"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
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El objetivo del presente trabajo es recoger brevemente, por un lado, las principales previsiones de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior, aprobada por el Parlamento europeo y el Consejo el 12 de diciembre de 2006, en relación con la libertad de establecimiento y las conclusiones que al respecto han adoptado las principales resoluciones judiciales europeas. Por otro lado, se pretende describir también sumariamente el proceso de transposición seguido en España por las distintas Administraciones territoriales competentes, para finalmente referirnos a algunos otros países europeos; el motivo es encontrar posibles soluciones a las dudas suscitadas en la práctica en el Derecho comparado y la jurisprudencia europea que ha tenido tiempo de desarrollarse desde la aprobación de esta directiva. Incluso, cabe hablar de un tercer argumento derivado de la situación de pandemia en la que estamos inmersos con motivo de la COVID-19 ya que algunas Administraciones Públicas territoriales están tramitando normas de agilización del establecimiento de actividades.
La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, de aplicación a los servicios dentro del mercado interior europeo, denominada “Bolkestein” en referencia al comisario europeo neerlandés Frits Bolkestein que presentó el primer proyecto de la misma, va más allá del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 49.1) y persigue homogeneizar el régimen de los Estados miembros[1] con el fin de crear un mercado de servicios sin restricciones[2] y con una cooperación administrativa eficaz interestatal[3]. Además de exigir simplificar los procedimientos a los miembros de la Unión Europea[4], se requiere la desaparición de las autorizaciones que considera discriminatorias, siempre que no sean imprescindibles o no respondan al interés general, y de cualquier otro obstáculo jurídico o administrativo respecto al desarrollo de las actividades.
Como ya hemos indicado, nos vamos a centrar en el presente trabajo en la libertad de establecimiento. El artículo 1.1 de la Directiva busca facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de estos últimos, manteniendo al mismo tiempo un elevado nivel de calidad en los mismos, mediante la simplificación de los procedimientos administrativos[5], entre otros instrumentos. Todo ello intentando no afectar a la fiscalidad[6].
Ahora bien, esta norma se aplica sólo a los servicios que representan una actividad económica, entendidos en el sentido de la jurisprudencia europea relativa al artículo 57 del TFUE, y que sean prestados por personas establecidas en un Estado miembro[7]. Es decir, afecta a las actividades económicas por cuenta propia ejercidas normalmente a cambio de una remuneración[8] y, más en concreto, a los servicios de interés económico general[9] (con la excepción de los servicios postales y los servicios de distribución de energía eléctrica, gas y agua, por su especificidad), a la actividad de comercio minorista de productos aunque se refiera a una situación en la que todos los elementos pertinentes (vendedor/a, …) se circunscriben al interior de un único Estado miembro[10], o a la actividad de arrendamiento de un bien inmueble amueblado destinado a vivienda a clientes de paso que no fijan en éste su domicilio, ejercida a título individual por una persona, física o jurídica, de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, se realice dicha actividad con motivo profesional o no[11]. Por el contrario, no abarca a los servicios de interés general no económico (como son las actividades estatales “o en nombre del Estado en el marco de sus obligaciones en los ámbitos social, cultural, educativo y judicial”[12]), ni a las comunicaciones electrónicas, a los servicios postales regulados[13] o a las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública[14], entre otras; de hecho, el artículo 2.2 realiza una definición en sentido negativo más bien, señalando las actividades exceptuadas de la aplicación de la norma. Como defiende la doctrina[15], esta forma “numerus apertus” de delimitar el concepto de servicios es prueba de las tensiones y debates habidos durante la tramitación de la Directiva 2006/123/CE, con tensiones entre diversas fuerzas sociales europeas y grupos políticos.
Al hilo del artículo 9, sólo se mantendrán las autorizaciones administrativas previas que cumplan las siguientes tres condiciones: ausencia de cualquier tipo de discriminación[16], ser imprescindible (es decir, estar justificada por una “razón imperiosa de interés general”[17], tal como el orden público, la seguridad pública, el cuidado del medio ambiente o la lucha contra la criminalidad, entre otras[18]) y la proporcionalidad (con autorizaciones adecuadas, necesarias y equilibradas[19], sólo cuando no quepa otra medida menos restrictiva como, por ejemplo, un control posterior)[20]. Por lo tanto, no desaparecerán las licencias, sino que deberá enjuiciarse y analizarse su posible existencia teniendo en cuenta los principios citados; en otras palabras, los redactores legales podrán condicionar la instalación de actividades mediante restricciones, pero sólo cuando ésas no sean irracionales, arbitrarias o desproporcionadas[21]. Incluso, el Parlamento europeo cita el ejemplo de permitir la entrevista de la persona solicitante con la autoridad competente para conceder licencia para determinadas actividades de servicios, siempre que el fin sea evaluar la integridad personal e idoneidad de esa solicitante para prestar el servicio concreto en cuestión[22].
En consecuencia, los Estados miembros deben analizar si las autorizaciones previas requeridas cumplen los requisitos aquí indicados, así como los de los artículos 10 a 13 de la misma norma[23]. En palabras del TJUE, “las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación (veáse la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Comisión/Austria, C-161/07)[24] ”. Ahora bien, esta Directiva no prevé cómo debe hacerse el citado análisis, ni prohíbe tener en cuenta durante el mismo las obligaciones de protección a la ciudadanía que derivan de los derechos fundamentales[25]. Como medida de control, estaremos a las resoluciones de los órganos judiciales nacionales[26].
De conformidad con el artículo 14 de la citada Directiva de servicios, cuando se desee instalar una actividad, los Estados miembros no podrán exigir requisitos discriminatorios sobre nacionalidad o domicilio, ni aval financiero o seguro con cierto prestador instalado en su territorio[27]. A modo de ejemplo, el TJUE ha considerado incumplimiento de dicho precepto mantener los requisitos en materia de emplazamiento del domicilio social, así como requisitos en materia de forma jurídica y de posesión de capital, y la restricción de actividades multidisciplinares que se imponía[28]; incluso, prohíbe exigir conocimientos de la lengua oficial y un certificado de residencia. Podemos citar en este punto la reciente STJUE, de 11 de junio de 2020[29] que interpreta un incumplimiento de los artículos 9, 10 y 14 de la directiva por exigir un certificado de registro como residentes del país y un documento acreditativo de que su nivel de conocimiento de la lengua oficial les permitía mantener una conversación sobre cuestiones cotidianas y de ámbito profesional para permitir a una persona jurídica adquirir la propiedad de un terreno agrícola en aquellos casos en los que la mayoría del capital con derecho a voto de la sociedad y las personas a representarla fueran nacionales de otro Estado miembro. Tampoco se permite prohibir a un prestador de servicios (en el caso concreto, auditoría de cuentas) la captación directa de clientes ya que ello puede afectarle al privarle de un medio eficaz de penetración en el mercado nacional[30]. Con los “requisitos prohibidos”, podemos deducir que la Directiva 2006/123/CE ha modificado de raíz el sistema de autorización previa, instando su evolución a otro en el que el control de produce “a posteriori”[31].
Por último y una vez analizada la Directiva Bolkestein, podemos plantearnos si ésta ha logrado su objetivo de conseguir un auténtico mercado interior de servicios. La respuesta la encontramos en la comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010, donde se define como carencia el mercado único[32]. En palabras muy similares se expresa la comunicación del mismo órgano de 27 de enero de 2011 ya que concluye que “aún queda camino por recorrer”[33]. Incluso, la respuesta negativa se sigue observando en los recientes Anexos de la Comunicación de la Comisión de 20 de octubre de 2020, en los cuales se afirma que la “Comisión adoptará las medidas que garanticen la plena aplicación de la Directiva de servicios”[34], además de rechazarse la propuesta formulada en la Comunicación COM(2016) 821 final de elaborar una nueva Directiva sobre la aplicación efectiva de la Directiva Bolkestein por no preverse posible el acuerdo al respecto.
3.1. Breve recorrido del procedimiento de transposición estatal de la Directiva de servicios
La Directiva Bolkestein ha sido transpuesta por el Estado de forma bastante general mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio[35], la cual reproduce prácticamente el contenido de la norma europea citada, en un procedimiento similar por el que vamos a ver que también optó Italia. En este punto, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia de 27 de abril de 2016 recuerda brevemente que el fin es impulsar la mejora de la regulación del sector servicios, reduciendo trabas injustificadas o desproporcionadas, simplificando los procedimientos y sin olvidar la calidad en los servicios[36].
La otra norma estatal relevante ha sido la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio[37], la cual modifica numerosas normas que se oponen al texto de la Directiva, constituyendo una opción elegida por Francia. De esta ley destacaremos su modificación de las Leyes 7/1985 Reguladora de Bases del Régimen Local (LRBRL) a los efectos de añadir los medios “ex post” de intervención en la actividad ciudadana, y 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incorporando el artículo 71 bis con una escueta regulación de las comunicaciones previas y declaraciones responsables. Continuando con el ámbito local, el Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales[38], en su artículo 5, reitera los nuevos medios de intervención en la actividad ciudadana y la posible nueva regulación que de las mismas realice la normativa local; la misma finalidad reside en la modificación del artículo 22.1 de dicho reglamento, al tratar de la apertura de establecimientos industriales y mercantiles.
