PRESENTACIÓN

El número 34 de la ReDCE se publica cuando estamos ya en la tercera ola de la pandemia al tiempo que se están comenzando a aplicar las vacunas que han abierto la esperanza de superación de esta plaga terrible. Una plaga que ha provocado millones de muertos y todo tipo de desgracias, incluida una nueva crisis económica cuyo final es incierto, porque la recuperación tiene una fecha indeterminada de arranque, que no se conocerá hasta tanto no se supere eficazmente la crisis sanitaria. Se trata de un problema global que afecta a toda la humanidad y que solo se resolverá con un espíritu solidario de colaboración entre todos los países del mundo.

Los problemas globales deberían tener soluciones globales, acordada en el plano internacional. Si la solución global no es posible, cuando menos en Europa se debería procurar una solución europea, en el marco de la UE, ya que el nivel supranacional permitiría solventar las insuficiencias de la acción estatal. En la crisis sanitaria esto no ha sido así, al menos inicialmente, y los Estados han tenido que asumir aisladamente la gestión de la crisis. Sería deseable que para el futuro las instancias internacionales y las supranacionales pudieran contar con un marco regulatorio que les permitiera tener los instrumentos adecuados para poder impulsar la gestión de la crisis, favoreciendo así una mayor coordinación de los Estados y una mayor eficacia en su solución.

Que es posible controlar de manera eficaz la expansión del virus lo han demostrado claramente algunos países asiáticos, más allá de China, como es el caso de Japón, Corea del Sur, Taiwan o Australia. En el caso de China cabe plantear todos los reparos y las cautelas que se derivan de su condición no democrática. Pero en lo que se refiere a otros países asiáticos, esos reparos no son posibles, porque han evidenciado que desde sistemas plenamente democráticos se pueden promover políticas eficaces en el control de la pandemia. En el caso más eficaz de control, Taiwan, las cifras de víctimas mortales totales no han superado todavía la decena, con una población de más de 20 millones de personas. Con una población similar, la mortalidad en Australia no ha superado hasta ahora las mil personas, mientras que en Corea del Sur, con más de 50 millones de habitantes, la letalidad no ha superado las mil quinientas personas.

Estas cifras evidencian que el control es posible a nivel estatal y debería ser posible también a nivel internacional con una regulación más eficiente de la OMS que tenga en cuenta las características de una situación de emergencia de este alcance para el futuro. Una regulación que debería implicar a más actores internacionales junto con supranacionales y estatales en la gestión de la pandemia, y no solamente a la OMS, aunque le corresponda a la OMS liderar la respuesta a las crisis sanitarias (algo que, lamentablemente, no ha hecho en esta ocasión).

La Unión Europea se ha visto tan sorprendida como los Estados y las instancias internacionales con la rapidez de propagación del virus y el alcance de la pandemia. En el caso de la Unión Europea, además, la lentitud tradicional de los procesos de decisión y la limitación de competencias ha sido un factor que ha contribuido a que la respuesta inicial fuera tardía. Mientras tanto, los Estados comenzaron a desarrollar políticas descoordinadas e insolidarias para hacer frente a la crisis. Políticas que generaron malestar por cuanto iban en contra de una mínima solidaridad europea, como ocurrió con el veto inicial de algunos países a la exportación de material sanitario a otros de la UE, posteriormente levantado, que hizo mucho daño a la imagen de Europa.

Ciertamente, la Unión Europea reaccionó ante el fuerte deterioro de su imagen y también países como Francia y Alemania cambiaron de posición asumiendo una actitud más solidaria tanto en el terreno sanitario como, sobre todo, en el económico. Pese al desenfoque inicial del BCE y el conflicto generado por Holanda con los países más afectados, la vertiente económica se resolvió el 21 de julio de 2020 con el impulso fundamental de Alemania y de la Comisión Europea mediante la aprobación del Plan para la Recuperación europea. Un Plan sobre el que la Presidencia alemana del Consejo de la Unión Europea llegó a un acuerdo definitivo con el Parlamento Europeo el 10 de noviembre de 2020.

