"ReDCE núm. 33. Enero-Junio de 2020"
"ReDCE núm. 33. Enero-Junio de 2020"
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La doctrina de la prueba ilícita sigue siendo el pilar que confiere a los derechos fundamentales solidez, a la vez que sirve de obstáculo frente a la eventual realización de pruebas ilícitas que atenten contra dichos derechos, pues, como se ha afirmado en varias ocasiones, “la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio”,[1] lo que indudablemente se aplica al Estado que en el ejercicio del ius puniendi penal no puede -y no debe- quebrantar las reglas constitucionales del juego.
Inicialmente, analizaremos la denominada “Sentencia Falciani”,[2] en la que el Tribunal Supremo se pronunció por vez primera sobre el valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables procedentes de una actuación ilegítima de un particular con violación de derechos fundamentales, así como la posterior resolución del recurso de amparo interpuesto ante el Tribunal Constitucional,[3] permitiendo bajo determinadas circunstancias la admisión de una fuente ilícita de prueba.
A continuación, nos detendremos en dos cuestiones estrechamente relacionadas con este caso: primera, la aplicación de la regla de no indagación o supervisión y, segunda, la eventual ruptura de la cadena de custodia de la prueba. Finalmente, trataremos de solucionar el interrogante puesto al inicio de si del árbol envenenado pueden, o no, brotar frutos sanos, para concluir con una crítica a la solución adoptada.
La doctrina de la prueba ilícita bien se podría denominar doctrina de la exclusión de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debido a la redacción misma de la regla general del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”, diferenciándola, así, del régimen de apreciación de la prueba producida con quebrantamiento de la normativa legal a la que se alude como prueba irregular, con la consecuencia procesal de que esta última es una mera ilegalidad probatoria cuya exclusión no es obligatoria per se.
Y con relación a la doctrina de la exclusión de la prueba ilícita,[4] lo primero que cabe decir es que no es novedosa la admisión de excepciones a la regla de exclusión.[5] En el caso del que nos ocuparemos, conocido en términos periodísticos y sociales como “Lista Falciani”, la reciente jurisprudencia respecto a la validez de este tipo de pruebas, es decir, de las listas de evasores fiscales obtenidas en el extranjero por un particular con eventual violación de derechos fundamentales, además de suponer un alineamiento con la jurisprudencia de otros países europeos como Bélgica, los Países Bajos, Francia, Italia y Alemania, en gran medida se vio facilitada por una no lejana jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),[6] que consolida una excepción a la regla de la exclusión, como veremos con más detalle a continuación.
Se trata, como dijo el ponente de la STS 116/2017, de 23 de febrero, de una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias en cada caso concreto, de “modular aquello que necesita ser modulado”,[7] siguiendo así la línea argumental del TEDH conforme a la cual la exclusión de la prueba ilícita es tan solo una de las opciones que alberga el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), pero siempre, claro, que las referidas modulaciones sean compatibles con el derecho a un juicio justo.
Es importante hacer una aclaración previa: en la “Lista Falciani” los datos sustraídos a la entidad bancaria engloban aspectos económico-financieros de clientes obtenidos en el extranjero por un informático del Banco HSBC Private Bank Suisse -filial de Ginebra, el Sr. Hervé Falciani, con violación, conforme al derecho suizo, del derecho a la intimidad de los clientes, pero los hechos no se produjeron en un contexto de investigación de eventuales delitos fiscales sino que acabaron siendo revelados posteriormente a la tentativa de venta de estos datos por el Sr. Falciani, a través de un registro autorizado llevado a cabo en su domicilio en Francia[8]. Posteriormente, los mencionados datos fueron trasladados a España mediante el convenio de colaboración en materia tributaria existente entre ambos países.[9]
Efectuada la aclaración anterior, y entrando en el análisis del tema, el TC pone de manifiesto en su sentencia 97/2019, de 16 de julio, que la regla de exclusión de la fuente de conocimiento ilícita tiene por límite la proporcionalidad de la afectación del derecho fundamental violado -menos intensa cuanto más se aleja del núcleo duro de protección constitucional del referido derecho-, con lo cual, el análisis de la regularidad constitucional de la prueba se asentaría sobre dos pilares: a) el fundamento de la regla de exclusión consiste en generar un efecto disuasorio (limitando el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales), que no tiene por qué abarcar automáticamente a los particulares si son los únicos responsables de la transgresión de los derechos fundamentales; b) hay que acomodar la regla de exclusión al alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental sustantivo menoscabado.