En aras a la libertad de establecimientos, se aprobó la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, la cual busca cumplir el mandato de la Directiva[39] cuando elimina, con carácter general, la exigencia de autorización previa para la instalación de establecimientos comerciales, salvo que se cumplan los requisitos del mismo artículo 6 de la Ley 7/1996 en su redacción actualmente vigente (razones imperiosas de interés general, …), así como cuando sujeta la venta ambulante a autorizaciones limitadas por la escasez del suelo público habilitado para ello[40]. Más específicamente, mencionaremos el artículo 84 bis añadido a la LRBRL por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible[41], el cual, con carácter general, exime a las actividades de autorizaciones previas o licencias. Por su parte, el Real Decreto-Ley 8/2011 de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, con su nombre poco elocuente, somete a comunicación o elimina autorizaciones concurrentes en relación con diversas normas estatales sectoriales (sobre valorización energética de harinas de origen animal procedentes de la transformación de despojos y cadáveres de animales, aguas o responsabilidad medioambiental, entre otras)[42]. En relación con la apertura de locales y la realización de obras para ese tipo de actividades, no podemos olvidarnos de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, como norma sectorial específica que con carácter general establece el control “ex post” para la realización de obras y el inicio de las actividades de su anexo, por supuesto, con limitaciones en función del mayor riesgo[43], así como de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
Volviendo al ámbito general, citaremos la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Esta norma reproduce con pequeñas variaciones el anterior artículo 71 bis de la Ley 30/1992 ya mencionada, hoy artículo 69 de la LPACAP[44], siendo su cambio más destacable la eliminación del calificativo de “previas” de las comunicaciones y el añadido de dos exigencias para la Administración sobre modelos fácilmente accesibles para la ciudadanía[45] y no acumulación de declaración y comunicación al mismo tiempo[46].
3.2. La transposición autonómica y local de la Directiva de servicios
Recordemos que este trabajo busca centrarse en el ámbito material de la libertad de establecimiento o instalación. A este respecto la mayoría de las autonomías se han esforzado ampliamente en su procedimiento de transposición de la Directiva 2006/123/CE, habitualmente, buscando la liberalización económica y la simplificación de trámites administrativos tanto para el inicio, como para el desarrollo de una actividad empresarial[47]. Los títulos competenciales autonómicos los encontramos en relación con la economía y la protección medio ambiental[48], por supuesto, sin olvidar las competencias sectoriales autonómicas. Debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha considerado que la regulación de las técnicas de control “ex post” que realiza el artículo 69 de la LPACAP se encuadra dentro de la competencia estatal para la ordenación general de la economía (art. 149.1.13 de la Constitución)[49] en cuanto que con ella se persigue simplificar el régimen administrativo de control previo, facilitando la más ágil realización de una actividad económica; además de, obviamente, en relación con el aseguramiento de las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio de un derecho (art. 149.1.1 de la Constitución) y con las relativas al procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 de la Constitución)[50].
Una vez sentadas estas bases, recordemos brevemente las autonomías que han transpuesto la Directiva 2006/123/CE y realizado el ejercicio de revisar sus autorizaciones previas. Por un lado, algunas de ellas han aprobado normas al estilo “ómnibus”, modificando su normativa incompatible con la europea; ha sido el caso de Andalucía, Aragón, la Comunidad Autónoma Vasca, Madrid, Illes Balears o Región de Murcia[51]. Por su parte, otras Comunidades Autónomas como Castilla-La Mancha y Cataluña han optado por la aprobación de leyes al estilo de la Ley “paraguas” ya citada[52]. También hemos visto otras estrategias: algunas autonomías han modificado su normativa relativa a las actividades (así, Canarias, Cantabria, Comunidad Valenciana, Galicia, la Rioja o Ceuta)[53] y otras han aprobado normativa sectorial ambiental para dar cabida a alguna de estas técnicas de control ex post (como Castilla y León y la Comunidad Foral Navarra)[54].
Por otro lado, siguiendo a Villalba Pérez (2010: pp. 182-183), las Entidades Locales también deben cumplir las siguientes obligaciones que en el ámbito de sus responsabilidades y competencias les exige la Directiva 2006/123/CE. Poco a poco han ido aprobando sus correspondientes ordenanzas, siempre buscando respetar la normativa europea y dentro del “sendero” indicado por el Estado y la respectiva Comunidad Autónoma. Resulta imposible analizar todas las ordenanzas aprobadas por Entidades Locales; ahora bien, sí podemos resumir brevemente los procedimientos de transposición seguidos. Algunos Ayuntamientos han aprobado ordenanzas al estilo “ómnibus”[55], otros han sustituido las licencias de apertura y ciertas licencias de obras por comunicaciones[56], y otros han creado un régimen de sometimiento de las actividades y ciertas obras a declaración responsable o comunicación debiendo presentarse, entre otra documentación, certificado emitido por una entidad colaboradora previamente acreditada por dicha Entidad Local[57].
Respecto a las Administraciones que todavía no han transpuesto la Directiva de servicios, ésta les resultaría directamente aplicable en virtud del efecto directo de estas normas europeas, tal y como ha establecido la jurisprudencia[58]; de manera que la normativa autonómica entonces existente y no adaptada se considera incompatible y, en consecuencia, queda desplazada. Incluso, se entiende que carece de base jurídica alguna calificar la declaración responsable presentada en el supuesto concurrente como licencia de actividad clasificada ya que no “se pudo entender que lo que se pedía es una autorización previa cuando al impulsar el procedimiento este régimen de intervención administrativa en la actividad de los particulares ya no se ajustaba a la ley”[59]. Más aún, teniendo en cuenta que, cuando en ese supuesto concreto se adoptó la resolución de denegación de la licencia sectorial de actividad ya había entrado en vigor la Ley 7/2011 de actividades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias de Canarias que, en su artículo 28, reconoce la figura de la Comunicación previa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 4 de mayo de 2016 llega a concluir que no se trata de perjudicar al interesado por un cambio legislativo por culpa de la tardía resolución administrativa y considera acertada la anulación de la resolución sancionadora recurrida por ejercicio de una actividad sin la preceptiva licencia de funcionamiento, con base en el principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable que considera aplicable cuando la ley más favorable adquiere vigencia estando en fase judicial, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo.
3.3. Resurgimiento de Comunicaciones y Declaraciones Responsables con motivo de la COVID-19
La situación provocada por la actual pandemia mundial con motivo de la COVID-19, merece una mención aparte. Algunas Administraciones Públicas territoriales están tramitando normas con el fin de sustituir toda licencia relativa al establecimiento de una actividad por una comunicación o declaración responsable. La intención viene siendo acelerar el procedimiento de apertura de actividades o el inicio de posibles obras, con el fin de revitalizar en lo posible la economía y paliar, así, las graves consecuencias económicas que se están sufriendo por el cierre de actividades no esenciales o de hostelería.
Podemos destacar el caso la comunidad andaluza, que cuenta con un Anteproyecto de Ley de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía cuya tramitación ha sido acordada por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio el 14 de mayo de 2020. Atendiendo a este documento, es objeto de comunicación el cambio de titularidad de una licencia o declaración responsable, el inicio de obras o las prórrogas de éstas[60]. Por su parte, resumidamente están sujetos a declaración responsable la primera ocupación de una edificación nueva terminada, la realización de obras de escasa entidad constructiva y sencillez técnica u otro tipo de obras o cambios de uso cuando no se contemple una actuación de transformación urbanística[61]; el resto de cuestiones exigirán la solicitud de una licencia[62] con motivo de su mayor impacto posible.
Es de destacar los apartados 4 y 5 del art. 140 ya que se refieren a los motivos que imposibilitan continuar con la actuación objeto de declaración responsable o de comunicación, concretando todavía más los motivos que ya recogía el artículo 69.4 de la LPACAP. De hecho, no sólo se encuentran entre estas razones la inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial, sino también la no presentación de la documentación requerida, la inobservancia de los requisitos normativos o el incumplimiento de los mismos[63]. Es más, se aclara que la inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial podrá tener lugar en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable; podríamos preguntarnos aquí si éste sería el supuesto de la ausencia de concreción del domicilio a efecto de notificaciones de la persona física firmante del documento, si bien no parece lo lógico si tenemos en cuenta la coletilla del “carácter esencial” (a modo de ejemplo, la ausencia de concreción del lugar de realización de la obra o actividad). Por otro lado, también debe destacarse la posibilidad regulada de pedir prórroga de los plazos de la declaración responsable cuando se refiere a actuaciones sin vigencia indefinida (tales como una obra) y de declarar la caducidad del documento en caso de finalización de los mismos[64].
De lo que no cabe duda es de que dichas opciones de declaración responsable, comunicación o licencia, según la clasificación aquí detallada, se encuentra dentro del ámbito de la Directiva Bolkestein y de sus exigencias: así, la autorización previa exigida en los supuestos aquí definidos por exclusión (aquellos para los que no se exija declaración responsable, ni comunicación) no es discriminatoria, está justificada por una razón imperiosa de interés general (el urbanismo) y su objetivo no puede obtenerse mediante una medida menos restrictiva[65]. A su vez se cumplen el resto de requisitos de los artículos 10 a 15 de dicha norma europea: los criterios para su concesión son objetivos, claros y transparentes o la duración en los casos de obras (que no del establecimiento o apertura) está limitada previa con motivo de una razón imperiosa de interés general (el urbanismo nuevamente).
Por otra parte, la Comunidad de Madrid ha dado nuevo impulso y ha aprobado la reciente Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística. Queda claro que esta norma busca transponer el cumplimiento de la Directiva objeto del presente trabajo y dar cumplimiento a la normativa estatal básica en “en el ámbito de las actividades de uso del suelo y edificación” ya que así se indica en la Exposición de Motivos[66]. Pero, además, la madrileña se autodefine como una decisión “de política económica y sectorial con el objetivo de evitar una mayor desaceleración” de la economía con motivo del “pronóstico económico esperado para este año 2020 así como para los próximos ejercicios, [que] señala un claro deterioro de los indicadores tanto macroeconómicos como sectoriales y de empleo, a raíz de la crisis sanitaria provocada por el virus COVID-19”[67].
