"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
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Transcurridas casi dos décadas del 11-S, la lucha contra el terrorismo es hoy uno de los desafíos a los que se enfrentan las democracias occidentales. El terrorismo del siglo XXI ha superado las fronteras nacionales para adquirir una dimensión global[1] y se caracteriza en muchos casos por alimentarse de un extremismo religioso que lo convierte en especialmente fanático[2]. Sus atentados pretenden crear un clima de miedo y terror en toda la sociedad. Y para ello los terroristas han encontrado en Internet un medio extraordinariamente útil para desarrollar sus actividades y difundir sus mensajes. Como detalla la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito en su informe sobre “El uso de Internet con fines terroristas”, estos se valen de este medio para llevar a cabo actividades de propaganda -incluyendo reclutamiento, incitación y radicalización-, pero también de financiación, adiestramiento, ejecución de delitos y ciberataques[3]. Al final, el carácter global y descentralizado de Internet, sin un centro único de control, polifacético en las distintas formas de comunicación que permite, y donde reina la espontaneidad y el anonimato, han facilitado, como ha señalado el profesor Rafael Bustos, que Internet “no [sea] sólo el reino del pluralismo (que lo es); [sino que sea] también el reino del radicalismo más brutal, agresivo e irrespetuoso de los más mínimos valores de convivencia. Un caldo de cultivo perfecto para las organizaciones terroristas”[4]. Pues bien, son precisamente esos mensajes terroristas que se difunden en Internet y que sirven para la propaganda y para la radicalización los que preocupan a este trabajo.
Ante la difusión de estos mensajes terroristas, el reto de nuestras sociedades está en lograr dar una respuesta adecuada a este peligro sin abandonar los principios y garantías propios del Estado constitucional. Se hace necesario alcanzar un equilibrio entre la eficacia de las medidas que se diseñen para salvaguardar la seguridad de nuestras sociedades y el debido garantismo constitucional, más aún cuando están en juego distintos derechos y libertades fundamentales[5]. Además, resulta insuficiente que estas medidas se adopten a nivel nacional[6], por lo que se reclama una colaboración entre países no siempre fácil. Así, entre las principales dificultades se encuentran, por un lado, lograr una definición jurídica común de terrorismo pero también, por otro, de los límites a la libertad de expresión cuando de lo que se trata es de restringir la difusión de ciertos mensajes terroristas en un espacio global. De ahí que, sin desconocer los avances que se han ido produciendo, el estudio de la ONU antes citado sobre “El uso de Internet con fines terroristas” haya advertido que
“[p]ese a que en los últimos años se viene reconociendo cada vez más la amenaza que representa el uso de Internet por los terroristas, actualmente no existe ningún instrumento universal que se refiera específicamente a ese aspecto generalizado de la actividad terrorista.”[7].
Asimismo, también se observa que tales medidas exigen la colaboración con los prestadores de servicios de Internet, no siendo suficiente con la mera actuación de los Estados para poder limpiar Internet de este tipo de mensajes[8]. Por ello debemos reconocer que las plataformas de Internet tienen una “particular responsabilidad social” para proteger a “sus usuarios frente a la exposición a contenidos terroristas y los graves riesgos de seguridad que esos contenidos entrañan para la sociedad en su conjunto”[9].
Y, a este respecto, puede destacarse el esfuerzo que ha realizado la Unión Europea precisamente para dar respuestas ponderadas a estos desafíos: desde la armonización de los delitos de terrorismo y, en particular, de las conductas ilícitas en relación con la difusión de mensajes terroristas[10], a la lucha contra la radicalización terrorista en Internet[11], pasando por medidas para hacer frente a los contenidos ilícitos en Internet en colaboración con los proveedores de servicios[12], especialmente a través del Foro de la UE sobre Internet y ahora con la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo para la prevención de la difusión de contenidos terroristas en línea, presentada por la Comisión Europea en septiembre de 2018[13] y sobre la que se centrará el presente trabajo.
En concreto, la propuesta de Reglamento pretende, como establece su artículo 1, ofrecer “normas uniformes con el fin de evitar el uso indebido de los servidores de alojamiento de datos para la difusión de contenidos terroristas en línea” y para lograrlo contempla una serie de “deberes de diligencia” que recaen en los prestadores de servicio de alojamiento de datos (art. 3) y de medidas que podrán adoptar los Estados para identificar contenidos terroristas y retirarlos de forma rápida. Especialmente, se prevén unas órdenes de retirada que deberá adoptar una autoridad pública (administrativa, policial o judicial) en virtud de las cuales los prestadores de servicio deberán en el plazo máximo de una hora retirar o bloquear los contenidos terroristas a los que vayan referidas (art. 4); y unos requerimientos que podrán enviar las autoridades competentes a los prestadores de servicios para que éstos evalúen “con celeridad” si los contenidos señalados violan los términos y condiciones de su servicio y, en consecuencia, decidan si los retiran o bloquean (art. 5). Además, esta propuesta normativa contempla que para proteger frente a la difusión de contenidos terroristas los proveedores de servicio deberán adoptar “medidas proactivas”, que habrán de ser “eficaces y proporcionadas”, entre las cuales pueden incluirse instrumentos automatizados (art. 6). Ahora bien, en tanto en cuanto se es consciente de que estas medidas pueden afectar a derechos y libertades fundamentales[14], como ya se puede suponer, la propuesta de Reglamento también recoge toda una serie de garantías como son la conservación de los contenidos y datos conexos por si fuera necesario volver a publicarlos o hubiera que acceder a los mismos para investigar o prevenir delitos (art. 7), obligaciones de transparencia, de información y de motivación de las decisiones (arts. 4, 5, 8 y 11), garantías específicas ante las decisiones automatizadas (art. 9) y mecanismos de reclamación (art. 10). Por último, la propuesta de Reglamento pretende regular cuestiones referidas a la cooperación entre las distintas autoridades y agentes, y prevé establecer un régimen de sanciones para asegurar el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en la misma (art. 18).
Así las cosas, una vez que ha sido presentada la iniciativa, es ahora el momento de analizar algunos problemas que desde el prisma constitucional pueden presentar estas medidas, en particular en su contraste con el respeto a la libertad de expresión y de información que, como sabemos, es un pilar esencial de toda democracia.
Para poder limpiar Internet de mensajes terroristas la primera cuestión a resolver es ser capaz de ofrecer una definición de aquello que se va a entender por este tipo de contenidos ilícitos. Partimos de una categoría porosa –“contenidos terroristas”- pero que debe delimitarse adecuadamente en la medida que va a usarse para justificar que los contenidos calificados como tales van a ser expulsados del espacio público y, por ende, excluidos del ámbito de protección de las libertades de expresión y de información amparadas por los arts. 11 CDFUE, 10 CEDH y por las diferentes constituciones nacionales de los Estados miembros.
En este sentido, la Propuesta de Reglamento define en su art. 2 apartado 5 los “contenidos terroristas” recogiendo una pluralidad de conductas que van desde la incitación a la comisión de los delitos y la apología, si se provoca con ello “un peligro de comisión de dichos actos”; a otros mensajes que contribuyan a delitos de terrorismo, o que promuevan actividades de grupos terroristas, fomentando su participación o dando apoyo a los mismos; y en última instancia los que instruyan sobre métodos o técnicas para la comisión de delitos de terrorismo. Para diseñar estas definiciones la Propuesta de Reglamento se ha basado, como reconoce en su Considerando 9º, en los delitos diseñados por la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, que armoniza toda una serie de figuras delictivas como la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo (art. 5), la captación para el terrorismo (art. 6), y el adiestramiento para el terrorismo (art. 7).
Ahora bien, las definiciones ofrecidas por la propuesta de Reglamento resultan muy amplias, con acciones poco definidas como “incitar”, “fomentar”, “promover” o “instruir”. Es cierto que, a la hora de evaluar si unos contenidos pueden calificarse como “contenidos terroristas”, como explica el Considerando 9:
“las autoridades competentes y los prestadores de servicios de alojamiento de datos deben tener en cuenta los factores como la naturaleza y la literalidad de las declaraciones, el contexto en el que se realizaron y su potencial de conllevar consecuencias nocivas que afecten a la seguridad y la integridad de las personas”.
Pero, al final, si nos atenemos al tenor del art. 2 sólo la primera de las definiciones, la de incitación y la de apología, prevé que tales mensajes deban provocar un peligro de actos terroristas. Y téngase en cuenta que dar lugar a “consecuencias nocivas” no es lo mismo que ser idóneas para incitar a que se cometan delitos de terrorismo.