De ahí que, con relación al primer requisito, se avala la conclusión a que llega el Supremo en la STS 117/2017, de 23 de febrero que, en contraposición a la actuación de un agente de la autoridad que, “a priori”, se vuelca en la obtención de pruebas para su futura utilización en un eventual procedimiento penal, entiende que el “efecto disuasorio” de la regla de exclusión de la prueba ilícita no tiene que aplicarse de forma automática al particular, pues éste actúa totalmente desvinculado del ejercicio del ius puniendi estatal y no tiene que ser disuadido de su actividad. Se trata, por lo tanto, de la consolidación en la jurisprudencia de una excepción a la regla de ilicitud de la prueba.
Pero, como afirma el TS, el razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar una regla dirigida a la aceptación incondicional de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. Y es que la regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que pretende hacer acopio de datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de terceros (FJ 7º); junto a esta circunstancia, se destaca también la necesidad de someter la regla de exclusión a un juicio de ponderación relacionado con el “alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental sustantivo menoscabado”.[10]
Con relación al segundo requisito, y volviendo a los postulados de la STC 114/1984, de 29 de noviembre,[11] el TC retoma las tres ideas que constituyen los principios rectores en esta materia:
a) la inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado;
b) la pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo (art. 24.2 CE);
c) la violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo.
Como afirma el TC, son necesarios dos pasos para valorar la posible violación del art. 24.2 CE como consecuencia de la recepción probatoria de elementos de convicción ilícitamente obtenidos: a) se ha de determinar, en primer lugar, si esa ilicitud originaria ha consistido en la vulneración de un derecho fundamental sustantivo o de libertad; b) se ha de dilucidar, en caso de que el derecho fundamental haya resultado, en efecto, comprometido, si entre dicha vulneración originaria y la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza (art. 24.2 CE) existe un nexo o ligamen que evidencie una necesidad específica de tutela, sustanciada en la exclusión radical del acervo probatorio de los materiales ilícitamente obtenidos.[12]
Con relación al primer paso, la vulneración del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) del cliente del banco declarada por la Sala Segunda del TS se estimó existente, pues no corresponde al TC revisar de oficio tal declaración al no constituir objeto del debate planteado en la demanda de amparo.
El segundo paso concentra lo que parece ser el núcleo más importante de la decisión: a partir de la constatación de la vulneración del derecho fundamental sustantivo a la intimidad que, por sí sola, no implica la violación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, se considera correcta la interpretación efectuada por el TS afirmando que es compatible el art. 11.1 LOPJ con un juicio ponderativo y que no merece ninguna censura desde el punto de vista del citado derecho a un proceso con todas las garantías.
Al enfrentarse al caso concreto de la “Lista Falciani”, el TC realiza dicho juicio ponderativo y llega a las siguientes conclusiones: a) el hecho de que la vulneración del derecho sustantivo fuera cometida por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable; b) estamos ante una intromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública (índole y características de la vulneración); c) por lo que se refiere a la ponderación desde el punto de vista “interno”, los datos que son utilizados por la Hacienda Pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada “intimidad económica” (no se aportaron concretos movimientos de cuentas, que pudieran revelar o que permitieran deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado), y no es de tal intensidad que exija extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal; d) y sobre la ponderación desde el punto de vista “externo”, se concluye que no hay un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego, pues en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido.
Con relación al punto de vista externo del juicio de ponderación efectuado, añade el TC que
“en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos (art. 93 de la Ley general tributaria). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados”.[13]
Cabe observar que la decisión de no excluir a los mencionados medios de prueba se articula, principalmente, sobre el juicio de ponderación del eventual conflicto entre los derechos fundamentales y los fines que justifican su utilización. De todo ello surgen, al menos con relación al momento de obtención de la prueba y en su trayecto hasta llegar a las autoridades españolas, dos cuestiones que nos parecen fundamentales y que abordaremos a continuación: primero, si se debe seguir aplicando ciegamente el principio de no indagación o supervisión y, en segundo lugar, el problema de la eventual ruptura de la cadena de custodia de la prueba.
