Francisco Balaguer: Control de constitucionalidad y relaciones entre ordenamientos

El control de constitucionalidad presenta perfiles específicos en los sistemas de pluralismo ordinamental que incorporan normas procedentes de ordenamientos externos ya sea como parte del parámetro ya sea como objeto del control. En lo que a su incorporación al parámetro se refiere, cobra especial importancia el concepto de mediación normativa, mientras que en su configuración como objeto del control resulta relevante la transformación que se ha producido respecto del paradigma kelseniano ––para evitar conflictos existenciales entre ordenamientos–– mediante la transición del control pleno de validez de las normas al control más limitado de ámbitos de validez específicos.

Cuando se incluyen solamente normas internas en el parámetro, la articulación del control tiene como referencia exclusiva la constitución estatal, incluso si el parámetro lo integran normas interpuestas en un bloque de constitucionalidad. Por el contrario, cuando se incorporan normas externas [3], como bien indica Angelo Schillaci, “el juez constitucional se convierte en el centro de un sistema de relaciones inspirado en paradigmas comunicativos entre textos y experiencias jurídicas en el cual, como es obvio, la constitución sigue jugando un papel de relieve” [4]. El juez constitucional es también juez supranacional e internacional, en una compleja relación entre constitución y Estado en el contexto global que le obliga a abrir su perspectiva constitucional más allá de la constitución estatal.

Esa complejidad es reconducible solo hasta cierto punto a un esquema general de relación con las normas externas. El derecho internacional no es equiparable al supranacional y dentro de este tampoco son susceptibles de unificación conceptual las experiencias de pluralismo ordinamental y las de pluralismo constitucional que se derivan de la existencia de constituciones parciales que integran una realidad constitucional integrada [5]. Son muchas las cuestiones que hay que plantearse en relación con esta diversidad, sin olvidar que las conclusiones no siempre son trasladables de un espacio a otro [6] y que partimos de un orden complejo en el que se aprecian las huellas del tiempo y el impacto de la globalización en los textos clásicos que definieron las categorías del Estado constitucional como Estado nacional.

En la experiencia española, que tomamos como base, el control concentrado se ha abierto a la participación de jueces y tribunales ordinarios, sin que se pueda decir por ello que cambie su formulación esencial, ya que el Tribunal Constitucional sigue manteniendo la capacidad exclusiva del control de constitucionalidad pleno sobre las fuentes con valor de ley. Como veremos, la intervención de jueces y tribunales sobre esas fuentes, en caso de conflicto con el derecho europeo o con los tratados internacionales, es limitada, y no alcanza nunca las condiciones de un auténtico control de constitucionalidad que pueda determinar la invalidez de las normas objeto de control.

Al mismo tiempo, el propio control de constitucionalidad realizado por el Tribunal Constitucional se ve también limitado cuando afecta a normas externas, ya sean europeas o internacionales, supuestos en los que no puede operar en plenitud, determinando la invalidez de las normas objeto de control. Estamos ante una intervención que afecta a ámbitos específicos de validez de las normas (como el temporal o el territorial) pero no puede establecer su invalidez [7]. En todo caso, esta es solamente una faceta de esta temática. En concreto, la de las normas de otros ordenamientos como objeto de control. La otra que tenemos que considerar es la de las normas de ordenamientos externos como parámetro de control.

La intervención del Tribunal Constitucional o de los tribunales ordinarios en este ámbito de las relaciones entre ordenamientos interno y externos se basa en la incorporación de normas interpuestas al parámetro de constitucionalidad, lo que determina una configuración diversa del parámetro para cada tipo de control, con la formación de distintos bloques de constitucionalidad en los que las normas interpuestas desarrollan una función mediadora. El concepto de mediación normativa es fundamental para comprender la naturaleza de las relaciones entre ordenamientos y la especificidad de la labor jurisprudencial desarrollada a través de la configuración del control de constitucionalidad en un sistema de pluralismo ordinamental.

Esa función de mediación normativa es típica del principio de competencia, por lo que la primera cuestión que tenemos que plantearnos es la del funcionamiento de este principio en las relaciones entre ordenamientos. Esa cuestión nos lleva necesariamente al análisis del principio de jerarquía como punto de partida para comprender por qué este principio queda excluido de las relaciones entre ordenamientos, de tal manera que la construcción dogmática de esas relaciones debe realizarse desde el principio de competencia o, por decirlo de una manera más precisa, de la mediación normativa que hace posible reconducir a unidad, en el plano jurisprudencial y aplicativo que garantiza la seguridad jurídica, la complejidad inherente al pluralismo ordinamental.