La vertiente económica de la crisis sanitaria es de gran importancia, no solo para afrontar la crisis económica en la que ya estamos inmersos, sino también para facilitar la respuesta a la pandemia. Los Estados miembros de la Unión Europea en peor situación económica pueden adoptar medidas de confinamiento cuando son necesarias teniendo en cuenta que el daño a la economía podrá ser compensado en gran medida a través de la ayuda de la Unión. De alguna manera, la solidaridad europea, a diferencia de lo que ocurrió con la crisis económica de 2008, puede ahora contribuir a facilitar una gestión más eficaz de la crisis. La tensión entre economía y protección de la vida y la salud no se percibe de una manera tan extremadamente dramática como en otros países que tienen que afrontar en solitario las consecuencias económicas de la lucha contra la pandemia.

Pero la tensión entre economía y protección contra la pandemia es en gran medida una consecuencia de la ausencia de medidas eficaces para el control de la pandemia. Buena prueba de ello es, de nuevo, el ejemplo de los países asiáticos, en los que el daño económico ha sido menor porque desde el principio adoptaron medidas que hicieron posible un control efectivo de la pandemia. Si esto hubiera ocurrido también en el ámbito europeo no estaríamos experimentando una crisis económica como la que ya se ha generado a partir de la crisis sanitaria.

A este respecto, no puede dejar de destacarse que la “no Europa” ha contribuido a dificultar la lucha contra la propagación del virus. Ciertamente, las competencias de la Unión Europea en esta materia son muy limitadas, tanto por lo que se refiere a la vertiente específicamente sanitaria cuanto al control de las crisis y las situaciones de emergencia. Con ese limitado marco normativo en materia de salud y de respuesta a situaciones de crisis, la Unión Europea ha reaccionado, tras los primeros momentos de confusión inicial, adoptando una serie de medidas en muchos ámbitos que no sólo implican las cuestiones estrictamente sanitarias ni tampoco las económicas. Se intentó realizar una coordinación más efectiva que permitiera superar las deficiencias y errores de los primeros momentos de estallido de la crisis, de manera que los Estados no siguieran actuando de manera unilateral e insolidaria. La acción de la Unión Europea ha sido muy extensa tanto en lo que se refiere a nuevas regulaciones cuanto a medidas de todo tipo destinadas a apoyar a los Estados en la lucha contra la pandemia y en las posibles soluciones a través de las vacunas que se están ensayado y que han sido objeto de distintos contratos para garantizar su abastecimiento.

El amplio alcance de las medidas adoptadas por la Unión Europea evidencia que, al igual que ocurre en el ámbito internacional pero todavía de manera más intensa en el supranacional, la crisis sanitaria no es únicamente un problema de salud pública y no puede ser abordada estrictamente desde esta perspectiva. Sus implicaciones son muy amplias en diferentes ámbitos competenciales y destaca sobre todas ellas su naturaleza de derecho de emergencia que tiene unas características específicas que no siempre son adecuadamente entendidas. Esta no ha sido una epidemia como las otras que se han desencadenado en los últimos tiempos. No puede ser abordada con medidas estrictamente sanitarias porque ha provocado una convulsión en todos los sectores de la acción pública y en todos los ámbitos de la vida.

Desde esta perspectiva y ante la previsión de futuras epidemias sería necesario, ante todo, reforzar las competencias de la Unión Europea en materia de salud para que pudiera tener capacidad de gestión de crisis en este ámbito. En esa línea va la propuesta de la Presidenta de la Comisión Europea de promover una “Unión Sanitaria Europea”, otorgando mayores facultades a la Comisión y a las Agencias europeas para que puedan afrontar mejor las crisis sanitarias. Como se indica en esa propuesta, el esfuerzo colectivo para superar la pandemia actual y otras que puedan venir en el futuro requiere incrementar la coordinación a nivel europeo para superar las deficiencias que se han puesto de manifiesto en la lucha contra la actual pandemia.

Pero también será necesario reforzar las competencias de la Unión en relación con situaciones de emergencia que requieran una capacidad de coordinación más amplia en ámbitos competenciales que no le son propios. Como en todo derecho de emergencia, en esos ámbitos decaerían las facultades utilizadas en el período de emergencia una vez que este finalice y perderían vigencia las normas dictadas durante ese período. Pero tendríamos la posibilidad de afrontar la crisis a nivel supranacional, facilitando una solución más rápida y efectiva.