Como hemos visto, no ofrece dudas que la jurisprudencia más reciente admite como prueba en los procesos penales por delitos fiscales a los datos de evasores fiscales sustraídos en el extranjero cuando se trate de informaciones recopiladas por particulares fuera de la actividad probatoria estatal.
Con todo, como pone de relieve el profesor Silva Sánchez, “la incorporación al proceso de documentos bancarios fuera del cauce de las Comisiones Rogatorias (o la integración en el proceso de información bancaria reservada, previamente adquirida de empleados infieles, como ocurrió en el “caso Liechtenstein”) constituyen prácticas especialmente reprobables en el marco de Estados de Derecho”.[14] De hecho, no se solían admitir documentos bancarios obtenidos al margen de las debidas Comisiones Rogatorias internacionales (art. 3.1, Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20/04/1959), lo que implicaría una vulneración del art. 24 CE y del art. 6º del CEDH.
Y con relación al caso que nos ocupa -la denominada “Lista Falciani”- hay que poner de relieve que no se trata de un supuesto de cooperación judicial internacional; al contrario, los hechos tienen como escenario “una relación entre departamentos ministeriales”,[15] aunque hay que matizar que el acceso a los datos bancarios por las autoridades francesas se produjo durante el registro domiciliario llevado a efecto en un caso de cooperación judicial internacional con Suiza. Tales circunstancias nos permiten una perfecta visualización de tres momentos distintos: a) la producción de la prueba (sustracción de los datos bancarios en Suiza); b) la obtención de la prueba (registro domiciliario en Francia); c) la utilización de la prueba (traslado de información por el cauce administrativo de Francia a España).
La regla de la no indagación o supervisión según la cual el Estado receptor de la prueba no tiene la obligación de investigar ni supervisar la forma en la que la prueba ha sido obtenida en el Estado emisor es la teoría utilizada mayoritariamente por los Estados europeos cuando se trata de pruebas obtenidas por vía de la cooperación judicial internacional. Al respecto, es preciso observar que en el espacio de libertad, seguridad y justicia creado en la Unión Europea rige el principio de la confianza mutua, de ahí la afirmación aparentemente simplista de que “los tribunales españoles no pueden erigirse en custodios de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión Europea, ni someter dichas pruebas al contraste con la legislación española”;[16] por lo que los tribunales nacionales aceptan como regla general que las autoridades extranjeras reúnen regularmente las pruebas de acuerdo con su legislación (locus regit actum).[17]
Sobre esta materia entiende el TEDH que se trata de algo que debe resolver cada Estado a su manera y que no le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad en juicio de pruebas supuestamente ilícitas. Por otro lado, esta cuestión tampoco se encuentra recogida en el CEDH y, por consiguiente, son los tribunales nacionales de los países signatarios que deben valorar qué decisión tomar.
Pues bien, una vez admitida la prueba practicada en el extranjero, incluso si no cumple con los criterios del país receptor de la misma, como compensación, a la hora de valorarla, debería el juez tener en cuenta las circunstancias que la rodean y que no puedan considerarse pruebas de cargo si no hay otros elementos de contraste.[18]
En definitiva, es necesario, en todo caso, justificar que existen indicios de vulneración de los derechos del acusado en el concreto caso, no tan solo en el balancing test posterior, sino verificando “ab initio” si hubo en la obtención de la prueba una quiebra de las garantías del investigado que implique la utilización en el proceso de una prueba que no sea lícita y legal.
Como apunta Blanco Cordero, si el control de licitud y legalidad no se lleva a cabo por la defensa, es decir, si no se les ofrece a los abogados -que pueden contar con la ayuda de otros abogados del Estado suministrador de la prueba- la posibilidad de cuestionar la prueba y oponerse a su utilización, aplicando automáticamente la regla de no indagación -como el propio nombre indica-, estaríamos ante un inaceptable “blanqueamiento” de la prueba.[19]
Al respecto, y desde nuestro punto de vista, al no haber sido realizada en el ámbito de la cooperación judicial internacional, sino del intercambio de información, lo que, dejaría abierta la posibilidad de su manipulación bien por terceras personas, bien, incluso, por las autoridades fiscales francesas,[20] importaría en la inevitable quiebra de la cadena de custodia de la prueba.