Esta Ley 1/2020 realiza una triple clasificación. Por un lado, sujeta a licencia urbanística actuaciones tales como movimientos de tierras, actos de edificación, talas de árboles, ubicación de casas prefabricadas, o las obras y usos provisionales[68], entre otras. Por otro lado, exime de todo título habilitante urbanístico las obras públicas excluidas por la legislación sectorial, las obras de urbanización amparadas en los correspondientes proyectos aprobados, actos de modificación de fincas incluidos en proyectos de reparcelación aprobados, actuaciones objeto de órdenes de ejecución, actos municipales dentro de su propio término o aquellos otros de menor entidad (sería el caso del pintado de un local, reparaciones puntuales de una cubierta, limpieza de un solar u otras análogas)[69]. El resto de actuaciones no incursas en una, ni en otra opción precisará de la presentación de la denominada “declaración responsable urbanística”; así sucede, a modo de ejemplo, con las obras de edificación de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que se desarrollen en una sola planta y no planteen un uso residencial ni público, la primera ocupación de edificaciones, cualquier cuestión dentro del ámbito de la Ley 2/2012 de dinamización de la actividad comercial, el cambio de uso de edificaciones que no supongan alteración de su uso característico o la demolición de inmuebles no objeto de protección ambiental, histórica o artística, total o parcial[70].
Como aportaciones interesantes de esta reciente norma, debemos destacar que se ha concretado que, ante un supuesto de inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial de cualquier dato o documento que se acompañe o incorpore a la declaración responsable, se dictará una resolución administrativa declarando el cese del ejercicio del derecho (cese de actividad, paralización de obra); además podrá este mismo acto administrativo determinar la obligación de restituir la situación jurídica al momento anterior, siguiendo el correspondiente procedimiento de restauración de la legalidad urbanística[71]. Igual que con la norma andaluza antes analizada, la madrileña también reconoce expresamente la posibilidad de prórroga[72] y de caducidad de una declaración responsable urbanística, previa audiencia de la persona interesada[73]. Pero una de las cuestiones realmente novedosas de esta ley es el mandato a los Ayuntamientos de regular mediante ordenanza el procedimiento de comprobación posterior de esta declaración responsable y la fijación de la misma tramitación, en defecto de dicha regulación municipal: con su posibilidad de requerir subsanación de deficiencias en los datos o documentos aportados o audiencia previa a ordenar la paralización de las actuaciones declaradas en el caso de incumplimientos o defectos esenciales no susceptibles de subsanación[74].
Pero, sin duda y aunque sea menos reciente que la norma madrileña, la más elocuente en cuanto al objeto de este epígrafe es la regulación aprobada por el Gobierno de las Illes Balears con el nombre de “Decreto-ley 8/2020, de 13 de mayo de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas de las Illes Balears para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19”. Como se recoge en su Exposición de Motivos, es de vital importancia adoptar medidas valientes que estimulen la economía ya que “[a]ctualmente, la lucha contra los efectos de la COVID-19 está poniendo de relieve una intensa actividad de los poderes públicos para contener y mitigar los efectos de la pandemia. Y estas restricciones de movilidad han causado al mismo tiempo que se haya parado buena parte de la actividad económica y laboral”.
Si bien su artículo 3 resulta escasamente innovador al prever que los mecanismos de intervención administrativa alternativos a la licencia para el ejercicio de la actividad económica son la declaración responsable y la comunicación previa (sin concretar los supuestos concretos) e, incluso, manteniendo el apelativo de “previa” de la comunicación (adjetivo calificativo que ya había desaparecido en la LPACAP), sí es relevante en su artículo 5. De conformidad con este último precepto, se exige por regla general declaración responsable para la realización de los actos que se ejecuten en edificaciones o instalaciones en suelo urbano que sean conformes con la ordenación urbanística, sustituyendo expresamente y con carácter excepcional la anterior exigencia de licencia[75]. Ahora bien, existen excepciones tales como las obras que cualquier norma sectorial estatal someta a autorización previa, actuaciones en la zona de servidumbre de protección de costa, en edificios fuera de ordenación u objeto de interés cultural o catalogados, la demolición total de construcciones, u obras de reforma integral que no mejoren la eficiencia energética de las construcciones e instalaciones afectadas, ni incorporen mecanismos de ahorro de agua[76].
Esta norma balear presenta varios aspectos novedosos. A modo de ejemplo, se exige que la declaración responsable se presente con una antelación mínima de quince días naturales respecto a la fecha en que se desee iniciar la actuación objeto de su presentación; es decir, ya no podrá comenzarse desde ese mismo momento[77]. Por su parte, a diferencia de las anteriormente tratadas en este epígrafe, este Decreto-ley 8/2020 no contempla la caducidad de la declaración responsable, sino que simplemente indica que, al transcurrir el plazo para su ejecución (un máximo de cuatro meses, en este caso, desde su presentación), “pierde la vigencia y es necesario presentar una nueva, siempre que sea antes del 31 de diciembre de 2021, o solicitar y obtener una licencia urbanística, si es a partir del 1 de enero de 2022”[78]. En cambio, no observamos diferencia alguna en la posibilidad de prórroga ya que aquí también se prevé esta posibilidad, “en los mismos términos previstos para las licencias”[79]. Similar también es la regulación ante posibles incumplimientos, si bien sería deseable una mejor concreción del mismo; en concreto, se establece la suspensión de la actuación declarada, previa audiencia, ante la falsedad o inexactitud de lo presentado, “sin perjuicio de que, si corresponde, se pueda incoar un procedimiento de subsanación de deficiencias o, en su caso, sancionador”[80]. Incluso, se establece la obligación para la Administración de emitir resolución declarando la imposibilidad para el administrado/a de continuar con ese acto en caso de inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial, no presentación de la correspondiente declaración responsable o inobservancia de los requisitos normativos[81].
Puede deducirse de lo planteado que esta sustitución de licencias por declaraciones responsables, se encuentra dentro del ámbito de la Directiva de servicios y de sus exigencias ya que se ha eliminado el requisito de obtener autorización previa. Ahora bien, llama la atención que, si es posible permitir ese tipo de actuaciones sin esta necesidad de licencia; es decir, si existe un medida menos restrictiva (en este caso, permitiendo la presentación de una declaración responsable), por qué no se generaliza y se mantiene en el tiempo esa posibilidad que la norma balear aquí analizada plantea con carácter excepcional y hasta el 1 de enero de 2022.
4.1. El caso de Italia
Si bien Italia traspuso parcialmente la Directiva de servicios por medio del artículo 38 del Decreto Legislativo nº 112, de 25 de junio de 2008[82], en lo que respecta al presente trabajo destacaremos la modificación del artículo 19 de la Ley nº 241/1990, de 7 de agosto, realizada por el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Ley nº 69/2009, de 18 de junio[83]. Atendiendo a este último precepto, en su versión actualizada, en caso de que se desee ejercer una actividad de producción de bienes y servicios o la prestación de cualquier servicio dentro del ámbito de la Directiva Bolkestein, para la cual se debe presentar una declaración de inicio de actividad (“dichiarazione di inicio attività”), ésta podrá iniciarse a partir de la fecha de su presentación ante la Administración competente. Tras ello, esta última dispondrá de un plazo de treinta días para adoptar, en su caso, medidas cautelares y/o de restauración de la legalidad urbanística.
Ahora bien, el artículo 19 de la Ley nº 241/1990 aquí citado sufre con posterioridad una nueva modificación por parte del artículo 49.4-bis de la Ley nº 122/2010, de 30 de julio[84]. De conformidad con este último, en caso de que se desee ejercer este tipo de actividad se debe presentar un informe con una señalización de certificado de comienzo de actividad (“segnalazione certificata di inicio attività”) y resto de la documentación indicada en dicho precepto, todo ello salvo posibles riesgos ambientales, paisajísticos o culturales, entre otros. La actividad podrá iniciarse a partir de la fecha de presentación de la citada señalización a la Administración competente; esta última dispondrá de un plazo de sesenta días a contar desde la recepción de la señalización para adoptar, en su caso, medidas cautelares y/o de restauración de la legalidad urbanística. Se excepciona el supuesto en que, en la medida de lo posible, quien promueva esa actuación se asegure de que la misma y sus efectos cumplen con la legislación vigente en el plazo fijado por la Administración (en ningún caso, menor de treinta días). Incluso, en caso de declaraciones falsas, se podrán imponer sanciones penales (“reclusione da uno a tre anni”[85]). Sin embargo, una vez haya transcurrido el plazo para la intervención administrativa antes señalado, ésta únicamente podrá actuar con motivo de daño al patrimonio artístico y cultural, al medio ambiente, a la salud, a la seguridad pública o a la defensa nacional, siempre justificando la imposibilidad de su protección ajustando la actividad de ese/a particular a la legislación vigente. Se ha de alabar, el claro procedimiento fijado por Italia, si bien debemos criticar la brevedad del plazo de la Administración para actuar en caso de documentación incorrecta.
Realmente la adaptación total se realizó mediante el Decreto Legislativo nº 59, de 26 de marzo de 2010, precisamente denominado “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”[86]. En relación al establecimiento de actividades, destacamos el artículo 1 aplicable a toda actividad económica de carácter emprendedor o profesional, realizada sin vínculo de subordinación y destinada al intercambio de bienes o al suministro de otros servicios, incluidos los intelectuales[87]; todo ello con excepciones como las relativas al ejercicio del poder público, la disciplina fiscal o los servicios sociales (arts. 2 a 7).