Este matiz es importante porque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido que los mensajes que puedan suponer una provocación o apología del terrorismo, pero también otras formas de identificación con una organización terrorista[15], no estarán amparados por el Convenio si constituyen actos de incitación a la violencia a la luz de su tenor y del contexto[16]. Para que el mensaje (incitación, apología, adoctrinamiento…) quede privado de protección debe apreciarse, no ya un peligro cierto, pero sí una idoneidad incitadora que evidencie la peligrosidad de que como consecuencia de su difusión pueden producirse actos terroristas.
Es por ello que considero que la regulación europea a la hora de definir los contenidos terroristas debería precisar que las conductas de fomentar delitos de terrorismo o de promover acciones de un grupo terrorista o de instruir sobre métodos o técnicas para cometer delitos sólo podrán restringirse en la medida que demuestren una idoneidad ofensiva concretada en un peligro no puramente presunto - igual que se prevé para los contenidos que inciten o hagan apología del terrorismo-. En ese peligro real creo que se encontraría el “justo equilibrio” al que se refiere el Tribunal Europeo entre el respeto a los derechos fundamentales y a la libertad de expresión y el derecho legítimo de una sociedad democrática a protegerse contra los actos terroristas[17].
Una vez definido aquello que puede entenderse por contenidos terroristas, uno de los elementos clave de la regulación europea es prever unas órdenes de obligado cumplimiento para los prestadores de servicios en línea que de forma expedita lleven a la retirada o bloqueo de estos mensajes. Pero, ¿quién ha de ser la autoridad competente que pueda decidir sobre la ilicitud de un determinado mensaje? La propuesta europea deja esta cuestión abierta de forma que los Estados miembros son “libres para designar las autoridades competentes para esas funciones, que pueden ser autoridades administrativas, policiales o judiciales” (Considerando 13). Y es que a nivel europeo no hay ningún vínculo constitucional que imponga que estas medidas de retirada o bloqueo de contenidos tengan que ser tomadas necesariamente por una autoridad judicial. Eso sí, en la medida que estas decisiones suponen una “interference by public authority” en las libertades de expresión y de información, las mismas habrán de ser adoptadas en un proceso legalmente establecido en tutela de ciertos derechos o bienes constitucionales –como ocurre en este supuesto aunque, como veremos, podamos cuestionar si el mismo prevé garantías suficientes- y, en todo caso, deberán superar un estricto test sobre su proporcionalidad y necesidad en una sociedad democrática, como ha afirmado el TEDH[18].
Trasladada así la cuestión al ámbito nacional, debemos preguntarnos si de acuerdo con la Constitución española de 1978 existe alguna suerte de reserva jurisdiccional que obligue a que esta decisión deba ser adoptada por los jueces o si, por el contrario, cabe que la misma la tomen autoridades administrativas o incluso policiales. En particular, será necesario estudiar primero las garantías a la libertad de expresión y de información, concretamente la prohibición de censura previa y el secuestro administrativo de publicaciones, para poder concluir si las decisiones de retirada y bloqueo de contenidos previstas por la normativa objeto de enjuiciamiento se ven afectadas por las mismas[19].
En este sentido, la Constitución española prohíbe de forma taxativa cualquier tipo de censura previa (art. 20.2). Algo que, en sentido estricto, ha sido definido por el Tribunal Constitucional como
“cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario” [20].
Una definición que permite extraer los elementos que caracterizan la censura previa proscrita constitucionalmente. En primer lugar, se extiende a cualquier intervención limitadora o restrictiva que actúe de forma preventiva, ex ante con respecto a la difusión de un mensaje, impidiendo el desarrollo de su proceso creativo o, una vez elaborado, la puesta en conocimiento público del mismo[21]. En segundo lugar, la medida limitativa, para ser auténtica censura, debe estar basada en el “examen crítico del contenido del mensaje”, sobre la base de unos valores abstractos tendentes a la restricción de la libertad[22]. Y, por último, ha de tratarse de una medida adoptada por un poder público por lo que, aunque su proscripción esté dirigida ante todo a intervenciones gubernativas o administrativas, no puede descartarse que los jueces o incluso decisiones legislativas violaran esta garantía[23]. Lo que, por otro lado, sí que ha llevado a excluir de este ámbito ciertos supuestos de censura privada[24].
Así entendida esta garantía, las órdenes de retirada que prevé la normativa europea no creo que puedan ser consideradas como un supuesto de censura gubernamental vedado por el art. 20.2 CE. Ni siquiera aunque se asuma una visión más amplia de la prohibición de censura que se extienda a otras medidas más “débiles o sutiles”[25] cuando éstas impliquen algún obstáculo previo a la publicación o difusión de un mensaje, como podían ser ciertas exigencias de registro o de autorizaciones[26]. En primer lugar, porque las órdenes de retirada suponen una medida “ex post” que opera sobre contenidos que ya se han publicado, si bien en ocasiones exigen articular medios para evitar que estos vuelvan a publicarse y a reproducirse[27]. Y, en segundo lugar, porque, aunque la decisión de retirada o bloqueo implica un examen del contenido del mensaje comunicativo, el fundamento de la misma se basa en la protección de otros bienes o valores constituciones que se pueden ver lesionados o puestos en peligros por la difusión de estos mensajes terroristas, y no en un juicio censor sobre la oportunidad fundado en relación con ciertos valores ético-morales[28].
A conclusión distinta se puede llegar al perfilar los contornos de la prohibición del secuestro administrativo de publicaciones prevista en el artículo 20.5 CE para ver si tales órdenes de retirada pueden considerarse como una forma de secuestro. Por secuestro en sentido constitucional[29] debe entenderse la incautación provisional del soporte o del medio que incorpora un mensaje comunicativo ya elaborado (publicaciones o grabaciones)[30] para evitar que permanezca al alcance de los ciudadanos o que sea puesto en circulación pública con carácter general[31] en aras de tutelar cautelarmente, por motivos de urgencia, otros bienes o valores constitucionales[32]. Por tanto, a diferencia de la censura previa, no opera como un control “ex ante”, sino que exige que la obra ya esté creada, con independencia de si ya ha sido difundida[33]. Eso sí, para poder ser considerado secuestro lo que en principio sí que debe tener, según lo ya dicho, es una naturaleza “cautelar”, es decir, ha de ser una medida adoptada antes de que se haya dado una resolución definitiva que determine la licitud o ilicitud de esos mensajes[34]. Además, en el caso del secuestro de publicaciones su prohibición no es absoluta, como ocurría con la censura previa, sino que de acuerdo con el art. 20.5 de la Constitución lo que se prohíbe es que este tipo de medidas cautelares que implican la retirada de una obra o grabación o restringen su difusión sean decretadas por autoridades administrativas o gubernamentales, estableciendo una reserva jurisdiccional al respecto. Una decisión judicial que, en todo caso, deberá adecuarse a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad y, como ha detallado el Tribunal Constitucional, deberá estar motivada y habrá de dictarse en el curso de un procedimiento legalmente previsto, sin que sirva el 20.5 CE como habilitación genérica, en salvaguarda de un fin legítimo, y además deberá acordarse a instancia de parte, nunca de oficio[35].
Así las cosas, puede concluirse que las órdenes de retirada previstas por la propuesta de normativa europea entrarían dentro de lo que en sentido constitucional se considera secuestro de publicaciones: son medidas adoptadas de forma cuasi-cautelar por una autoridad pública, siguiendo un procedimiento expedito y que operan sobre el medio de publicación para evitar la difusión de un determinado mensaje. En este sentido, creo que la decisión de retirar un contenido o de bloquearlo es análoga al comiso de una publicación o de una grabación[36] y, por ende, tendría que ser adoptada por una autoridad judicial de acuerdo con el art. 20.5 CE. Más aún cuando, de acuerdo con la Sentencia 187/1999, de 25 de octubre, aunque no se trate de medidas de secuestro en sentido estricto, ha de reputarse constitucionalmente proscrito que “un poder público distinto al judicial” adopte “medidas de urgencia” “cuando impliquen un examen crítico del contenido del mensaje cuya difusión pueda negarse o restringirse”[37].