También conduce a la conclusión de que no se aplica a este caso la regla de la no indagación o supervisión, por lo tanto, es perfectamente posible que el Estado receptor de la prueba pueda profundizar en el análisis de su licitud y legalidad.
Con todo, no se tomó en cuenta la importante decisión del Tribunal de Apelación de París que declaró irregular la entrada en el domicilio del Sr. Hervé Falciani, con base en que se trataba de un registro para la obtención de datos ilegales, entre otros motivos. La ilicitud de la prueba por posible violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio podría haber sido reconocida también por España para evitar el blanqueamiento de la prueba ilícita inicialmente obtenida en Suiza.
En realidad, como hemos visto más arriba, al particular no hay que exigirle el mismo estándar o patrón que se exigiría al Estado; se le faculta para denunciar hechos ilícitos cometidos estructuralmente en el ámbito interno de las personas jurídicas para las que trabaja, lo que implica, a veces, desvelar información privilegiada de los clientes o de las empresas mismas, con eventual vulneración de derechos fundamentales, todo eso en virtud de la probable comisión de ilícitos penales -incluso por la persona jurídica- de los que tiene conocimiento por ser un insider.
Como es conocido, varios ordenamientos jurídico-penales[21] prevén institutos tales como la delación premiada, cuentan con incentivos procesales o financieros (derecho al qui tam) a los whistleblowers (el que suena el silbato, el que denuncia), obligan a ciertas empresas a tener un programas de cumplimiento normativo (compliance), admiten como válidas las pruebas obtenidas en investigaciones “internas” llevadas a cabo por oficiales de cumplimiento normativo (compliance officers), y muchas de las empresas son multinacionales con sede en otro país, lo que genera infinidad de cuestiones a las que modernamente se enfrentan los tribunales, y muchas de estas cuestiones guardan relación con la fiabilidad de las pruebas obtenidas por particulares, algunos de ellos obligados a actuar como “investigadores”, pero de forma totalmente lícita y legal, sin olvidar, por supuesto, lo previsto en el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que determina que “los que por razón de sus cargos, profesiones y oficios tuvieran noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente”.
Sin embargo, al Estado sí se debe exigir que garantice la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba, en lo que se denomina “la mismidad de la prueba”;[22] por consiguiente, no puede mirar hacia el otro lado y admitir la fuente próxima – la entrega por las autoridades francesas -, mientras se rechaza la indagación remota -cómo los agentes llegaran a obtener los datos-, además de no tener en cuenta las eventuales rupturas de la cadena de custodia de la prueba que podrían haber ocurrido en una fase anterior, concomitante e, incluso, posterior a los hechos. De no hacerlo, tales pruebas, a nuestro juicio, deberían expulsarse del proceso.
La breve incursión realizada en el principio de no indagación o supervisión nos permite concluir que su aplicación al caso de la Lista Falciani fue incorrecta, pues no se trata de pruebas obtenidas vía cooperación judicial internacional. Incluso si así fuera, la aplicación ciega de la regla de no indagación o supervisión supone el riesgo de un indeseable blanqueamiento de la prueba.
En el caso de fuentes extranjeras de información, el Estado debe orientar su sistema procesal de manera que se pueda expulsar la prueba extranjera del proceso si se producen irregularidades en el Estado que suministra la información, además de responder de la imparcialidad de los procedimientos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6º del CEDH. El Estado, en este caso, debe salvaguardar el derecho a un juicio justo, con igualdad de armas y en un procedimiento de carácter contradictorio.
Adicionalmente, una vez se constate la ruptura de la cadena de custodia la prueba deberá ser expulsada del procedimiento o, al menos, deberá jueces y tribunales, una vez cuestionada su fiabilidad por la defensa, tener en cuenta las circunstancias que la rodean, rechazando que puedan considerarse pruebas de cargo si no hay otros elementos de contraste.