Tras describir ciertas reglas relativas a los requisitos para el acceso o ejercicio de una actividad de servicio (prohibidos, motivo imperioso de interés general o condiciones para el mantenimiento de las autorizaciones)[88], el artículo 17 regula cláusulas generales relativas al procedimiento de concesión de las autorizaciones, prácticamente, transcribiendo el artículo 13 de la Directiva Bolkestein: respuesta expresa, contenido de la notificación a realizar tras la solicitud (plazo de resolución, recurso y régimen de silencio). La novedad reside en la exigencia de respuesta vía email en caso de solicitud presentada por vía telemática[89]. En caso de resolución favorable, se obtiene una autorización que habilita para el ejercicio de la actividad en el territorio italiano; se justificará por una razón imperiosa de interés general la necesidad de obtención de una autorización específica para cada establecimiento[90]. Por supuesto, se permite a la autoridad competente la verificación periódica del mantenimiento de las condiciones por las cuales fue concedida la autorización; de manera que, en caso de decaimiento de las mismas, se procederá a su caducidad, suspensión o revocación[91].
La otra opción de procedimiento la observamos en los artículos 19 a 24 del Decreto Legislativo nº 59 aquí citado: régimen de libre prestación de servicios, aplicable a actividades como el suministro de alimentos y bebidas al público, actividad de agente de comercio o lavandería, entre otras. Como mencionan estos autores, dichas actividades comenzarán una vez presenten la declaración o notificación de inicio de actividad (“denuncia di inicio di attività”). Como sucede en nuestro caso, también en Italia han surgido dificultades interpretativas al respecto atendiendo a la posible responsabilidad por “comunicaciones” falsas de cumplimiento de la legislación vigente o atendiendo a la posible protección de terceras personas que no dispondrían de un acto administrativo que impugnar, al contrario de lo que sucede con las autorizaciones administrativas.
Una solución a la última cuestión la observamos en la jurisprudencia italiana que propone la posibilidad de que esas terceras personas soliciten la intervención sancionadora o restauradora de la Administración Pública; en este sentido se expresa la sentencia nº 4558, de 4 de mayo de 2010[92]. Esta misma resolución judicial defiende que el transcurso del plazo sin intervención administrativa supone una especie de consentimiento tácito (“la formazione di un’autorizzazione implícita di natura provvedimentale”); en ese caso este/a tercero/a disfrutaría de la opción de impugnación dentro del plazo general de interposición de los recursos ordinarios, sesenta días desde la notificación del perfeccionamiento de la declaración de inicio de actividad o desde que haya tenido conocimiento de la misma. Otros pronunciamientos como la sentencia nº 2139, de 15 de abril de 2010, defienden el recurso a la autoridad judicial como medio de protección de terceras personas ya que se obliga a la Administración a actuar y ejecutar sus mandatos, ordenando la interrupción de la actividad que incumple las condiciones normativas y la posible restauración de la legalidad urbanística, todo ello independientemente del plazo perentorio de actuación administrativa. En cuanto a esta resolución citada de abril de 2010 destacaremos también que ha declarado que no es aceptable la calificación de la declaración de inicio de actividad como acto generador de un procedimiento implícito, sino como instrumento para la liberalización de las actividades económicas privadas ante el que ya no se precisa que se emita un título provisional de legitimidad.
Por último, del caso italiano podemos destacar que, al igual que en España, diversas regiones italianas han ido aprobando sus propias normas de transposición a la Directiva 2006/123/CE. Así, a modo de ejemplo, indicamos la Ley nº 15/2010, de 16 de febrero, de la Región de Umbria, literalmente denominada “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti allá Regione Umbria dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea Attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12.12.20006 relativa ai servizi nel mercato interno”.
4.2. La trasposición de la Directiva 2006/123/CE en Portugal en relación con la libertad de establecimiento
Como cuestión previa, debe destacarse de Portugal su apuesta por la modernización y simplificación de la Administración de forma transversal con el establecimiento de objetivos concretos y la previsión de diversas medidas para ello, con plazos de ejecución definidos, a través de los denominados “Programas SIMPLEX”. Estos programas, aprobados desde 2006 y con una duración anual, pretenden facilitar la vida de la ciudadanía y de las empresas en sus relaciones con la Administración y, simultáneamente, contribuir a aumentar la eficiencia interna de los servicios públicos. Si bien hemos afirmado que marcan pautas transversales de carácter general, no podemos olvidarnos de citar en estos momentos la existencia de otros programas “SIMPLEX” de carácter sectorial, relativos a materias concretas; es el caso del “Simplex Mar” sobre actividades marítimo-portuarias.
En lo que respecta a nuestra materia objeto de trabajo destacamos el tercer programa relativo a los servicios públicos, que persigue desarrollar un nuevo modelo de prestación de los mismos, multicanal[93]. Además, debemos hacer referencia especialmente al programa “SIMPLEX 2010”, que busca desburocratizar los procesos de licencias, como una medida más de simplificación administrativa y de dar cumplimiento a la Directiva 2006/123/CE; de hecho, se afirma que la ventanilla única exigida por dicha norma se encuentra disponible en el “Catálogo de Licenças” del “Portal da Empresa”[94].
Tras más de diez años desde la aprobación del primer programa “Simplex”, se realizó una participación pública amplia (“Decorridos 4 meses, 10.000 kms despois, com 2.000 pessoas ouvidas e 1.400 participações recebidas”[95]) y se aprobó el denominado “Simplex+2016”. Éste propone diecisiete medidas destinadas a simplificar el régimen de acceso a diversas autorizaciones, como es el caso del ejercicio de la actividad de joyería, de instalaciones eléctricas, o de instalación de gas en edificios, entre otras[96]. Más allá parece dirigirse el programa “Simplex+2017” que, entre otras medidas, busca implementar un proyecto piloto en 13 municipios de la “Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo” para armonizar procedimientos municipales en las áreas de urbanismo, de contratación pública y de licencias y regulación municipal, así como ocho medidas concretas con el objetivo de simplificar y reducir los procedimientos administrativos inherentes a espectáculos públicos o infraestructuras, entre otras[97]. Por último, en lo que respecta a estos programas, afirmaremos que, si bien consta aprobado el “Simplex+2019”, éste se refiere a materias emergentes tales como inteligencia artificial o blockchain, con lo que no entraremos en él.
Por otro lado, si bien hemos mencionado el carácter precursor de los programas “Simplex”, debemos decir, en cambio, que la norma de transposición de la Directiva de servicios sufrió cierto retraso; en concreto, ha tenido lugar mediante el Decreto-Ley nº 92/2010, de 26 de julio[98]. En lo que respecta al ámbito material de este trabajo, nos interesa fijarnos en los artículos 1 a 30 de dicha norma. En concreto, el artículo 3 de ésta defiende su aplicación a las actividades de servicios que se realicen mediante contraprestación económica o sean ofrecidos o prestados en el territorio nacional, descritos en el Anexo de la norma (así, agencias de viaje, autoescuelas o bares); seguidamente constan excepciones similares a las de los otros países aquí examinados (los prestados por entidades en el ejercicio de la autoridad pública)[99]. Su realización y el establecimiento de oficinas, sucursales, filiales o agencias será libre en todo el territorio nacional, sin necesidad de exigirse permiso administrativo o comunicación previa (“comunicação previa”), salvo en los supuestos así establecidos en la misma norma[100].
Tras diversos preceptos propios de los objetivos de simplificación y desburocratización administrativas, llegamos al artículo 8 sobre permisos administrativos, estableciendo su exigibilidad cuando esa actividad no pueda ser prestada libremente a través de una mera comunicación previa, se requiera licencia, autorización, validación, autenticación, certificación o un acto emitido con posterioridad a la comunicación previa. Lo curioso del caso portugués es la diferencia entre “comunicação previa com prazo y mera comunicação previa”; de manera que en la primera estamos ante una declaración efectuada por quien preste el servicio que permite el inicio de la actividad cuando la Administración Pública no se pronuncia después de transcurrido un plazo determinado, mientras que en la segunda el ejercicio comenzará inmediatamente después de la presentación de la comunicación[101]. Ahora bien, aunque en nuestro caso no se diferencien nominativamente estos supuestos, sabemos que sí tenemos comunicaciones/declaraciones responsables demoradas y otras con efecto inmediato, según la previsión legal en cada caso.
Con posterioridad al análisis de condiciones y requisitos de las autorizaciones[102], el artículo 16 establece la regla general de la duración indeterminada de los permisos administrativos; por supuesto, existen excepciones al respecto, como viene siendo habitual en las normas de transposición de la Directiva Bolkestein (plazos concretos en caso de suponer el uso de recursos limitados, …). Nuevamente observamos aquí la referencia a la caducidad de las autorizaciones cuando dejen de cumplirse los presupuestos de los que depende su concesión, si bien ésta deberá ser declarada expresamente por la Administración; además, se impone a quien preste el servicio el deber de informar a la autoridad administrativa de dichas alteraciones[103].
Por su parte, el 1 de abril de 2011 se aprobó el Decreto-Ley nº 48/2011[104] en el marco de la iniciativa “Licenciamento zero”, destinada a reducir las cargas administrativas sobre la ciudadanía y las empresas mediante la eliminación de licencias, autorizaciones, validaciones, actos emitidos seguido a las comunicaciones previas y otros actos permisivos; al mismo tiempo, se afirma un refuerzo del control sobre esas actividades que ven eliminadas este régimen de permiso previo[105]. Existen distintas opciones. Por un lado, el régimen de mera comunicación previa de instalación y de modificación del establecimiento se aplica a los locales de bebidas o comercios descritos en las listas A) a E) del Anexo I de esta norma; como ya sabemos, en estos casos vale con la presentación de los datos señalados para poder comenzar la actividad o modificar la misma, siendo el cierre del local también de obligada comunicación a la Administración en el plazo máximo de 60 días[106]. Por otro lado, el régimen de comunicación previa con plazo es exigible a las actividades de las listas F o G del Anexo I de la misma norma, a las actividades antes señaladas (de las listas A) a E)) cuando dependen de la dispensa previa de requisitos normativos aplicables a sus instalaciones, equipamientos o funcionamiento, y los servicios de restauración o dispensa de bebidas con carácter no sedentario descritos en el artículo 6; en este caso, se podrá proceder al inicio una vez transcurra el plazo de 20 días desde la presentación de la comunicación sin pronunciamiento administrativo o cuando la Administración emita orden de aplazamiento[107].