2. La ruptura del principio de jerarquía en el Estado constitucional.

Comencemos, por tanto, con el principio de jerarquía, ese concepto espurio, en la caracterización que hiciera Crisafulli [8]. Lo es, desde luego, porque su configuración inicial moderna en el Estado legal de derecho se trasladará al Estado constitucional a través de la imagen de la Stufenbau, a la que se atribuirá una configuración jerárquica. Esa atribución resultaba inevitable, teniendo en cuenta la propia imagen que describe el proceso de producción normativa kelseniano y el contexto jurídico en el que la teoría se genera, en plena afirmación del principio de jerarquía y de despliegue de la fuerza de ley [9]. Como suele ocurrir, teorías que alumbran y prefiguran nuevas realidades (en este caso jurídicas) no pueden evitar las adherencias y los residuos de las antiguas.

La ley articula su relación con el resto de las fuentes en el Estado legal de derecho mediante la atribución de una fuerza específica a las normas legales. Una fuerza de ley que se proyecta en la eficacia de esta fuente y que contiene en sí misma una doble condición jerárquica, a la que se incorpora tanto su vertiente sustancial como formal. Por ese motivo, la contradicción sustancial de la ley por las fuentes subordinadas es también una contradicción con la norma sobre la producción jurídica fundamental del sistema, que establece la condición soberana de la ley. La invalidez se deriva de la contradicción con una fuente entendida como suprema porque expresa la voluntad general y la soberanía nacional o popular, además de ser también expresión de una racionalidad que le es inmanente [10].
Estamos hablando de un ordenamiento simple, articulado en torno a la ley y al principio de jerarquía, en el que la categoría fundamental del sistema será la eficacia de las normas, porque se trata de un momento revolucionario, la imposición del mundo moderno frente al estamental. De ahí que la ordenación del sistema de fuentes se proyecte hacia el exterior, hacia la eficacia de las normas, ya que la validez de la ley era incuestionable en cuanto expresión de la soberanía: era la ley la que determinaba, mediante el principio de jerarquía, la validez del resto de las normas del sistema jurídico [11]. La fuerza de ley será así expresión de la fuerza de los grupos sociales que impulsaron las transformaciones históricas que dieron lugar al mundo moderno. Lo prioritario en ese momento era impulsar el cambio en el sistema jurídico a través de la eficacia de la ley. La eficacia será así la categoría jurídica fundamental del Estado legal de Derecho [12].

En ese contexto histórico, el concepto de fuerza se elaboró por referencia a una característica inmanente a la ley (que proyectaba al ámbito jurídico el dominio de los grupos que inspiraron la revolución en el primer constitucionalismo) a un rasgo esencial a su propia condición de fuente suprema del derecho, no sometida a límites jurídicos. Sin embargo, en el Estado constitucional de derecho, toda vez que la constitución determina ahora las condiciones de producción normativa de todas las fuentes, incluida la ley, la fuerza no puede ser ya más que uno más de los rasgos definitorios de cada categoría, de acuerdo con lo que las reglas constitucionales o, en general, las normas sobre la producción jurídica del ordenamiento, establezcan [13].

El Estado constitucional de derecho se basa en el pluralismo como valor fundamental. De esa diversidad se deriva la imposibilidad de construir el sistema en torno a la ley, como bien entendiera Kelsen, porque la ley expresa la voluntad de la mayoría gobernante y no se le atribuir todo el poder de configuración del ordenamiento, con la correspondiente potencialidad de lesionar los derechos de las minorías. Por tanto, la propia ley se tiene que someter a la constitución y la jurisdicción constitucional tiene la misión fundamental de garantizar la democracia y los derechos de las minorías [14]. Someter la ley a la constitución supone disociar los elementos formales y sustanciales que antes confluían en el principio de jerarquía. Los sustanciales siguen siendo un rasgo de la ley en su relación con las fuentes inferiores, pero siempre que la propia ley se someta a la constitución y no la contradiga. Los formales ya no serán inherentes a la ley porque la ley no tiene ya un poder omnímodo de configuración del ordenamiento, ni siquiera en su relación con el reglamento.

