"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
"ReDCE núm. 34. Julio-Diciembre de 2020"
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El día 12 de Noviembre de 20202, la Comisión formaliza un documento llamado “En pos de la igualdad de las personas LGTBQ: libertad para ser uno mismo en la UE”, que en su título evoca las palabras de la Presidenta de la Comisión en su Discurso sobre el Estado de la Unión de 2020. La frase pronunciada por U. Von der Leyen es la siguiente:
“No descansaré a la hora de construir una Unión de igualdad. Una Unión en la que todos podamos ser como somos y amar a quien amemos, sin miedo a la recriminación o a la discriminación. Porque ser tú mismo no es una cuestión de ideología. Es tu identidad. Y nadie podrá nunca arrebatártela”.
La frase evidencia una intención deseada también por el feminismo europeo, la de ver cómo mujeres técnicamente preparadas podían por fin tener una oportunidad de desempeñar funciones de alta política en condiciones de igualdad. Es este un momento histórico que coincide con gobiernos paritarios de los estados que integran la Unión, entre los que España acababa de ofrecer un ejemplo destacado. Y la idea de que el feminismo se estaba normalizando en la vida política y social con un “coup de forcé” obtenido en 2018 a causa del movimiento del “MeToo” que extiende su repercusión a nivel global.
El documento parte de un principio asumido en los ordenamientos jurídicos occidentales desde finales del siglo XX que es el de la integración de la diversidad. Ciertamente el derecho de la Unión ha recogido en el art. 2 de su Tratado, en el art. 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en los sucesivos documentos de desarrollo el derecho a la igualdad y la interdicción de la discriminación basada en la orientación sexual de las personas. Y en 2015, la Comisión había presentado una “Lista de medidas para promover la igualdad de las personas LGBTI” dirigida a luchar contra esa discriminación. El Informe proporciona datos significativos en relación la situación en los Estados miembros: veintiún estados miembros han legislado sobre el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio las personas del mismo sexo y cuatro han introducido procedimientos para el reconocimiento jurídico del género sin exigir ningún requisito médico.
La definición de los sujetos concernidos por estas normas serían lo que el acrónimo designa y que se definen en el documento a pie de página. Personas atraídas por otras del mismo sexo, o por ambos sexos, transexuales es decir no binarios, intersexuales por haber nacido con características físicas que no ajustan a ninguno de los dos sexos biológicos y finalmente las personas que no se adaptan a una identidad binaria, es decir “queer”.
Los datos estadísticos muestran una discriminación social hacia estas personas, lo que exige crear estrategias como la que se describe en el documento, dirigidas a la lucha contra la discriminación, la garantía de su seguridad, la construcción de sociedades inclusivas y el liderazgo de Europa a favor de estas personas en todo el mundo.
La primera estrategia, luchar contra la discriminación se despliega en el ámbito laboral, de la vivienda y el bienestar físico, sexual y mental. Estas acciones estarían en el contexto de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad, cuyo cumplimiento por parte de los estados miembros ha de vigilar la Unión Europea. También la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre mujeres y hombres en asuntos de empleo y ocupación en relación con despidos que puedan tener su origen en este tipo de situaciones generadas por la pertenencia a uno de estos grupos.
Igualmente la Directiva 2004/113/CE del Consejo, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.
En lo que se refiere a los centros de trabajo, debe promoverse un ambiente libre de hostilidades para lo que deben tomarse medidas concretas en función de cada empresa.
En el campo educativo, la salud, la cultura y el deporte mediante un grupo de expertos que debe organizar programas de formación para fomentar la concienciación de esta situación en los diferentes aspectos.
Más preocupación suscita la protección internacional en los casos en que las personas vulnerables pueden ser objeto de discriminación. De ahí que se haga necesario recomendar buenas prácticas para garantizar las condiciones de acogida de estas personas que soliciten la protección internacional, en casos de internamiento, solución a las solicitudes sin discriminación y control de todas esas decisiones.
Las redes sociales incitan permanentemente al odio por motivos racistas y xenófobos y estas conductas no tienen previstas sanciones en algunos ordenamientos jurídicos, por lo que desde otros programas de la UE como el de Justicia o Ciudadanos, igualdad, derechos y valores. Por esa razón se potenciará la idea de una legislación de los estados que refuerce las medidas para la interdicción del discriminación así como una regulación de los servicios digitales que pueda hacer frente a estas conductas.