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Resumen: Este artículo analiza brevemente la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios del mercado interior en relación especialmente a la libertad de establecimiento, además del procedimiento de transposición de dicha directiva tanto en España, como en otros países europeos cercanos. Se incluye análisis de la jurisprudencia europea relevante al respecto. La finalidad es poner a nuestra disposición estas normas con el fin de conocer dónde acudir a la hora de poder buscar en el Derecho comparado y la jurisprudencia posibles soluciones a las dudas que se nos plantean en la práctica con las técnicas de control ex post al instalarse un local o actividad. Asimismo, se citan algunas de las normas más recientes que han dado nuevo impulso a las comunicaciones y declaraciones responsables con motivo de la situación provocada por la COVID-19.
Palabras clave: Directiva Bolkestein; transposición; COVID-19; control a posteriori.
Abstract: This article briefly analyzes Directive 2006/123 / EC on internal market services, especially in relation to freedom of establishment, as well as the procedure for transposing said directive both in Spain and in other nearby European countries. Analysis of relevant European jurisprudence in this regard is included. The purpose is to make these rules available to us in order to know where to turn when looking at comparative law and jurisprudence for possible solutions to the doubts that arise in practice with ex post control techniques when settling in a venue or activity. It also cites some of the most recent regulations that have given new impetus to responsible communications and statements due to the situation caused by COVID-19.
Key words: Bolkestein Directive; transposition; COVID-19; post control.
Recibido: 4 de octubre de 2020
Aceptado: 4 de septiembre de 2020
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[1] Apartados 6 y 7 de la Directiva 2006/123/CE (publicada en el D.O.U.E. de 27 de diciembre de 2006).
[2] Llegamos a esta conclusi ó n leyendo el tercer p á rrafo del fundamento jur í dico 4 º de la sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Secci ó n 4 ª , del Tribunal Supremo (STS), n ú m. 1.944/2014, de 5 de mayo (ES:TS:2014:1944) .
[3] Así se expresa en el punto tercero del Dictamen de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, sobre las enmiendas del Parlamento Europeo a la posición común del Consejo relativa a la propuesta de esta Directiva [COM(2006) 718 final]. En este punto, recomendamos sobre los antecedentes y un estudio comparativo entre las diversas versiones del texto de la directiva a S. MANGIAMELI, “La liberalización de los servicios en la Unión Europea”, ReDCE , núm. 8, 2007, pp. 75-93.
[4] Art í culo 5 de la Directiva 2006/123/CE.
[5] Art í culo 5.1 y apartado 43 de la Directiva 2006/123/CE. Para un mayor desarrollo, Resoluci ó n legislativa del Parlamento europeo respecto de la posici ó n com ú n del Consejo con vistas a la adopci ó n de la Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior de fecha 15 de noviembre de 2006, apartados 48 y 49.
[6] En concreto, el art í culo 2.3 de la Directiva 2006/123/CE dispone que esta “ no se aplicar á a la fiscalidad ” . Interesantes reflexiones al respecto realiza D. ORDÓÑ EZ, “ Licencias, sanciones y tasas bajo sospechas: las ordenanzas municipales y la Directiva de servicios ” , El Consultor de los Ayuntamientos , n ú m. 6, 2011, pp. 722-723.
[7] Art. 2.1 de la Directiva 2006/123/CE.
[8] Art. 4, apartado primero, de la Directiva 2006/123/CE.
[9] Este ser í a el caso de la profesi ó n de deshollinador, ya que el Tribunal europeo considera no solo que se realizan actividades econ ó micas privadas, sino tambi é n misiones incluidas en el concepto de “ polic í a de incendios ” (STJUE, de 23 de diciembre de 2015, Gebhart Hiebler c.Walter Schlagbauer , C-293/14, EU:C:2015:843).
[10] STJUE de 30 de enero de 2018, College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort c. X BV y Visser Vastgoed Beleggingen BV c. Raad van de gemeente Appingedam , asuntos acumulados C-360/15 y C-31/6, EU:C:2018:44.
[11] STJUE de 22 de septiembre de 2020, Cali Apartments SCI y HX c. Procureur g é n é ral pr è s la cour d ' appel de Paris y la Ville de Paris , asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18, EU:C:2020:743, apartados 34 a 39. Atendiendo a los apartados 38 y 39 de dicha sentencia, no es ó bice a dicha consideraci ó n como servicio del arrendamiento de los denominados “ alojamientos tur í sticos ” , que a veces se preste el mismo “ con fines de proporcionar vivienda a personas sin hogar y refugiados, siendo as í que estas ú ltimas actividades, de car á cter no econ ó mico, est á n expresamente excluidas ” .
Por otro lado, en relación con esta misma tipología de servicios, mencionaremos la STJUE de fecha 19 de diciembre de 2019, C-390/18, EU:C:2019:1112, en virtud de la cual, no se excluyen otras directivas aplicables; de manera que, “si bien es cierto que el servicio de intermediación prestado por Airbnb Ireland tiene por objeto facilitar el alquiler de un alojamiento, que efectivamente está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123, la naturaleza de los vínculos existentes entre tales servicios no justifica que se excluya la calificación como «servicio de la sociedad de la información» del servicio de intermediación y, por consiguiente, la aplicación de la Directiva 2000/31 al mismo ”.
[12] Apartado 34 de la Resoluci ó n legislativa del Parlamento Europeo respecto de la posici ó n com ú n del Consejo con vistas a la adopci ó n de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior de fecha 15 de noviembre de 2006.
[13] Artículo 2 de la Directiva 2006/123/CE. A su vez, e n distintas interpretaciones del art í culo 2.2.d) de la Directiva Bolkestein (que excluye el servicio de transporte), se han considerado tambi é n excluidas del á mbito de aplicaci ó n de esta norma las actividades de inspección técnica de veh í culos y el servicio de intermediaci ó n “ que tiene por objeto conectar, mediante una aplicaci ó n para tel é fonos inteligentes, a cambio de una remuneraci ó n, a conductores no profesionales que utilizan su propio veh í culo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano ” (SSTJUE, de 15 de octubre de 2015, C-168/14, EU:C:2015:685, y, de 20 de diciembre de 2017, C-434/15, EU:C:2017:981, respectivamente). En cambio, no se considera servicio en el á mbito del transporte y, en consecuencia, no est á excluido el servicio consistente en la recepci ó n de pasajeros en un barco con el fin de realizar la visita a una ciudad por v í as navegables en el marco de la celebraci ó n de un evento (STJUE, de 1 de octubre de 2015, asuntos acumulados C-340/14 y C-341/14, EU:C:2015:641).
Por su parte, la Resoluci ó n legislativa del Parlamento europeo respecto de la posici ó n com ú n del Consejo con vistas a la adopci ó n de la Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior de fecha 15 de noviembre de 2006, en sus apartados 34 y 35, excluye tambi é n las actividades de deporte aficionado no lucrativas y defiende el an á lisis “ caso por caso y a la vista de todas sus caracter í sticas, en particular la forma en que se prestan, organizan y financian en el Estado miembro de que se trate ” esos servicios para concluir si se incluyen é stas o no, con arreglo a la jurisprudencia europea.
[14] En este caso, el art í culo 2.2.i) de la Directiva 2006/123/CE se remite al art í culo 51 del TFUE (antiguo art. 45 TCE), que se refiere a las actividades que en ese Estado miembro concreto “ est é n relacionadas, aunque solo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder p ú blico ” , habilitando al Parlamento y al Consejo para su definici ó n concreta con arreglo al procedimiento legislativo ordinario.
[15] Así , S. DE LA SIERRA, “ El á mbito de aplicaci ó n de la Directiva y los servicios excluidos: una plasmaci ó n de las mutaciones de la Constituci ó n Econ ó mica Europea ” , Revista Aragonesa de Administraci ó n P ú blica , n ú m. 12, 2010, pp. 224-225.
[16] Atenderemos a la STS de 5 de mayo de 2014 antes citada, p á rrafos primero y segundo del fundamento jur í dico 6 º que, respecto a las terrazas de veladores, establece que “ n o es discriminatorio porque se trata de establecimientos sustancialmente diferentes, en los que las diferencias esenciales se concentran en los horarios de apertura, en el impacto ac ú stico que puede comportar, en el tipo de servicio que se presta en los diferentes establecimientos, y en la diferente actitud de los usuarios seg ú n el servicio que se presta en el interior del mismo. De manera que estas circunstancias son elementos diferenciadores que tienen indudable trascendencia jur í dica, proporcionando al trato diferente de una justificaci ó n objetiva y razonable ” .
[17] El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha definido y continúa definiendo dichas razones imperiosas de interés general, a través de la jurisprudencia relativa a los artículos 43 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Siguiendo al Parlamento Europeo, en su Resolución legislativa del Parlamento Europeo respecto de la posición común del Consejo con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior de fecha 15 de noviembre de 2006, apartado 40, dentro de esas razones se citan las del párrafo 40 de la Directiva de servicios : orden público, seguridad pública, la protección de los consumidores, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, o la conservación del patrimonio nacional histórico y artístico, entre otras. Leyendo la STJUE de 24 de marzo de 2011, antes citada, párrafo 73, “ Las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo”. A ello añade la STJUE, de 5 de octubre de 2010, C-173/09, EU:C:2010:581, en su apartado 44, que este propósito “no pueda conseguirse el mismo resultado mediante normas menos rigurosas”.
