expresamente la previsión de entrada en domicilio cuando tal entrada sea necesaria. Además, el consentimiento del morador para la entrada en su propio domicilio no es suficiente para legitimar la utilización añadida de instrumentos de grabación[44].

Por último, es preciso llamar la atención de que no sólo la entrada física en el domicilio requiere una resolución judicial expresa al respecto[45], sino que también la grabación desde el exterior (por ejemplo, a través de micrófonos direccionales) se considera una vulneración al derecho a la inviolabilidad del domicilio[46].

En el artículo 588 quáter a) de la LECr. está previsto que la escucha y grabación de las conversaciones privadas se puede complementar con la obtención de imágenes, cuando expresamente lo autorice la resolución judicial que la acuerde. No basta, por tanto, con la autorización genérica de la grabación, sino que, si además del sonido se quiere extender la medida restrictiva a la imagen, el juez deberá ampliar la motivación. Al tratarse de una medida más invasiva, la ponderación de la proporcionalidad es lógicamente diferente. La naturaleza particularmente invasiva de la captación de imágenes nos deja incluso en la duda de si existen suficientes garantías con la actual redacción del art. 588 quáter a).[47]

Recordemos que estamos ante una medida complementaria a la grabación de las comunicaciones y no ante una medida autónoma, en cuyo caso estaríamos hablando de la regulación prevista en los artículos 588 quinquies a) y siguientes de la LECr.[48].

El TC ya venía manteniendo que el control judicial de la ejecución de la medida de intervención de las comunicaciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones[49]. Por eso, con la reforma, no sólo se impone al Juez de instrucción la obligación de examinar los presupuestos habilitantes para acordar las medidas de investigación, sino que también queda obligado al control de la ejecución de las medidas acordadas[50].

Además, teniendo en cuenta que la persona investigada o el tercero afectado por la investigación y, por tanto, por la grabación de sus comunicaciones orales, no conoce la ejecución de la medida, el control judicial se convierte en una garantía básica[51].

La regulación del control judicial de la medida que estudiamos la encontramos con carácter general dentro de las Disposiciones comunes aplicables a todas las medidas de investigación tecnológica, en el art. 588 bis g) y, en referencia en concreto a la grabación de comunicaciones orales, en el art. 588 quater d). El primero de los preceptos citados dispone que la Policía Judicial ha de informar al Juez de Instrucción del desarrollo y resultados de la medida cuando, por cualquier causa se ponga fin a la misma, y en la forma y con la periodicidad que judicialmente se determine. Por su parte, el art. 588 quáter d) establece otros dos elementos de control:

1) La Policía judicial ha de poner a disposición de la autoridad judicial “el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes”, debiendo ir acompañada de “una transcripción de las conversaciones” que se consideren de interés. Los funcionarios no están autorizados a realizar copias y guardarlas[52], pues han de entregar todos los soportes a la autoridad judicial.

2) El informe remitido al Juez ha de identificar a todos los agentes intervinientes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de la medida. De esta forma se facilita que quien haya intervenido en la investigación pueda llegar a ser citado al plenario, convirtiéndose la diligencia de investigación en verdadera prueba sometida al principio de contradicción.

De todas formas, el art. 588 quater d) ha de interpretarse como un precepto de mínimos, como señalan Marchena y González-Cuéllar. El juez de instrucción puede añadir cualesquiera otras medidas de control que considere pertinentes en cada caso: “en la forma y con la periodicidad que éste [el Juez] determine” (art. 588 bis g) LECr)[53].

5. Duración y cese de la medida.

Constituye una exigencia general derivada del principio de proporcionalidad que las medidas de investigación tecnológica del delito no puedan exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos. De este modo, la resolución judicial que autoriza la ejecución de una medida restrictiva deberá precisar el tiempo concreto de duración de la diligencia[54]. Sin embargo, la utilización de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de conversaciones orales directas no requiere fijación de un plazo temporal concreto, pero sí la determinación de los “encuentros concretos” (588 quater b) sobre los que va a recaer. Estamos hablando de la utilización de dispositivos para la grabación de comunicaciones orales determinadas y no para rastrear sine die las conversaciones mantenidas por los investigados[55]. Los encuentros concretos deberán especificarse en la resolución judicial habilitante y será inconstitucional su instalación indiscriminada.