Incluso, aunque no se comparta que las órdenes de retirada son medidas susceptibles de encajar en la prohibición de secuestro administrativo de publicaciones, cabe plantearse entonces si podemos deducir de la Constitución implícitamente una suerte de prohibición constitucional de que sean autoridades administrativas las que asuman potestades de policía administrativa que les permitan decretar la ilicitud de un determinado mensaje y, en consecuencia, sancionar su difusión u ordenar su bloqueo y retirada[38]. Porque, por mucho que cada vez sea más común encontrarnos con regímenes administrativos que prevén sanciones a conductas que prima facie suponen un ejercicio de la libertad de expresión, como ha descrito el profesor Doménech –posición que aquí compartimos-, es posible deducir del art. 20 de la Constitución “la existencia de una reserva –implícita- de jurisdicción para castigar las manifestaciones expresivas o informativas constitutivas de infracción por razón de sus contenidos”, tanto por motivos relacionados con el respeto al principio de proporcionalidad como a través de una “interpretación teleológica y analógica” del propio texto constitucional[39].
Una interpretación que hoy por hoy choca con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha terminado legitimando el establecimiento de regímenes sancionadores en relación con el ejercicio de las libertades de expresión y de información, incluso con la posibilidad de adoptar medidas cautelares[40], siempre y cuando se trate de un “modelo represivo y no preventivo”, que actúe “«ex post», a través de la incoación y sustanciación del correspondiente expediente sancionador”[41].
Una decisión cuestionable, que apodícticamente rechaza el efecto disuasorio de estas sanciones administrativas y que justifica su legitimidad en que el procedimiento administrativo sancionador busca proteger bienes o valores constitucionales, salvaguardando de esta forma “la plena eficacia del derecho a la libertad de expresión e información”, también en su “perspectiva pasiva y colectiva del derecho, de aquellos que reciben la información, en definitiva del derecho del público (de los ciudadanos) al pluralismo”[42]. Por el contrario, a mi entender, por mucho que el Tribunal Constitucional haya reconocido en general la menor intensidad de la protección constitucional en el ámbito audiovisual[43], el establecimiento de límites a las libertades de expresión y de información basados en la protección del pluralismo y de los derechos del público contrasta con la dimensión personalista de la misma, que expresamente contempla que sean los derechos de la persona los que justifiquen estos, y no otros valores constitucionales[44]. Al amparo de esos otros valores no han de adoptarse medidas represoras, en definitiva censoras, aunque sí que puedan justificarse otras políticas tendentes a la salvaguarda del pluralismo. Pero, sobre todo, en un espacio tan sensible como es la limitación de la libertad de expresión debe evitarse la injerencia de la Administración porque, por mucho que se haya avanzado en las garantías del procedimiento administrativo, la motivación de una resolución judicial y la independencia de los jueces ofrecen una seguridad que no da la Administración[45]. No en vano los jueces son reconocidos como los garantes naturales de los derechos de la persona en todo Estado de Derecho.
Y es que, con independencia de que la restricción afecte de forma preventiva o no a la libertad de expresión, o de su naturaleza cautelar o definitiva, como reconoció el Tribunal Constitucional, es en el hecho de que el Estado puede predisponer medidas incluso de “gran sutiliza”, que pueden terminar limitando las informaciones u opiniones que circulan,
“donde debe buscarse también la razón de que [la] interdicción [de la censura previa] deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasorio sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5º, 190/1996, fundamento jurídico 3º), aun cuando la ley, única norma que puede establecerlas, pretendiera justificar su existencia en la protección de aquellos derechos, bienes y valores que también conforme al art. 20.4 C.E. constitucionalmente se configuran como límites a las libertades de expresión e información en nuestro orden constitucional, limitando así al legislador que pudiera sentir tal tentación o veleidad al amparo de las reservas de ley previstas en los arts. 53.1 y 81.1 C.E.”[46].
Y, en este sentido, la retirada o suspensión de la licencia de emisión o las graves multas que pueden imponerse a los medios de comunicación en virtud de la Ley que era objeto de enjuiciamiento constitucional, a diferencia de lo sostenido por el Constitucional, como también ocurre con las órdenes de bloqueo y retirada previstas por la normativa europea, creo dan lugar a un indudable efecto disuasorio en el ejercicio de las libertades sólo mitigable con el más amplio reconocimiento de las debidas garantías, entre las cuales entiendo que debe reconocerse que sea una autoridad judicial la que decida.
A mayor abundamiento, la necesidad de redefinir en sentido amplio estas garantías constitucionales se hace especialmente evidente en el ámbito digital[47]. En primer lugar, en Internet no concurren las causas que podían justificar la mayor intervención estatal en el ámbito de las telecomunicaciones. Pero, además, como se ha señalado, el carácter abierto, horizontal, espontáneo e interactivo del medio dificultan cualquier intento de control preventivo. Una vez que una persona tiene acceso a Internet resulta muy difícil poder impedirle que difunda ciertos mensajes. Tecnológicamente, o se adoptan medidas drásticas para controlar el acceso a Internet con autorizaciones para su uso o incluso desconectando un territorio de la Red, o bien, lo que es más común, se configuran mecanismos para impedir el acceso a ciertos mensajes que están publicados en Internet a través de sistemas de filtrado o bloqueo. De ahí que en el mundo digital debamos enfatizar especialmente la necesidad de garantizar no sólo la dimensión activa de las libertades de expresión y de información –a la que hasta el momento se había ceñido la doctrina del Tribunal Constitucional[48] -, sino también la pasiva, los derechos del público a acceder a los contenidos publicados en Internet e incluso a la posibilidad de compartir con otros diferentes datos (fotos, vídeos, música…)[49]. Porque, como ciudadano, “You have the right to seek, receive and impart information and ideas of your choice, without interference and regardless of frontiers”[50].
Por ello mantengo mis reticencias a que el Legislador español pueda reconocer como autoridad competente para dictar tales órdenes de retirada a órganos administrativos, aunque se trate de autoridades independientes, y mucho menos a policiales. Por mucho que no se trate de medidas preventivas, las mismas suponen un enjuiciamiento muy sutil de aquello que es un mensaje terrorista –como ya se ha visto en el apartado anterior-, y, aunque sean reversibles y se prevean mecanismos de recurso, el procedimiento para su adopción es muy expedito, cercano a las medidas cautelares, y carece de las garantías mínimas –como se verá a continuación-. Todo lo cual abona que sea una autoridad judicial la que al menos adopte la decisión, asegurando así la mayor independencia[51].
Según se ha podido ver, y con independencia de que sea una autoridad judicial o administrativa la que tome la orden de retirada o bloqueo de contenidos terroristas, ésta deberá ser adoptada como resultado de un proceso legalmente previsto[52]. Sin embargo, la normativa europea, ha sido muy parca al respecto, en buena medida de forma deliberada habida cuenta de que su objeto es lograr la mayor celeridad en la retirada de estos contenidos. De ahí que la mayoría de las garantías que se prevean sean “a posteriori” con los mecanismos de reclamación previstos en el art. 10, los instrumentos de revisión de las decisiones automatizadas del art. 9 y el deber de conservar los contenidos del art. 7. A mayores, la obligación de motivación que en principio debe contener una orden de retirada se limita a explicar la tipología de contenido terrorista de que se trate (art. 4.3.b) y sólo se dará una motivación detallada si lo solicita el prestador de servicios (art. 4.4) o de forma general en la información que se ofrezca a los proveedores de contenidos de acuerdo con el art. 11. Se trata, por tanto, de una decisión que parece que será adoptada “inaudita parte”. Lo que sí que en principio quedaría abierta es la posibilidad de que la misma sea impugnada de acuerdo con la normativa nacional, como se deduce del art. 4.9 en el caso de las órdenes de retirada. Y, como se estudiará más adelante, si los contenidos han sido retirados o bloqueados como consecuencia de un requerimiento (art. 5) o de una medida proactiva (art. 6), el sistema de reclamación será otro.
Pues bien, tratándose de una medida claramente limitativa de una libertad fundamental, y por mucho que haya razones de eficacia que llamen a prever un procedimiento expedito para tomar la decisión de retirada o bloqueo de contenidos terroristas, considero que es exigible que se respeten unas garantías mínimas antes de su adopción[53]. Como nos recordara el profesor Luis Martín Rebollo “la eficacia no puede ser la huida de las garantías y de los procedimientos de control […] porque en tal caso se desvanece también la propia esencia del Estado de Derecho”[54]. Ambos valores, eficacia y garantismo, han de combinarse y equilibrarse.