Siguiendo con el apartado 74 de la STJUE de 24 de marzo de 2011 mencionada, “ e ntre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal de Justicia figuran la protecci ó n del medio ambiente (v é ase, en particular, la sentencia de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group , C-384/08 (LA LEY 7040/2010), Rec. p. I-0000, apartado 50 y jurisprudencia citada), la ordenaci ó n del territorio [ (v é ase, por analog í a, la sentencia de 1 de octubre de 2009, Woningstichting Sint Servatius , C-567/07 (LA LEY 187747/2009), Rec. p. I-9021, apartado 29 y jurisprudencia citada) y la protecci ó n de los consumidores (v é ase, en particular, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Comisi ó n/Italia , C-260/04, Rec. p. I-7083, apartado 27 y jurisprudencia citada). En cambio, los objetivos de car á cter meramente econ ó mico no pueden constituir una raz ó n imperiosa de inter é s general (v é ase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, CIBA , C-96/08 (LA LEY 16298/2010), Rec. p. I-0000, apartado 48 y jurisprudencia citada) ” . Por su parte, la sentencia del mismo ó rgano judicial de 24 de marzo de 2011, de la Comisi ó n c. Espa ñ a , C-400/08, EU:C:2011:172, redunda en su apartado 98 en la prohibici ó n de que existan motivaciones econ ó micas entre estas razones imperiosas de inter é s general; adem á s, en lo que respecta al objeto de nuestro trabajo destaquemos los apartados 87 a 99 de dicha resoluci ó n ya que habilita a exigir licencia de apertura para instalar un gran establecimiento comercial con motivo de la protecci ó n del medio ambiente, pero proh í be la exigencia de presentaci ó n de un informe sobre el grado de implantaci ó n de este tipo de locales y la consideraci ó n de la existencia de otro establecimiento comercial en la zona a la hora de conceder la citada autorizaci ó n.
[18] El concepto de “orden público”, según lo interpreta el tribunal europeo, abarcará la protección ante una amenaza auténtica y suficientemente importante que afecte a uno de los intereses fundamentales de la sociedad, pudiendo incluir, cuestiones como la protección de los menores y adultos vulnerables y el bienestar animal. Así se expresa la Resolución legislativa del Parlamento europeo respecto de la posición común del Consejo con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior de fecha 15 de noviembre de 2006, apartado 41.
Respecto al concepto de ordenación del territorio, la jurisprudencia europea no lo ha considerado aplicable cuando la normativa nacional se refiere al acceso a determinadas formas específicas de arrendamiento de inmuebles (viviendas amuebladas a clientela de paso, por motivos profesionales o no, salvo que se alquile durante un período acumulado de menos de 4 meses al año un inmueble que constituya la residencia principal de quien sea arrendatario/a); así se expresa la STJUE de 22 de septiembre de 2020, antes citada, apartados 40 a 45. Esta última sentencia considera razón imperiosa de interés general la aprobación de una normativa nacional exigiendo autorización para los servicios de arrendamiento de los denominados “alojamientos turísticos” si su objetivo es “establecer un mecanismo de lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento, con los objetivos de dar respuesta al deterioro de las condiciones de acceso a la vivienda y al aumento de las tensiones en los mercados inmobiliarios y de permitir el incremento de la oferta de viviendas en condiciones respetosas de los equilibrios de los territorios” (apartado 65).
Por lo demás, léase la STJUE de 12 de septiembre de 2013, Daniele Biasci y Ministero de'll Interno, Questura di Livorno , C-660/2011, EU:C:2013:550, apartados 23 y 24. En concreto, de acuerdo con este último, “It should be borne in mind in that regard that, according to the Court's case-law, a licensing system may constitute an efficient mechanism enabling operators active in the betting and gaming sector to be controlled with a view to preventing the exploitation of those activities for criminal or fraudulent purposes (see Placanica and Others , paragraph 57)”.
[19] Para llegar a esas conclusiones, según N. BLÁZQUEZ ALONSO, “El nuevo urbanismo comercial trazado por la Unión Europea”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez , núm. 1, 2011, pp. 79-87, p. 81: “el enjuiciamiento de la validez de esas medidas restrictivas de libertades comunitarias sólo deberá efectuarse a la luz del principio de proporcionalidad, esto es, deberá comprobarse que son adecuadas, necesarias y equilibradas. Se trata, por tanto, de someter a examen las restricciones normativas, cuyo ejercicio se ha dado a conocer con el nombre de « triple test »”.
[20] En este mismo sentido se expresa el Parlamento europeo, el cual reconoce la posibilidad de mantener una autorizaci ó n cuando no resulte eficaz el control ex post , “ habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuesti ó n y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivar í an de la inexistencia de un control a priori ” ( Resoluci ó n legislativa del Parlamento europeo respecto de la posici ó n com ú n del Consejo con vistas a la adopci ó n de la Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior de fecha 15 de noviembre de 2006, apartado 54).
Por lo dem á s, en el mismo sentido de exigir que no sea posible otra medida menos restrictiva, citaremos la STS n ú m. 1.558/2016, de 28 de junio de 2016 (TS:2016:3009), Fundamento Jur í dico 3 º ; o la STJUE de 1 de junio de 2010, Jos é Manuel Blanco P é rez y Mar í a del Pilar Chao G ó mez c. Consejer í a de Salud y Servicios Sanitarios y Principado de Asturias, C-570/07 y C-571/07 (EU:C:2010:300). Esta ú ltima, en sus apartados 104 a 119, considera proporcionada al objetivo de garantizar el acceso a los medicamentos la limitaci ó n por zonas o m ó dulos poblacionales para instalar farmacias. La reciente STJUE de 22 de septiembre de 2020, citada en la nota al pie 11, apartados 70 a 75, se expresa en el mismo sentido, considerando que se cumple esta condici ó n con los servicios de arrendamiento de los denominados “ alojamientos tur í sticos ” .
[21] Para mayor profundidad, H. VILLAREJO, “ Balance de una d é cada de regulaci ó n de los grandes establecimientos comerciales en Espa ñ a. A decade of retail regulation in Spain ” , Ciudades , n ú m. 10, 2007, pp. 39-66.
[22] Resoluci ó n legislativa del Parlamento Europeo respecto de la posici ó n com ú n del Consejo con vistas a la adopci ó n de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior de fecha 15 de noviembre de 2006, apartado 53.
[23] Recomendamos M. REBOLLO, “De las licencias urbanísticas a las declaraciones responsables”, REALA , núm. 11, 2019, pp. 6-28. En cuanto a la jurisprudencia comunitaria podemos citar la STJUE, de 4 de julio de 2019, asunto C-393/13, que permite exigir autorización a un centro que expida títulos de máster, si bien establece expresamente que corresponde al tribunal que plantea la cuestión prejudicial (en el caso concreto, el Tribunal de Apelación de Amberes) verificar si las condiciones de la misma son compatibles con el artículo 10.2 de la Directiva 2006/123/CE.
[24] STJUE, de 24 de marzo de 2011, de la Comisi ó n c. Espa ñ a , C-400/08, EU:C:2011:172, p á rrafo 83.
[25] Art. 10.2 de la Directiva 2006/123/CE. Citemos, a modo de ejemplo, los apartados 76 a 108 de la STJUE de 22 de septiembre de 2020, mencionada en la nota al pie 11.
[26] Apartado 59 de la STJUE de 22 de septiembre de 2020 mencionada. En su conclusi ó n cuarta se ha considerado que la autorizaci ó n previa requerida en ese caso en relaci ó n con los servicios de los denominados “ alojamientos tur í sticos ” cumplir í a los criterios del art í culo 10.2 de la directiva, incluso, cuando “ encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesi ó n de las autorizaciones previstas por tal r é gimen, a la vista de los objetivos de diversidad social y en funci ó n de las caracter í sticas de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas, acompa ñá ndolas, si fuera necesario, de una obligaci ó n de compensaci ó n en forma de trasformaci ó n accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesi ó n sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposici ó n y que tal obligaci ó n pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles ” . Ahora bien, como el propio tribunal europeo reconoce, ese an á lisis concreto le corresponde a la autoridad jurisdiccional nacional competente.
Destaquemos en este punto la reciente sentencia del Tribunal Supremo (STS) n ú m. 1550/2020, de 19 de noviembre, en cuyo Fundamento Jur í dico 9 º , partiendo de la STJUE mencionada, concluye que “ la intervenci ó n normativa municipal estaba m á s que legitimada por cuanto tal intervenci ó n -ubicando la VUT en el á mbito urban í stico equipamental de la ciudad de Bilbao- iba claramente, y sin duda, dirigida a la protecci ó n del « derecho a la vivienda » , digna y adecuada, en los t é rminos requeridos por la Constituci ó n espa ñ ola as í como al control -evitando el deterioro- del denominado, por la Directiva de Servicios, « entorno urbano »” . Avala en ese caso la exigencia de declaraci ó n responsable ante la Administraci ó n auton ó mica, competente en cuanto al aspecto “ tur í stico ” , y la necesidad de obtener informe urban í stico municipal de conformidad con el planeamiento por ser el Ayuntamiento el competente en cuanto a la materia “ urban í stica ” (FJ 10 º ).
[27] V é ase el art í culo 14 de la Directiva 2006/123/CE (publicada en el D.O.U.E. de 27 de diciembre de 2006).
[28] As í , STJUE, de 29 de julio de 2019, C-209/18, relativa a sociedades de ingenieros civiles, agentes de patentes y de veterinarios (EU:T:2019:377).
[29] STJUE, de 11 de junio de 2020, C-206/19, EU:C:2020:463.
[30] STJUE, de 5 de abril de 2011, Soci é t é fiduciaire nationale d ' expertise comptable c. Ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique , C-119/09, ECLI :EU :C :2011 :208, especialmente p á rrafo 42.