Para salvaguardar los principios constitucionales de intervención indiciaria y de proporcionalidad es preciso que la autorización judicial se limite a uno o varios encuentros concretos y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación, debiendo cesar la grabación cuando desaparezcan esas concretas razones que la motivaron[56].

Se trata de reforzar la idea de que la autorización de las medidas del capítulo VI sólo adquiere significado cuando se relaciona con encuentros previsibles. No es una medida sostenida en el tiempo.[57] No se puede aspirar a grabar indiscriminadamente conversaciones con la expectativa de que alguna de ellas podrá ofrecer información de interés[58].

Aunque en el capítulo VI la norma nos hable de “encuentros concretos”, sin necesidad de especificar plazo alguno, recordemos que existe una garantía adicional en el art. 588 bis e), según la cual las medidas “no podrán exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos”. Este precepto busca un equilibrio entre la necesidad de utilizar la medida y la importancia de definir unos límites cronológicos que no prolonguen de manera innecesaria la restricción de derechos.[59]

“no caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberá desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida, como se desprende del art. 588 quater c)”[60].

Esto hace pensar que la medida sí podría adoptarse dentro de un determinado plazo temporal, aunque sólo para la captación de determinadas conversaciones concretas, que serían las únicas que podrían grabarse en ese tiempo, de modo que una vez grabadas finalizaría la ejecución de la medida.
En definitiva, es posible la instalación de dispositivos de grabación permanentes que se activen para “encuentros concretos”, pero no de dispositivos de captación del sonido, y mucho menos de imagen, permanentemente activados.

Lo que se está autorizando es la grabación de determinados encuentros, aunque éstos tengan lugar en un determinado periodo de tiempo, sin que sea preciso estar pidiendo autorización para cada encuentro.

El plazo, por tanto, sólo se entiende y justifica como garantía referida al anticipado conocimiento de un contacto preciso, predecible y de cuya existencia próxima puedan aportarse relevantes indicios[61]. De todas formas -recordemos- la medida sólo ha de durar el tiempo estrictamente indispensable, pues de lo contrario, sería desproporcionada e ilegal[62].

Lo dispuesto en este apartado ha de entenderse sin perjuicio del plazo máximo establecido para la práctica de las diligencias de instrucción previsto en el art. 342 de la LECr., y del secreto del sumario según dispone el art. 302 de la LECr.

En cuanto al momento en que debe producirse el cese de la medida, dice el art. 588 quater e) lo siguiente: “cesada la medida por alguna de las causas previstas en el art. 588 bis j), la grabación de conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros (…) exigirá una nueva autorización judicial”. Estas causas de cese a las que se refiere el art. 588 bis j) son las siguientes: a) cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción; b) cuando resulte evidente que a través de dicha medida no se están obteniendo los resultados pretendidos y, en todo caso, c) cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada[63].

Entre grabación y grabación, es posible dejar instalado, aunque desactivado, el sistema de grabación, para luego activarlo para los encuentros expresamente autorizados, todo ello sujeto lógicamente a un plazo máximo de intervención.

6. Conclusiones.

1ª. Dado que la CE distingue entre el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones, la captación y grabación de comunicaciones orales directas tendría quizá mejor encaje dogmático en el 18.1 CE, al no concurrir ni distancia entre los interlocutores ni comunicación a través de artificio alguno. Sin embargo, dado lo contradictorio que sería que la captación de una conversación oral en el caso de bandas armadas o elementos terroristas quedase fuera del ámbito de aplicación del art. 55.2 de la CE y no así cuando se tratase, por ejemplo, de una comunicación telefónica, es conveniente subrayar también la conexión de la captación de comunicaciones orales directas con el art. 18.3 de la CE.

Por otra parte, aunque el título VIII de la LECr se rúbrica “De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en al art. 18 de la Constitución”, los derechos fundamentales involucrados pueden ir más allá del art. 18 CE (arts. 17.3, 24. etc.).

2ª. La ley permite la intervención de las comunicaciones orales para la investigación de delitos cuya pena tenga un límite máximo de tres años, además de para los delitos de terrorismo y para los cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. Es importante el esfuerzo motivador del Juez para justificar la intervención teniendo siempre presente los principios constitucionales de proporcionalidad e intervención indiciaria.

3ª. Exige la ley que la intervención autorizada judicialmente se limite “a uno o varios encuentros concretos y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación”, salvaguardándose así los principios constitucionales de intervención indiciaria y de proporcionalidad.