En especial, aunque pueden comprenderse las razones que llevan a no prever la audiencia de los interesados antes de tomar la decisión, lo cierto es que supone un importante menoscabo del estatus de cualquier ciudadano que ha de poder defenderse antes de sufrir una severa restricción a una libertad fundamental, por mucho que puedan llegar a reponerse los contenidos retirados o bloqueados. Cuestión distinta es que por motivos de urgencia se pudieran adoptar algunas medidas concretas de forma cautelar y sin dar audiencia al interesado. Y es que, adoptada la decisión, al proveedor de los contenidos ya sólo le queda el recurso, al que llega en una posición desventajosa. A mayor abundamiento, cualquier orden de retirada deberá ser motivada con detalle y suficiencia, debiéndose especificar no ya el tipo de contenido terrorista que se considera sino las razones que en concreto justifican el peligro que su difusión comporta. Y se tendrá que informar al interesado de las posibilidades de recurso que existan. Es por ello que tal y como está previsto el actual procedimiento quizá no superaría el correspondiente enjuiciamiento constitucional.
Las plataformas de Internet y los demás prestadores de servicios de alojamiento de datos en Internet, según se ha visto, son los principales destinatarios de la propuesta normativa. Ellos serán los que tengan que dar cumplimiento a las órdenes de retirada (art. 4), igual que a los mismos también les corresponderá la evaluación del carácter ilícito de ciertos contenidos de acuerdo con “sus propios términos y condiciones” para decidir si se retira o bloquea el acceso a ellos cuando reciban un requerimiento de la autoridad competente (art. 5). Pero, sobre todo, los prestadores de servicios deberán adoptar “medidas proactivas para proteger sus servicios frente a la difusión de contenidos terroristas. Las medidas serán eficaces y proporcionadas” (art. 6). Lo cual evidencia las importantes funciones que asumirán para enjuiciar la “licitud” de los mensajes que se difundan a través de los mismos y para bloquearlos cuando concluyan que son “contenidos terroristas”. Se convierten así en censores de la Red con potestades semi-públicas, algo que debe preocuparnos también desde la perspectiva de la garantía de la libertad de expresión y del pluralismo.
Porque, aunque no se dude de que cualquier intento de dar respuesta al problema de la difusión de contenidos ilícitos en Internet exige la colaboración de los operadores privados –como ya se dijo en el primer apartado-, descargarse excesivamente en ellos y confiarse a sus códigos y condiciones de uso, presenta el riesgo de que pueda darse una “censura privada” de Internet[55]. Como advierte la Declaración del Comité de Ministros sobre derechos humanos y Estado de Derecho en la Sociedad de la Información: “ICTs provide unprecedented opportunities for all to enjoy freedom of expression. However, ICTs also pose many serious challenges to that freedom, such as state and private censorship”[56]. Y precisamente para conjurar este peligro, bienvenidas son las cautelas que prevé la propia propuesta de Reglamento. En concreto, la obligación de informar sobre los términos y condiciones de sus políticas para evitar la difusión de contenidos terroristas, incluyendo “una explicación sustanciosa del funcionamiento de las medidas proactivas, entre ellas del uso de instrumentos automatizados”, y la de publicar informes anuales con la información de las medidas adoptadas (art. 8). Asimismo, deberán poner a disposición de los proveedores de contenidos la información sobre la retirada o bloqueo de los mismos (art. 11) y cuando usen instrumentos automatizados deberán aplicar “garantías eficaces y adecuadas para garantizar que las decisiones tomadas en relación con dichos contenidos, en particular las decisiones de retirar los contenidos considerados terroristas o bloquear el acceso a ellos, sean precisas y bien fundadas”. Esta última garantía es particularmente importante si tenemos en cuenta que de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no resulta legítimo establecer bloqueos o sistemas de filtrado genéricos de ciertos tipos de contenidos o de webs[57].
Igualmente, la propuesta de Reglamento reconoce que las exigencias de medidas proactivas no conllevan “una obligación general de supervisión” (Considerando 16) y, además, declara expresamente que la aplicación del mismo no perjudica la exención de responsabilidad de la que disfrutan los prestadores de servicios por los datos almacenados de acuerdo con el art. 14 de la Directiva 2000/31/CE (Considerando 5). Lo contrario forzaría a los prestadores de servicios a que tuvieran que bloquear cualquier contenido que pudiera presentar alguna duda sobre su licitud para salvar su responsabilidad. Se generaría así una suerte de “celo censor” incompatible con el respeto del pluralismo que exigen las libertades de expresión y de información.
Y, en último lugar, debe destacarse que la propuesta de Reglamento haya previsto que para el caso de los requerimientos y de las medidas proactivas los prestadores de servicios tengan el deber de prever “mecanismos eficaces y accesibles que permitan a los proveedores de contenidos cuyos contenidos hayan sido retirados o hayan visto bloqueado su acceso […] presentar una reclamación contra la actuación del prestador de servicios de alojamiento de datos en la que se solicite el restablecimiento del contenido”, las cuales deberán ser examinadas “rápidamente” (art. 10). Y es que todo aquel que vea bloqueados los contenidos que hubiera publicado debe disponer de medios accesibles para reivindicar la licitud de los mismos, más aún si la decisión se ha tomado “inaudita parte”, como ya se ha dicho. A mayores, considero que el Reglamento debería contemplar también el recurso ante los tribunales frente a las decisiones de los prestadores de servicio que resuelvan las reclamaciones. Según lo ya visto, estos están cumpliendo unas funciones semi-públicas –en el caso de los requerimientos motivados directamente por una autoridad pública-, regladas normativamente, que hacen que el conflicto ya no sea un puro incumplimiento de los términos de un contrato entre privados.
Tanto es así que, aunque trascienda el problema estudiado en este trabajo que se refiere únicamente a la colaboración con los prestadores de servicios privados para erradicar de Internet contenidos ilícitos, quizá podríamos plantearnos los límites constitucionales a las condiciones de uso y códigos que imponen estos prestadores de servicios, y especialmente las redes sociales: ¿sería legítimo establecer legalmente unas exigencias de neutralidad y de respeto al pluralismo para estos códigos[58]? ¿pueden estos operadores privados restringir libremente cualquier tipo de contenido –incluso por motivos ideológicos- o sólo aquellos que puedan considerarse ilícitos o como mucho nocivos?
Al final, en el ámbito de Internet, donde el mercado es tan imperfecto y existen tendencias monopolísticas con la preeminencia de unas pocas plataformas, se hace especialmente necesario reflexionar sobre la posibilidad de imponer cargas a los operadores privados. Pero no sólo para coadyuvar a la limpieza de Internet –como pretende la propuesta de Reglamento-, sino también para salvaguardar el pluralismo en la Red[59]. Como en su día afirmara el Tribunal Constitucional con respecto a los medios de comunicación: “la preservación de la comunicación pública libre, sin la cual no hay sociedad libre, ni soberanía popular, no sólo exige la garantía del derecho de todos los ciudadanos a la expresión del pensamiento y a la información, sino que requiere también la preservación de un determinado modo de producirse de los propios medios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre al ponerle obstáculos desde el poder, como al ponerle obstáculos desde los propios medios de difusión. Por ello, teniendo presente que el pluralismo político se encuentra erigido en uno de los valores fundamentales del Estado de Derecho que la Constitución crea u organiza, podemos decir que para que los medios de comunicación se produzcan dentro del orden constitucional, tienen ellos mismos que preservar el pluralismo”[60]. Algo que reitero que podría justificar la intervención de los poderes públicos en aras de corresponsabilizar a los prestadores de servicios en Internet tanto con la lucha contra contenidos ilícitos como con el respeto de una neutralidad y del mayor pluralismo en el ágora digital.
A la luz de todo lo estudiado se puede concluir que la propuesta de Reglamento ofrece una respuesta ponderada que trata de equilibrar las exigencias de seguridad derivadas de la lucha contra el terrorismo, en particular para la prevención de la difusión de contenidos terroristas en línea, con las exigencias garantistas y el respeto de los derechos fundamentales afectados, especialmente las libertades de expresión y de información. No obstante lo cual, hay margen de mejora: cabría definir con más precisión los contenidos terroristas ilícitos, exigiendo que los mismos presenten una idoneidad para incitar o para dar lugar a actos terroristas; es deseable que las órdenes de retirada de contenidos en línea sean decididas por una autoridad judicial, en lugar de administrativa o policial a través de un procedimiento más garantista; y deberían contemplarse con más detalle las posibilidades de recurso judicial cuando se bloquee el acceso o se retire un contenido, incluso en los casos en los que la decisión haya sido adoptada por un operador privado. Adicionalmente, se ha propuesto que los poderes públicos velen porque las plataformas y a los proveedores de servicios en Internet respeten la neutralidad en Internet y salvaguarden su pluralismo, y no sólo se preocupen por colaborar con ellas para eliminar contenidos ilícitos.