Si esa competencia de gestión de crisis hubiera existido al estallar esta crisis sanitaria, Europa habría tenido una capacidad propia de actuación, con un marco regulador sólido en materia sanitaria, pero facultada también para adoptar decisiones estratégicas de alcance en el ámbito logístico o en materia de producción industrial, con facultades específicas para abordar situaciones excepcionales de este tipo. La Unión Europea podría haber coordinado de manera más efectiva los esfuerzos de los Estados, evitando tensiones entre ellos y habría establecido criterios y parámetros homologables en el ámbito europeo que habrían permitido conciliar la prioridad obligada a la vida y la salud de las personas con el mantenimiento de la actividad económica. Criterios para establecer el número de test necesario en función de las condiciones sanitarias, la información sobre la propagación del virus, la información sobre la letalidad provocada por la pandemia, las condiciones exigibles para imponer el confinamiento, los protocolos para las medidas de distanciamiento social, entre otros muchos ámbitos.

Ciertamente, las habilitaciones competenciales y la regulación del derecho de emergencia no pueden llegar nunca a agotar una realidad que es en cada caso diversa y que puede alcanzar una magnitud extraordinaria, como ha evidenciado la actual crisis sanitaria. Una perspectiva antiformalista es necesaria, basada en principios y, sobre todo, en la preservación de los bienes superiores, en este caso la salud y la vida de las personas. También desde esa perspectiva, una reordenación del sistema competencial de la Unión Europea sería positiva, para diferenciar las facultades que pueden venir exigidas por situaciones de emergencia, que estarían sometidas a un criterio de provisionalidad, de las competencias que eventualmente podrían servir para racionalizar el sistema sanitario y prevenir situaciones de esta naturaleza.

En definitiva, sería conveniente reforzar las competencias de la Unión Europea en el futuro, no solo en materia de salud (la promoción de una “Unión Sanitaria Europea” es un paso positivo en ese sentido) sino también y sobre todo, en la gestión de emergencias, haciendo posible que la Unión Europea pueda coordinar los esfuerzos de los Estados en esta materia con una regulación propia en todos los ámbitos en los que sea necesario para hacer frente a la crisis. Esa regulación debería estar sometida a los principios del derecho de emergencia: provisionalidad, proporcionalidad y control político y jurisdiccional.

La parte monográfica del número 34 de la ReDCE, está dedicada a las fuentes del Derecho, con tres trabajos sobre esta temática. El primero de ellos, “La teoría de las fuentes del derecho del Estado constitucional“ tiene su origen en mi contribución a los Scritti in onore di Antonio Ruggeri y analiza algunos de los conceptos fundamentales que señalan la aportación de los grandes iuspublicistas italianos a la construcción doctrinal de la teoría de las fuentes del derecho. Le sigue el texto de Joaquín Sarrión Esteve sobre “El retorno de los límites constitucionales a la primacía: a propósito del reciente rugido del guardián de la Constitución alemana” que aporta una visión moderada y conciliadora en relación con la reciente sentencia del TCFA del 5 de mayo de 2020. Cierra esta sección un trabajo de Ignacio Álvarez Rodríguez titulado “El Decreto Legislativo en la encrucijada” que aborda una temática ciertamente en declive, por diversas circunstancias que el autor señala en el texto, pero que merece una reflexión actualizada de su potencialidad como instrumento normativo.

La sección de artículos comienza con un texto de gran densidad teórica, el trabajo de Ricardo Martín Morales “El equilibrio de las categorías en los ordenamientos multinivel: la levedad de la dogmática” que se ha publicado previamente en Brasil y en Italia. Tuve la fortuna de poder asistir a su presentación como conferencia en el curso de un congreso y le pedí al Profesor Martín Morales que nos permitiera publicarlo en la revista. Le sigue el artículo de Germán M. Teruel Lozano “Una lectura garantista de las nuevas tendencias en la lucha europea contra la difusión de mensajes terroristas en Internet” que aborda un ámbito necesitado de regulación y, como bien indica su autor, de una ordenación que haga posible la garantía de la libertad de expresión. Por último, incluimos el trabajo de Sonia Gavieiro-González “Revisitación actualizada de la Directiva de servicios y de la libertad de establecimiento. Análisis de diversos procesos de transposición en España, Italia y Portugal”, una temática en la que sigue quedando todavía mucho camino por recorrer y que está adquiriendo nuevos perfiles con la crisis sanitaria, como la autora destaca en su artículo.

