"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
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Este estudio es, en primer término, un homenaje a Antonio Ruggeri, destinado a los “Scritti” en su honor. Pero también lo es a los iuspublicistas italianos, que contribuyeron decisivamente a la construcción de la teoría de las fuentes del Estado constitucional, que es lo mismo que decir a la construcción del Estado constitucional. Sin negar la contribución decisiva de la doctrina germánica, pese al repudio expreso de la Escuela de Viena del término “fuentes del derecho”, lo cierto es que difícilmente se podría decir que los grandes nombres de la teoría de las fuentes italiana se limitaron a declinar los planteamientos teóricos que procedían de Alemania y Austria. Por el contrario, generaron avances significativos, a veces en contradicción con los teóricos de origen germánico, a veces partiendo de lo ya construido por estos.
En este trabajo no hay espacio suficiente para dar cuenta de la complejidad de esas aportaciones. Intentaremos exponer algunos ejemplos significativos que afectan a aspectos claves de la teoría de las fuentes del Estado constitucional. Desde los propios fundamentos del sistema en la contraposición entre legitimidad y efectividad (Perassi), hasta la configuración del orden jurídico entre sistema y ordenamiento jurídico (Santi Romano), pasando por la diferenciación entre disposiciones y normas (Crisafulli), la configuración de la validez y la eficacia de las normas (Modugno) o la propia determinación de las fuentes del Derecho (Pizzorusso), encontramos en la doctrina italiana de las fuentes referentes fundamentales para comprender la naturaleza y la estructura del Estado constitucional de Derecho en su vertiente específicamente normativa. No es posible hacer una relación de todos los grandes nombres que han contribuido a la formación de esa doctrina, aunque algunos se pueden mencionar, aparte de los anteriores, sin ánimo de exhaustividad: C. Mortati, N. Bobbio, el gran Carlo Esposito, A. D’Atena, E. Betti, L. Caiani, P. Calamandrei, F. Carnelutti, G. Capograssi, M. Corsale, D. Donati, , S. Foderaro, R. Guastini, C. Lavagna, F. López de Oñate, M. Losano, C. Luzzati, T. Martines, G. Musacchia, A. Pace, L. Paladin, P. Piovani, F. Pergolesi, A. Predieri, S. Pugliatti, A. Sandulli, G. Silvestri, F. Sorrentino, E. Spagna Mussso, P. Virga, G. Zagrebelsky, G. Zanobini y, naturalmente, Antonio Ruggeri.
En el caso de Antonio Ruggeri su aportación a esta doctrina ha sido constante y esencial a lo largo de muchos años. En número y en calidad sus obras sobre esta materia no tienen competencia posible. Recuerdo bien que la segunda edición de mi libro de Fuentes a la altura del año 1994, quedó estancada cuando comencé a buscar la bibliografía que me permitiera realizar la correspondiente actualización. Desgraciadamente comencé por los trabajos de Antonio Ruggeri, que durante ese periodo de apenas tres años se contaban ya por decenas, así que desistí, porque me di cuenta de que no tendría tiempo para incorporar las nuevas referencias. Para alguien que, como yo, ha dedicado una gran parte de su vida al estudio de las fuentes del Derecho, participar en un homenaje a Antonio Ruggeri es un honor y una gran satisfacción. Es uno de nuestros clásicos vivos y representa el perfil del académico puro, el que ha dedicado toda su vida a la Universidad y a la ciencia.
La transición del Estado legal al Estado constitucional de Derecho es como una Matrioska rusa que lleva en su interior muchas transiciones de distinto alcance. La primera de ellas, la transición fundamental, de la ley a la Constitución como fuente principal del orden jurídico. Esa transformación esencial genera un período de incertidumbre y de crisis en la que será necesario encontrar los referentes teóricos del nuevo sistema cuando comienza a tomar forma, a principios del siglo XX. En realidad, no es algo muy diferente de lo que está ocurriendo ahora en el constitucionalismo europeo, con la necesidad de reconstruir la legitimidad de las constituciones nacionales frente al nuevo Derecho constitucional de la integración supranacional, al tiempo que se hace igualmente necesario construir la legitimidad de la Unión Europea como proyecto de integración. En este punto de transición de la ley a la Constitución son muchos los nombres que habría que considerar aunque nosotros nos centraremos aquí en dos de ellos: Kelsen y Perassi.