La autorización judicial de la medida debe indicar los encuentros concretos a intervenir. El criterio que sigue la LECr no es el de establecer un plazo de duración, sino el de concretar los encuentros que van a intervenirse.

4ª. Si para llevar a cabo la ejecución de la medida es preciso entrar en un domicilio, se necesitará autorización judicial expresa. Esta resolución determinará los lugares concretos de la vivienda donde puede llevarse a cabo la intervención.

5ª. La captación de imágenes, ya sea a través de fotografías o de video, es una medida complementaria a la grabación de las comunicaciones orales y que requiere una previsión expresa en la autorización judicial. No se debe confundir esta captación complementaria de imágenes con la medida restrictiva consisten en la “utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen” regulada en el Capítulo VII del Título VIII del Libro II de la LECr.

Resumen: La grabación directa de conversaciones orales es una medida de investigación que carecía de una regulación específica en España hasta la aprobación de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el año 2015 mediante la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Este trabajo tiene por objeto el análisis de esta medida de investigación a la luz de los derechos y principios constitucionales que pueden verse afectados por ella. Para lo cual se hace un análisis de los derechos fundamentales afectados por la medida, los requisitos de la misma en relación con el principio de proporcionalidad, la necesaria intervención judicial, así como la duración y el cese de la intervención.

Palabras clave: Intervención de comunicaciones orales directas, derecho a la intimidad, derecho al secreto de las comunicaciones, grabación de conversaciones, garantía judicial, autorización judicial.

Abstract: The direct recording of oral conversations is a research measure that lacked a specific regulation in Spain until the approval of the reform of the Law of Criminal Procedure in 2015 through the Organic Law 13/2015, of October 5. The purpose of this work is to analyse this research measure to the light of the rights and constitutional principles that may be affected by it. Whereby an analysis is made of the fundamental rights affected by the measure, the requirements of the same in relation to the principle of proportionality, the necessary judicial intervention, as well as the duration and cessation of the intervention.

Key words: Intervention of direct oral communications, right to privacy, right to secrecy of communications, recording of conversations, judicial guarantee, judicial authorization.

[1] Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. «BOE» núm. 239, de 6 de octubre de 2015.

[2] Véase, por ejemplo, I. LÓPEZ-BARAJAS PEREA, “Garantías constitucionales en la investigación tecnológica del delito: previsión legal y calidad de ley”, Revista de Derecho Político , núm. 98, enero-abril, 2017, p. 98.

[5] Véanse, entre otras, STS 97/2015, de 24 de febrero, FJ 4; STC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; STC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5.

[6] Véase F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.), Manual de Derecho Constitucional , vol. II, Tecnos, Madrid, 2018, p. 156.

[7] R. MARTÍN MORALES, El régimen constitucional del seguimiento directo de personas, Comares, Granada, 2015, p. 15 .

[8] El derecho a la intimidad no se concibe como un simple derecho a estar solo, o ius solitudinis , sino que está en conexión con el derecho a la autodeterminación personal, como una determinada calidad de relación con los demás, más que como un estado de autoconfinamiento, R. MARTÍN MORALES, op. cit. , p. 14.

[9] Algunos autores llegan a mantener, incidiendo en esta idea, posiciones extremas, como la de M. Richard González, que llega a decir que la medida consistente en la captación y grabación de las comunicaciones orales supone “una vulneración que no creo que pueda ser sanada o salvada por la orden judicial. Además, (…), no creo que esta sea una medida útil en la medida que una vez puesta en marcha esta posibilidad va a ser difícil que aquellos que infringen la ley vayan a descuidar sus actos y comentarios ni siquiera en su domicilio. Y esto será así porque se habrá creado un sentimiento general en la sociedad de que el Estado puede meterse en tu casa e instalar dispositivos que captan y graban las conversaciones y las imágenes de lo que sucede. De modo que, finalmente, el delincuente hallará la forma de seguir haciendo sus negocios y la sociedad entera habrá quedado sometida al miedo genérico de ser espiada en su propio domicilio con base en sospechas de la comisión de un delito que tampoco tiene que ser excesivamente grave”, M. RICHARD GONZÁLEZ, “Conductas susceptibles de ser intervenidas por medidas de investigación electrónica. Presupuestos para su autorización”, Diario La Ley , núm. 8808, 2016, p. 8.

