"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
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Se procederá a continuación a recordar algunos aspectos básicos del Decreto Legislativo. Así, se abordará brevemente qué se entiende por tal, qué características le adornan y cuál es su todavía hoy discutida naturaleza jurídica.
1.1. Concepto
La figura del Decreto Legislativo se contempla en diversos preceptos de nuestra Constitución con la idea de regular minuciosamente una institución que se empleaba con cierta alegría por el régimen franquista anterior.[1] Estamos ante una norma con fuerza de ley que dicta el Gobierno, previa habilitación del Parlamento en los términos que establece la propia letra constitucional, para regular determinadas materias y por ende fuente del Derecho cuyo principal rasgo característico es que la norma que produzca el Gobierno gozará de rango y fuerza de ley, insertándose en el mismo plano jerárquico que las normas legales aprobadas por el Parlamento.[2] En puridad estaríamos ante un reglamento al que la Constitución eleva a rango legal, siempre que se respeten las condiciones de la delegación (que, como es bien sabido, en ningún caso puede ser en blanco).[3]
Tal y como se ha dicho mucho mejor que aquí, el hecho de que estas normas tengan fuerza de ley implica dos cosas. Por un lado, que gozan de fuerza activa, en el sentido de que pueden derogar a cualesquiera otras normas con rango de ley. Por otro, que gozan de fuerza pasiva, en el sentido de que sólo pueden ser modificadas o derogadas por normas del mismo rango (en otras palabras: resisten a la modificación que pretenda cualquier norma que quede por debajo de la ley, léase, un Reglamento).[4]
1.2. Caracteres
Aunque profundizaremos en la cuestión en líneas posteriores, baste decir que el Decreto Legislativo forma parte de la llamada legislación delegada, esto eso, la facultad genérica de que el Gobierno, en determinadas “situaciones” convenientemente tasadas por la Constitución, dicte normas con fuerza de ley previa delegación del Parlamento. En la regulación constitucional vigente existe la posibilidad de evacuar dicha legislación delegada en dos formas: el Decreto Legislativo y el Decreto-Ley.[5]
La primera característica del Decreto Legislativo es que sólo puede dictarse si el Parlamento autoriza al Gobierno a ello. La segunda característica es que, a diferencia del Decreto-Ley, no está pensado para acometer regulaciones que respondan a necesidades perentorias sino más bien para mejorar, en los términos que ahora veremos, la calidad del ordenamiento jurídico. La tercera característica es que tanto el Gobierno en el ejercicio de la potestad delegada como el Parlamento a la hora de llevarla a cabo deben respetar el marco constitucional. No cabría una delegación parlamentaria que vulnerase la letra de la Constitución, por más que sea en ejercicio de una potestad que la propia Constitución le reconoce. La cuarta característica tiene que ver con su alcance territorial. Porque, junto a los Decretos Legislativos que regula la Constitución, buena parte de los Estatutos de Autonomía en vigor reconocen a los Parlamentos autonómicos la posibilidad de delegar en el Ejecutivo autonómico que dicte excepcionalmente normas con rango de ley en sus respectivos territorios.[6]
Conviene dejar sentada una nota de alcance general. Y es que la justificación genérica de la delegación legislativa reside en la conveniencia de que las Cámaras parlamentarias se puedan descargar de la tarea de creación del Derecho que en principio les corresponde. Esto es: el Parlamento, en tanto que principal órgano representativo democrático, debe dedicarse a las tareas propias que toda democracia constitucional le confiere (ejercer la potestad legislativa, stricto sensu; ejerce la potestad de control del Ejecutivo; y ejercer la potestad presupuestaria). Será o debiera ser el Gobierno el órgano encargado del “desarrollo de los detalles”.[7]
1.3. Naturaleza jurídica
Existen diversas teorías sobre la naturaleza jurídica del Decreto Legislativo. Haciendo un somero reparo por el debate doctrinal cuyo origen data de largo, la doctrina que ha estudiado en profundidad el asunto distingue hasta cinco tesis diferentes sobre la misma.
La primera de ellas entiende que estamos ante una norma con rango de ley porque la relación que media entre el Parlamento y el Ejecutivo permite que este aquel “mande” a este -apodere, más bien- en la medida en que ambos están vinculados por una relación de representación. En el marco de las democracias parlamentarias como la nuestra esto es palmario, dirán sus defensores, por lo que el Decreto Legislativo es la concreción de dicho mandato. La segunda tesis entiende que con el Decreto Legislativo el Parlamento realiza una transferencia de una potestad típicamente parlamentaria, la legislativa, al Gobierno, lo que confiere un blindaje normativo al producto que emane de este cuando lo dicte. Esto es: le transfiere la titularidad de la misma para que el Ejecutivo la desarrolle como mejor estime. La tercera es muy similar a la anterior, pero se diferencia en una cuestión capital: aquí no se transfiere la titularidad de la potestad sino el ejercicio de la misma. Esto es: el Gobierno tiene la capacidad de desarrollar la norma en cuestión, pero no conserva la decisión de hacerlo. Esta siempre vendrá de quien tiene originariamente conferida la misma por la constitución: el Parlamento. La cuarta tesis sostiene que la Constitución reconoce la potestad legislativa del Gobierno pero la condiciona a una autorización concreta del Parlamento, siempre en los términos que la propia Norma suprema establezca. Esta teoría, aunque guarda prima facie bastante similitud con la anterior, se situaría a medio camino entre la segunda y la tercera.
Finalmente, merece comentario aparte la tesis del profesor García de Enterría, quien allá por 1970 enunció una hipótesis que ha gozado de amplia recepción y predicamento en nuestro ordenamiento, tanto doctrinal como normativamente hablando.[8] Y es que la delegación legislativa es un apoderamiento para que el Ejecutivo actúe en un espacio que, en principio tiene vedado, prestándole el Parlamento el rango de sus normas. Tal y como anota la doctrina más reciente, esta tesis ha tenido un notable influjo en la regulación que realiza nuestra actual Constitución de la materia en sus artículos 82, 83, 84 y 85, amén de en la jurisprudencia constitucional, así como en algunas regulaciones capitales de la legislación vigente. Valga el ejemplo del artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, donde se residencia el control de los tribunales de los Decretos Legislativos en la parte en que se excedan de la delegación y que reza así: “Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación”. También parece dejarse oír el eco de esta voz en el artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que: “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.[9]
La figura del Decreto Legislativo tiene reconocimiento tanto en algunas Constituciones de nuestro entorno como en los sistemas jurídico-políticos españoles que tuvieron vigencia antes de la Constitución de 1978. Antes de hacer algunas alusiones a ambas realidades, recordemos ciertas cuestiones que sirvan a los efectos de poner en contexto las mismas.
En eso que podríamos llamar constitucionalismo clásico, la delegación legislativa se entendía como un mecanismo con el que se consolidaba la posición constitucional del Ejecutivo. Aun exigiendo el concurso de la ley a la hora de regular determinas cuestiones, el Gobierno podía proceder en tal sentido siempre que gozara de la autorización parlamentaria mediante una ley. En este constitucionalismo originario, esta ley delegante no estaba sometida al control de constitucionalidad, por lo que no era infrecuente el caso de que algún Parlamento se viera tentado de acudir a la técnica de la delegación, a veces incluso en blanco o de forma sumamente amplia, hasta el punto de que el Ejecutivo gozaba de un auténtico poder legislativo. Incluso si la ley delegante contenía restricciones, incluso aunque fueran severas, en la práctica los decretos legislativos que se dictaban por este eran cuasi-ilimitados y podían contener cualesquiera disposiciones porque por aquel entonces no quedaban sujetos siquiera al control jurisdiccional ordinario. Algunos autores dan cuenta de cómo la doctrina más liberal se manifestó claramente en contra de estos desmanes, hasta el punto de que han conseguido formar un estado de opinión en la comunidad de expertos de nuestros días, en el sentido de que todavía hoy recelamos de unas disposiciones que en la práctica subvierten en favor del Gobierno una de las funciones tradicionales que ejercían los Parlamentos.[10]
Dicho lo anterior, dedicaremos ahora algún espacio a esbozar con brevedad las nociones comparadas del Decreto Legislativo[11] y acudiremos posteriormente a las regulaciones constitucionales españolas que la Historia ha deparado.[12]
2.1. El Decreto Legislativo en perspectiva comparada
En ese sistema abierto que es la Constitución británica, la delegación legislativa se realiza mediante leyes que llaman el Ejecutivo para que las complete (los llamados “Statutory instruments”) que luego suelen ser sometidos a ratificación parlamentaria. Será la Cámara de los Lores, mediante dos comisiones parlamentarias creadas a los efectos, las encargadas de evaluar tanto la concesión de la autorización como el ejercicio de la misma. El decreto que apruebe el Gobierno queda sometido al control judicial, entre otros motivos, por “ultra vires” (excederse en el objeto de la delegación).