Por último, el debate sobre la lucha contra la radicalización y contra la difusión de contenidos terroristas en Internet no puede terminar sin afrontar la pregunta acerca de si las medidas represivas o censoras son las más adecuadas para hacer frente a este problema. A este difícil equilibrio hace referencia la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, en su considerando 31, que se remite a su vez a la Estrategia revisada de la UE para luchar contra la radicalización y la captación para el terrorismo de 2014 y a las conclusiones del Consejo de Unión Europea sobre mejora de la respuesta judicial penal a la radicalización y la captación para el terrorismo, incluida la radicalización en línea. En ambas la Unión Europea plantea combinar medidas penales con políticas en materia de educación. Porque lo que parece seguro es que la pura represión, sin ir acompañada de otras medidas, puede incluso presentar efectos contraproducentes[61]. Como ha expresado el Comité Económico y Social Europeo, resulta “oportuno crear instrumentos para prevenir la radicalización, en el marco de un programa más amplio dedicado a las causas sociales, económicas, culturales y políticas de la propagación de este tipo de amenazas. Estos instrumentos deberán coordinarse con las actividades para reprimir y combatir el terrorismo. No obstante, radicalización no significa necesariamente predisposición o incitación a la violencia. Las políticas y programas de prevención deben centrarse en las personas y grupos más proclives a la violencia con fines terroristas. La sociedad civil desempeña un papel crucial en el tratamiento de las condiciones que favorecen la radicalización y la propensión a la violencia”[62].
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Resumen: El objeto de este trabajo es estudiar desde la perspectiva constitucional la respuesta que se está diseñando en la Unión Europea frente a la radicalización terrorista en Internet y hasta qué punto la misma es respetuosa con la garantía de la libertad de expresión desde la perspectiva europea pero también nacional. En particular, se defiende la necesidad de definir con más precisión los contenidos terroristas prohibidos, exigiendo que los mismos presenten una idoneidad para incitar o para dar lugar a actos terroristas; que las órdenes de retirada de contenidos en línea sean decididas por una autoridad judicial, en lugar de administrativa o policial; y que se contemple con más detalle las posibilidades de recurso judicial cuando se bloquee el acceso o se retire un contenido, incluso en los casos en los que la decisión haya sido adoptada por un operador privado.
Palabras clave: Libertad de expresión, terrorismo, apología, incitación.
Abstract: The purpose of this work is to study from the constitutional perspective the response that is being designed in the European Union against terrorist radicalization on the Internet and to what extent it is respectful of the guarantee of freedom of expression from the European but also from the national perspectives. In particular, the author defends the need to define more precisely the prohibited terrorist contents, demanding that they have to incite to terrorist acts; that the online content removal orders must be decided by a judicial authority, instead of administrative or police; and that the possibilities of judicial appeal should be developed in more detail, even in cases where the decision has been taken by a private operator.
Key words: Freedom of speech, terrorism, glorification, incitation.
Recibido: 15 de septiembre de 2020
Aceptado: 1 de noviembre de 2020
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[1] J. P. Loof, “ Restricting free speech in times of Terror: An ECHR Perspective”, en A. Ellian, y G. Molier (ed.), Freedom of speech under attack , 2015, Eleven International Publishing, La Haya, p. 202; Y. Ronen , “Incitement to terrorist acts and international law”, Leiden Journal of International Law , 23, 2010, pp. 659 y ss.
[2] J.P. Loof, op. cit ., p. 202.
[3] Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito , El uso de Internet con fines terroristas , Naciones Unidas, 2013, pp. 3 y ss. En este sentido, puede verse la Exposición de motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo para la prevención de la difusión de contenidos terroristas en línea [COM(2018) 640 final], que reconoce que “ Los recientes ataques terroristas en el territorio de la UE han mostrado cómo los terroristas utilizan Internet de forma indebida para reclutar a seguidores y prepararlos, para planear y facilitar actividades terroristas, para glorificar sus atrocidades y para animar a otros a seguir ese ejemplo e insuflar el miedo en la opinión pública.”. Véase también la Propuesta de Directiva relativa a la lucha contra el terrorismo [COM(2015) 625 final].
[4] R. Bustos Gisbert , “Libertad de expresión y control de la Red”, en M. Revenga Sánchez (ed.), Terrorismo y Derecho bajo la estela del 11 de septiembre , Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 166. Sobre la radicalización y captación de terroristas a través de Internet véase la Estrategia revisada de la UE para luchar contra la radicalización y la captación de terroristas de 19 de mayo de 2014 (9956/14) y las Conclusiones del Consejo Europeo sobre seguridad y defensa de 22 de junio de 2017, donde se reiteró el compromiso de los Estados para cooperar en la lucha contra la radicalización en línea, entre otras cuestiones. Asimismo, véase E. Rediker , “The incitement of terrorism in the Internet: legal standards, enforcement, and the role of the European Union”, Michigan Journal of International Law , núm. 36, 2015, pp. 323 y ss.
[5] En relación con la afectación a los derechos fundamentales por las medidas antiterroristas, cfr. M. Carrasco Durán, “Medidas antiterroristas y Constitución, tras el 11 de Septiembre de 2001”, J. Pérez Royo (dir.), Terrorismo, democracia y seguridad, en perspectiva constitucional , Marcial Pons, Barcelona, 2010, pp. 13-56.
[6] Sobre esta cuestión es ilustrativa la explicación de la subsidiariedad que se realiza en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo para la prevención de la difusión de contenidos terroristas en línea [COM(2018) 640 final].
[7] Entre los avances en la concienciación sobre la necesidad de una intervención internacional a este respecto, puede verse la Resolución 164 (2005) del Consejo de Seguridad que afirmaba en su preámbulo “la importancia de que, en un mundo cada vez más globalizado, los Estados actúen en colaboración a fin de impedir que los terroristas se aprovechen de tecnologías, comunicaciones y recursos avanzados para incitar al apoyo a actos delictivos”. O, en el ámbito europeo, el Convenio Europeo para la prevención del terrorismo de 16 de mayo de 2005 y el Convenio Europeo sobre la ciberdelincuencia de 23 de noviembre de 2001. Más aún, en el ámbito de la Unión Europea, a nivel normativo, podríamos destacar la Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, que incluyó por primera vez el castigo de la provocación a la comisión de un delito de terrorismo, y posteriormente la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo.
[8] Cfr. Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito , El uso de Internet con fines terroristas , Naciones Unidas, 2013, pp. 135 y ss.
[9] Exposición de Motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo para la prevención de la difusión de contenidos terroristas en línea [COM(2018) 640 final].
[10] Cfr. Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo, y previamente, como ya se ha mencionado, la Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, que incluyó por primera vez el castigo de la provocación a la comisión de un delito de terrorismo.
[11] Cfr. Estrategia revisada de la UE para luchar contra la radicalización y la captación de terroristas de 19 de mayo de 2014 (9956/14).
[12] Pueden verse a este respecto la Comunicación de la Comisión sobre la lucha contra el contenido ilícito en línea de 28 de septiembre de 2017 [COM(2017) 555 final]; y su Recomendación de 1 de marzo de 2018, sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea [C(2018) 1177 final]. También se preocupan por estas cuestiones la Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2017, sobre las plataformas en línea y el mercado único digital [ 2016/2276(INI) ]; y las Conclusiones del Consejo Europeo de 22-23 de junio de 2017, y de 28 de junio de 2018.
[13] COM(2018) 640 final.
[14] En este sentido, la Exposición de Motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo para la prevención de la difusión de contenidos terroristas en línea [COM(2018) 640 final] reconoce que “ La propuesta podría afectar a una serie de derechos fundamentales:
(a) Derechos del proveedor de los contenidos: derecho a la libertad de expresión; derecho a la protección de los datos de carácter personal; derecho al respeto de la vida privada y familiar, principio de no discriminación y derecho a la tutela judicial efectiva.
(b) Derechos del prestador de servicios: derecho a la libertad de empresa; derecho a la tutela judicial efectiva.
(c) Derechos de los ciudadanos: derecho a la libertad de expresión y de información”.