[10] M. MARCHENA GÓMEZ y N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015 , Castillo de Luna, Madrid, 2015, p. 337.

[12] Cfr. R. CASANOVA MARTÍ, “La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos”, Diario La Ley , núm. 8674, 2016, p. 2.

[13] Antes de que se consolidase el criterio jurisprudencial actual, algunos autores venían manteniendo que el art. 18.3 CE debía estar más bien referido a una comunicación a distancia y realizada a través de algún artificio técnico, lo que no comprendería las simples conversaciones directas o en persona. La opción del constituyente de separar el art. 18.1 CE del 18.3 favorecería las interpretaciones en este sentido, en búsqueda de una mejor caracterización dogmática del art. 18.3 CE. Cfr., por ejemplo, R. MARTÍN MORALES, El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones , Civitas, Madrid 1995, p. 46.

[15] C. PAUNER CHULVI, “La libertad de información como límite al derecho a la protección de datos personales: la excepción periodística”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 36, 2015, p. 378.

[17] R. CASTILLEJO MANZANARES, “Alguna de las cuestiones que plantean las diligencias de investigación tecnológica”, Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal , núm. 45, 2017, p. 12.

[18] STEDH de 13 de marzo de 2007, caso Castravet contra Moldavia , párr. 51.

[19] Entiendo que cuando la ley se refiere a la investigación de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos indicados, se está refiriendo tanto a supuestos de delitos consumados como a los actos preparatorios para llevar a cabo la comisión de un delito, siempre y cuando la provocación, la conspiración y la proposición para cometer delitos estén castigadas penalmente de forma expresa.

[21] R. MARTÍN MORALES, El régimen constitucional del seguimiento directo de personas , cit ., p. 20.

[22] Estaríamos ante delitos tan dispares como lesiones (art. 147.1 CP, se castiga con pena de uno a tres años de prisión), lesiones al feto (art. 157 CP, prisión de uno a cuatro años), fecundación de óvulos con fin distinto a la procreación humana (art. 160.2 CP, prisión de uno a cuatro años), amenazas graves (art. 169.1º CP, prisión de uno a cinco años), coacciones (art. 172 CP, prisión de uno a tres años) violencia de género habitual (art. 173.2 CP, prisión de seis meses a tres años), abusos sexuales (art. 181 CP, pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses), prostitución de menores o discapacitados (art. 188.1 CP, prisión de dos a cinco años), descubrimiento de secretos (art. 197.1 CP, prisión de uno a cuatro años), la sustitución de un niño por otro (art. 220.3 CP, prisión de uno a cinco años), por poner sólo algunos ejemplos.

[23] El art. 570 ter del CP dispone que, a los efectos de este texto normativo, se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos, sin que dicha unión reúna alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo 570 bis CP.

[24] El art. 570 bis CP dice que, a los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

[25] El art. 571 CP establece que, a los efectos de este Código se consideran organizaciones o grupos terroristas las agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto la comisión de delitos de terrorismo tipificados en los arts. 573 a 580 del CP.

[26] El art. 573 del CP mantiene que se considerarán delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías, cuando se llevaran a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades: 1.ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; 2.ª Alterar gravemente la paz pública; 3.ª Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional; 4.ª Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella. Se considerarán igualmente delitos de terrorismo los delitos informáticos tipificados en los artículos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los delitos tipificados en este Capítulo.

[28] Preámbulo de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, apartado IV. «BOE» núm. 239 de 6 de octubre de 2015, p. 90197.

[30] El artículo 311 de la LECr. dispone que el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales.

[34] R. MARTÍN MORALES, El régimen constitucional de seguimiento directo de personas, cit ., p. 41.

[36] El art. 588 quater b.2.b de la LECr. establece expresamente el requisito de que pueda “preverse racionalmente que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del autor”.

[37] R. MARTÍN MORALES, El régimen constitucional del seguimiento directo de personas, cit ., p. 30.

[40] Dispone el art. 55.2 de la CE que una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos entre otros en el art. 18.3 CE, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

[41] Es decir, no existe para la medida que estudiamos cláusula de urgencia, “sin perjuicio de la posible aplicación, cuando proceda, del art. 55.2 CE en el caso de las investigaciones relacionadas con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, siempre y cuando entendamos que el bien jurídico afectado es el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y no el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE”, R. MARTIN MORALES, El régimen constitucional del seguimiento directo de personas , cit ., p. 28.