En Alemania, el artículo 80 de su Constitución, la Ley Fundamental de Bonn, prevé también la posibilidad de que se autorice al Gobierno federal, los ministros federales y los Gobiernos de los estados la posibilidad de aprobar decretos. No obstante, este tipo de delegación, de manera más clara aún que la británica, parece unificar la delegación legislativa con la atribución de una potestad reglamentaria “ad extra” al Gobierno, por lo que se aparta en cierta medida del modelo español, italiano y francés.
Dentro de los sistemas constitucionales más parecidos al nuestro en lo que a delegaciones legislativas hace, merece un breve apunte el caso italiano y francés. En Italia la delegación legislativa en favor del Gobierno se acoge expresamente en el artículo 76 de la Constitución de 1947 (a juicio de algunos sectores doctrinales, claramente inspirado en el artículo 61 de la Constitución española republicana de 1931)[13]. Este precepto exige por lo demás que dicha delegación goce de objeto definido, se realice por tiempo limitado y se determinen los principios y criterios directivos de la delegación. El control de la adecuación del decreto legislativo a la ley de delegación se circunscribe a un control exclusivamente de constitucionalidad que debe ser ventilado por la “Corte Costituzionale”, a diferencia de lo que sucede en el caso español como se verá seguidamente.
Por último, debemos hacer una somera referencia al caso francés. El artículo 38 de la vigente Constitución de 1958 se aparta de la prohibición expresa contenida en la Constitución de 1946 y otorga legitimidad a la legislación delegada en favor del Ejecutivo, estableciendo la exigencia de un término para el ejercicio de la delegación, así como su aprobación por el Consejo de Ministros. Además, como sucede en el caso español, se requiere el dictamen previo del Consejo de Estado. A posteriori, en cambio, el sistema francés exige su ratificación expresa por el Legislativo. No se exigen, en cambio, requisitos de fondo. Su eventual control corresponde al “Conseil Constitutionnel”. Finalmente, podemos traer el ejemplo de la Constitución portuguesa, cuyo artículo 165 reconoce la facultad del Gobierno de dictar este tipo de disposiciones, en estos términos:
“2. Las leyes de autorización legislativa deben definir el objeto, sentido, extensión y duración de la autorización, la cual puede ser prorrogada. 3. Las autorizaciones legislativas no pueden ser utilizadas más de una vez sin perjuicio de su ejecución compartimentada; 4. Las autorizaciones caducan con la dimisión del Gobierno que las tuviera concedidas, con el fin de la legislatura o con la disolución de la Asamblea de la República”.
Cuando se ejecute, se somete a la fiscalización del Tribunal Constitucional portugués (artículos 277 y ss.).
2.2. El Decreto Legislativo en perspectiva histórica
En nuestra Historia constitucional parece existir cierto antecedente del Decreto Legislativo en el Estatuto Real de 1834, aunque será la propia monarquía isabelina la que ofrezca buenos ejemplos de cómo la delegación legislativa era una realidad, aunque una realidad que tendía a disolverse en la práctica dentro del mecanismo de otorgamiento de la confianza parlamentaria. Ejemplos de ello podría ser la legislación local de 1835 y 1845; la ley de Presupuestos de 1849 y 1850; o el Código Penal de 1848. La Constitución de 1876 seguía guardando silencio sobre la figura, pero la técnica de la delegación se empleaba a modo de costumbre. El ejemplo más significativo de la época es el Código Civil, norma que sigue en vigor, después de su aprobación mediante esta técnica en 1888. El Decreto Legislativo tuvo en la Restauración su edad de oro, al mejor decir doctrinal.[14]
El auténtico punto de inflexión llega con la Constitución republicana de 1931, cuya regulación es reflejo de la regulación constitucional más amplia de las relaciones entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. El artículo 61 era el encargado de plasmar tal delegación en los siguientes términos:
“El Congreso podrá autorizar al Gobierno para que este legisle por decreto, acordado en Consejo de Ministros, sobre materias reservadas a la competencia del Poder legislativo. Estas autorizaciones no podrán tener carácter general, y los decretos dictados en virtud de las mismas se ajustarán estrictamente a las bases establecidas por el Congreso para cada materia concreta. El Congreso podrá reclamar el conocimiento de los decretos, así dictados, para enjuiciar sobre la adaptación a las bases establecidas por él. En ningún caso podrá autorizarse, en esta forma, aumento alguno de gastos”.
Esta fórmula racionaliza el mecanismo de la legislación delegada y deja atrás los plenos poderes gubernamentales y la ausencia de límites y/o de controles.
Durante el régimen franquista la delegación legislativa conoció una notable expansión. Leyes como la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en su artículo 10, de 1957; la Ley General Tributaria de 1963, en su artículo 11; el artículo 51 de la Ley Orgánica del Estado, de 1967. Todas ellas reconocían, cada una a su manera y con mayor o menor extensión, lo mismo: la posibilidad de que el Gobierno dictase decretos legislativos. La primera norma era, en sí misma, un Decreto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado. Su artículo 10.4 decía que era competencia del Consejo de Ministros:
“Someter al Jefe del Estado proyectos de disposiciones con fuerza de Ley, cuando el Gobierno cuente para ello, en cada caso, con expresa delegación por Ley votada en Cortes y previo dictamen del Consejo de Estado en Pleno”.
El segundo precepto decía así:
“Uno. Las delegaciones o autorizaciones legislativas que se refieran a las materias contenidas en el apartado a) del artículo diez de esta Ley precisarán inexcusablemente los principios y criterios que hayan de seguirse para la determinación de los elementos esenciales del respectivo tributo. Dos. El uso de las autorizaciones o delegaciones se ajustará a los preceptos de la Ley que las concedió o confirmó. Habrá de darse cuenta a las Cortes de las disposiciones que a su amparo se dicten. Tres. Sus preceptos tendrán la fuerza y eficacia de meras disposiciones administrativas en cuanto excedan de los límites de la autorización o delegación o ésta hubiere caducado por transcurso de plazo o hubiera sido revocada”.[15]
El último precepto decía: “El Gobierno podrá someter a la sanción del Jefe del Estado disposiciones con fuerza de ley con arreglo a las autorizaciones expresas de las Cortes”.
Con la llegada de la Constitución de 1978, la figura del Decreto Legislativo volvió a formar parte de nuestro sistema constitucional, con una regulación concreta cuyas líneas generales pasamos a esbozar.
Es conocido que nuestra Constitución establece la regulación de la figura del Decreto Legislativo en los artículos 82 y ss (con alguna añadidura proveniente del artículo 75). Evitando recordar lo obvio, vamos a exponer cuáles son las principales pautas que se extrae de dicha regulación siguiendo un esquema que se ocupará, en primer término, de la doble tipología en que se dividen; en segundo lugar, de los requisitos y límites que observan; y en tercer lugar, se hará una breve evaluación con la vista puesta en su estado actual. Por lo demás, baste recordar que el hilo conductor de dicha regulación constitucional es patente: dejar muy claro que estamos ante normas con rango legal y no meramente reglamentario, con “nomen iuris” reservado a los efectos para no dar lugar a confusiones ni equívocos, puesto que recogen un acto de autoridad del Poder Ejecutivo (Decreto) adjetivado con la fuerza de ley exigible (Legislativo).