[15] A este respecto, por un lado cabría destacar un primer grupo de sentencias relacionados con condenas por incitación a la violencia terrorista en Turquía, entre las cuales destacaría SSTEDH 25.11.1997, Zana c. Turquía ; de 9.06.1998, Incal c. Turquía ; o las de 8.07.1999, Sürek c. Turquía (núm. 1); Gerger c. Turquía ; Sürek y Özdemir c. Turquía; Ceylan c. Turquía; Arslan c. Turquía; y Sürek c. Turquía (núm. 3). Por otro, un segundo grupo por condenas derivadas de discursos apologetas del terrorismo, en donde la sentencia más relevante fue STEDH, 5ª, 2.10.2008, Leroy c. Francia . Previamente, en la DTEDH 20.01.2000, Hogefeld c. Alemania . Por último, se han sucedido una serie de decisiones relacionadas también con Turquía a caballo entre la incitación al terrorismo y la apología: DTEDH 23.02.2010, Tasdemir c. Turquía ; y las SSTEDH 2.02.2010, Savgin v. Turquía ; de 8.06.2010, Gül y otros c. Turquía ; de 29.02.2012, Kiliç y Eren c. Turquía ; y de 17.12.2013, Yavuz y Yaylali c. Turquía . Sobre esta cuestión puede verse mi estudio “Internet, incitación al terrorismo y libertad de expresión en el marco europeo”, Indret [en línea], núm. 3, 2018. Texto accesible en: http://www.indret.com/pdf/1394.pdf .
[16] Por ejemplo, en la STEDH 25.11.1997, Zana c. Turquía , § 60, señalaba que el discurso enjuiciado “ had to be regarded as likely to exacerbate an already explosive situation in that region. ” (cursivas mías). En este sentido fueron polémicas la STEDH 8.07.1999, Sürek c. Turquía (núm. 1) , § 62, donde para justificar el carácter necesario de la condena tuvo en cuenta las palabras usadas y su contexto, concluyendo que las mismas expresaban “a clear intention to stigmatise the other side to the conflicto by use of labels” y que suponían “an appeal to bloody revenge by stirring up base emotions and hardening already embedded prejudices wich have manifested themselves in deadly violence”; y la STEDH 8.07.1999, Sürek c. Turquía (núm. 3), § 40, en la que advirtió que “In such a context the content of the article must be seen as capable of inciting to further violence in the region.” (cursivas mías). Muy expresiva es también la STEDH 17.12.2013, Yavuz y Yaylali c. Turquía , § 51: “La Cour relève que la propagande est souvent conçue comme une diffusion déterminée des informations à sens unique influençant la perception publique des événements, des personnes ou des enjeux. Le fait que les informations sont à sens unique n'est pas per se une raison pour limiter la liberté d'expression. Une restriction peut être prévue notamment pour empêcher l'endoctrinement terroriste des personnes et/ou des groupes susceptibles d'être influencés dont le but est de les faire agir et penser d'une manière voulue. Ainsi, la Cour accepte que certaines formes d'identification avec une organisation terroriste et surtout la glorification de cette dernière peuvent être considérées comme un soutient du terrorisme et incitation à la violence et la haine. De même, la Cour admet que la dissémination de messages d'éloge de l'auteur d'un attentat, le dénigrement des victimes, l'appel à financer des organisations terroristes ou d'autres comportements similaires peuvent constituer des actes d'incitation à la violence terroriste (voir paragraphes 24 et 26 ci-dessus). Dans ces circonstances, l'article 10 n'interdit pas en tant que telle toute restriction. Cependant, une telle restriction sera soumise à un examen le plus scrupuleux de la Cour (voir, mutatis mutandis, Association Ekin, précité, § 56)”.
[17] Entre otras, cfr. SSTEDH 25.11.1997, Zana c. Turquía , § 55; 8.07.1999, Ceylan c. Turquía , § 28; y 2.10.2008, Leroy c. Francia , § 37.
[18] Véase STEDH 18.12.2012, Yildirim v. Turkey , en relación a la orden preventiva de bloqueo dictada por las autoridades turcas de una página web considerada ofensiva, donde el Tribunal concluía “that such prior restraints are not necessarily incompatible with the Convention as a matter of principle. However, a legal framework is required, ensuring both tight control over the scope of bans and effective judicial review to prevent any abuse of power” (§ 64). A este respecto, véase también STEDH de 1.12.2015, caso Cengiz and Others v. Turkey .
[19] Véase el denso comentario que hace a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre estas garantías I. Villaverde Menéndez, “Censura, secuestro y medidas cautelares en materia de libertad de expresión y de información”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional , núm. 4, 2001, pp. 1-31. Y, a este respecto, también pueden verse J. Urías, “Artículo 20.5”, en P. Pérez Tremps y A. Saiz Arnaiz (dir.), Comentario a la Constitución española. 40 aniversario 1978-2018 , Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 485-497 ; V. Vázquez Alonso, “Capítulo I. Aspectos constitucionales del Derecho de la comunicación”, en E. Guichot (coord.), Derecho de la comunicación , Iustel, Madrid, 2016, pp. 25-82; y lo que tuve la oportunidad de exponer en M. A. Presno Linera y G. M. Teruel Lozano, La libertad de expresión en América y Europa , Juruà, Juritiba, 2017, pp. 165 y ss.
[20] STC 187 / 1999 , de 25 de octubre , FJ. 5 (cursivas mías) . Véanse también, sobre la censura previa, SSTC 13 / 1985 , de 31 de enero; 52/1983, de 17 de junio ; 52/1995, de 23 de febrero; y 176/1995, de 11 de diciembre.
[21] En cierto modo, como explica V. Vázquez Alonso, op. cit ., p. 43, “se debe llamar la atención sobre el hecho de que la censura opera durante la fase creativa o puramente intelectual del ejercicio de estos derechos. En ese sentido, constituye un atentado directo a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de los afectados y de ahí su total prohibición.”. No obstante, como se ha dicho, considero que debemos extender la misma a ese espacio en el que la obra ha sido creada pero se impone algún tipo de traba o de restricción preventivamente, la exigencia de un “plácet a la publicación” para poder difundirla legítimamente. Y es que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, “[e]l fin último que alienta la prohibición de toda restricción previa de la libertad de expresión en su acepción más amplia no es sino prevenir que el poder público pierda su debida neutralidad respecto del proceso de comunicación pública libre garantizado constitucionalmente (STC 6/1981)” (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ. 5). A este respecto véase también la STC 13/1985, de 31 de enero, FJ. 1.
[22] STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ. 6. Como se verá a continuación, y así se recoge en los fundamentos de esta sentencia, la Constitución no veda el secuestro judicial de publicaciones, con carácter cautelar y siempre y cuando la obra esté ya elaborada –aunque todavía no se hubiera difundido-, lo que impide en todo caso es que, en relación con las libertades de expresión e información, se puedan “imponer cualesquiera limitaciones preventivas de su ejercicio con carácter permanente, y respondiendo a criterios de oportunidad, constitutivas –ésas sí– de "censura previa" en su más evidente manifestación” (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ. 5).
[23] Cfr. STC 187 / 1999 , de 25 de octubre , FJ. 5. En concreto, sostenía el Tribunal que: “ La prohibición de todo tipo de censura previa, en el marco de la libertad de expresión no es sino garantía con el fin de limitar al legislador y evitar que, amparado en las reservas de ley del art. 53.1 y art. 81.1 C.E., pudiera tener la tentación de someter su ejercicio y disfrute a cualesquiera autorizaciones, sea cual fuere su tipo o su carácter, aun cuando cimentadas en la protección de aquellos derechos , bienes y valores constitucionales jurídicos que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 20.4 C.E., funcionan como límite de aquella libertad en su doble manifestación.”. Y añadía: “Sin embargo, el rigor de la prohibición se dirige en principio con toda su intensidad a la tradicionalmente denominada censura "gubernativa" y no a la posibilidad de que un Juez o Tribunal, debidamente habilitado por la ley, adopte ciertas medidas restrictivas del ejercicio de las libertades de expresión e información como se verá mas adelante. (cursivas mías).
[24] SSTC 13/1985, de 31 de enero, FJ. 1; y 187/1999, de 25 de octubre, FJ. 5.
[25] En este sentido, cfr. 187 / 1999 , de 25 de octubre , FJ. 5, con cita a jurisprudencia previa.
[26] Así, la STC 52/1983, de 17 de junio, resolvió la impugnación del Gobierno de la Nación de una norma autonómica que imponía un deber de depósito previo a la difusión de determinadas publicaciones concluyendo su inconstitucionalidad. No obstante, en principio pueden entenderse admisibles algunas obligaciones de depósito administrativo previo cuando su finalidad en nada pretenda restringir el ejercicio de estas libertades, como ocurre con el depósito legal de publicaciones para proteger la propiedad intelectual (así, L. M. Díez-Picazo, Sistema de Derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Navarra, 2008, p. 338). Asimismo, en principio tampoco debe reputarse como censura previa que el Legislador someta la creación de medios de comunicación a condiciones normadas y visadas por poderes públicos. A este respecto, entre otras pueden verse las SSTC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ. 6; 119/1991, de 3 de junio, FJ. 5; 31/1994, de 31 de enero, FJ. 5.