También en materia de salud deben adoptarse importantes medidas por la exigencia de medicalización en algunos estados o de cirugía no vital a veces con mutilaciones. Se debe acometer en este sentido una regulación para poner fin a esas prácticas que además a menudo se llevan a cabo sin el consentimiento de esos niños.
Dentro de las acciones de la UE es importante llamar la atención sobre algunas contradicciones terminológicas y otras inexactitudes lingüísticas en las que incurre el Informe que analizamos. Por ejemplo la de brindar apoyo a los Estados miembros a fin de “introducir legislación y procedimientos accesibles para el reconocimiento jurídico del género”, que deja sin fijar un concepto jurídico asentado, como el de género para un cambio de sexo. Más allá de la justificación que pudiera tener esta medida de apoyo en un Estado que define sus propios fines y medios en sus propios textos constitucionales, y la voluntad política de llevarlos a cabo se expresa en sus propia política interna, se ignora a qué apoyo se refiere la Comisión, si es logístico o de naturaleza material, lo que debería explicitarse con mayor detalle.
Finalmente interesa destacar un aspecto igualmente poco comprensible de este Informe y es la competencia que se da al Instituto Europeo de la Igualdad de Género (EIGE), para que siga prestando asistencia técnica y apoyo a estos estudios a través del subgrupo sobre datos en materia de igualdad del grupo Alto Nivel sobre No Discriminación, y de la Agencia de los derechos Fundamentales de la Unión Europea, (FRA).
La invitación a estos organismos FRA y EIGE, a que contribuyan en el desarrollo de políticas antidiscriminatorias, perfectamente razonable en el FRA, no tiene ninguna justificación en el EIGE porque el Instituto Europeo de Género se creó como una medida de fomento de la igualdad de las mujeres en el derecho de la UE.
La utilización de un organismo cuyo objetivo y fines no tiene relación con otros colectivos, debe hacer pensar en qué situación quedan las mujeres respecto de este organismo y cuál va a ser la competencia que se reserva a la desigualdad entre mujeres y hombres. A menos que ese concepto de género haya sido traspasado a las personas LGTBI, no se entiende por qué se las adscribe a este organismo.
La página web que aloja a ese instituto hace referencia en todo momento a las mujeres y a las niñas y no es posible entender que se comprenda aquí a este colectivo. Y de hecho en su creación nada tuvo que ver más que con la necesidad de que las mujeres pudieran tener más visibilidad en la UE. La creación de un Instituto Europeo de Género tiene como finalidad la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres. Esta iniciativa del Parlamento Europeo y del Consejo ha dado un paso más con la elaboración de un Reglamento de funcionamiento, si bien el documento que analizamos hoy adquiere perfiles diferenciados de lo que puede considerarse genuinamente como problemas de género. Considera objeto de preocupación las discriminaciones de sexo en general, entre las que “no hay que olvidar que hay casos en que los hombres son víctimas de la discriminación por motivos de sexo”. Si bien, hecha esta consideración, lo cierto es que nada se dice en el resto del dictamen acerca de ninguna otra desigualdad que no sea estrictamente la atinente a la sufrida por las mujeres. Y se concibe este órgano como una institución independiente, que ha de remover las causas que dificultan la igualdad jurídica, pero sobre todo útil a las mujeres. En ese sentido, debe favorecer el mainstreaming, centralizar la información atinente a los temas de género, incentivar la investigación en estos temas y coordinar la difusión de la información.
El Instituto estaba pensado para reducir las desigualdades entre mujeres y hombres en el mercado laboral, el acceso a los niveles de dirección, el fomento de la conciliación de la vida profesional y privada, el acceso a la formación, la erradicación del tráfico sexual, de la violencia de género, o la lucha contra los estereotipos sociales.
La finalidad del Instituto era de centralizar y llevar a cabo de forma sistemática y coherente las funciones de integración de las políticas de igualdad en Europa, evitando la disgregación y dispersión de esfuerzos desde cada una de las instituciones europeas. A su vez, los objetivos del Instituto vienen ya marcados por la exigencia de superar los obstáculos que mantienen a las mujeres en esta situación arriba señalada.