3.1. Tipología
Es pacífico en la doctrina defender que la posibilidad de implementar la legislación delegada obedece a una razón fundamental: hacer posible llegar a buen puerto regulaciones complejas para las que el Gobierno, órgano que suele disponer de amplios recursos técnicos, económicos y humanos, está muy bien posicionado. Dentro de esa filosofía, la legislación delegada necesita en primer lugar una ley delegante y, después, subsumirse en alguno de estos dos tipos (texto articulado y/o texto refundido).[16]
La ley de delegación es la norma que aprueba el Parlamento donde delega en el Gobierno la posibilidad de que apruebe un Decreto Legislativo. Esta ley debe ser adoptada de forma expresa por el Parlamento, lo que sirvió para que muy pronto nuestro Tribunal Constitucional interpretase que el Gobierno carece de una potestad propia de aprobar normas con rango de ley mediante esta técnica (STC 51/1982, de 19 de julio). La delegación debe hacerse directamente al Gobierno, no cabe delegarlo a “sub-órganos” tales como Ministerios o Comisiones Delegadas. El Gobierno tampoco puede “subdelegar” la delegación. Sabemos que la delegación debe ser por una materia concreta, pero esto ha sido interpretado de forma muy amplia por nuestro Juez de la Constitución, cuando dijo que la forma puede ser amplia siempre que sea clara, incluso sería constitucional que una ley posterior pudiera ampliar a posteriori el ámbito material de ésta (STC 13/1992, de 6 de febrero). También, en fin, ha aceptado nuestro TC que el plazo pudiera ser prorrogado, incluso si es la de Presupuestos Generales (STC 61/1997, de 20 de marzo).
Dicho lo anterior, existen dos tipos de delegación posible. Por un lado, el Gobierno realiza un “texto articulado”, donde aprueba una nueva regulación de una materia, innovando parcialmente el ordenamiento. Por otro, el Gobierno aprueba un “texto refundido” donde reúne en un único cuerpo legal varias disposiciones que están dispersas por el ordenamiento y que regulan la misma materia. Aquí no se da ningún tipo de innovación del ordenamiento, sino que recopila y simplifica lo que ya existe. Veamos con un poco más de detenimiento la cuestión.
3.1.a) Textos articulados
La ley delegante que autoriza textos articulados se denomina Ley de Bases, cuyo contenido constitucional necesario son las directrices y criterios que deben quedar bien definidos a seguir por el Gobierno (recordemos que el motivo que la justifica es una razón eminentemente técnica, no política). La prohibición de alterar la propia ley de bases queda refrendada en nuestro texto constitucional, como sabemos, plasmando lo que la doctrina llama agudamente “cláusula Enrique VIII”; esto es, el mecanismo constitucional que evita tentaciones despóticas al Gobierno y que este pueda entenderse legitimado para entrar en frenesí regulativo y aprobar normas con rango de ley por doquier, modificando incluso la propia ley de bases si se terciase.[17]
A tenor de la regulación constitucional, surge la duda respecto a la eficacia de la eventual retroactividad, especialmente a juzgar por la irretroactividad tan atenuada que se ha establecido en la jurisprudencia que ha conocido de tal extremo. El criterio que se ha adoptado en nuestro ordenamiento es, dicho de forma muy resumida, que los textos articulados podrán tener efectos retroactivos en los términos del art. 9.3 CE (SSTC 6/1983, de 4 de febrero; y 41/1983, de 18 de mayo), aunque insistimos en que la cuestión ha sido ampliamente discutida por lo confuso de la redacción constitucional.[18] Por lo demás, el propio TC ha recordado que esta ley de bases no tiene que ver con la legislación básica a la que alude el artículo 149 CE, entre otras razones porque las que aquí se estudian no gozan de aplicación directa sino instrumental, a diferencia de las segundas, que sí gozan de la misma (STC 1/1982, de 28 de enero). La doctrina más reciente anota que en ocasiones estas leyes de bases obedecen a diferentes tipos, algunas realmente pormenorizadas, otras todo lo contrario, y entre medias otras que están medio camino. En todo caso, resulta no sólo constitucionalmente exigible sino plausible por mor de la claridad y la precisión que las bases sean claras en fondo y forma y no den lugar a equívocos.
Podría surgir la duda de qué sucede con la ley de bases una vez se ha ejercido la competencia legislativa por el Gobierno. Aunque algunos autores de la doctrina extranjera (Cervati) entendían que ambas normas se fusionan en una, no parece que nuestro Tribunal Constitucional haya entendido lo mismo en la STC 113/2002, de 9 de mayo, donde desestima una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por un tribunal ordinario frente a una disposición sancionadora contenida tanto en la ley de bases como en texto articulado resultante (de idéntica redacción). Para el Juez de la Constitución,
“(…) es claro, sin embargo, que en este proceso constitucional de control de la Ley sólo es relevante la norma legal de la que depende la validez de la sanción impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, no la "base" legislativa con la que -conforme al art. 82.2 CE- las Cortes Generales autorizaron la aprobación del texto articulado (…)” (FJ 1).[19]
3.1.b) Textos refundidos
La ley delegante permite al Gobierno adoptar textos refundidos, delegación que debe ser comprendida a la luz de las dos subclases que existen. Una, la refundición que consiste en la aprobación de un cuerpo legal que reúne y compila varias regulaciones diseminadas, y que no altera sustantivamente su letra. Y otra, donde la refundición además armoniza y aclara la regulación de una materia y, en ese sentido, altera inevitable y materialmente la misma. Conviene tener presente que en el caso de que recaiga una declaración de inconstitucionalidad de una norma incluida posteriormente en un texto refundido, dicha declaración alcanza a este (STC 194/2000, de 19 de julio).
Finalmente, debemos mencionar algunas reglas que conviene no olvidar. Por un lado, el Gobierno podría negarse a la tramitación parlamentaria que tenga por objeto una delegación legislativa en vigor, lo cual constituye un ejemplo de parlamentarismo racionalizado porque la Constitución obliga al Parlamento a que no pueda negar la facultad de ejercer la delegación legislativa que ya ha concedido. Como contrapeso, podría salir de la propia Asamblea la posibilidad de presentar una proposición de ley para derogar total o parcialmente la ley de delegación. Esto es un ejemplo de “checks and balances” propio de una democracia constitucional heredera de la mejor tradición constitucionalista surgida de las cenizas de la II Guerra Mundial.
3.2. Requisitos y Límites
Como se puede deducir de las líneas anteriores, nuestra Constitución establece algunos requisitos subjetivos y objetivos a los Decretos Legislativos.
Respecto a los requisitos subjetivos, la relación se traba entre el sujeto delegante (Parlamento) y el sujeto delegado (Gobierno). Este último debe ser entendido en el sentido que le da el artículo 1.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, donde se establece, sin atisbo de duda, que: “El Gobierno se compone del Presidente, del Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y de los Ministros”. Por lo demás esta norma legal especifica en su artículo 5.1.c) que corresponde aprobar los Decretos Legislativos al Consejo de Ministros, por lo demás término este sinónimo al de “Gobierno”, quedando claro que no puede ser ni un Ministerio ni varios Ministerios, ni tampoco las Comisiones Delegadas del Gobierno en quienes recaiga la delegación: sólo el Consejo de Ministros en pleno. Reza así su tenor literal: “1. Al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones (…) Aprobar (…) los Reales Decretos Legislativos (…)”.