[31] As í se expresa, proclamando el cambio de relaci ó n entre las licencias de apertura y las autorizaciones urban í sticas, J.F. GRANADOS, “ Las licencias urban í sticas y los t í tulos habilitantes para el ejercicio de actividades ” , Revista Digital Facultad de Derecho , n ú m. 5, 2012, pp. 204-236.
[32] “las tendencias actuales muestran signos de fatiga de la integraci ó n y de desencanto con respecto al mercado ú nico ( … ) Cada d í a, empresas y ciudadanos se enfrentan con la realidad de las trabas a las actividades transfronterizas, que persisten pese a la existencia legal del mercado ú nico ” , en palabras de la C omunicaci ó n de la Comisi ó n, de 3 de marzo de 2010 [COM(2010) 2020, final], denominada “ Europa 2020 Una Estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador ” , apartado 3.1 .
[33] Conclusi ó n de la Comunicaci ó n de la Comisi ó n al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit é Econ ó mico y Social Europeo y al Comit é de las Regiones, de 27 de enero de 2011 [COM(2011) 20 final], “ Hacia un mejor funcionamiento del mercado ú nico de servicios, partiendo de los resultados del proceso de evaluaci ó n rec í proca de la Directiva de servicios ” .
[34] Anexos de la Comunicaci ó n de la Comisi ó n al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit é Econ ó mico y Social Europeo y al Comit é de las Regiones, de 20 de octubre de 2020, “ Programa de trabajo de la Comisi ó n para 2021. Una Uni ó n de vitalidad en un mundo de fragilidad ” , p. 27.
[35] Publicada en el BOE de 24 de noviembre de 2009.
[36] Véase la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Valencia, de 27 de abril de 2016, ES:JCA:2016:153, Fundamento Jurídico 1º.
[37] Publicada en el BOE de 23 de diciembre de 2009.
[38] Publicada en el BOE de 29 de diciembre de 2009.
[39] Disposici ó n final segunda.
[40] Art. 54 de la Ley 1/2010 de reforma de la Ley 7/1996 de Ordenaci ó n del Comercio Minorista, publicada en el BOE de 2 de marzo de 2010.
[41] Art. 41 de la Ley 2/2011 de Econom í a Sostenible, publicada en el BOE de 5 de marzo de 2011.
[42] Art í culos 28 a 34 del Real Decreto-Ley 8/2011 aqu í citado, publicado en el BOE de 7 de julio de 2011.
[43] En este punto destacamos la STS n ú m. 3.630/2018, de 8 de octubre, ES:TS:2018:3630, cuyo Fundamento Jur í dico 2 º in fine concluye que “ la exigencia de comunicaci ó n previa para la iniciaci ó n de una actividad de servicio de pompas f ú nebres no solo comprende la realizaci ó n de las actividades administrativas o comerciales correspondientes a dicho servicio sino que incluye tambi é n la apertura de instalaciones con destino a velatorio-tanatorio, respuesta que para resolver el debate supone, en consideraci ó n a lo razonado, que una instalaci ó n de pompas f ú nebres que incluya los servicios de velatorio-tanatorio se rige por la Ley 12/2012, de 26 de diciembre ” .
[44] Para un mayor desarrollo del procedimiento de transposici ó n estatal, recomiendo R. JIM É NEZ, “ El impacto de la transposici ó n de la Directiva de Servicios en el Derecho local ” , Revista Aragonesa de Administraci ó n P ú blica , n ú m. 12, 2010, pp. 121-157 . En relaci ó n con la regulaci ó n que la LPACAP realiza de las comunicaciones y declaraciones responsables, remito a S. GAVIEIRO, “ An á lisis de la jurisprudencia sobre las comunicaciones previas y declaraciones responsables de actividades comerciales o de servicios ” , RAP , n ú m. 205, 2018, pp. 202-208.
[45] Art. 69.5 LPACAP, in fine .
[46] Art. 69.6 LPACAP.
[47] As í se expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) n ú m. 70/2018, de 21 de junio, ES:TC:2018:70, Fundamento Jur í dico 2 º . Incluso, en el Fundamento Jur í dico 8 º se ñ ala que el legislador auton ó mico (el recurso se interpuso contra la Ley de la Asamblea Regional de Murcia 2/2017, de 13 de febrero, de medidas urgentes para la reactivaci ó n de la actividad empresarial y del empleo a trav é s de la liberalizaci ó n y supresi ó n de cargas burocr á ticas) “ trata de conciliar su potestad de ordenaci ó n de la actividad econ ó mica con su competencia en materia de protecci ó n medioambiental, manteniendo el control preventivo general, a trav é s de la autorizaci ó n previa (licencia de actividad), para las actividades potencialmente lesivas del medio ambiente, pero resolviendo, al mismo tiempo, las situaciones de mora en el dictado de la resoluci ó n administrativa, relativa al otorgamiento de la licencia ” .
[48] Nos referimos a los art í culos 148.1.9 ª ( “ La gesti ó n en materia de protecci ó n del medio ambiente ” ) y 148.1.13 ª ( “ El fomento del desarrollo econ ó mico de la Comunidad Aut ó noma dentro de los objetivos marcados por la pol í tica econ ó mica nacional ” ), si bien nosotros consideramos tambi é n relevante mencionar aqu í el 148.1.3 ª de la Constituci ó n (en lo que respecta a la competencia sobre urbanismo).
[49] STC n ú m. 79/2017, de 22 de junio, ES:TC:2017:79, Fundamento Jur í dico 18 º .
[50] En concreto, la STC n ú m. 70/2018 citada, en su Fundamento Jur í dico 11 º in fine , lo explica “ al tratarse de una regulaci ó n general relativa a los contenidos m í nimos y al r é gimen com ú n de tramitaci ó n de cualquier tipo de declaraci ó n responsable, como pura t é cnica de intervenci ó n administrativa al margen del á mbito concreto en el que opere ” .
[51] Destacamos, por ser m á s recientes, la Ley 2/2017, de 13 de febrero, de medidas urgentes para la reactivaci ó n de la actividad empresarial y del empleo a trav é s de la liberalizaci ó n y de la supresi ó n de cargas burocr á ticas de la Regi ó n de Murcia, el Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificaci ó n de la regulaci ó n para el fomento de la actividad productiva de Andaluc í a.
Respecto a la Comunidad Aut ó noma Vasca, debemos destacar una contradicci ó n. Por un lado, el art í culo 76 de la Ley 7/2012, de 23 de abril, de modificaci ó n de diversas leyes para su adaptaci ó n a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, a ñ ade un art í culo 62 bis a la Ley 3/1998 General de Protecci ó n del Medio Ambiente del Pa í s Vasco, sustituyendo las licencias de apertura por comunicaciones. Por otro lado, su art í culo 121, que modifica el art í culo 207.1.s) de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, sujeta a licencia la apertura de todo tipo de establecimiento.
[52] Destacamos la Ley 7/2013, de 21 de noviembre, de adecuaci ó n de procedimientos administrativos y reguladora del r é gimen general de la declaraci ó n responsable y comunicaci ó n previa de Castilla-La Mancha y, en el caso de Catalu ñ a, la “ LLei 2/2014, del 27 de gener, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector p ú blic ” o la m á s reciente “ Llei 18/2020, del 28 de desembre, de facilitaci ó de l ' activitat econ ó mica ” .
[53] Destacamos el Decreto 50/2014, de 18 de septiembre , por el que se ampl í a el cat á logo de actividades comerciales y servicios a los que resulta aplicable la inexigibilidad de licencias en el á mbito de la Comunidad Aut ó noma de Cantabria, y la “ Lei 10/2017, do 27 de decembro, de espect á culos p ú blicos e actividades recreativas ” de Galicia.
[54] Decreto Legislativo 1/2015, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León y , en el caso de Navarra, la Ley Foral 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de simplificación administrativa para la puesta en marcha de actividades empresariales o profesionales o la Ley Foral 17/2020, de 16 de diciembre, reguladora de las actividades con incidencia ambiental.
[55] As í , e n Madrid, por ejemplo, se aprob ó el 30 de marzo de 2011 la Ordenanza municipal de adaptaci ó n al á mbito de la Ciudad de Madrid de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, publicada en el Bolet í n Oficial de la Comunidad de Madrid de 8 de abril de 2011.
[56] En el Ayuntamiento de Santurtzi, objeto de mis quehaceres habituales, se ha aprobado una Ordenanza reguladora del procedimiento de tramitaci ó n de actividades y obras sometidas al r é gimen de comunicaci ó n (publicada en el Bolet í n Oficial de Bizkaia de 28 de mayo de 2018) y una Ordenanza reguladora de obras sometidas a comunicaci ó n publicada en el mismo bolet í n de fecha 26 de marzo de 2019.
[57] Destacamos por ser m á s reciente la Ordenanza reguladora del r é gimen de funcionamiento de las Entidades Colaboradoras de la Administraci ó n municipal en la verificaci ó n de las actuaciones urban í sticas en Alicante, aprobada inicialmente por el Ayuntamiento Pleno con fecha 29 de octubre de 2020, cuyo texto est á disponible en file:///C:/Users/Usuario/AppData/Local/Temp/24-ordenanza-enmiendas-aprobadas-cpu-26102020-firmado-remision-al-pleno.pdf
[58] Es el caso de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (en adelante, STSJ), las Palmas de Gran Canaria, de 13 de octubre de 2010, o de Santa Cruz de Tenerife de 4 de mayo de 2016 (TSJICAN:2016:1124). Asimismo, entre otras, las SSTSJ de Canarias de 21 de octubre de 2010, 3 de diciembre de 2010, 7 de diciembre de 2010, 21 de enero de 2011, 27 de julio de 2012, 28 de febrero de 2013 o 9 de julio de 2013 (TSJICAN:2013:2986).