Ciertamente, se puede decir que la ley puede regular cualquier ámbito que haya sido previamente regulado por un reglamento y puede modificar libremente el contenido de ese reglamento. Con carácter general esta afirmación es correcta, sin perjuicio de los matices propios de cada sistema de fuentes. Pero lo que no puede hacer ya la ley es delegar en el reglamento libremente, vulnerando las reservas constitucionales de ley. La reserva de ley, que en el Estado legal de derecho era una facultad del legislador, en el Estado constitucional de derecho es no sólo un límite al poder reglamentario sino también un límite al propio legislador [15]. De manera que la ley no tiene ya el control sobre lo que en el Estado legal de derecho se podía considerar como vertiente formal de la jerarquía. De la sustancial sí, porque la contradicción del reglamento con la ley se resuelve necesariamente en favor de la ley como norma jerárquicamente superior. De la formal no, porque la ley no tiene ya la capacidad incondicionada de regular la producción jurídica, ni siquiera la de rango infralegal, como tenía en el Estado legal de derecho.

Esta ruptura histórica, esta disociación entre el ámbito formal y el sustancial del derecho no se plantea como problema en el planteamiento kelseniano [16], que se limita a establecer las condiciones de una ordenación del sistema jurídico acorde con la idea de democracia pluralista y fundamentado sobre la idea de “constitución material”, esto es, las normas que establecen las condiciones de producción del resto de las normas [17]. Este tipo de normas, que después serían caracterizadas por Tomaso Perassi como “normas sobre la producción jurídica” [18] se considerarán por Kelsen como supraordenadas, desde un punto de vista lógico, a las normas cuya producción vienen a regular. Aquí está la clave del problema, porque esa supraordenación lógica no es jerarquía ni tiene nada que ver con el principio de jerarquía o con la fuerza de ley a pesar de que la imagen de la “Stufenbau” pueda dar esa impresión.

Para entender la diferencia basta considerar que la jerarquía propia del Estado legal de derecho expresa una fuerza inmanente a la propia ley, que se deriva de la unificación en esa fuente de las vertientes sustancial y formal del ordenamiento jurídico. La ley era expresión de la soberanía y sintetizaba en ella lo que hoy definiríamos como norma sobre la producción jurídica fundamental del sistema (vertiente formal) y la capacidad de imponerse sobre cualquier otra fuente a través de su fuerza específica (vertiente sustancial). Al diferenciar Kelsen la vertiente lógica o formal del ordenamiento) de la fuerza efectiva de la ley (que ya no será una condición inmanente, sino que dependerá de su correspondencia con las normas sobre la producción jurídica) sustrae al principio de jerarquía un elemento fundamental, definido después como principio de competencia por la doctrina italiana [19] y lo convierte ––en un plano doctrinal, que después se afirmaría en la práctica constitucional de la segunda mitad del siglo XX–– en un residuo histórico en su función de configuración ordinamental. Un residuo desde esa perspectiva, pero operativo de manera muy amplia porque sigue disciplinando las relaciones entre ley y reglamento, aunque ahora ya no como una fuerza inmanente de la ley sino en función de las condiciones establecidas por la constitución.

A. Merkl, discípulo de Kelsen, fue consciente de esa ruptura e intentó mitigarla y recomponer el principio de jerarquía, diferenciando dos escalas jerárquicas dentro del ordenamiento: la jerarquía que procede de la fundamentación de la validez o determinación de las normas, y la jerarquía que procede de la fuerza, de la capacidad de derogación de las normas. Para este autor, la diferencia de grado entre las normas puede proceder tanto de la capacidad de determinación de la norma superior cuanto de la capacidad de derogación de la norma superior. Ambos aspectos no necesariamente coinciden en las mismas normas, por lo que pueden darse una pluralidad de escalas, de tal modo que una norma ocupe una posición superior a otra en relación con un criterio jerárquico, mientras su posición sea similar (de paridad) o inferior respecto del otro criterio jerárquico [20].