En cuanto a los requisitos objetivos, estos se componen de los contenidos necesarios para que la delegación se entienda constitucionalmente adecuada. Ya sabemos que son fundamentalmente tres: la delegación debe realizarse de forma expresa, no tácita ni presunta; la delegación debe realizarse para una materia concreta y determinada, no vaga, abstracta o “en blanco”; y la ley de delegación debe establecer el plazo en el cual el Gobierno debe dictar el Decreto Legislativo en cuestión. En una interpretación poco discutida científica o judicialmente, el Tribunal Constitucional ha sido especialmente flexible a la hora de apreciar la observancia de estos requisitos en la práctica (SSTC 194/2000, de 19 de julio; y 166/2007, de 4 de julio).
Por si lo anterior pudiera no ser suficiente a la hora de poner coto a eventuales excesos gubernativos, la Constitución establece algunos límites muy claros a la hora de ejecutar la delegación. Primero, no cabe delegar aquellas materias reservadas a regulación por Ley Orgánica (por ejemplo, los derechos fundamentales, el tesoro más preciado en una democracia constitucional del siglo XXI cuya vigencia suele exigir mantenerlos a buen recaudo del Gobierno de turno). Segundo, la Constitución prohíbe la subdelegación. Y lo hace al menos en dos sentidos. Por un lado, la ley delegante que dicte el Parlamento sólo puede delegar en el Gobierno entendido en el sentido ya visto (no en ningún otro órgano gubernamental). Por otro, este no puede delegar en otros órganos, debe ser él mismo quien acometa la producción normativa encomendada. Huelga decir que el resto de funciones propias del Parlamento, tales como el nombramiento de Magistrados del Tribunal Constitucional, quedan proscritas en su eventual regulación gubernamental mediante esta técnica.[20]
3.3. Evolución y estado actual
La evolución de los Decretos Legislativos pasa por hacer algunas consideraciones que tienen que ver tanto con su uso real como con el estado actual de la cuestión.
Lo primero que debemos anotar es que la regulación constitucional no parece haber planteado problemas a la hora de que el Parlamento confiera las delegaciones pertinentes para que el Gobierno afronte la tarea y articule y/o refunda textos normativos con rango de ley. La comunidad de expertos destaca que la letra de la Constitución ha regulado la cuestión con detalle por aquello de que, como Hans Kelsen dijo, siempre que uno aborda en profundidad cualquier asunto de Derecho Constitucional, anida detrás la Gorgona del poder. En este caso, el consenso doctrinal es absoluto y unívoco: detrás de la detallada y minuciosa regulación constitucional se esconde el deseo de tratar de evitar eventuales tentaciones despóticas del Gobierno de turno.[21]
Lo segundo tiene parcialmente que ver con esta cuestión. Y es que la doctrina ha detectado que estamos ante una institución que parece haber caído en desuso. Aunque el análisis pormenorizado debería tener en cuenta varios factores contextuales, los datos no suelen engañar: dependiendo de la Legislatura en cuestión podemos hablar de uso pero no de abuso de esta herramienta. Siguiendo los datos que ofrece el profesor Pascua Mateo, durante el período constituyente no se aprobó un solo decreto legislativo en nuestro país.[22] Durante la I Legislatura se aprobaron sólo tres. Durante la II, tras los años en blanco de 1983 y 1984 y el único decreto legislativo aprobado en 1985, el año 1986 supone todo un resurgir de este tipo normativo, que desempeña el seguramente último gran servicio al ordenamiento español hasta la fecha porque a su través se adecuaron diversas normas estatales al ordenamiento comunitario. La experiencia acabó ahí porque sólo en ese momento -el de la adhesión a la Unión Europea- debía afrontarse una adaptación masiva al Derecho Comunitario.[23]
Con posterioridad, la utilización de la delegación legislativa se ha circunscrito bien a la aprobación de textos aislados, bien a la refundición de varios grupos de normas, habitualmente al final de la legislatura correspondiente, sin ninguna sistemática o criterio que determine por qué en unos casos sí y en otros no se ha acudido a este mecanismo. Además, se ha prescindido casi por completo de la delegación más innovadora, esto es, la que permite aprobar “ex novo” textos articulados. Las disposiciones aprobadas son básicamente textos refundidos que ni tan siquiera agrupan diversas leyes o incluso reglamentos, sino que casi siempre se limitan a refundir un texto principal que ha sido objeto de una amplia reforma poco antes de la delegación. La evolución práctica expuesta puede demostrarse sin dificultad. Durante la III Legislatura, se aprobaron tres decretos legislativos, a razón de uno al año entre 1987 y 1989. En esta Legislatura, no obstante, aún se aprobaron algunos textos articulados (en materias tales como el tráfico y seguridad vial; el procedimiento laboral; y el impuesto sobre actividades económicas). Desde entonces, la delegación legislativa innovadora prácticamente ha desaparecido, de forma que, de los 39 decretos legislativos aprobados desde 1994 hasta la actualidad, sólo uno es un texto articulado. En cuanto a los textos refundidos, en 1995 se aprobaron dos. En 2000 son cinco los decretos legislativos publicados. En 2004, ocho. Entre finales de 2007 y primera mitad de 2008 se aprobaron otros cuatro, mientras que en 2011 son tres. En 2015 hablamos de ocho decretos legislativos, algunos con una nueva regulación de materias como el tráfico y la seguridad vial.[24] Los últimos datos disponibles exponen a las claras la tendencia que se ha comentado. En 2016 se aprobó uno. Durante los años 2017, 2018 y 2019, no hay ningún Decreto Legislativo aprobado (coincidencia o no, los últimos lustros vienen siendo políticamente convulsos en España). En 2020 se ha aprobado el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, hasta la fecha el último del que se tiene constancia.[25]
Finalmente, conviene recordar que la figura se ha extendido a nivel autonómico, con la inmensa mayoría de los Estatutos de Autonomía regulando la figura del Decreto Legislativo para sus respectos ámbitos territoriales. La técnica normativa es desigual, porque mientras algunos se limitan a reconocer nominalmente esta institución y se remiten directamente a la regulación que hace la constitución a nivel nacional, otros han optado por seguir las pautas de cómo hacer normas del siglo XXI, con mucha literatura que tiene bastante de envoltorio y que bien podría resumirse en espacio bastante menor.[26] Es este un fenómeno típico que se aprecia especialmente en los de nuevo cuño, procedentes de la segunda oleada de reformas cuyo pistoletazo de salida lo marca 2006 con la aprobación del Estatuto de la Comunidad Valenciana y finaliza con la aprobación de la reforma del Estatuto de las Islas Canarias en 2018 (mediante la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias). Baste a título de ejemplo de lo que se acaba de decir el artículo 45 de este último:
“Artículo 45. Delegación legislativa. 1. El Parlamento de Canarias podrá delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley, excepto en los siguientes supuestos: a) Las leyes del presupuesto de la Comunidad Autónoma. b) Las leyes de instituciones autonómicas o que requieran mayoría cualificada del Parlamento. 2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases, cuando su objeto sea la formación de textos articulados, o por una ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. 3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. No podrá hacerse uso de la delegación cuando el Gobierno se encuentre en funciones por disolución del Parlamento. La delegación se agota por el uso que de ella haga al Gobierno, mediante la publicación de la norma correspondiente, que recibirá el nombre de decreto legislativo. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. 4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, no pudiendo en ningún caso autorizar la modificación de la propia ley de bases, ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo. 5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. 6. El control de la legislación delegada se llevará a cabo en los términos establecidos en el Reglamento del Parlamento de Canarias, sin perjuicio del que le corresponde, según la legislación aplicable, al Tribunal Constitucional y a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Las leyes de delegación podrán establecer, además, otros mecanismos de control”. Creemos que sería menos farragoso y ganaría en sencillez, lo que es sinónimo de claridad, acudir a regulaciones como por ejemplo la del artículo 9.1 del Estatuto de Cantabria, que dice así: “El Parlamento sólo podrá delegar esta potestad legislativa en el Gobierno en los términos que establecen los artículos 82, 83 y 84 de la Constitución para el supuesto de la delegación legislativa de las Cortes Generales al Gobierno del Estado, todo ello en el marco del presente Estatuto”.[27]
Y un último apunte, que como ha señala mejor doctrina, tiene que ver por entero con el comportamiento del régimen parlamentario, que es el existente tanto a escala como en su fiel reproducción autonómica. El razonamiento se basa en el criterio de que si hubieran proliferado los gobiernos de coalición y hubieran resultado excepcionales las mayorías absolutas en el Congreso de los Diputados, la lógica política hubiera impuesto un recurso más frecuente a la delegación legislativa. En un régimen parlamentario que, en cambio, ha dado lugar siempre a gobiernos de un solo partido, respaldado en el Congreso de los Diputados por un grupo parlamentario con o sin mayoría absoluta, ello se consigue eludir ampliando lo que se entiende por “reglamento ejecutivo” a la par que se recurre en la práctica a leyes muy detalladas.[28]
Los Decretos Legislativos no han sido una norma especialmente polémica en nuestro ordenamiento jurídico, extremo probablemente relacionado con el escaso uso y en ningún caso el abuso que se ha hecho de la figura. No obstante, se aprecia que será en esta materia del control donde la doctrina debata con cierta intensidad algunas cuestiones de importancia relacionadas sobre todo con qué tipo de controles existen, jurídicamente hablando, y hasta donde llega su radio de acción.[29] En ese sentido, podemos distinguir hasta tres tipos de control: el control preventivo; el control jurisdiccional; y el control parlamentario.