El Dictamen ahora se plantea la denominación de Instituto de “Género”, por la dificultad de traducción en algunos países miembros de la Unión y, por tanto, aconseja encontrar otro término más operativo, sobre el que tampoco expresa ninguna preferencia[1].
2.1. El Informe
El 11 de diciembre se publican estas conclusiones que expresan la preocupación por la protección de los valores de la Unión y también del estado de derecho tal y como se establece en los Tratados. Recuerda que el art. 7 del Tratado de la Unión Europea establece un procedimiento para hacer frente a las violaciones de los valores de la Unión referidos en el art. 2 del mismo texto legal. Comunica a las delegaciones la intención de elaborar un reglamento en el que se recogerían todos estos aspectos.
Ya en el pasado año se había producido la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo sobre la necesidad de reforzar en mayor medida el Estado de derecho en la Unión y la valoración de cuál era la situación y había aludido a una próxima etapa de 3 de abril de 2019 para ver la evolución. Y en ese documento se detallaba la posición de la Comisión en relación con los valores de la UE y la necesidad de que los Estados cumplan los estándares a que vienen obligados por su pertenencia a la Unión.
Se considera imprescindible que no se produzcan lesiones a los principios fundamentales reflejados en el art. 2 del TUE porque lo que, si así ocurriera en un Estado, repercutiría en el resto de la Unión. En aquellos casos en los que se produjeran fallos en un Estado miembro, entraría en juego el art. 7 del TUE que hasta el momento se ha invocado en dos ocasiones, una en relación con Polonia por la Comisión y otra en relación con Hungría por el Parlamento Europeo.
La UE tendría un estándar para las exigencias a los Estados del cumplimiento de ese mínimo nivel y en ese marco establecido por la Comisión en 2014 se preveía un proceso de diálogo en varias fases con ese Estado miembro articulado de conformidad con los informes o dictámenes de la Comisión. El objetivo era evitar la aparición de una amenaza sistémica para el Estado de derecho, que de producirse haría tomar a la Unión decisiones tajantes. En el caso de Polonia no dio el resultado deseado y hubo de abrirse un procedimiento de conformidad con el art. 7 del TUE en diciembre de 2017.
Además de esas cuestiones puntuales, en octubre de 2016 el Parlamento Europeo aprobó una resolución sobre el establecimiento de un mecanismo de la Unión para la democracia, el Estado de derecho y los derechos fundamentales, y en ella se pide a la Comisión que lleve a cabo un seguimiento completo de todos los estados miembros e instituciones de la UE e instaure un ciclo anual de informes y recomendaciones. Esa misma resolución se reitera en noviembre de 2018.
La Comunicación justifica esta decisión con ejemplos en los que también se llevan cabo estas medidas como los parlamentos nacionales de los Estados o el Consejo de Europa, así como las propias sentencias del TEDH que han contribuido según este comunicado a la definición, consolidación y promoción del Estado de derecho. Las evaluaciones del Estado de derecho llevadas a cabo por la Comisión de Venecia también serían otro ejemplo.
Considera igualmente que es en cada Estado miembro en quien debe recaer la principal responsabilidad del mantenimiento del Estado de derecho y que la intervención de la UE en ese sentido ha de ser objetiva y tratar por igual a todos los estado miembros, y finalmente que el objetivo no será el de imponer sanciones sino el de encontrar soluciones.
Los problemas que más preocupan a la UE según este informe en relación al cumplimento de ese nivel de Estado de derecho serían la corrupción, la independencia del poder judicial, la claridad en los procesos legislativos, la libertad de expresión, el pluralismo informativo, el respeto a los derechos humanos y a la igualdad de trato, entre otros.
En prevención a todos estos problemas que pueden plantearse en los Estados y que lesionan principios democráticos, se considera que de esta forma se puede mejorar el Estado de derecho y propone algunas medidas que serían susceptibles de implantar a través de la colaboración y el apoyo de la UE.
Finalmente, la propia Comisión se propone volver a abordar este debate y lo hace en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo europeo, al Consejo, al Comité económico y social y al Comité de las Regiones sobre “Refuerzo del Estado de Derecho en la Unión Propuesta de actuación”.