Por otro lado, el Estado que suministra el material probatorio debe explicar la forma con arreglo a la cual se ha obtenido y proporcionar los datos que eventualmente se soliciten por las partes o por el juzgador.
Una sugerencia final que nos permitimos formular es que si estamos en un subsistema probatorio en el que resulta factible la ponderación de los intereses en juego, incluso en los casos de pruebas obtenidas de forma ilícita y con vulneración de derechos fundamentales, en especial en procesos penales contra la evasión tributaria, nos parece imprescindible que, como ocurre, precisamente, en Francia,[23] se contemple esa posibilidad en una ley; de esa manera, se disciplinaría al menos por el legislador, tras el correspondiente debate público y plural en sede parlamentaria, en qué casos un árbol envenenado pueda dar buenos frutos.
AA.VV., Memento Práctico: Compliance Fiscal, Barcelona, 2019
I. BLANCO CORDERO, “La admisibilidad de las listas de evasores fiscales sustraídas en el extranjero como prueba para acreditar la comisión de delitos fiscales”, InDret, núm. 3, 2015.
I. DE ROS RAVENTÓS, Delito fiscal y Tax compliance (dúo), Pamplona, 2019
M. MARCHENA GOMES, “La ‘Sentencia Falciani’: ¿hacia un nuevo concepto de prueba ilícita entre particulares?”, Revista del Ministerio Publico, núm. 3, 2017, pp. 43-57.
M. MIRANDA ESTRAMPES, Prueba ilícita y regla de exclusión en el sistema estadounidense. Crónica de una muerte anunciada, Marcial Pons, Barcelona, 2019.
A. J. MOSQUERA BLANCO, “La prueba ilícita tras la sentencia Falciani: Comentario a la STS 116/2017, de 23 de febrero”, InDret, núm. 3, 2018.
M. SANTANA LORENZO (dir.), et al., El compliance tributario en el proceso penal, Madrid, 2020.
M. SANTANA LORENZO y C. GARCÍA NOVOA (dirs.), Practicum Compliance Tributario 2020, Barcelona, 2019.
J. M. SILVA SÁNCHEZ, Tiempos de Derecho penal, BdF, Buenos Montevideo–Buenos Aires, 2009.
Resumen: En este estudio se analiza, en primer lugar, la reciente jurisprudencia sobre la validez probatoria de las listas de evasores fiscales, más específicamente de la denominada “Lista Falciani”, obtenida por un particular a partir de datos bancarios sustraídos en el extranjero con vulneración de derechos fundamentales de los clientes, posteriormente utilizada para acreditar la eventual comisión de delitos fiscales en los respectivos países de origen; en segundo lugar, se examinan los problemas relacionados con la aplicación de la regla de no indagación y la ruptura de la cadena de custodia de la prueba, en aras a garantizar el derecho fundamental a un juicio justo en estos casos.
Palabras claves: ¨Lista Falciani”, delitos fiscales, validez de la prueba, regla de la exclusión, doctrina de los frutos del árbol envenado, derechos fundamentales, regla de no indagación o supervisión, ruptura de la cadena de custodia de la prueba.
Abstract: In this study we first analyze the leading case on the validity of proof of the tax evasion lists, specifically the so-called “Falciani List”, obtained by a private individual by steeling bank data from abroad with a breach of fundamental rights of the clients, later used to prove the commission of tax evasion offences in their countries of origin; secondly, we examine the problems related to the application of the non-inquiry rule and the break of the chain of custody of the evidence, in order to guarantee the fundamental right of a fair trial in these cases.
Key words: “Falciani list”, tax offences, validity of proof, exclusionary rule, fruit of the poisonous tree doctrine, fundamental rights, rule of non-inquiry, break of the chain of custody of the evidence.
Recibido: 22 de junio de 2020
Aceptado: 26 de junio de 2020
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[1] Cfr . ATS 18 de junio de 1992, rec. 610/1990.
[2] Cfr . STS 471/2017, Sala de lo Penal, resolución núm. 116/2017, de 23 de febrero, ponente Manuel Marchena Gómez.
[3] Cfr . STC, Pleno, 97/2019, de 16 de julio de 2019, recurso de amparo 1805-2017.