Antes de entrar en los pormenores de cada uno de ellos, conviene realizar algunas reflexiones generales previas. Y es que debe recordarse que los Decretos Legislativos están sujetos tanto a la Constitución como a los criterios que establezca la ley delegante. Si el Decreto Legislativo se dicta en infracción de esta, se dice que ha incurrido en “ultra vires”, que literalmente significa “por encima de su fuerza”, “más allá de lo que puede”, normativamente hablando. Huelga decir que para que esto produzca efectos prácticos es necesario que el Decreto Legislativo sea, bien expulsado del ordenamiento jurídico, bien aplicado al caso concreto. Sólo si el control es efectivo es control, en definitiva. Sucedía que antes de la aparición de los tribunales constitucionales era realmente complicado de que los tribunales ordinarios controlaran una norma que al fin y al cabo tenía rango de ley. En la práctica esto suponía unos límites amplísimos y en permanentes expansión por parte del Gobierno a la hora de dictar Decretos Legislativos. Es aquí donde se inserta el ya famoso discurso del profesor García de Enterría en su ingreso en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia en el año 1970, el principal esfuerzo doctrinal para articular una teoría jurídica sobre el control de este tipo de normas, teoría que ha acabado por hacer fortuna en nuestro Derecho positivo, como ya sabemos. Un Derecho que, al entrar en vigor la Constitución de 1978 y especialmente el Tribunal Constitucional y su monopolio del control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, va a introducir serios cambios filosóficos y de todo tipo en el sistema de control de los Decretos Legislativos; sistema que, ahora ya sí, pasamos a tratar a continuación.
4.1. Control preventivo
Dentro del control preventivo destacaría algunas técnicas que dispone nuestro ordenamiento jurídico para pulir el producto final que tome la forma de Decreto Legislativo. En primer lugar, según el artículo 24 de la Ley del Gobierno, si estamos hablando de un Gobierno en funciones, las delegaciones legislativas que se hayan podido evacuar a lo largo de la Legislatura pertinente quedan suspendidas. Con otras palabras: un Gobierno en funciones no puede aprobar Decretos Legislativos. En puridad, acaso no estamos ante un mecanismo de control sino ante una limitación clara que el ordenamiento impone. En segundo lugar, debemos hacer alusión al “control” del Consejo de Estado, quien según el artículo 21 de la Ley del Consejo del Estado debe emitir un dictamen preceptivo y no vinculante sobre todos los proyectos de Decreto Legislativo existentes. Por tales razones la doctrina entiende que no estamos en realidad ante un control jurídico sino ante un auxilio del principal órgano consultivo que con su dictamen ayuda a pulir el borrador (también la jurisprudencia del TS, quien en su STS de 11 de mayo de 1988 relativiza bastante este dictamen como medio de fiscalización).[30] Además, el proyecto de Decreto Legislativo debe respetar los criterios establecidos en las Directrices de Técnica Normativa, en su versión de 2005, así como recibir el informe favorable de la Oficina de Coordinación y Calidad normativa.[31] La lógica que se ha aplicado al dictamen del Consejo de Estado tiene si cabe mayor vigencia en estos dos supuestos (reza el viejo aforismo administrativista aquello de que “quien puede lo más, puede lo menos”): en el caso de que un Decreto Legislativo no cumpliese con algunas de estas reglas y fuese una norma con escasa calidad técnica y/o formal, esto no empecería a su entrada en vigor ni sería constitutivo de vicio de nulidad.[32]
4.2. Control jurisdiccional
El control jurisdiccional se refiere al control de los tribunales de justicia sobre los Decretos Legislativos, un asunto que ha dado lugar a ciertos debates doctrinales Aquí habría que diferenciar dos tipos de control, porque según algunas normas de nuestro ordenamiento los Decretos Legislativos gozan de un doble control. Por un lado, el control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional, dado que estamos ante una norma con rango de ley y, por ello, sometida tanto al recurso como a la cuestión de inconstitucionalidad. Hace ya bastantes años, nuestro Juez de la Constitución dijo en la STC 61/1997, de 20 de marzo, que también se podía someter a este control no solo el producto normativo -el propio Decreto- sino la norma delegante -la ley de delegación-.
El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en demasiadas ocasiones sobre los Decretos Legislativos. Destaca un modesto acervo de sentencias dictadas, sobre todo, en las décadas de los ochenta y noventa del pasado siglo, amén de algunas en la primera del siglo XXI. El resumen que podríamos hacer de sus principales líneas jurisprudenciales serían las siguientes. En la STC 51/1982, de 19 de julio, confirma que el Gobierno no tiene per se potestad propia de aprobar normas con rango de ley y que dicha potestad viene conferida en la Constitución, quien atribuye al Parlamento la posibilidad de conferirla, a su vez, al Gobierno, y siempre en los términos que la propia Constitución establece. La STC 13/1992, de 6 de febrero, realizó dos matices a la necesidad de que la ley delegante lo sea para materia concreta. La fórmula puede ser amplia siempre que sea clara; y una ley posterior podría ampliar el ámbito material de ésta; resolución confirmada en la STC 205/1993, de 17 de junio. También ha admitido que el plazo pueda ser prorrogado, incluso por la ley de PGE, en la STC 61/1997, de 20 de marzo. La STC 194/2000, de 19 de julio, confirma, por lo demás, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma incluida luego en un texto refundido se comunica al correspondiente precepto de este. La teoría del ultra vires ha sido confirmada por las SSTC 51/1982, de 19 de julio; y 47/1984, de 4 de abril. Finalmente, en la STC 166/2007, de 4 de julio, el TC entiende que los textos refundidos deben servir para la depuración técnica del ordenamiento, respetando los materiales legislativos a refundir, resolución esta que también confirma que cuando se pronuncia la jurisdicción sobre los efectos ultra vires no hace falta confirmación por sentencia del Juez Constitucional. Es más, ya en el ATC 69/1983, de 17 de febrero, rechazó la admisión a trámite de una cuestión de inconstitucionalidad por entender que lo que se pedía al TC era controlable en sede jurisdiccional ordinaria, no constitucional. Las últimas sentencias donde se ha pronunciado sobre la materia, muy escasas por lo demás, como por ejemplo la STC 120/2018, de 31 de octubre; o las SSTC 40 y 41/2018, ambas de 26 de abril, no han cambiado los criterios sentados en aquellas.