En ella numera nuevamente las causas de los déficits democráticos y los detecta en la falta de independencia del poder judicial, el debilitamiento de los tribunales constitucionales, el creciente recurso a los decretos ejecutivos, los conflictos entre los distintos poderes del Estado, la corrupción y la falta de pluralismo. En este periodo transcurrido de unos meses se han aportado informes y se han adoptados criterios como el de invitar a los Estados miembros a que formalizasen intercambios de informaron con la Unión en un diálogo de prevención de estas situaciones. Y la publicación anual de cuál es la situación en cada uno de los estados en regencia al estado de derecho.
2.2. Valoración del Informe
Vista la situación que ha generado en la Unión esa preocupación por el refuerzo del Estado de derecho respecto de los Estados miembros por la UE, cabe preguntarse hasta qué punto el art. 7 TUE faculta a la Comisión en la acometida de toda esta actividad y si esa labor de vigilancia de la Comisión está verdaderamente justificada en relación con la situación general de todos los Estados miembros respecto del funcionamiento de las instituciones democráticas y el grado de legitimación de la UE para interferir en estas instituciones así como hasta dónde debe llegar su injerencia en el libre desenvolvimiento de las instituciones de los Estados miembros que tienen sus propios mecanismos constitucionales de frenos y contrapesos de poder.[2]
Un análisis somero del artículo alerta de los posibles excesos de celo que pueden tener los organismos de la UE en esas injerencias respecto de la soberanía de los Estados miembros y al mismo tiempo de las razones por las que la UE dedica sus esfuerzos a estas actividades en detrimento de otras más importantes y urgentes, para protegerlos de situaciones en las que es relevante considerar las posibilidades de un ente supra Estados, que tiene capacidad de representarlos en intereses en los que cada Estado tiene difícil conseguir algunos logros.[3]
Quizás una mejor función de la Unión, en cuanto sostiene una fuerza política que no le es dada a ningún Estado de manera aislada, pudiera tener un papel importante de cara a la configuración de un modelo diferente de regulación de todos estos agentes económicos que se mueven financieramente por las diferentes geografías sin control político alguno.
Lo que se ha llamado “externalización del poder estatal”[4] hace referencia a la debilidad de las democracias que conviven con grandes agencias proveedoras de servicios digitales, que escapan al control de los Estados y sobre los que la deslocalización geográfica impide que se sometan a relaciones jurídicas susceptibles de ser revisadas por los poderes públicos. Es aquí adonde quizás tenga más sentido una vigilancia por parte del UE de los intereses de los Estados que la conforman, y no tanto en la de las instituciones y su grado de democraticidad, con carácter general, más allá de situaciones intolerables o claramente infractoras de los pilares esenciales de un Estado de derecho. Y esto es así porque en este caso la incapacidad de los Estados que conforman un orden supraestatal, podría ser suplido por esa mayor capacidad política de una Unión de Estados.
La preocupación de la Unión por esta temática sólo se está activando de manera parcial en fechas recientes (Comunicación de la Comisión sobre el Plan de Acción para la Democracia Europea, de 3 de diciembre de 2020) y, sin embargo, los informes que emite en relación con el nivel de protección del Estado de derecho, sí que pueden constituir una injerencia en las instituciones de los Estados miembros que funcionan de acuerdo con estándares plenamente democráticos.
En el documento de trabajo de los servicios de la Comisión sobre el Estado de derecho en 2020 en España se cuestionan determinadas situaciones con juicios de valor discutibles si se tiene en cuenta que son conformes con la legislación española y en modo alguno lesionan la Constitución ni suponen, en todo caso, un atentado al Estado de derecho si consideramos los mecanismos correctores establecidos en una democracia constitucional como la española.
En efecto, los mecanismos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico han resultado eficaces para depurarlo de cuantas leyes inconstitucionales o conflictos entre diferentes poderes del Estado hayan tenido lugar a lo largo del asentamiento democrático del Estado, y no se entiende muy bien que se pueda decir que la ley de seguridad ciudadana, que justamente estaba pendiente de sentencia en el Tribunal Constitucional mientras se hacían esos juicios de valor, pueda inquietar a la UE en clara ignorancia de los mecanismos de depuración que tiene nuestro Estado de derecho. O que el nombramiento de la Fiscal General del Estado contraviene ningún principio democrático cuando las leyes que avalan su nombramiento son plenamente constitucionales. O que el nivel de eficacia de los tribunales está por debajo de lo deseable.