En fechas más recientes realizaría un esfuerzo similar Alessandro Pizzorusso, defendiendo la existencia de una doble jerarquía dentro del sistema de fuentes. En primer lugar, la jerarquía de las fuentes o de las normas, que se deriva de la eficacia normativa propia de las diferentes fuentes. Se trata de una estructura jerárquica que se basa en la intensidad de la eficacia normativa de las distintas manifestaciones de voluntad del Estado y que da lugar a las diversas fuentes del derecho (constitución, ley, reglamento, etc.). En segundo lugar, frente a la anterior jerarquía normativa, una jerarquía instrumental que se produce entre las normas sobre la producción jurídica y las otras normas (incluidas también las propias normas sobre la producción jurídica en su aspecto pasivo, en cuanto son reguladas por ellas mismas). Mientras la jerarquía normativa se basa en la diversa intensidad de la voluntad política, la jerarquía instrumental lo hace en una relación de instrumentalidad lógica, existente entre las normas sobre la producción jurídica y las normas producidas [21].

Sin embargo, estos intentos doctrinales resultan, a mi juicio, incompatibles con la gran transformación histórica que supone el Estado constitucional de derecho en relación con el Estado legal de derecho, que no es simplemente jurídica, sino que tiene raíces más profundas. La configuración del pluralismo político como principio esencial de la democracia y del orden constitucional implica necesariamente renunciar al principio de jerarquía como principio articulador del sistema de fuentes (aunque siga desplegándose en sectores específicos). La democracia pluralista se proyectará sobre todo el sistema obligando a establecer nuevos criterios de relación entre las fuentes que hagan posible la preservación del pluralismo político. La gran aportación kelseniana, la atención a la validez de las normas y el control jurisdiccional que garantiza la normatividad de la constitución suponen una transformación esencial. Si en el Estado legal de derecho las categorías esenciales eran la jerarquía y la eficacia, en el Estado constitucional de derecho, las categorías esenciales serán la competencia y la validez.

Desde el punto de vista técnico, la diferencia es evidente. Mientras el principio de jerarquía expresa una relación directa entre normas, el principio de competencia implica una relación entre normas mediada a través de una tercera norma, una norma sobre la producción jurídica [22]. La estructura de ambos principios es completamente distinta, lo que los hace incompatibles entre sí. Hasta tal punto que dos normas con el mismo rango formal pueden tener una relación competencial que determine la invalidez de una de ellas por contradecir a la otra norma en relación con una norma sobre la producción jurídica. Eso puede ocurrir en relación con los vicios formales de las leyes respecto de los reglamentos parlamentarios, que tienen el mismo rango, o puede ocurrir también en determinados ordenamientos en los que el parámetro de constitucionalidad incorpora normas del mismo rango para determinar la constitucionalidad de unas respecto de las otras (como es el caso de España con el bloque de constitucionalidad).

La jerarquía y la eficacia nos retrotraen en su origen al despliegue histórico de un nuevo orden jurídico que quería imponerse sobre los dispersos regímenes normativos del Antiguo Régimen, estableciendo unidad y racionalidad. La competencia y la validez nos conducen a la necesidad de articular esa unidad y racionalidad dentro de ese nuevo orden, ya asentado, entre los distintos sectores sociales que configuran una sociedad plural. La labor pacificadora del derecho se expresa así a través de la gran construcción doctrinal kelseniana en el plano doctrinal, aunque sólo se consolidará en la vertiente normativa en Europa a partir de las constituciones posteriores a la segunda guerra mundial.

3. Las relaciones entre ordenamientos y el concepto de mediación normativa.

Si la relación jerárquica entre normas es directa y la relación competencial es una relación mediada por una tercera norma (una norma sobre la producción jurídica) es fácil comprender que el principio de jerarquía nunca podrá aplicarse, en sentido estricto, a la relación entre ordenamientos [23]. En efecto, las relaciones entre normas de distintos ordenamientos son siempre relaciones mediadas por normas sobre la producción jurídica. Han pasado los tiempos del Estado nacional en los que Carnelutti afirmaba que lo que un ordenamiento podía recibir de otro no es una norma sino un hecho [24]. Sin embargo, eso no quiere decir que las relaciones entre ordenamientos sean equiparables a las relaciones entre normas de un mismo ordenamiento. En estas últimas la jerarquía es un principio que disciplina sectores específicos sobre la base de una relación internormativa directa (relación entre ley y reglamento o entre disposiciones reglamentarias) y que sigue teniendo una proyección muy importante, aunque limitada al ámbito intraordinamental.