Por su parte, tenemos un control jurisdiccional adicional, el control de los tribunales ordinarios, y en última instancia, el Tribunal Supremo, donde hay bastante más debate doctrinal. La tesis mayoritaria defiende que en todo aquello que el Decreto Legislativo supere la delegación, tales excesos ultra vires son controlables por los tribunales de lo contencioso-administrativo (los ya referidos artículos 1 LJCA y 6 LOPJ). Díez-Picazo lo ha explicado perfectamente: si se excede la delegación, el rango de la norma es reglamentario no legal, por lo que es un simple decreto. No es inválida sino que su rango se degrada, lo que lleva a que cualquier tribunal en base a los preceptos citados puede y debe inaplicar al caso concreto un decreto legislativo en aquello que se extralimite y repute contrario a norma una legal, además de que en vía contencioso-administrativa se anularía el Decreto en aquellas partes ultra vires (STS de 25 de junio de 1997).[33] Si hablamos del TS, este podría declarar nulas aquellas partes ultra vires que atenten contra el ordenamiento. En ninguno de estos dos supuestos es necesario que el TC confirme posteriormente tales aspectos (STC 166/2007, de 4 de julio).
Dentro de la jurisprudencia del TS destacan líneas jurisprudenciales que conviene tener en cuenta. Primero, la STS de 28 de marzo de 2012, Sala 3ª, especialmente su FJ 8, donde realiza un repaso y aclara los términos del control jurisdiccional del alto tribunal sobre estas normas. Dicha doctrina se lleva a resoluciones recientes, tales como la STS de 21 de diciembre de 2017, Sala 1ª, especialmente su FD 3º, cuyo epígrafe reza “control jurisdiccional de los decretos legislativos”.
Dice el alto tribunal que:
“El artículo 82.6 de la Constitución establece que sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. La mención a la «competencia propia de los Tribunales» ha suscitado la duda de cuál puede ser el tipo de control que cabe que hagan los tribunales ordinarios, dado que, como los decretos legislativos son normas con fuerza de ley y están sometidos al control de constitucionalidad, el control primigenio corresponde al Tribunal Constitucional (art. 161.1.a CE), al que, en su caso, podrán elevar los tribunales ordinarios las correspondientes cuestiones de inconstitucionalidad (art. 163 CE).
Recuerda que el Tribunal Constitucional ha acogido la posibilidad de un doble control tanto por los tribunales ordinarios, como por el propio TC (…). Así, establece que cuando los decretos legislativos incurren en excesos en el ejercicio de la potestad delegada (decretos legislativos ultra vires), o en cualquier otro vicio, vulneran la Constitución, por lo que el TC sería el único competente para enjuiciar con tal criterio dichos decretos. Pero también permite que los excesos de la delegación legislativa achacables a los decretos legislativos puedan ser conocidos por la jurisdicción ordinaria, por lo que correspondería al juez ordinario no aplicar los decretos legislativos en aquellos puntos en que la delegación hubiera sido excedida, o, para ser más precisos, el juez ordinario no debería conceder al exceso valor de ley, sino únicamente de reglamento, con lo cual podría entrar a valorarlo y proceder a su inaplicación, conforme a lo previsto legalmente”.
Lo resume bien en una frase:
“un decreto legislativo, si es correcto, tiene fuerza de ley, pero cuando la delegación ha sido excedida en todo o parte, se trata de una norma que, en todo o parte de ella, no puede tener ya fuerza de ley, pero sigue siendo una norma jurídica emanada del Gobierno, es decir un decreto sin más, que tiene un valor reglamentario. Y las normas reglamentarias sí que pueden ser enjuiciadas directamente por los tribunales ordinarios”.
También recuerda que:
“Conforme a lo expuesto, en cumplimiento de la previsión del art. 6 LOPJ sobre la inaplicación de los reglamentos ilegales, cualquier juez o tribunal, de cualquier orden jurisdiccional, puede y debe dejar de aplicar al caso las normas de un decreto legislativo que repute contrarias a la facultad delegada (ultra vires). Además, los tribunales de lo contencioso-administrativo pueden anular con eficacia erga omnes las normas de un decreto legislativo que consideren extralimitadas con respecto a la correspondiente ley de delegación”.
4.3. Control parlamentario
Finalmente, sobre los Decretos Legislativos recae el control del Parlamento que delega la facultad normativa. Primero, un control que puede establecer la propia ley delegante y que, a la luz de la práctica española, no parece que haya sido un mecanismo especialmente querido por nuestro legislador. Esas “fórmulas adicionales de control” de las que habla la Constitución no se han estilado apenas en las leyes delegantes. Y eso a pesar de que, tal y como ha dejado escrito el profesor Díez-Picazo, este mecanismo es lo “verdaderamente peculiar” del régimen de los Decretos Legislativos.[34]
Respecto al control parlamentario en sentido estricto, se encuentra regulado en los artículos 152 y 153 del Reglamento del Congreso de los Diputados. La regulación de aquel establece lo siguiente:
"El Gobierno, tan pronto como hubiere hecho uso de la delegación prevista en el artículo 82 de la Constitución, dirigirá al Congreso la correspondiente comunicación que contendrá el texto articulado o refundido objeto de aquella y que será publicado en el "Boletín Oficial de las Cortes Generales".
Por su parte, el artículo 153 dirá que:
“1. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 82, 8, de la Constitución, las leyes de delegación establecieren que el control adicional de la legislación delegada se realice por el Congreso de los Diputados, se procederá conforme a lo establecido en el presente artículo. 2. Si dentro del mes siguiente a la publicación del texto articulado o refundido, ningún Diputado o Grupo Parlamentario formulara objeciones, se entenderá que el Gobierno ha hecho, uso correcto de la delegación legislativa. 3. Si dentro del referido plazo se formulara algún reparo al uso de la delegación en escrito dirigido a la Mesa del Congreso, ésta lo remitirá a la correspondiente Comisión de la Cámara, que deberá emitir dictamen al respecto en el plazo que al efecto se señale. 4. El dictamen será debatido en el Pleno de la Cámara con arreglo a las normas generales del procedimiento legislativo. 5. Los efectos jurídicos del control serán los previstos en la ley de delegación”.
No se aprecia que la doctrina haya hecho “casus belli” alguno de esta regulación. Su criterio es unánime y ecuánime, dictaminando que estamos ante una letra constitucional pacífica y nada brumosa. El juicio que merece el Decreto Legislativo tiene que ver, más bien, con su ejercicio práctico, a su vez severamente influido por la escasa utilización que se hace de este tipo de delegaciones legislativas en nuestro ordenamiento jurídico; pero eso probablemente no es problema de la regulación constitucional sino, como suele suceder con tantas otras cosas de nuestra vida constitucional, con la actitud y actuación de quienes engrosan la nómina de cargos institucionales.
Existe un consenso doctrinal bastante extendido sobre el hecho de que las delegaciones legislativas de este tenor están pensadas, o son especialmente idóneas, para regular cuestiones técnicamente complejas, para que el Gobierno proceda a regular minuciosa y exhaustivamente una materia, bien haciendo un texto articulado bien un texto refundido, cada uno desde sus requisitos y exigencias y desde su propia idiosincrasia que obedecen -también en esto la opinión de los expertos es compartida- a que el Gobierno no abuse de la facultad una vez conferida.
Nuestro legislador no ha sido ni especialmente abrumador a la hora de delegar en el Gobierno la elaboración de normas de este tipo, ni tampoco ha hecho uso de la herramienta constitucional puesta a su disposición en aras de establecer “fórmulas adicionales de control”. Quizá, como sostienen diversos sectores doctrinales, el escaso empleo de la figura se deba a que la necesidad de elaborar nuevas regulaciones amplias y técnicamente complejas sólo ocurre de cuando en cuando. Y cuando surge una necesidad extraordinaria y urgente, la Constitución atribuye al Gobierno la potestad de dictar Decretos-leyes, figura que presenta una utilización inversamente proporcional al del Decreto Legislativo, y que sirve para acometer esa situación de tanta urgencia.