La segunda transición se deriva de la diversa configuración del ordenamiento jurídico propia de la transformación histórica que está en la base del tránsito del Estado legal al Estado constitucional de Derecho. En el Estado legal el ordenamiento se articula en torno a un principio estructurador como es el del jerarquía y a la fuerza de ley y la primacía de la ley en su relación con el resto de las fuentes. Esa articulación es coherente con una situación revolucionaria en la que el nuevo orden pugna por imponerse y lo hace a través de la ley y la fuerza de ley. Le jerarquía se configura así como un principio que expresa la fuerza del grupo social que promueve el nuevo orden, la burguesía, y que se proyecta a través de la eficacia de la propia ley. En ese orden jurídico, los principios claves serán jerarquía, fuerza de ley y eficacia. Los conflictos jurídicos no se encuentran en lo que podríamos considerar “el nivel de legitimidad” de las normas del sistema sino en el “nivel de aplicación” de las normas del sistema. Es decir, no son conflictos de validez sino conflictos de eficacia, por más que la infracción del principio de jerarquía determine la nulidad de las normas contrarias a la ley, pero lo hace por su mera forma, por ser la expresión formal de un poder político que quiere ordenar todo el sistema desde la ley[1].
Al nivel de la legitimidad llegaremos justamente cuando la propia legitimidad de la ley se pone en cuestión y la Constitución del pluralismo, que ya no expresa solamente los valores e intereses de una fuerza social sino los del conjunto de la sociedad, sustituye a la ley como instrumento de legitimación del sistema. En ese momento la ley deja de tener una legitimidad propia, derivada de la fuerza de un grupo social, porque pasará a tener la que le atribuye la Constitución[2]. Hasta el punto de que una institución como la reserva de ley ya no será disponible para el legislador porque ya no será sólo una garantía o una prerrogativa sino también una responsabilidad y un límite. El tránsito de la reserva de ley como mera facultad disponible para el legislador a la reserva de ley como límite al legislador expresa mejor que nada la transformación del concepto de ley en el Estado constitucional de Derecho. En este punto se plantea la cuestión de la validez de la ley y de la relación entre validez y eficacia. En este punto también habría muchas referencias que hacer a la doctrina italiana, aunque nosotros nos centraremos en Kelsen y Modugno.
Una de las transiciones más interesantes es la de la posición del juez en el ordenamiento jurídico, desde el sometimiento incondicionado a la ley que se manifiesta a través del “référé législatif”[3] a la posibilidad de interpretar y modular la ley, completando así el ordenamiento jurídico con la doctrina judicial así como, en lo que a la jurisdicción constitucional se refiere, de analizar la validez de la ley y determinar su nulidad por infracción de la Constitución. También aquí tendremos que referirnos nuevamente a Kelsen, con su formulación de la jurisdicción constitucional como “legislador negativo” que habría que completar por referencia Crisafulli, a la diferenciación entre disposición y norma y a la función normativa de las sentencias constitucionales que no puede limitarse ya a la meramente derogatoria o negativa.
De manera natural esta transición nos llevará también a la esencia de lo normativo que es lo mismo que decir la esencia de las fuentes del Derecho y, nuevamente aquí haremos mención a Kelsen pero también a la doctrina italiana y, en concreto, a Pizzorusso.
La pregunta sobre la fundamentación última del sistema jurídico es algo que se plantea por los grandes teóricos del periodo de entreguerras y se corresponde con la crisis del Estado liberal y la necesidad de construir el ordenamiento sobre nuevas bases. A esa ambición responden la decisión política fundamental y la distinción entre Constitución y leyes constitucionales (Schmitt), la norma fundamental y la diferenciación entre la Constitución lógico-jurídica y la Constitución jurídico-positiva (Kelsen) así como la Constitución material (Mortati)[4]. Se trata, por cierto, de una reflexión que tiene inevitables puntos de contacto con la propia de nuestra época de integración supranacional: la que se produce en relación con el concepto de identidad constitucional frente a la Unión así como con las diferentes concepciones que intentan superar el paradigma kelseniano para caracterizar el derecho constitucional de la integración supranacional en Europa (pluralismo constitucional, constitucionalismo multinivel, constituciones parciales de una comunidad constitucional, etc.).
De todos los planteamientos del período de entreguerras hay que destacar la influencia determinante de Kelsen en lo que se refiere a la configuración de una ordenación del sistema de fuentes basada en cadenas de validez estructuradas en torno a la idea de Constitución material, las normas que regulan la producción de otras normas[5], lo que para Perassi serán las normas sobre la producción jurídica[6]. Sin embargo, la formulación específica del paradigma kelseniano en la teoría de las fuentes del Estado constitucional que termine imponiéndose en la doctrina no incluirá la norma fundamental, la pieza más peculiar de su teoría, que sustituye al poder constituyente o, más bien, lo transforma de postulado de ser (hecho) en postulado de deber ser (norma, aunque hipotética, en cuanto ficción jurídica) para poder articular de manera lógica el orden jurídico[7].