La Sección “Perfiles” recoge en este número dos muy especiales. Por un lado, el que ha elaborado Peter Häberle, “Memoria de Jörg Luther” y que completa los dos que se publicaron sobre nuestro querido amigo Jörg en el número anterior, uno de ellos redactado por mí y el otro por Gustavo Zagrebelsky. Con el texto del Profesor Häberle se completa la publicación en nuestra revista de los recordatorios de los dos maestros, alemán e italiano, de Jörg Luther. Por otro, el de José Luis Monereo “In memoriam del profesor José Vida Soria: uno de los grandes juristas críticos europeos del derecho del trabajo y de la seguridad social” que evoca la figura del Profesor Vida Soria, que fuera, entre otras muchas cosas, Rector de la Universidad de Granada y miembro de la Comisión Constitucional Mixta Congreso-Senado durante el proceso constituyente en el que se elaboró la Constitución Española de 1978. Como alumno que fui del Profesor Vida Soria, durante el curso 1979-1980, la publicación de este perfil tiene para mí una significación especialmente emotiva.

La Sección de textos clásicos incluye uno muy reciente, preparado específicamente para nuestra revista. Debido a la entidad de su autor, del que hemos publicado ya anteriormente como textos clásicos otros escritos suyos de los últimos años, nos parecía que esta era la Sección más adecuada para alojarlo: “Ciencia y doctrina jurídicas, naturaleza y cultura, música y amistad. Un boceto autobiográfico de Peter Häberle, Bayreuth”. En este esbozo, Peter Häberle combina, de manera armónica, recuerdos personales y académicos de su trayectoria vital, investigaciones y publicaciones, planteamientos pedagógicos y teorías constitucionales propias, que forman parte ya del ADN del constitucionalismo. En su versión alemana se publicará en la segunda edición de Peter Häberle. Ein Portrait, que estamos preparando actualmente en la Fundación Peter Häberle y, dada la importancia que tiene para la comunidad häberliana en el mundo, es previsible que las publicaciones en otros idiomas no se demoren mucho.

La Sección de Jurisprudencia incluye el comentario a la STC 85/2019 realizado por Enrique Guillén “Prisión provisional y absolución: mismo daño (sic), misma indemnización (sic) (¿o no?) - breves notas a la STC 85/2019, de 19 de junio”. Una sentencia que, como bien dice Enrique Guillén supone una reconfiguración de la responsabilidad patrimonial en materia de restricciones legítimas de la libertad personal, al tiempo que suscita un amplio abanico de cuestiones, tanto por lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales cuanto por lo que atañe al fundamento constitucional del derecho indemnizatorio y a la relación entre daños y derechos.

En la Sección de Legislación, María Luisa Balaguer incorpora algunas de las iniciativas de la Comisión Europea sobre temáticas relacionadas con la igualdad o con el Estado de Derecho así como las Conclusiones del Consejo Europeo de 10 y 11 de diciembre, que también están conectadas con el respeto al Estado de Derecho al incorporar la condicionalidad en materia presupuestaria (muy diluida, por cierto, respecto de las expectativas que había generado). Como bien indica la autora, resulta preocupante la generalización del control que se ha producido con el nuevo mecanismo europeo sobre el Estado de Derecho, que puede dar lugar a una interferencia absolutamente inapropiada de las instituciones europeas sobre cuestiones puntuales en las democracias consolidadas de la UE (cuando existen mecanismos constitucionales internos que permiten resolver esas cuestiones) mientras se debilitan los valores europeos al reforzar a los Estados que sí son hoy una amenaza para el Estado de Derecho en Europa como Hungría o Polonia.

El Foro de este número incluye una reflexión de Agustín Menéndez y Marco Dani sobre “El gobierno europeo de la crisis del coronavirus”. Nos parecía una valoración necesaria especialmente por lo que se refiere al fondo de recuperación y quién mejor para hacerlo que los autores de este texto, a quienes agradezco que atendieran a mi llamada. Como muy bien indican, siendo un paso importante y novedoso, es también insuficiente y puede dar lugar a la repetición de las malas experiencias que ya tuvimos con la anterior crisis económica, especialmente si tenemos en cuenta también la reforma del MEDE en curso. La inquietud que genera un posible remake de las políticas de austeridad de hace algunos años y de la condicionalidad económica impuesta por las instituciones europeas, está plenamente justificada.