[27] Si las órdenes de retirada hubieran sido medidas preventivas, es decir, que operaran antes de la publicación del mensaje, entonces sí que entiendo que sería necesario que las mismas fueran adoptadas por una autoridad judicial .
[28] STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ. 5.
[29] Como explica J. Urías, op. cit., p. 486, “técnicamente, el secuestro es la incautación provisional de un bien por parte de la autoridad pública para asegurar el cumplimiento de la ley. No afecta a la propiedad, sino a la disponibilidad de la cosa por parte de su titular, y es cautelar, en el sentido de que es previo a la adopción de una decisión sobre el fondo”.
[30] A este respecto el Tribunal Constitucional, ante unas medidas administrativas de precintado de una emisora de radio, concluyó que “no cabe calificar de secuestro una actuación que no se dirige contra publicaciones o grabaciones o cualquier otro soporte de una comunicación determinada, esto es, de un mensaje concreto, sino contra el instrumento capaz de difundir, directamente o incorporándolas a un soporte susceptible a su vez de difusión, cualquier contenido comunicativo.” ( STC 144/1987, de 23 de noviembre , FJ. 3). Previamente en la STC 52/1983, de 17 de junio , el Tribunal se había referido a las órdenes de secuestro para poner a disposición de la autoridad competente los impresos o publicaciones, así como los moldes, para evitar su difusión. Véase también la STC 62/1982, de 15 de octubre . Parece, como explica I. Villaverde Menéndez, op. cit . , p. 16, comentando otra sentencia del Tribunal –en concreto, la STC 52/1983, de 17 de junio-, que el secuestro iría referido a “los soportes físicos del mensaje perseguido”. Así las cosas, el Tribunal Constitucional ha descartado que puedan incluirse dentro de la prohibición del secuestro administrativo de publicaciones el precinto decido por autoridad gubernativa de los equipos de una radio en un procedimiento sancionador (STC 144/1987, de 23 de noviembre) ; ni el requerimiento de cese de actividad a una televisión por cable que emitían de licencia (STC 31/1994, de 31 de enero); ni las medidas administrativas de suspensión de la licencia para emitir a medios de comunicación contempladas en la Ley de Comunicación audiovisual de Cataluña por violación de las normas relativas al pluralismo y a los principios reguladores del audiovisual (STC 86/2017, de 4 de julio). A este respecto, cfr. J. Urías, op. cit., p. 490.
[31] STC 11/2006, de 16 de enero. Cfr. J. Urías, op. cit ., p. 491.
[32] Cfr. STC 144/1987, de 23 de noviembre, FFJJ. 5 y 6.
[33] En este punto se puede encontrar un espacio donde el concepto de censura previa y el de secuestro se solapan: La censura pueda afectar a obras en fase de elaboración, el secuestro no; igual que el secuestro puede afectar a obras ya difundidas, la censura no. Pero tanto la censura como el secuestro pueden proyectarse, a mi entender, sobre obras ya elaboradas pero todavía no difundidas. En este espacio es el elemento teleológico, el juicio censor, el que creo que diferencia a ambas. Además, las medidas de censura pueden ser definitivas, mientras que el secuestro se refiere a medidas adoptadas provisionalmente, según lo dicho.
[34] En especial a la luz de la STC 144/1987, de 23 de noviembre creo que puede extraerse esa idea de que la prohibición de secuestro administrativo de publicaciones se proyecta siempre sobre medidas cautelares, de tal forma que, como concluye el Tribunal, sólo serían constitucionales medidas de urgencia adoptadas por órganos judiciales. Como han expresado A. Fernández-Miranda y Campoamor, y R. M. García Sanz, “Artículo 20: Libertad de expresión y derecho de la información”, en O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978 , Edersa, Madrid, 1997, p. 540, el secuestro “no es una medida punitiva, sino una medida preventiva tendente a preservar en lo posible el bien jurídico protegido, evitando el incremento del daño”. En este sentido véase también J. Urías, op. cit. , pp. 496 y ss. Una conclusión que, a mi juicio, no debe verse empañada por la STC 62/1982, de 15 de octubre la cual se refiere al secuestro de publicaciones proyectándolo sobre medidas de decomiso de una obra ya a la venta y distribuida en librerías, pero que habían sido adoptadas de forma definitiva y no cautelar. Se trata de un caso único en el que quizá se haya dado un uso en cierto modo impropio del término a la luz de los hechos. Por otro lado, la STC 86/2017, de 4 de julio sí que admite la adopción de medidas administrativas cautelares como la suspensión de la licencia de emisión. Una posición que podría justificarse en que, como se ha dicho anteriormente, esta medida no encajaría en el concepto estricto de secuestro de publicaciones y en la menor intensidad de la protección que el Constitucional viene reconociendo al ámbito audiovisual. En cualquier caso, a mi entender, se trata de una lectura desafortunada por resultar excesivamente restrictiva de esta garantía.
[35] En este sentido, cfr. SSTC 144/1987, de 23 de noviembre, FJ. 6, y 34/2010, de 19 de julio, FJ. 4 . Sobre los requisitos del secuestro judicial legítimo, véase también J. Urías, op. cit ., pp. 491 y ss.
[36] Cuestión distinta es que nos encontráramos con otro tipo de medidas que permitieran el cierre de un tipo de páginas web por la actividad que desarrollaran (por ejemplo, una decisión administrativa de cierre de páginas que vendieran fármacos o de una red social para que jóvenes compartan fotos), donde, aunque pudiera llegar a estar en juego la libertad de expresión y de información, quizá no se pueda catalogar como una medida de secuestro en sentido propio.
[37] En este mismo sentido se reconoce en la STC 34/2010, de 19 de julio, FJ. 4, que: “ No cabe duda, por tanto, de que la Constitución permite que se adopten medidas cautelares que impliquen la interdicción de difusión pública de una obra, destinadas a asegurar la eficacia de la protección judicial de los derechos fundamentales.” (cursivas mías). De lo que a sensu contrario debiera deducirse que sí que quedan excluidas las medidas cautelares administrativas equivalentes al secuestro.
[38] En particular, con un estudio de las distintas críticas doctrinales, véase G. Doménech Pascual, “La policía administrativa de la libertad de expresión (y su disconformidad con la Constitución)”, 2019, Texto pendiente de publicación y que actualmente se puede encontrar en Academia: https://www.academia.edu/38391193/La_policia_administrativa_de_la_libertad_de_expresion_y_su_disconformidad_con_la_Constitucion_ , p. 6. Personalmente me ocupé de esta cuestión en “Libertad de expresión en Internet, control de contenidos de las páginas web y sus garantías constitucionales”, Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías , núm. 25, 2011, pp. 94 y ss.
[39] G. Doménech Pascual, op. cit ., p p. 8 y ss.
[40] A este respecto la 86/2017, de 4 de julio , FJ. 5.a declara: “ Conviene recordar en este punto que sin pluralismo no hay opinión pública libre y que las medidas cautelares cuya regulación se impugna están previstas, precisamente, para aquellos supuestos en los que se verifique un ataque contra ese pluralismo o contra los derechos fundamentales ; ataque que, por su urgencia (atendida la imposibilidad, entonces, de aplicar procedimientos y plazos normales) requiere de una intervención inmediata y cautelar para impedir la producción de un perjuicio irreparable.” (cursivas mías). Y seguía: “Así, en primer lugar, la lectura de los apartados a) y c) del artículo 116.1 de la Ley 22/2005, en relación a su segundo apartado, pone de relieve que la adopción de medidas cautelares que puedan comportar la suspensión provisional de la licencia o la emisión de orden de cese de las actuaciones que incumplan las condiciones establecidas en la licencia se adoptan, en todo caso, en el marco del procedimiento sancionador correspondiente con las garantías que ello implica, sin carácter definitivo y como lógico («a priori» proporcionado) corolario de una actividad sometida a una especial regulación por la intrínseca relación que mantiene con la formación de una opinión pública libre y con la libertad de expresión”.
[41] STC 86/2017, de 4 de julio , FJ. 5.a.
[42] Ibidem .
[43] Por todas, STC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ. 6.