En la formulación de Perassi, la ciencia del Derecho encuentra ante la pregunta sobre la juridicidad (la validez) del ordenamiento un límite que no puede traspasar. La determinación de la juridicidad de las normas, reconducida siempre a otras normas que la fundamentan, conduce finalmente a una norma primera, cuya juridicidad no puede explicarse, porque implica a su vez la juridicidad del ordenamiento jurídico, y que debe asumirse como un dato, un postulado del que necesariamente hay que partir en el análisis dogmático del Derecho[8].
Siguiendo a Perassi, por tanto, podemos decir que si bien la problemática del fundamento de validez de las normas es una perspectiva adecuada para analizar el sistema jurídico, y especialmente adecuada en relación con la teoría de las fuentes, esa perspectiva no exige la ficción de una Norma Fundamental distinta de las que ya existen en el ordenamiento jurídico. Por el contrario la Constitución es generalmente la Norma Fundamental de la que se deriva la validez del resto de las normas del sistema jurídico. Más allá de la Constitución, no hay normas jurídicas ni es necesario presuponerlas para un análisis lógico -en aquellos ámbitos en los que sea posible- del ordenamiento jurídico. No hay validez sino efectividad y legitimidad.
La relación de la Constitución con la legitimidad y la efectividad del ordenamiento nos permite reflexionar también sobre la diferente posición de las normas y del ordenamiento jurídico ante la validez. La validez de las normas indica la pertenencia de las mismas al ordenamiento jurídico, mientras que la validez del ordenamiento indica su existencia como complejo distinto de sus partes integrantes, como “prius” respecto de los elementos que del mismo reciben su cualificación y su existencia. Recordemos con Santi Romano que el ordenamiento jurídico es una entidad que se mueve en parte según las normas pero que, sobre todo, mueve a las propias normas, que son, más que un elemento de su estructura, el objeto y el medio de su actividad[9].
La validez-existencia del ordenamiento jurídico consiste, en definitiva, en su pensabilidad previa y distinta de las normas que lo integran. La validez es sólo inmanente al ordenamiento, pero no a las normas, de las que es sólo un predicado. Esto es así porque la validez del ordenamiento se asimila a su eficacia o efectividad: un ordenamiento jurídico es válido si existe, y por tanto si es realmente efectivo. Por el contrario, como indica Modugno, no ocurre lo mismo con las normas, ya que en ellas la validez se disocia en dos ámbitos: validez en sentido estricto, esto es, existencia real como norma y validez en sentido amplio, esto es legitimidad o conformidad con el parámetro de validez[10].
De acuerdo con la formulación kelseniana, sin embargo, la validez de una norma equivale a su existencia específica como tal, esto es, como deber ser en sentido amplio (mandato, autorización, permiso, derogación) que incluye las diversas funciones normativas que puede desarrollar[11]. Ahora bien, frente a este planteamiento, no puede decirse que la validez de una norma, en cuanto existencia jurídica de la misma, sea algo inherente a la norma, de tal modo que una norma deba ser siempre valida o no ser norma[12]. Por el contrario, la validez, en cuanto cualidad jurídica, es un atributo de la norma, que puede existir como tal, sin que, desde el punto de vista de su producción conforme al ordenamiento, esto es, de su legitimidad, deba considerarse necesariamente como válida. Ello es así porque toda norma (aun no siendo plenamente conforme con las normas sobre la producción jurídica) incorporada a una fuente del Derecho del sistema y reconocible por tanto como tal norma, puede considerarse válidamente producida (y en ese sentido legítima) mientras no se determine por los órganos de control correspondientes su invalidez[13].
La validez implica la relación de la norma con las fuentes de su juridicidad, con las normas sobre la producción jurídica que determinan las condiciones de su producción y por tanto su pertenencia legítima al ordenamiento. Por el contrario, la eficacia de una norma supone su relación con las otras normas o las situaciones sociales que regula. En cuanto una norma desarrolla su eficacia sobre otra norma, puede fundamentar y condicionar la validez de esta última. Por eso la imbricación entre validez y eficacia es tan estrecha. Es difícil establecer donde termina la eficacia de una norma y donde comienza la validez de la otra.
Si la eficacia de una norma condiciona la validez de otra, y ello implica a su vez la determinación de la propia eficacia de ésta última, ello es porque la validez no es algo inherente a la norma, sino una mera cualidad de la misma. Ahora bien, en cuanto ese condicionamiento no impide la producción de normas que sean contrarias a las normas sobre la producción jurídica del ordenamiento (esto es, de normas cuyas determinaciones de validez, establecidas por otras normas, no son cumplidas), pueden existir normas eficaces que, sin embargo, carezcan de fundamento válido en relación con el ordenamiento.