Este control, tal y como ha sido planteado, supone una injerencia en un sistema que no ofrece dudas de autoritarismo, con un orden constitucional y democrático capaz de corregir sus propias deficiencias. Un tipo de control que no podría plantearse con esta intensidad en un Estado Federal no parece muy razonable que se ponga en práctica en una estructura supranacional en la que los Estados deciden agrupar sus intereses, con una cesión de soberanía voluntaria pero también condicionada, de manera que ninguna injerencia en su derecho interno está justificada más allá de la adecuación al orden competencial reconocidos en los Tratados.
Lo que parecería razonable sin embargo sería que la Unión se planteara alguna forma de acometer los problemas que los Estados por sí solos no pueden solucionar y con la fuerza de la Unión podría iniciarse un camino capaz de encauzarlos.
Resumen: Este trabajo presenta las principales novedades legislativas de la Unión en el último semestre del año. Concretamente analiza la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. La Unión de Igualdad: Estrategia para la Igualdad de las personas LGBTIQ 2020-2025. Las Conclusiones sobre la reunión del Consejo Europeo de los días 10 y 11 de diciembre de 2020 y el Informe sobre el Estado de Derecho en 2020. Capítulo sobre el Estado de Derecho en España.
Palabras clave: LGBTIQ, Estado de Derecho.
Abstract: This work presents the main legislative developments of the Union in the last semester of the year. Specifically, it analyzes the Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. The Equality Union: Strategy for Equality of LGBTIQ 2020-2025. The Conclusions on the meeting of the European Council on December 10 and 11. And the Rule of law report 2020. Country Chapter Spain.
Key words: LGBTIQ, Rule of law.
Recibido: 27 de diciembre de 2020
Aceptado: 31 de diciembre de 2020
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[1] M.L. Balaguer Callejón. “Comentario al Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea un Instituto Europeo de Igualdad de Género”. En Revista de derecho Constitucional Europeo . Año 3, Número 5, Enero-Junio de 2006.
[2] El contenido del art. 7 es el siguiente: “1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2. Antes de proceder a esta constatación, el Consejo oirá al Estado miembro de que se trate y por el mismo procedimiento podrá dirigirle recomendaciones.
El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal constatación siguen siendo válidos.
2. El Consejo Europeo, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2 tras invitar al Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones.
3. Cuando se haya efectuado la constatación contemplada en el apartado 2, el Consejo podrá decidir, por mayoría cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el Consejo tendrá en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas.
Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas de los Tratados continuarán, en cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado.
4. El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría cualificada, la modificación o revocación de las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 3 como respuesta a cambios en la situación que motivó su imposición.
5. Las modalidades de voto que, a los efectos del presente artículo, serán de aplicación para el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y el Consejo se establecen en el artículo 354 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”.
[3] F. Balaguer ha puesto de manifiesto como la crisis del derecho constitucional en la globalización se origina ante la imposibilidad de defender los derechos fundamentales de la ciudadanía de los ataques de fuerzas económicas que escapan al control de los estados. La globalización, dice, “ha cambiado el ritmo histórico, ha acelerado las transformaciones que se están generando en todos los órdenes y ha desposeído a los estados de sus principales instrumentos para ordenar la política y la economía dentro de sus fronteras”. En “Crisis sanitaria y derecho constitucional en el contexto global”. TRC n. 46. 2020. Pg. 126. El autor se refiera a los agentes globales y a su capacidad de generar beneficios económicos mediante la hegemonía digital que les permite controlar la información y condicionar los resultados de los procesos electorales mediante el uso indiscriminado del dominio de la tecnología. Ib. Pg. 135.
[4] F. Balaguer, “Las dos grandes crisis del constitucionalismo frente a la globalización en el siglo XXI”. En Nomos. Le acttualità nel diritto , Febrero. 2018, pg. 2.