En las noticias de Libros, la primera de ellas la ha preparado Tomás Requena López, sobre un precioso libro que han editado los discípulos del insigne jurista sevillano Francisco López Menudo, en homenaje a su obra y a su magisterio. La Obra escogida, en una edición muy cuidada, recoge algunos de los textos esenciales de un académico excepcional. Como bien dice Tomás, en ellos se proyecta una luz que ilumina el entendimiento del Derecho. El equipo de redacción de esta revista, con Gregorio Cámara y yo al frente, queremos sumarnos a ese merecido homenaje a Francisco López Menudo, a su finura y a su elegancia como jurista y como persona. La segunda noticia de libros, ha sido elaborada por María Jesús García Morales, sobre la obra Música callada para un Derecho Administrativo incierto, de María Jesús Montoro Chiner y Juan Manuel Alegre. Como señala María Jesús, se trata de una conversación jurídico-musical poco común en lo formal, en lo metodológico y en lo material, de una obra que tiende puentes para el conocimiento (de la música y del derecho) y, en definitiva, de un trabajo singular que combina rigor jurídico y belleza estética.

El año 2020, tan terrible y dramático en tantos aspectos, se ha llevado también a un gran constitucionalista, maestro de varias generaciones desde su Cátedra de la Universidad de Barcelona y un amigo entrañable. El Profesor Miguel Ángel Aparicio Pérez nos dejó el 25 de septiembre, en medio de este paisaje desolado de la pandemia que tanto nos ha desconcertado. Quienes le conocieron saben que, además de un talento excepcional y de una capacidad de análisis de la realidad constitucional y social extraordinaria, tenía también un corazón enorme. En el plano personal, recuerdo siempre con emoción la dedicatoria que me escribiera en el ejemplar que me regaló de su libro sobre el status del Poder Judicial en el constitucionalismo español: “A Paco, testigo silencioso, a veces sonriente, de todas nuestras vidas”. El equipo de redacción de esta Revista de nuevo encabezado por el Profesor Gregorio Cámara y por mí mismo queremos dejar constancia de la tristeza y el dolor que compartimos con su hijo Marco y con su hermano Luís Felipe.

En el apartado de felicitaciones de este número nos resulta muy grato mencionar a Sabrina Ragone, que ha colaborado durante muchos años con las Cátedras Jean Monnet y con el Centro de Excelencia Europeo, por su reciente habilitación como Catedrática en Italia. Igualmente, a Valentina Faggiani, que forma parte del equipo editorial de nuestra revista, por su habilitación como Profesora Titular en España. En estos tiempos tan complicados en los que hay tan pocos motivos para la alegría se agradecen especialmente las buenas noticias como estas.

Como ya adelantamos en la Presentación del número 33 de la ReDCE este va a ser el primero que se publique en distintas versiones digitales (html, pdf, e-book) sin incluir ya la versión impresa. Algo ganará la protección del medio ambiente con la renuncia al papel, pese que el equipo de redacción de esta revista, en sus distintas generaciones, sigue teniendo una especial querencia al libro impreso. Los tiempos mandan y la vocación de esta revista es favorecer el intercambio académico, lo que exige cada vez más una orientación hacia los formatos digitales. Pese a ello, no podemos dejar de reconocer que en algún momento habrá que iniciar algún debate sobre la idoneidad de los nuevos formatos, tal y como están actualmente configurados, en la preservación del patrimonio cultural de la humanidad.

Por último, en el apartado de agradecimientos debemos incluir, en primer lugar, a Thomson Reuters y a la Fundación Peter Häberle. En el ámbito nacional hay que mencionar al Proyecto de Investigación DER2016-77924-P, “Los Derechos Fundamentales ante las crisis económicas y de seguridad en un marco constitucional fragmentado” y al Proyecto de Investigación PID2019-106118GB-I00 “La configuración del espacio público en las redes sociales y su incidencia sobre la democracia pluralista y la constitución”. En el ámbito europeo, a la Cátedra Jean Monnet “ad personam” de Derecho Constitucional Europeo y Globalización, al Proyecto Jean Monnet "The constitutional bases of Europe: building a common European constitutional culture" y a la Cátedra Jean Monnet “Integration of asylum-seekers and refugees in the European Unión”.

Catedrático de Derecho Constitucional. Catedrático Jean Monnet ad personam.