De ahí la importancia de la diferenciación que hace Modugno entre la validez-existencia, que implica la pertenencia de la norma al ordenamiento, y por tanto el desarrollo de sus efectos (eficacia), y la validez-legitimidad, que implica la conformidad de la norma con el parámetro de juridicidad establecido por el ordenamiento. La ilegitimidad de la norma sólo la puede determinar el órgano de control habilitado para ello por el ordenamiento. Por eso esta contraposición entre validez-existencia y validez-legitimidad sólo se produce a partir de la declaración de ilegitimidad por parte del órgano de control. Hasta que no recae esa decisión, todas las normas deben ser consideradas igualmente legítimas, si por su apariencia están dotadas de condición normativa, esto es, si se han incorporado al ordenamiento a través de una fuente del Derecho, siguiendo los procedimientos establecidos en las normas sobre la producción jurídica.
Esta es una diferenciación que tiene importancia también para la labor de la jurisdicción constitucional por cuanto atañe a los efectos de las normas y la propia eficacia de las declaraciones de inconstitucionalidad, si son “ex nunc” o “ex tunc”, si van unidas a la nulidad, si mantienen los efectos desarrollados hasta ese momento e incluso si siguen manteniéndolos en el futuro hasta que el legislador las modifique para evitar así lagunas en sectores clave del ordenamiento jurídico que pudieran lesionar la seguridad jurídica como consecuencia de la anulación de la norma.
Desde el punto de vista de la relación entre el sistema jurídico y la jurisdicción constitucional, la diferenciación más relevante sigue siendo la que realizara en su momento Crisafulli entre disposición y norma[14]. La diferenciación entre disposición y norma puede servir para distinguir a su vez entre fuentes-acto y fuentes-hecho[15], igualmente para precisar el concepto de norma respecto de los elementos que confluyen en su formación[16], para distinguir entre el Derecho formalizado y el “Derecho vivo”[17], para identificar fenómenos de producción del Derecho, diferenciando entre interpretación y producción[18], o simplemente para plantearse con carácter general la problemática de la interpretación de las normas[19]. Además de lo anterior, la distinción entre disposición y norma ha sido de gran utilidad para el desarrollo de la Jurisprudencia constitucional[20].
Desde esa perspectiva tenemos que confrontar nuevamente a Kelsen con la doctrina italiana, en este caso con Crisafulli. En la formulación de Kelsen, la jurisdicción constitucional actúa como un legislador negativo. Esto no quiere decir, en contra de lo que habitualmente se afirma, que en esa función no realice una actividad creativa porque para Kelsen anular una ley es también una función legislativa[21]. Cuando la jurisdicción anula una ley está modificando el ordenamiento jurídico, por lo que su capacidad de innovación es innegable. La derogación es también una función normativa porque supone la pérdida de vigencia de normas preexistentes y, por tanto, la modificación de las previsiones contenidas en ellas acerca de los derechos y los deberes que el ordenamiento reconoce.
A esa función normativa, específicamente kelseniana, se añadirá después la condición de “legislador positivo” de la jurisdicción constitucional, que se origina en la práctica mediante su intervención sobre los enunciados de las normas legales, que se configuran normativamente determinando el sentido específico en el que pueden ser aplicados como normas congruentes con la Constitución. A este respecto, la diferenciación de Crisafulli entre “disposición” y “norma” esclarece esa condición de la jurisdicción constitucional como legislador, no ya negativo que “deroga” normas legales, sino positivo que completa los enunciados legales otorgándoles una específica condición normativa.
La caracterización más extendida de las fuentes del Derecho las define, siguiendo a Bobbio, como aquellos actos o hechos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye la idoneidad (si se trata de hechos, como la costumbre) o la capacidad (si se trata de actos, en las fuentes formales) de producir normas jurídicas[22]. A partir de aquí se plantea el problema de la determinación de las fuentes del derecho, una cuestión que no está libre de polémica. Si bien existe un cierto consenso generalizado en torno a cuales deben ser consideradas inequívocamente como fuentes (la ley, el reglamento, la costumbre, aunque la eficacia normativa de esta última sea discutida) no se da el mismo acuerdo a la hora de determinar la inclusión o exclusión dentro del concepto de fuentes de otras categorías normativas: es el caso de la jurisprudencia, del negocio jurídico o de los principios generales del Derecho.