[42] En este sentido, el Magistrado Eloy Velasco Núñez considera que hay que “descartar la posibilidad de que la medida la realicen, motu propio, el Ministerio Fiscal o los Cuerpos policiales, incluso en situaciones de urgencia, ni siquiera con convalidación judicial posterior” . Véase E. VELASCO NÚÑEZ, “Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos”, en J. I. ZARAGOZA TEJADA (coord.), Investigación Tecnológica y Derechos Fundamentales, Aranzadi, Navarra, 2017, p. 230.

[43] Véase M. MARCHENA GÓMEZ y N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, op. cit ., p. 352.

[45] La regla de la inviolabilidad del domicilio “es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos”, STS 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5. En los mismos términos se manifiesta la STC 22/2003, de 10 de febrero, FJ 3.

[46] M. J. CABEZUDO BAJO, “El uso de las tecnologías en la entrada y el registro domiciliario: cambio en su concepción tradicional y nuevos retos en la protección de los derechos fundamentales afectados”, Revista de Derecho Penal y Criminología , 3.ª época, núm. 15, 2016, p. 84.

[47] Esto ha llevado a algunos autores, como Richard González, a considerar inadecuada la ubicación sistemática del precepto por lo que se refiere a la captación de imágenes, ya que, dada la parquedad de su regulación, considera que las garantías son insuficientes. Se debería proceder -dice este autor- a “una muy especial tipicidad delictiva y estar sometida a unas especiales medidas de control, sin que sea suficiente con decir que la resolución judicial podrá complementar la orden judicial de grabación del sonido”, M. RICHARD GONZÁLEZ, “Conductas susceptibles de ser intervenidas…”, cit ., p. 7. Recuérdese, no obstante, en lo que se refiere a la ubicación del precepto, que el capítulo VII se refiere a la captación de imágenes en espacios públicos, mientras que la medida prevista en el art. 588 quáter a) incluye también la captación de imágenes en el domicilio o en recintos cerrados en los que pueda encontrarse el investigado.

[48] M. MARCHENA GÓMEZ y N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, op. cit ., p. 348. En el supuesto de grabación de imágenes estamos, pues, ante dos regímenes que no deben ser confundidas, uno es el previsto en los arts. 588 quáter a) y ss., correspondientes a la grabación de las comunicaciones orales y de imágenes complementarias a las mismas, y otro el regulado en los arts. 588 quinquies a) y ss. (Cap. VII), sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, seguimiento y localización.

[51] Véase la STS 311/2018, de 27 de junio de 2018, FD 1.4 y 1.7. En este caso, el TS declara la nulidad de la grabación de unas conversaciones llevada a cabo por un particular que actúa con medios técnicos e instrucciones que le da Guardia Civil, sin autorización ni control judicial. El TS considera que la información obtenida a través de estas grabaciones no puede ser avalada por la Sala ya que “ha de quedar fuera de toda duda que en aquellas ocasiones en la que el Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones constitucionales al ejercicio del ius puniendi , la nulidad probatoria resultará obligada”.

[55] R. MARTÍN MORALES, El régimen constitucional de seguimiento directo de personas , cit ., p. 45.

[56] R. MARTÍN MORALES, El régimen constitucional de seguimiento directo de personas, cit., p. 43.

[57] La LECr, en el art. 588 quater a) 1, dice en efecto que la medida ha de estar vinculada a “comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos”. En el art. 588 quater c) se dispone que la autorización judicial ha de hacer una mención concreta a “los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia” y, en el art. 588 quater e), se afirma que la grabación que pueda hacerse en otros encuentros exigirá una nueva autorización.

[60] Apartado IV de la Exposición de Motivos de la LO 13/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. «BOE» núm. 239, de 6 de octubre de 2015, p. 90197.

[63] Richard González considera que debería de concretarse de forma expresa un plazo de duración de la medida de investigación objeto de nuestro estudio. Véase M. RICHARD GONZÁLEZ, Investigación y prueba mediante medidas de intervención de las comunicaciones, dispositivos electrónicos y grabación de imagen y sonido , Wolters Kluwer, Madrid, 2017, p. 225.

CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES DIRECTAS

INTERVENTION OF DIRECT ORAL COMMUNICATIONS