En otras ocasiones, han existido motivos de oportunidad para no acudir a esta técnica. Baste el ejemplo de lo sucedido con la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, donde el Gobierno adujo para no acudir a la misma que era “más democrático” tramitarlo por completo en sede parlamentaria, lo cual el propio Díez-Picazo entiende un argumento seriamente cuestionable (y creemos que no le falta razón). Otro tanto se ha dicho respecto a la Ley General Tributaria de 2003. Ambas ocasiones parecían propicias para acudir a la técnica del Decreto Legislativo pero finalmente no se activó esa vía. En fin, su escasa utilización ha conducido con cierta lógica -no todo es negativo- a que no haya habido grandes polémicas respecto a esta figura ni en el plano político ni en el plano jurídico-constitucional.
En alguno de los últimos trabajos doctrinales que se preocupan por los Decretos Legislativos se han apuntado algunas ideas que podrían revitalizar esta figura. Siguiendo al profesor Pascua Mateo, y partiendo de la base de que no estamos ante un instrumento especialmente eficaz, ágil o rápido, entiende que se podría aumentar su raigambre explorando dos vertientes de distinta índole. La primera es emplearlos para la incorporación anual de las Directivas de la Unión Europea (tal y como hace Italia y su “Ley Europea”), lo cual estimamos que podría plantear problemas adicionales que no conviene soslayar (nuestro sistema es monista moderado, no pluralista como el italiano, donde hay que convertir la norma a norma nacional para que esta tenga eficacia jurídica dentro de las fronteras transalpinas). La segunda es utilizarlos para la mera refundición de textos legales, tomando la mejor inspiración del caso de Francia, país vecino que aprueba así normas importantes como su Código Electoral o su Código de Medioambiente. Así podríamos compilar en el mismo corpus jurídico la regulación de una materia. Esto, teniendo en cuenta la hiperinflación normativa propia de nuestros días no se antoja un argumento menor (aunque las nuevas tecnologías que implementa la Agencia del Boletín Oficial del Estado hayan podido servir a tales efectos, gracias a herramientas como los “textos consolidados” de las normas).[35]
Desde luego que estas dos soluciones, como cualesquiera que puedan proponerse, están sometidas a las inercias políticas parlamentarias y a los acuerdos que se tejen dentro y fuera de nuestras Cámaras. No obstante, una cosa se antoja meridiana: en esta como en casi todas las vertientes en las que se manifiesta la democracia constitucional, convendría tener un acuerdo básico y común sobre los puntos sensibles y, trazada la política legislativa en sus líneas generales, acometer su producción. Una cosa es asumir que el juego y el debate político forma parte de cualquier democracia que se precie y otra bien distinta es aceptar que se dinamiten sus bases haciendo política anti-institucional desde dentro de las instituciones.
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Resumen: El presente texto pretende tomar el pulso jurídico a una figura algo olvidada en nuestra praxis constitucional como es el Decreto Legislativo. Para ello, primero se recordarán algunos aspectos introductorios y se analizarán determinados aspectos históricos y comparados, que demuestran la raigambre de la figura en nuestra Historia constitucional así como su plasmación en sistemas constitucionales vecinos. Posteriormente se aborda el análisis en profundidad de la regulación constitucional de la institución, con especial referencia a su estado y evolución actual. Acto seguido prestamos atención a sus sistemas de control, donde nada ha variado a la luz de los últimos (y muy escasos) pronunciamientos jurisdiccionales más recientes. Finalizamos con una conclusión final que apuesta por revitalizar el Decreto Legislativo y que este no se vea abocado a convertirse en una norma irrelevante.
Palabras claves:Constitución, Fuentes del Derecho, Decreto Legislativo, Legislación Delegada.
Abstract:This text intends to take the legal pulse of a forgotten figure in our constitutional practice such as the Legislative Decree. To do this, first some introductory aspects will be recalled and certain historical and comparative aspects will be analyzed, which demonstrate the roots of the figure in our Constitutional History as well as its expression in neighboring constitutional systems. Subsequently, the in-depth analysis of the constitutional regulation of the institution is addressed, with special reference to its current state and evolution. We then pay attention to their control systems, where nothing has changed in light of the latest (and very few) most recent jurisdictional pronouncements. We conclude with a final point that is committed to revitalizing the Legislative Decree and that it is not doomed to become an irrelevant norm.
Key words:Constitution, Law Sources, Law Decree, Delegated Legislation.
Recibido: 1 de julio de 2020
Aceptado: 1 de septiembre de 2020
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[1] Para situar los preceptos en su debido contexto puede verse O. Alzaga Villaamil , Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978 , Marcial Pons, Madrid, 2016, 2ª edición; y J. Pérez Royo , Las fuentes del Derecho , Tecnos, Madrid, 2007, 5ª edición, passim . Un repaso a las principales influencias internas y externas que presenta el sistema de fuentes del siglo XXI puede verse en J.F. Sánchez Barrilao , De la ley al reglamento delegado. Deslegalización, acto delegado y transformaciones del sistema de fuentes , Aranzadi, Cizur Menor, 2015.
[2] La doctrina ya advirtió hace años que la distribución de las fuentes está ligada a la del poder político, por lo que la “inserción relativamente armónica” del Decreto Legislativo en nuestra Constitución se explica mejor teniendo en cuenta que se inserta en un modelo parlamentario donde existe una gran disciplina partidaria y, en consecuencia, es más relevante el eje “mayoría-oposición” que la tradicional separación entre poder legislativo y poder ejecutivo. Véase F. Balaguer Callejón , “Fuentes del Derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurídicos”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 69, 2003, p. 202 y ss.
[3] La obra seminal es la de E. García de Enterría , Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial , Tecnos, Madrid, 1981, 2ª edición (la 1ª edición es de 1970). También puede verse F. Garrido Falla , “La fiscalización de los decretos legislativos por la jurisdicción contencioso-administrativa, Revista de Administración Pública , núm. 60, 1969, pp. 109-124. Un comentario clásico puede verse en J.L. Villar Palasí , y E. Suñé Llinás , “Artículo 82. Legislación delegada. Leyes de Bases. Textos Legales refundidos”. “Artículo 83. Límites del ámbito de las Leyes de Bases”. “Artículo 84. Defensa por el Gobierno de las delegaciones legislativas en vigor”. “Artículo 85. Decretos Legislativos”, en O. Alzaga Villaamil (dir): Comentarios a la Constitución Española , Tomo VII, Edersa, Madrid, 1998, 2ª edición, p. 110 y ss.
[4] Véase O. Alzaga Villaamil et. al : Derecho político español según la Constitución de 1978 (I). Constitución y Fuentes del Derecho , Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2016, 6ª edición, p. 443 y ss.
[5] La realidad del Decreto Ley en nuestro país goza del consenso doctrinal, donde la opinión más extendida es que los sucesivos Gobierno han hecho un uso desmedido de esta facultad, a lo que suele añadirse de seguido un control bastante lábil por parte de nuestro juez constitucional. Por todos, véase M. Aragón Reyes , Uso y abuso del decreto-ley: una propuesta de reinterpretación constitucional , Iustel, Madrid, 2016.
[6] Véase L.M. Díez-Picazo , Ordenamiento constitucional español , Tirant lo Blanch, Valencia, 2020; L. López Guerra , La Constitución de España , Tirant lo Blanch, Valencia, 2019; N. García Gestoso , “Los Decretos Legislativos”, en A. Villanueva Turnes (coord.), Las Cortes Generales , Universitas, Madrid, 2019, pp. 257-273; y F. Pascua Mateo , “De Poticios y Pinarios. El declive de los decretos legislativos”, en B. Pendás , B. (dir), R. Rubio y E. González (coords): España constitucional. Trayectoria y Perspectivas (1978-2018) , CEPC, Madrid, 2018, pp. 2077-2091. También es interesante el comentario de E. Vírgala Foruria, “La delegación legislativa. Los decretos legislativos”, en M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer , y Mª.E Casas Baamonde, (dirs); Comentarios a la Constitución , Tomo II, Wolters-Kluwer-BOE, Madrid, 2018, p. 203-2018; y F. Martín Vázquez , “Sinopsis”, a los artículos 82, 83, 84, y 85 (actualizados por F. Galindo Elola-Olaso , 2011; y M. Cabrera , 2018 (en línea: https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=81&fin=92&tipo=2 . Último acceso: 21/06/2020).