A este respecto, ciertamente las tesis de Kelsen, resultan extremadamente sugestivas en orden a una visión global del ordenamiento superadora de algunos de los dualismos que tradicionalmente han dividido el mundo del Derecho[23]. Pero los ordenamientos actuales no reconocen el carácter de fuente al negocio jurídico, ni admiten que las “normas individuales” producidas por la Jurisprudencia puedan integrar una categoría normativa autónoma. El Derecho constitucional ha roto en gran medida la frontera entre el Derecho público y el Derecho privado, entre la sociedad y el Estado, y por tanto también entre el carácter normativo de determinadas categorías y la ausencia de esa condición en otras. Pero mientras esos límites, en alguna medida difusos y discontinuos, se mantengan, procede dar cuenta de ellos.
Por lo demás, es claro que el criterio de la generalidad y la abstracción de las normas se correspondía más, como indica Bobbio, con una determinada ideología que con un presupuesto lógico inherente a la estructura de las normas, por más que se caracterizara de ese modo: la ley debe acabar con el privilegio jurídico para instaurar la igualdad entre los ciudadanos (esto es, para liberar de trabas jurídicas la producción y el tráfico económico) y, por tanto, debe ser general, e igualmente la ley debe hacer posible el conocimiento previo de sus destinatarios respecto de las consecuencias de sus acciones (esto es, debe hacer posible la seguridad jurídica, incluida la seguridad del tráfico jurídico), y por ello debe ser abstracta[24].
Los fines que pretendían la generalidad y la abstracción son ahora alcanzados, en la medida en que el ordenamiento los considere necesarios, por determinados principios constitucionales que garantizan la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos (bien que otra igualdad ciertamente). Por eso también la generalidad y la abstracción, no siendo ya absolutamente necesarias para la producción normativa, no pueden considerarse tampoco como elementos definitorios del Derecho ni de las fuentes del Derecho.
El camino por tanto es otro, y debe basarse en el análisis e interpretación de las normas sobre la producción jurídica. Esto es, las fuentes del Derecho deben determinarse en cada sistema jurídico a partir del Derecho positivo. Como es sabido, Pizzorusso nos indica, en ese sentido, un criterio básico de diferenciación. Puesto que las fuentes producen normas jurídicas, el medio para identificarlas consiste en determinar que debe entenderse por normas jurídicas. La cuestión esencial a este respecto consiste no tanto en definir los caracteres de la regla que se introduce en el ordenamiento mediante la fuente (generalidad, abstracción, capacidad de innovación, etc.), cuanto en determinar si esa regla tiene o no capacidad para generar efectos “erga omnes”. De ese modo, se puede decir que sólo son fuentes del derecho aquellas que introducen reglas que son eficaces con carácter “erga omnes”, respecto de todos los sujetos del ordenamiento jurídico (aunque no necesariamente sean aplicables a todos y a cada uno de esos sujetos). No tienen esa condición de fuente aquellos hechos jurídicos que producen reglas con eficacia “inter partes”[25].
Este criterio resulta además de extrema utilidad a efectos de caracterizar las normas que son elaboradas por la Jurisprudencia, permitiéndonos precisar en qué casos la actividad jurisdiccional puede considerarse como fuente del Derecho. Nos permite explicar además el motivo por el que no podemos considerar fuente del Derecho a los contratos de las grandes multinacionales y compañías globales que afectan a cientos e incluso a miles de millones de personas. Esos contratos siguen definiendo una relación bilateral entre dos partes, la empresa y cada uno de los individuos que lo suscriben, no tienen eficacia “erga omnes”.
Como hemos tenido ocasión de comprobar, la teoría de las fuentes del Derecho del Estado constitucional es, esencialmente, una doctrina italiana construida en parte sobre la base de una relación dialéctica con el constitucionalismo germánico y en parte sobre aportaciones propias que han hecho posible una comprensión más precisa de los fenómenos normativos de nuestra época. Queda pendiente para un próximo trabajo el análisis de la doctrina italiana de los últimos años, con nuevos nombres en parte distintos a los reseñados aquí, que abordan las cuestiones fundamentales de las relaciones entre ordenamientos en el contexto de la integración supranacional y la globalización. En ese texto habría que incluir muchas referencias al último Ruggeri que, como el gran maestro que es, ha sabido sintonizar siempre con los problemas jurídicos de cada uno de los momentos que le ha tocado vivir.
Resumen: Este estudio es, en primer término, un homenaje a Antonio Ruggeri, destinado a los Scritti en su honor. Pero también lo es a los iuspublicistas italianos, que contribuyeron decisivamente a la construcción de la teoría de las fuentes del Estado constitucional, que es lo mismo que decir a la construcción del Estado constitucional. Se exponen algunos ejemplos significativos que afectan a aspectos claves de la teoría de las fuentes del Estado constitucional. Desde los propios fundamentos del sistema en la contraposición entre legitimidad y efectividad, hasta la configuración del orden jurídico entre sistema y ordenamiento jurídico, pasando por la diferenciación entre disposiciones y normas, la configuración de la validez y la eficacia de las normas o la propia determinación de las fuentes del Derecho, encontramos en la doctrina italiana de las fuentes referentes fundamentales para comprender la naturaleza y la estructura del Estado constitucional de Derecho en su vertiente específicamente normativa.