[4] Sobre el origen y evolución de la doctrina de la prueba ilícita con especial referencia al derecho norteamericano cfr . M. MIRANDA ESTRAMPES, Prueba ilícita y regla de exclusión en el sistema estadounidense. Crónica de una muerte anunciada , Barcelona, 2019, passim .
[5] Ya en el Anteproyecto del Código Procesal Penal, de diciembre de 2012, se ampliaba el ámbito de las excepciones a la exclusión de la prueba ilícita: “Artículo 13.- Exclusión de la prueba prohibida 1.- No surtirán efecto en el proceso las informaciones o fuentes de prueba obtenidas, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales o las pruebas en cuya práctica se lesionen los mismos. Tales pruebas serán de valoración prohibida. 2.- Como excepción a la disposición establecida en el apartado anterior, podrán ser utilizadas y valoradas las pruebas que, sin estar conectadas con un acto de tortura, sean: a) favorables al encausado; o b) consecuencia indirecta de la vulneración de un derecho fundamental si, con independencia de la existencia del nexo causal entre la infracción del derecho fundamental y la fuente de prueba, en atención a las concretas circunstancias del caso, se llega a la certeza de que, conforme al curso ordinario de la investigación, la fuente de prueba hubiera sido descubierta en todo caso; o c) consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental exclusivamente atribuible a un particular que haya actuado sin ánimo de obtener pruebas ” (la cursiva es nuestra); en la misma línea, en el art. 129 del Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 se admitía la validez de las pruebas derivadas o reflejas “… si no guardan una conexión relevante con la infracción originaria”.
[6] Cfr . la STEDH, secc. 5ª., de 6 de octubre de 2016, en el caso KS y MS c. Alemania , asunto 33696/11, en la que el Tribunal se pronuncia sobre la cuestión de si una prueba obtenida con vulneración del derecho interno e internacional y empleada, posteriormente, por el poder público y, en concreto, por la Administración tributaria, para la consecución de una orden judicial de registro domiciliario vulnera el art. 8 CEDH y, en particular, el requisito de legitimidad de la injerencia previsto en el apartado 2 del citado precepto.
[7] Cfr. M. MARCHENA, “La ‘Sentencia Falciani': ¿hacia un nuevo concepto de prueba ilícita entre particulares?, Revista del Ministerio Fiscal , núm. 3, 2017, pp. 43-57.
[8] La información obtenida por las autoridades francesas es fruto de la solicitud de cooperación cursada por las autoridades suizas, a resultas de la cual se acordó por parte de la Fiscalía de Niza el registro del domicilio francés del Sr. Hervé Falciani. Sobre los antecedentes de hecho, cfr . la STC 97/2019, de 16 de julio, apartado I. a).
[9] Art. 27 del Convenio celebrado el 10 de octubre de 1995 entre el Reino de España y la República Francesa sobre doble imposición y prevención de la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la resta y el patrimonio.
[10] Cfr . A. J. MOSQUERA BLANCO , “La prueba ilícita tras la sentencia Falciani: Comentario a la STS 116/2017, de 23 de febrero”, InDret , núm. 3, 2018. La grave laguna de la resolución, señalada por el autor, consistente en condicionar la aplicación del artículo 11 LOPJ a los casos de pruebas obtenidas por particulares a un juicio cuyos criterios no se enuncian, parece haber sido colmada por el TC, lo que confirmaría que, al contrario de lo que afirmó el Supremo, sí se trata de una regla con validez general.
[11] En la que descartó que se hubiera producido la vulneración originaria del derecho fundamental sustantivo (art. 18.3 CE) en un caso de despido ilegal impugnado ante la magistratura de trabajo en el que se había tenido en cuenta como prueba la transcripción escrita de la grabación fonográfica de una conversación mantenida por el empleado, registrada por su interlocutor sin su consentimiento, con violación del derecho fundamental del art. 18.3 CE y de un proceso con todas las garantías.
[12] FJ 4º. de la STC 97/2019, de 16 de julio.
[13] FJ 6º. de la STC 97/2019, de 16 de julio.
[14] Cfr . J. M. SILVA SÁNCHEZ , Tiempos de Derecho penal , Montevideo–Buenos Aires, 2009, p. 179.