[59] STSJ, de Santa Cruz de Tenerife, de 4 de mayo de 2016, citada en la nota al pie anterior, Fundamento Jur í dico 2 º .
[60] Art. 140.6 del Anteproyecto de Ley de Impulso para la sostenibilidad del territorio, disponible en https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/normativa_en_elaboracion/20/05/200518_LISTA_Borrador%201.pdf .
[61] Art. 140.1.
[62] Art. 139.1.
[63] Incluso, en este ú ltimo supuesto del incumplimiento de los presupuestos se exige que la Administraci ó n adopte las medidas necesarias para el cese en un plazo de seis meses; de manera que, en caso contrario, se penaliza a é sta con la posibilidad de exigirle responsabilidad “ de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisi ó n de tales medidas ” (art. 140.5.d).
[64] La caducidad ha sido, de hecho, motivo de discusi ó n doctrinal. En contra se han mostrado autores como F.J. GRACIA, “ El uso de las Declaraciones Responsables para simular el cumplimiento de la legalidad urban í stica ” , El Consultor de los Ayuntamientos , n ú m. 10, 2018, p. 89. Mientras que a favor se han alineado juristas como M. REBOLLO, op. cit. , p. 27.
[65] Art. 9 de la Directiva 2006/123/CE.
[66] En concreto, se afirma que resulta imprescindible actualizar la intervenci ó n administrativa en el á mbito de las actividades de uso del suelo y edificaci ó n “ para afrontar con eficacia y eficiencia los nuevos retos del siglo XXI, adapt á ndolo a la senda marcada por la legislaci ó n estatal b á sica descrita, que reconduce la utilizaci ó n de la t é cnica autorizatoria previa a los supuestos en los que as í lo exijan los mencionados principios de necesidad y proporcionalidad, lo que supone la reducci ó n de gran n ú mero de licencias urban í sticas existentes en la actualidad y su sustituci ó n por un sistema de intervenci ó n administrativa posterior a trav é s de las declaraciones responsables ” . La Ley 1/2020 ha sido publicada en el Bolet í n Oficial de la Comunidad de Madrid de 15 de octubre de 2020.
[67] Exposici ó n de Motivos de la 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivaci ó n de la actividad urban í stica (en adelante, Ley 1/2020) . Seg ú n esta, al eliminarse cargas administrativas innecesarias, por un lado, las empresas ganar á n competitividad y productividad, favoreciendo su supervivencia y evitando la destrucci ó n de empleo, y, por otro lado, la Administraci ó n P ú blica que interviene en estos procesos ver á mejorada su eficiencia.
[68] Art. 4 de la 1/2020 , que modifica el art í culo 152 de la mencionada Ley 9/2001 .
[69] Art. 12 de la antedicha Ley 1/2020 que modifica el art í culo 160 de la citada Ley 9/2001.
[70] Art. 7 de la Ley 1/2020, que modifica el art í culo 155 de la meritada Ley 9/2001.
[71] Art. 9 de la Ley 1/2020, que modifica el art í culo 157.7 de la Ley 9/2001.
[72] Art. 158.3 de la Ley 9/2001, modificado por el art. 10 de la Ley 1/2020.
[73] Art. 158.4 de la Ley 9/2001, modificado por el art. 10 de la Ley 1/2020.
[74] Art. 11 de la Ley 1/2020, que modifica el art í culo 159 de la Ley 9/2001.
[75] Expresamente afirma este art. 5.1 que “ Se pueden acoger al r é gimen excepcional de declaraci ó n responsable previsto en este art í culo los actos sujetos a licencia urban í stica seg ú n el art í culo 146 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears ” . El antedicho Decreto-ley 8/2020 ha sido publicado en el Bolet í n Oficial de las Illes Balears de 15 de mayo de 2020.
[76] Arts. 5, apartados 2 y 3, del Decreto-ley 8/2020.
[77] Art. 5.5, segundo p á rrafo, del Decreto-ley 8/2020.
[78] Art. 5.5, tercer p á rrafo, del Decreto-ley 8/2020.
[79] Art. 5.5, p á rrafo cuarto, del Decreto-ley 8/2020. Llama la atenci ó n en este punto el apartado 12 de este mismo precepto ya que fija un l í mite de una declaraci ó n responsable por edificaci ó n o vivienda cada seis meses; esto supone que, si perdiese la vigencia la presentada por transcurso del plazo inicialmente previsto, no se podr í a volver a presentar nueva declaraci ó n responsable.
[80] Art. 5.8 del Decreto-ley 8/2020. Este mismo precepto excluye la necesidad de audiencia previa cuando haya riesgo para las personas o las cosas.
[81] Art. 5.9 del Decreto-ley 8/2020.
[82] Decreto Legislativo publicado en la Gazzetta Ufficiale de 25 de junio de 2008.
[83] Ley n ú m. 69, de 18 de junio de 2009, “ Disposizioni per lo sviluppo econ ó mico, la semplificazione, la competitivit à nonch é in materia di processo civile ” , publicada en la Gazzetta Ufficiale de 19 de junio de 2009.
[84] Dicha ley, denominada “ Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, recante misure urgente in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitivit à econ ó mica ” , est á publicada en la Gazzetta Ufficiale de 30 de julio de 2010.
[85] Art. 19.6 de la Ley n ú m. 241/1990, de 7 de agosto, seg ú n el tenor literal del art í culo 48.4-bis de la Ley n ú m. 122/2010, de 30 de julio.
[86] Publicado en la Gazzetta Ufficiale de 23 de abril de 2010.
[87] Art í culo 1.1 del Decreto Legislativo de 26 de marzo de 2010. Para mayor concreci ó n en la definici ó n de servicio, iremos a su art í culo 8.1.a).
[88] Arts. 10 a 16 del Decreto Legislativo n ú m. 59.
[89] Art. 17.5 del Decreto Legislativo n ú m. 59.
[90] Art. 18.1 del Decreto Legislativo n ú m. 59.
[91] Art. 18.3 del Decreto Legislativo n ú m. 59.
[92] Sentencia citada en M.A. SANDULLI y G. TERRACCIANO, “ La semplificazione delle proedure amministrative a seguito della attuazione in Italia della Direttiva Bolkestein ” , Revista Aragonesa de Administraci ó n P ú blica , n ú m. 12, 2010, p. 67.
[93] De este programa destacamos, no solo el inter é s por las “ Lojas do Cidad a o ” (oficinas de atenci ó n a la ciudadan í a), sino especialmente de los portales “ do Cidad a o ” y “ da Empresa ” . Una de las medidas fue la exigencia del art í culo 28.1 de la Ley Org á nica del XVIII Gobierno Constitucional, aprobada por Decreto-Ley n ú m. 321/2009, de 11 de diciembre, de que todos los servicios de la Administraci ó n P ú blica y de las empresas p ú blicas dependientes fuesen accesibles a trav é s de una de estas dos v í as de acceso online (norma publicada en el Di á rio da Rep ú blica de 11 de diciembre de 2009).
[94] En el “ Portal da Empresa ” accedemos al cat á logo de licencias con informaci ó n relativa a autorizaciones a trav é s de la b ú squeda por tipo de actividad, de acontecimiento o de licencia, y con los contactos necesarios para su obtenci ó n. En mayo de 2011 deb í a ejecutarse el Subprograma “ Licenzamento zero ” dentro del “ Simplex 2010 ” , Según M. MORA, “ La simplificaci ó n administrativa en el Derecho comparado: el ejemplo de Portugal. Elementos exportables para una construcci ó n sistem á tica del procedimiento administrativo desde la simplificaci ó n ” , Revista Vasca de Administraci ó n P ú blica , n ú m. 97, 2013, p. 367 .
[95] P á gina 6 del an á lisis sobre el programa “ Simplex+2016 ” accesible en el siguiente enlace https://simplex.gov.pt/simplexmais/app/files/332c67abd4420decd48c1c6429667a35.pdf .
[96] P á ginas 76 a 84 del an á lisis sobre el programa “ Simplex+2016 ” .
[97] Pp. 12, 62 a 65 y 142 y 143, todas ellas del an á lisis sobre el programa “ Simplex+2017 ” accesible en el siguiente enlace https://simplex.gov.pt/simplexmais/app/files/967ff098fcc6a0f72d2af69cfab39e70.pdf .
[98] Publicado en el Di á rio da Rep ú blica de 26 de julio de 2010.
[99] Art. 3.3 del Decreto-Ley n ú m. 92/2010, de 26 de julio. Adem á s, tenemos excepciones a la libre prestaci ó n de servicios en el art í culo 12 de la misma norma.
[100] Art. 4 del Decreto-Ley n ú m. 92/2010.
[101] Art. 8.2 del Decreto-Ley n ú m. 92/2010.
[102] Art. 8.3 a 15 del Decreto-Ley n ú m. 92/2010.
[103] Art. 18 del Decreto-Ley n ú m. 92/2010.
[104] Publicada en el Di á rio da Rep ú blica de 1 de abril de 2011.
[105] Art. 1 del Decreto-Ley n ú m. 48/2011, de 1 de abril.
[106] Art. 4.6 del Decreto-Ley n ú m. 48/2011. El mismo plazo de 60 d í as rige para comunicar la existencia de cualquier modificaci ó n de la actividad (art. 4.4).
[107] Art. 5, apartados 1 y 2, del Decreto-Ley n ú m. 48/2011. La excepci ó n viene prevista para los servicios de restauraci ó n o dispensa de bebidas en unidades m ó viles o semim ó viles localizadas en espacios p ú blicos o privados de acceso p ú blico, en cuyo caso, el plazo para el pronunciamiento de la Administraci ó n es de cinco d í as (art. 6.2).