Palabras claves: Antonio Ruggeri, doctrina italiana, fuentes del derecho, Derecho Constitucional.
Abstract: This paper is, in the first place, a tribute to Antonio Ruggeri, destined to the Scritti in his honor. But it is also an essay about the Italian iuspublicistas, who contributed decisively to the construction of the theory of the sources of law in the constitutional State, which is the same as saying to the construction of the constitutional State. Some significant examples that affect key aspects of the theory of the sources of the constitutional state are presented. We find in the Italian jurisprudence topics related to the very foundations of the system in the contrast between legitimacy and effectiveness, the configuration of the legal order as a system, the differentiation between depositions and norms, the configuration of the validity and effectiveness of the norms or the determination of the concept “sources of law”. In all this matters, we find in the Italian doctrine the fundamental referential ideas to understand the nature and structure of the constitutional State in its specifically normative aspect.
Key words: Antonio Ruggeri, Italian doctrine, sources of law, Constitutional law.
Recibido: 26 de noviembre de 2020
Aceptado: 15 de diciembre de 2020
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[1] Un principio de jerarquía que, como indica Antonio Ruggeri, no desaparece con la implantación del principio de competencia: “il criterio della competenza ha un fondamento logico-positivo di natura gerarchica; presuppone l'esistenza della gerarchia ed opera non in alternativa rispetto a questa -così invece, nella comune opinione-, sebbene all'interno dei singoli gradi che compongono l'ordinamento. Tant'è che la lesione delle sfere di competenza positivamente prestabilite si risolve (e si dissolve) interamente in violazione della norma superiore che, per l'appunto, fonda e ripartisce le competenze tra le varie specie di fonti”. Cfr . A. RUGGERI, “Norme e tecniche costituzionali sulla produzione giuridica (teoria generale, dogmatica, prospettive di riforma)”, en Politica e diritto , núm. 2, junio de 1987, p. 208.
[2] Sin que, naturalmente, como muy bien indica Antonio Ruggeri, los distintos tipos de ley existentes dentro del orden constitucional tengan una distinta fuerza de ley. Cfr . A. RUGGERI, Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costituzionale delle fonti normative, Giuffrè, Milano, 1977, pp. 167 y ss.
[3] Recordemos que la Ley 16-24 de agosto de 1790 establecía, en su título II, art. 12, que los tribunales “ne pourront point faire de règlements, mais ils s'adresseront au Corps le´gislatif toutes les fois qu'ils croiront nécessaire, soit d'interpréter une loi, soit d'en faire une nouvelle”.
[4] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, Vol. I, 1991, Vol. II, 1992; F. BALAGUER CALLEJÓN (Coord.), G. CÁMARA VILLAR, J.F. LÓPEZ AGUILAR, M.L. BALAGUER CALLEJÓN, J.A. MONTILLA MARTOS, Manual de Derecho Constitucional , 14ª. ed., II vols., Tecnos, Madrid, 2019. En italiano: F. BALAGUER CALLEJÓN, La proiezione della Costituzione sull'ordinamento giuridico , Cacucci, Bari, 2012. Sobre la relación entre Mortati y Kelsen, que no es posible abordar aquí con detalle, cfr . F. BALAGUER CALLEJÓN, “Potere costituente e limiti alla revisione costituzionale visti dalla Spagna”, en F. LANCHESTER (a cura di), Costantino Mortati. Potere costituente e limiti alla revisione costituzionale , CEDAM, Padova, 2017, pp. 85-112.
[5] “Verfassung wird hier in einem materiellen Sinn, das heißt: mit diesem Worte wird die positive Norm oder die positiven Normen verstanden, durch die die Erzeugung der generellen Rechtsnormen geregelt wird“, H. KELSEN, Reine Rechtslehre , Verlag Franz Deuticke, Viena, 1967, p. 228.
[6] El concepto de normas sobre la producción jurídica será utilizado por Tommaso Perassi en su magistral Introduzione alle Scienze Giuridiche , publicada inicialmente como parte introductoria de sus Istituzioni di diritto pubblico en 1918-20. Cfr . T. PERASSI, Introduzione alle Scienze Giuridiche , CEDAM, Padova, 1967, pp. 34, 38, 57-8.