[7] Véase O. Alzaga Villaamil et. al , op. cit , p. 446.
[8] Véase E. García de Enterría , op. cit .
[9] Véase L.M. Díez-Picazo, op. cit , p. 225 y ss.
[10] Véase O. Alzaga Villaamil et. al. , op. cit. , p. 447 y ss.
[11] Véase F. Pascua Mateo , “De Poticios…”, cit.; y T. Freixés Sanjuán , “La legislación delegada”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 28, 1990, p. 119 y ss.
[12] Nos apoyamos en F. Pascua Mateo , op . cit. , en E. Vírgala Foruria, op . cit ., y en F. Martín Vázquez , op. cit .
[13] F. Pascua Mateo , op. cit .
[14] El propio F. Pascua Mateo , op. cit , da cuenta de que la figura del decreto legislativo ya se incluía en el anteproyecto de Constitución de 1929 (artículo 64).
[15] Un análisis reciente de las tesis que surgen en torno a la teoría de la degradación del rango, que surge al hilo de este tercer apartado, véase L.M. Díez-Picazo , op. cit , pp. 225 y ss.
[16] Uno de los ejemplos más o menos recientes de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, permite al Gobierno aprobar textos refundidos en materia de mercado de valores; Seguridad Social; Estatuto de los Trabajadores; empleo; estatuto básico del empleado público; ley del suelo; y prevención de riesgos laborales. Sólo dejó de refundirse este último. Véase O. Alzaga Villaamil et al. , op. cit , p. 453, nota al pie 15.
[17] L. M. Díez-Picazo , op. cit. , p. 224; y O. Alzaga Villaamil et al ., op. cit. , p. 451.
[18] O. Alzaga Villaamil et al ., op. cit. , p. 452.
[19] Véase O. Alzaga Villaamil et al ., op. cit. , p. 452.
[20] N. García Gestoso , op. cit. , p. 268.
[21] Véase L.M. Díez-Picazo , op. cit., p. 224.
[22] Los datos han sido consultados del sitio web del Congreso de los Diputados, que ofrece la relación de todas las iniciativas legislativas aprobadas desde 1977 ( www.congreso.es . Último acceso: 21/06/2020).
[23] La Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas, delegó en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley en el ámbito de las competencias del Estado, sobre las materias reguladas por las 36 disposiciones de rango legal incluidas en su anexo, a fin de adecuarlas al ordenamiento jurídico comunitario. Las 66 directivas y 4 decisiones citadas en el anexo II debían funcionar como principios y criterios a los que tenían que atenerse los textos articulados que se elaborasen en ejercicio de dicha delegación, otorgada por un período de seis meses. El resultado fue la aprobación de quince decretos legislativos, en materias de importante dentro del Derecho administrativo y del mercantil. El procedimiento de delegación “funcionó con éxito”. Véase F. Pascua Mateo , op. cit.
[24] Véase también L. López Guerra , op. cit. ; 130 y ss.
[25] Véase www.congreso.es (último acceso: 22/06/2020).
[26] Uno de los análisis más recientes sobre la cuestión expone que la heterogeneidad interautonómica en la materia es relativa. Véase F.J. Donaire Villa , “El control de las asambleas legislativas territoriales sobre los decretos legislativos autonómicos: Similitudes y diferencias con el modelo estatal”, Parlamento y Constitución , núm. 19, 2018, pp. 60 y ss. La cuestión se trató hace tiempo en I. Lasagabaster Herrarte , “Consideraciones en torno a la figura de los Decretos Leyes y Decretos Legislativos en el Ámbito Autonómico”, Revista Vasca de Administración Pública , núm. 2, 1982, pp. 97-126; y J.C. Duque Villanueva , “Los decretos legislativos de las Comunidades Autónomas, Revista de las Cortes Generales , núm. 7, 1986, pp. 53-94.
[27] Según los datos que ofrece el Ministerio de Política Territorial y Función Pública, algunos ejemplos pueden verse en los artículos 62 y 63 del catalán; artículo 109 del andaluz; artículo 24 bis del asturiano; artículo 9 del cántabro; artículo 19.3 del riojano; artículo 44 del valenciano; artículo 43 del aragonés; artículo 9 del castellano-manchego; artículo 45 del canario; artículo 21 del navarro; artículo 22 del extremeño; artículo 48 del balear; artículo 15 del madrileño; y artículo 25 del castellanoleonés. Se han consultado aquí: https://www.mptfp.gob.es/portal/politica-territorial/autonomica/Estatutos_Autonomia/estatutos_materias.html (último acceso: 20/06/2020).
[28] La explicación, mucho más detallada con la profundidad necesaria, puede verse en O. Alzaga Villaamil et. al ., op. cit ., pp. 449 y ss.
[29] Véase I. Gutiérrez Gutiérrez , El control de la legislación delegada , CEPC, Madrid, 1995. F. Santaolalla López , “Tribunal Constitucional y control de legalidad de los decretos legislativos”, Revista de Administración Pública , núm. 132, 1993, pp. 209-222. También J. Jiménez Campo , “El control jurisdiccional y parlamentario de los decretos legislativos”, Revista de Derecho Político , núm. 10, 1981, pp. 77-105. Sigue siendo interesante la monografía de E. Vírgala Foruria , La delegación legislativa en la Constitución y los Decretos Legislativos como normas con rango incondicionado de Ley , Congreso de los Diputados, Madrid, 1991. Véase también F.M. Ruiz-Risueño Montoya , “El control de los decretos legislativos en el ordenamiento español”, en M. Aragón Reyes (dir.) y A. Gómez Montoro (coord.), El Gobierno: problemas constitucionales , CEPC, Madrid, 2005, pp. 407-470.
[30] No obstante, los Dictámenes del órgano consultivo suelen ser documentos de alta especialización técnica, con indicaciones muy precisas que ayudan a pulir la versión final de la norma. Por poner un ejemplo, en el Dictamen núm. 1127/2019, de 26/03/2020, sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, realiza un exhaustivo estudio donde concluye que algunas partes del mismo incurren en ultra vires , señalando expresamente cómo podrían dejar de hacerlo.
[31] Este órgano administrativo técnico, dependiente del Ministerio de la Presidencia y regulado en el Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, se encarga de “promover la coordinación y calidad de la actividad normativa del Gobierno” (artículo 1.1).
[32] Nuestro Juez de la Constitución ha reiterado en diversas ocasiones que los procesos de constitucionalidad no son juicios acerca de la calidad técnica de las normas objeto de enjuiciamiento. Así, por ejemplo, puede verse la STC 40/2018, de 26 de abril (FJ 8); y la STC 102/2018, de 4 de octubre (FJ 4). Un estudio doctrinal de referencia puede verse en P. García-Escudero, Manual de técnica legislativa , Civitas, Cizur Menor, 2011.
[33] Véase L.M. Díez-Picazo, op. cit., p. 229 y ss.
[34] Véase L.M. Díez-Picazo, op. cit. , passim .
[35] El Boletín Oficial del Estado, ya solo en versión en electrónica, goza de una herramienta muy útil, como es la rubricada bajo el rótulo “textos consolidados”, esto es, las normas vigentes en una rama del Derecho y las diferentes vicisitudes que sufren en forma de derogaciones, nuevas versiones, etc. Además, el propio BOE lleva algunos años compilando las normas sectoriales de todas las secciones y subsecciones del Derecho en vigor siguiendo la filosofía de los Códigos con la consabida permanente actualización. Todo es poco teniendo en cuenta la avalancha de normas que regulan hasta el más nimio de los detalles de nuestra vida. Véase https://boe.es/ (último acceso: 20/06/2020).