[15] Como concluye la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª., 280/2016, de 29 de abril; cfr . Antecedentes 1. c) de la STC 97/2019, de 16 de julio. En este punto, interesa observar que la jurisprudencia citada proviene de pruebas obtenidas en supuestos de comisiones rogatorias o entre órganos judiciales al amparo del Convenio Europeo de asistencia en materia penal, que no se aplican a este hecho concreto.
[16] La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterativa con relación a la regla de la no indagación. Cfr ., entre otras, las SSTS 1281/2006, de 27 de diciembre; 19/2003, de 10 de enero; 480/2009, de 22 de mayo;1521/2002, de 25 de septiembre; 1281/2006 de 27 de diciembre– conforme la STS. 19/2003 de 10 de enero.
[17] Cfr . I. BLANCO CORDERO , “La admisibilidad de las listas de evasores fiscales sustraídas en el extranjero como prueba para acreditar la comisión de delitos fiscales”, InDret , núm. 3, 2015, p. 22, donde subraya que hoy día se pueden relativizar los argumentos clásicos del principio de la no indagación o supervisión: a) respetar la soberanía del Estado cooperador; b) la imposibilidad fáctica de comprobar si la solicitud de cooperación se ha cumplido de acuerdo con la legislación del Estado de ejecución; c) el principio de confianza mutua que existe en el espacio de libertad, seguridad y justicia creado en la UE.
[18] Como lo hizo el Tribunal Supremo alemán BGH, sentencia del 29 de octubre de 1992, 4 StR 126/92, donde admitió la declaración de un testigo que había sido realizada sin presencia de su abogado en Turquía, pero teniendo en cuenta que había otras pruebas respecto a la culpabilidad del investigado. Por otro lado, el Tribunal Supremo español, en la STS 829/2006, de 20 de julio, en una causa incoada por delito de terrorismo, se negó validez a un “entrevista policial” de dos agentes españoles a un preso interno en la base militar de Guantánamo, cuyo testimonio fue recuperado como indicio probatorio de refuerzo de la declaración prestada por el acusado. La Sala Segunda concluyó que “la falta de virtualidad probatoria de un testimonio de referencia por más que procedía de agentes de la autoridad españoles expresamente desplazados a territorio estadounidense para la práctica de un interrogatorio que fue ajeno a los principios estructurales de contradicción y defensa y que, por si fuera poco, se practicó en el entorno de coacción moral que es imaginable en un centro de reclusión concebido en los términos en los que aquél fue diseñado”.
[19] Cfr . I. BLANCO CORDERO , op . cit ., p. 23.
[20] Se supo a través de los medios de comunicación que los datos recibidos por las autoridades suizas en enero de 2010 podían haber sido manipulados, argumento que rechaza el TS al afirmar que a la Sala “por tanto no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes” (STS 116/2017, de 23 de febrero, FD 9º.). Aquí se trata de la aplicación de la regla de no indagación o supervisión claramente.
[21] La influencia del derecho norteamericano es este ámbito es incuestionable. Sobre el marco internacional y europeo de los programas de cumplimiento normativo en materia penal se puede consultar el sitio web de la World Compliance Asociation : http://www.worldcomplianceassociation.com/marco-normativo-internacional.php (recuperado el 19 de junio de 2020). Sobre el cumplimiento normativo-tributario cfr . M. SANTANA LORENZO y C. GARCÍA NOVOA (dirs.), Practicum Compliance Tributario 2020 , Barcelona, 2019; AA.VV., Memento Práctico: Compliance Fiscal , Barcelona, 2019; M. SANTANA LORENZO (dir.), et al ., El compliance tributario en el proceso penal , Madrid, 2020; I. DE ROS RAVENTÓS , Delito fiscal y Tax compliance (dúo) , Pamplona, 2019.
[22] Como afirma el propio Tribunal Supremo, cfr ., por ejemplo, la STS 1190/2009, de 3 de diciembre.
[23] Ley sobre la Lucha contra la Evasión Fiscal y la Gran Delincuencia Económica y Financiera, Ley núm. 2013-1117, de 6 de diciembre, que rechaza que el origen remoto de una prueba puesta a disposición de las autoridades francesas pueda contaminar su validez probatoria.