[7] Kelsen, partiendo de la diferenciación radical, propia de la lógica de su época, entre el ser y el deber ser, entendía que toda norma, en cuanto expresión de un deber ser solo puede fundamentar su validez en otra norma, en otro deber ser. Este encadenamiento entre normas debe conducir necesariamente a un punto final, a una última norma superior en torno a la cual se construye la unidad de todo el sistema normativo, considerado como orden de validez de las normas. En el sistema kelseniano, esa norma no podía ser la última norma positiva (la Constitución) porque también ella debería fundamentar su validez en otra norma. Por tanto, junto a la Constitución en sentido jurídico-positivo (la Constitución real, vigente) debería existir otra norma, otra Constitución, en sentido lógico-jurídico, que permitiera reconducir el sistema a unidad. Esa norma lógico-jurídica es la Norma Fundamental del orden jurídico, que no es real sino presupuesta, porque constituye tan solo una condición lógica para articular todo el sistema. Es presupuesta en cuanto norma, pero expresa una realidad: la determinación de quién tiene el poder último para establecer las normas básicas del sistema. Cfr . Reine Rechtslehre , cit., pp. 196, 201-2. En definitiva, no se trata de otra cosa que del poder constituyente, que como hecho no sirve para la ordenación “lógica” del sistema jurídico por lo que se reconvertirá en norma hipotética en el sistema kelseniano.
[8] “La posizione di postulato, che la giuridicità di un determinato ordinamento ha per la relativa dommatica, implica che nella spiegazione della giuridicità delle singole norme, che costituiscono tale ordinamento, la dommatica incontra necessariamente un limite, che si vede appena si considera il procedimento col quale si valuta se una norma è giuridica. La giuridicità di una norma è spiegata in base ad una norma preesistente dell'ordinamento giuridico: una norma, quindi, è giuridica in base ad un'altra norma, la cui giuridicità a sua volta dipende da una norma antecedente, e così via. La spiegazione della giuridicità delle singole norme di un ordinamento dà luogo ad una catena di giudizi, per cui da una norma si risale ad una precedente. Ora è evidente che questa catena di giudizi dovrà, tosto o tardi, arrestarsi ad un punto, non potendo proseguire all'infinito. Tale punto di arresto si avrà quando risalendo da una norma ad un'altra si avrà innanzi una norma prima, al di là della quale non è dato di ritrovare una norma preesistente dello stesso ordinamento, come norma su cui si fondi la giuridicità di quella. La dommatica si trova nell'impossibilità di spiegare perché quella norma prima sia giuridica, in quanto manca nell'ordinamento giuridico un'ulteriore norma come criterio de valutazione. La ragione di tale incapacità sta in ciò, che, a quel punto, in quella norma prima o principio si riduce l'ordinamento giuridico. Il problema della giuridicità di quella norma prima è il problema stesso della giuridicità dell'ordinamento. Per la dommatica la giuridicità di quella norma prima sussiste per postulato, perché per essa è un postulato la giuridicità dell'ordinamento giuridico”, T. PERASSI, Introduzione alle Scienze Giuridiche , cit. , pp. 40-1.
[9] Cfr . S. ROMANO, L'Ordinamento Giuridico , Sansoni, Firenze, 1962, pp. 11 y ss.
[10] Cfr ., F. MODUGNO, Legge-Ordinamento Giuridico, Pluralità degli Ordinamenti , Giuffrè, Milano, l985, pp. 81 y ss.
[11] Cfr. H. KELSEN, Teoria generale delle norme , trad. M. G. Losano y M. Torre, Einaudi, Torino, 1985, pp. 5, 85, 107 y 267 y Reine Rechtslehre , cit ., pp. 9 y ss., 215 y ss.
[12] Tal como hace KELSEN: “Una norma valida è un pleonasmo. Una norma non in vigore, non valida, è una contraddizione in adjecto”, Teoria generale delle norme , cit ., p. 268.
[13] Cfr . a este respecto, F. MODUGNO, “Norma Giuridica. Teoria generale”, Enciclopedia del diritto , tomo XXVIII, 1978, p. 386. Idem, Legge-Ordinamento Giuridico, Pluralità degli Ordinamenti , cit ., pp. 80 y ss., 97 y ss.
[14] Establecida inicialmente por V. CRISAFULLI, en “Atto normativo”, Enciclopedia del diritto , tomo IV, 1959, p. 258-260, precisada por este mismo autor en “Disposizione (e norma)”, Enciclopedia del diritto , tomo XIII, 1964 y mantenida en su Lezioni di Diritto costituzionale , vol. II, CEDAM, Padova 1984, pp. 39 y ss.
[15] El concepto de disposición se restringe así a las fuentes-acto (en cuanto derecho escrito), frente al concepto de norma , que abarca por igual a las fuentes-acto y a las fuentes-hecho (la costumbre). Cfr . V. CRISAFULLI, “Disposizione (e norma)”, cit ., pp. 95 y ss.