[44] Así lo he podido sostener en “Cuando las palabras generan odio: límites a la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional español”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 114, 2018, pp. 13-45; en “El discurso del odio y el discurso negacionista: ¿ejercicio de una libertad o abuso de derecho?”, en V. J. Vázquez , y L. Alonso (dir.), Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio. Estudios críticos , Athenaica Ediciones Universitarias, Sevilla, 2017, pp. 152-168; y, de forma más extensa, en La lucha del Derecho contra el negacionismo. Una peligrosa frontera, CEPC, Madrid, 2015.
[45] A este respecto conviene recordar también la crítica que en su día hizo L. Martín Retortillo, El via crucis de las libertades públicas y otros ensayos , EDICUSA, Madrid, 1976, pp. 51 y ss. a este tipo de sanciones, por varios órdenes de razones: 1) Las sanciones administrativas no suelen imponerse por órganos colegiados; 2) Son funcionarios sometidos al principio de jerarquía quienes suelen imponerlas; 3) Suelen usarse fórmulas imprecisas a la hora de definir las conductas sancionadas; 4) Se dan cláusulas de extensión analógica; 5) Insuficiente desarrollo de las circunstancias de la personalidad. 6) Límites al principio de previa audiencia. 7) El recurso contencioso-administrativo comporta importantes limitaciones, ya que el mismo puede ser adecuado cuando el bien afectado es la propiedad pero no cuando lo comprometido es la libertad. 8) Otros aspectos procesales como pruebas, retroactividad, etc., resultan menos garantistas que en el proceso penal.
[46] STC 187 / 1999 , de 25 de octubre , FJ. 5. En este sentido, también puede destacarse la STC 187 / 1999 , de 25 de octubre , FJ. 5 donde reconocía: “Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada por la Constitución para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdicción a todas las modalidades de posible censura previa, aun los más "débiles y sutiles", que tengan por efecto, no sólo el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1 (SSTC 77/1982, 52/1983, 13/1985, 52/1995, 176/1995).” (cursivas mías).
[47] Para una relectura de la prohibición de censura, véase Mª. J ., García Morales, “La prohibición de la censura en la era digital”, Teoría y Realidad Constitucional , núm. 31, 2013, pp. 237-276; y por mi parte también me he ocupado de la cuestión en “Libertades comunicativas y censura en el entorno tecnológico global”, Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado [en línea], núm. 12, 2017, pp. 75-102. Texto accesible en: http://revista.jacobea.edu.mx/n12/4.Censura_en_Internet.German_Teruel.pdf ; “Libertad de expresión en Internet, control de contenidos de las páginas web y sus garantías constitucionales”, cit .; y “El Legislador y los riesgos para la libertad de expresión en Internet: notas sobre las garantías constitucionales de la libertad de expresión en la LSSICE y en la Disposición Final Segunda del Proyecto de Ley de Economía Sostenible”, en L. Cotino Hueso (Ed.), Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías , Publicaciones de la Universidad de Valencia, Valencia, 2011, p. 52-87: http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-e-libertades-2010 .
[48] Así, en la STC 11/2006, de 16 de enero, FJ. 1, se afirmaba que “los titulares del derecho que garantiza el art. 20.5 CE no lo son los destinatarios de la obra o publicación que se dice secuestrada, sino sus autores o distribuidores (ATC 79/1999, de 8 de abril, FJ 3)”.
[49] Como ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “ in the light of its accessibility and its capacity to store and communicate vast amounts of information, the Internet plays an important role in enhancing the public's access to news and facilitating the dissemination of information in general” (SSTEDH (4ª sección) 17/01/2017, Jankovskis v. Lithuania , § 54 y (2ª Sección) 19/01/2016, Kalda v. Estonia , § 44). Sobre la relectura de la libertad de expresión en el ámbito digital, me remito a mi trabajo “Libertades comunicativas y censura en el entorno tecnológico global”, cit ., pp. 77 ss.
[50] Recommendation CM/Rec(2014)6 of the Committee of Ministers to member States on a Guide to human rights for Internet users.
[51] Como reconoce I. Villaverde Menéndez, op. cit ., p. 27: “Mientras que la Administración Pública puede obrar con criterios de oportunidad al tiempo que con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, lo que permitiría un actuar parcial sobre el proceso de comunicación pública, los órganos jurisdiccionales son, por el contrario, los únicos sujetos del poder público cuya función es hacer valer las normas del ordenamiento jurídico con absoluta independencia, es decir, con sometimiento exclusivo al imperio de la ley, e imparcialidad, a través de un proceso especialmente reglado con este propósito”.
[52] Entre otras muchas, pueden verse SSTEDH 18/12/2012, Yildirim v. Turkey y 1/12/2015, Cengiz and Others v. Turkey . Asimismo, cfr. Comité de Ministros del Consejo de Europa, Declaration on freedom of communication on the Internet , 28 de mayo de 2003.
[53] Aunque no se trate de un procedimiento sancionador en sentido propio, la orden de retirada de contenidos guarda indudables concomitancias con aquel y en la misma limita derechos fundamentales, por lo que creo que puede tomarse como referencia la extensión de las garantías constitucionales que ha hecho la jurisprudencia constitucional al ámbito de las sanciones administrativas de acuerdo con los arts. 25 y 24 CE: “ Partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24 CE. Sin ánimo de exhaustividad, se pueden citar: el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión […]; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba [por todas, SSTC 7/1998; 3/1999; 14/1999; 276/2000 y 117/2002]” (STC 59/2014, de 5 de mayo, FJ. 3).
[54] L. Martín Rebollo, “La Administración de garantías: vigencia y limitaciones”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales , núm. 13, 1992, p. 32.
[55] Esta cuestión la he podido estudiar con más detalle en “Libertades comunicativas y censura en el entorno tecnológico global”, cit ., in toto , y “Libertad de expresión en Internet, control de contenidos de las páginas web y sus garantías constitucionales”, cit ., p. 103-104 .
[56] CM(2005)56 final de 13 Mayo de 2005.
[57] Cfr. SSTJUE de 24/10/2011, C-70/10, Scarlet Extended SA , y de 16.02.2012, C-360/10, Netlog NV , y en particular la sentencia de 27.03.2014, C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH . En esta última, en un caso sobre una página web que ponía a disposición del público películas sin el consentimiento de los titulares del derecho de copyright, el Tribunal de Justicia ha declarado legítima la orden que impone al Proveedor de Servicios impedir el acceso a esta página web, pero con la condición de que las medidas que se adopten “ no priven inútilmente a los usuarios de Internet de la posibilidad de acceder de forma lícita a la información disponible” (C-314/12, § 63). Y añadía: “ A este respecto, las medidas adoptadas por el proveedor de acceso a Internet deben estar rigurosamente delimitadas, en el sentido de que deben servir para poner fin a la vulneración cometida por un tercero de los derechos de autor o de los derechos afines a los de autor, sin que se vean afectados los usuarios de Internet que recurren a los servicios de dicho proveedor para acceder lícitamente a la información. De lo contrario, la injerencia de ese proveedor en la libertad de información de dichos usuarios no estaría justificada a la luz del objetivo perseguido.” ( C-314/12, § 56).
[58] Como ha explicado I. Villaverde Menéndez, Los derechos del público. El derecho a recibir información del artículo 20.1.d) de la Constitución española de 1978 , Tecnos, Madrid, 1995, p. 84 , los poderes públicos “ni pueden bloquear el proceso de comunicación pública ni tampoco deben permitir que los particulares lo hagan, aun cuando sea como consecuencia del ejercicio de sus libertades individuales. La garantía institucional del pluralismo, derivada del derecho de libertad de recibir información, se les impone como un límite”.
[59] Cfr. A. Boix Palop, “Libertad de expresión y pluralismo en la Red”, Revista Española de Derecho Constitucional , núm. 65, 2002, p. 179.
[60] STC 12/1982, de 31 de marzo, FJ. 6 (cursivas mías).
[61] En este sentido, véase T. Choudhury, “The Terrorism Act 2006: Discouraging Terrorism”, en I. Hare y J. Weinstein, Extreme speech and democracy , Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 463-487, quien estudia la eficacia de estos delitos en relación con la radicalización a través de Internet y cuestiona cómo en algunos casos las mismas pueden llegar a ser contraproducentes en la estrategia de lucha contra el terrorismo, ya que pueden dificultar la colaboración con las comunidades especialmente musulmanas para prevenir la expansión de estos discursos sin criminalizarlos.
[62] Cfr. Dictamen del Comité Económico y Social a la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la lucha contra el terrorismo (2016/C 177/09), § 1.6.