[16] Básicamente esos elementos son disposiciones, ahora bien, de una disposición pueden deducirse varias normas, por un lado, y varias disposiciones pueden dar lugar a una sola norma por otro. Además, la disposición contenida en la fuente no es el único elemento que confluye a la formación de la norma “La disposizione, dunque, contenuta negli atti-fonte, e s'intende, la disposizione deducibile dalla formula linguistica, in quanto interpretata, non è la norma, ma una delle componenti della norma storicamente vigente: componente, tuttavia, decisiva, almeno in funzione di limite, insuperabile dall'interprete”, V. CRISAFULLI, “Atto normativo”, cit ., p. 259. La disposición es el contenido o el objeto del acto normativo, mientras que la norma es el resultado del mismo, la disposición es la fórmula normativa destinada a establecer una norma, perfectamente diferenciable de la norma formulada a partir de la misma. ( cfr . V. CRISAFULLI, “Atto normativo”, cit ., p. 260, “Disposizione (e norma)”, cit ., pp. 195 y ss., Lezioni di Diritto costituzionale , cit ., vol. II, , pp. 41-2.
[17] Cfr. V. CRISAFULLI, “Disposizione (e norma)”, cit ., p. 207, Lezioni di Diritto costituzionale , cit ., vol. II, p. 42. Sobre la recepción por la Corte Costituzionale del Derecho vivo , especialmente respecto de la práctica interpretativa de los tribunales ordinarios, cfr . A. ANZON, “La Corte Costituzionale e il Diritto Vivente ”, en Scritti su La Giustizia costituzionale in Onore di Vezio Crisafulli , vol. I, CEDAM, Padova, 1985, pp. 7-14.
[18] Cfr . R. GUASTINI, para quien algunas de las normas sin disposición , como es el caso de las normas tácitas o no expresas (así las que se generan mediante analogía) no son el fruto de la interpretación sino de la producción o de la integración del Derecho, ya que son elaboradas sin que exista disposición previa, por lo que “ la distinzione tra disposizione e norma si presta anche a questo uso: tracciare una linea di demarcazione tra interpretazione di documenti normativi e integrazione del diritto ”, en “Disposizione vs. norma”, Giurisprudenza costituzionale , fasc. 1, parte segunda, 1989, pp. 13-4.
[19] Así, R. GUASTINI, para quien la disposición es un enunciado que constituye el objeto de la interpretación, mientras que la norma es un enunciado que constituye el producto o el resultado de la interpretación. Cfr . op. cit. , p. 6. Cfr ., igualmente, V. CRISAFULLI , “Disposizione (e norma)”, cit ., pp. 208-9.
[20] Como indica Silvestri, la distinción entre disposición y norma constituye la base teórica más ampliamente aceptada de las sentencias interpretativas. Cfr . G. SILVESTRI, “Le sentenze normative della Corte costituzionale”, en Scritti su la Giustizia costituzionale , in Onore di Vezio Crisafulli , vol. I, CEDAM, Padova, 1985, p. 768. Cfr ., igualmente, V. CRISAFULLI , “Disposizione (e norma)”, cit. , pp. 207-8; R. GUASTINI , op. cit. , pp. 7 y 14.
[21] H. KELSEN, “ La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”, Revue du Droit Public, T. XLV , 1928, pp. 197 y ss.
[22] Cfr . N. BOBBIO, Il positivismo Giuridico , Giappichelli, Torino, 1979, pp. 189-190 y Teoria dell'ordinamento Giuridico , Giappichelli, Torino, 1960, pp. 34-5.
[23] Recordemos que, como indica Antonio Ruggeri, frente a la tripartición propia de la teoría clásica de la separación de poderes, con Kelsen se abre paso un nuevo modelo basado en dos funciones: la creación y la aplicación del Derecho ( cfr . A. RUGGERI Gerarchia, competenza e qualitá nel sistema costituzionale delle fonti normative , cit ., pp. 16 y ss). Como es sabido, para Kelsen no cabe establecer una oposición absoluta entre producción y aplicación del Derecho. Cada acto de aplicación es a su vez un acto de producción y viceversa (con la única excepción de los actos coactivos de ejecución, que son sólo aplicación, y de la Norma Fundamental que es sólo producción, salvo que derive su validez del orden internacional). Cfr . H. KELSEN, Reine Rechtslehre , cit ., p. 240.
[24] Cfr . Teoria della Norma Giuridica , Giappichelli, Torino, 1958, pp. 233-4
[25] A. PIZZORUSSO, Delle Fonti del Diritto. Commentario del Codice Civile, art. 1-9 , Zanichelli/Foro Italiano, Bologna-Roma, 1977, pp. 15 y ss.