Por el contrario, las relaciones entre normas de distintos ordenamientos no son directas, sino que están siempre mediadas por normas sobre la producción jurídica. No son relaciones directas, como las del principio de jerarquía, sino que dependen de las habilitaciones competenciales realizadas a través de una tercera norma. Esas habilitaciones competenciales pueden ser internas o externas. En los casos de estructura territorial descentralizada, Estados federales o regionales, es la propia constitución la que contiene las normas sobre la producción jurídica básicas, aunque puede ocurrir ––como en el caso de España–– que la constitución remita a otras normas para completar la regulación de las relaciones entre las normas procedentes de distintos ordenamientos (estatal y autonómico).

En todo caso, ninguna norma estatal es jerárquicamente superior a una autonómica como tampoco una norma federal es jerárquicamente superior a una estatal. Incluso en el caso de las competencias concurrentes la relación es de preferencia aplicativa, prevalencia o primacía de unas normas sobre otras, pero no de jerarquía. En esos supuestos también hay una determinación competencial, una norma sobre la producción jurídica que disciplina las relaciones entre fuentes estatales y autonómicas.
Lo mismo puede decirse de la relación entre el derecho de la Unión Europea y el derecho interno. El derecho europeo se aplica en el ámbito interno porque la constitución hace posible que el Estado miembro se integre en el ordenamiento jurídico europeo. En el caso de España esa autorización se contempla en el artículo 93 CE, de acuerdo con el cual: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión”.

Ahora bien, el principio de primacía del derecho de la Unión no equivale a un principio de jerarquía, no determina la aplicación directa e incondicionada de las normas europeas sobre las internas, sino que debe situarse en el contexto del principio de atribución competencial: prevalece el derecho de la Unión válidamente producido, dentro del marco de las competencias de la Unión [25]. Existe, por tanto, una tercera norma de referencia a la que es necesario acudir previamente para decidir la norma aplicable. Si la norma europea no fuera válida (si así fuera establecido por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) no podría producirse la aplicación preferente de la norma europea sobre la estatal.

Por lo que se refiere a los tratados internacionales, esa misma salvedad se encuentra en el artículo 96.1 CE, de acuerdo con el cual “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Por tanto, es requisito previo para la aplicación de los tratados internacionales en el ordenamiento interno que estos hayan sido válidamente celebrados, lo que implica de nuevo la mediación de normas sobre la producción jurídica.

Como hemos indicado, por sus propias características técnicas, competencia y validez nos conducen necesariamente a una mediación normativa, ya que remiten a una tercera norma (en relación con las normas que entran en conflicto) que es la que define las competencias y las condiciones de validez de las normas que pueden producirse dentro de cada ámbito competencial. Esa mediación normativa se expresa también en la configuración del control de constitucionalidad en un ordenamiento complejo con pluralidad de ordenamientos (en estructuras territorialmente descentralizadas). Su finalidad última en el Estado constitucional está orientada hacia la determinación de la validez de las normas que entran en conflicto con las normas sobre la producción jurídica del sistema.

Pero, del mismo modo que la normatividad de la constitución encuentra su más firme desarrollo en el Estado nacional, también la validez, como categoría estrechamente vinculada a la constitución normativa alcanza su plenitud bajo esa forma estatal, especialmente cuando en ella se configuran fórmulas de distribución territorial del poder y de garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales. Estas fórmulas se manifiestan, habitualmente, a través del control de validez. Sin embargo, la proyección supranacional del Estado y la extensión del poder estatal hacia organizaciones supranacionales en contextos de integración política, están planteando nuevas formas de organizar las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, que ya no se articulan a través del control de validez de los actos.

No podemos recuperar tampoco la noción de eficacia para estos nuevos ámbitos de relación entre ordenamientos y los conflictos normativos que en ellos se generan. No cabe hablar de eficacia en el sentido de jerarquía porque ese significado de la jerarquía ya se agotó y no tiene cabida en el Estado constitucional de derecho, salvo para las relaciones entre ley y reglamento o entre normas reglamentarias. Cuando una norma supranacional o un tratado colisionan con una norma interna, por ejemplo, la norma interna no se invalida como ocurre cuando se aplica la fuerza de ley que se despliega sobre un reglamento ilegal. Pero tampoco es posible realizar un juicio de validez pleno por parte de la jurisdicción constitucional sobre la norma supranacional o internacional.

Es necesario recurrir, por tanto, a institutos intermedios entre la eficacia y la validez entendidos en el sentido que se les atribuye en el Estado legal y en el Estado constitucional de derecho. Nuevas figuras que nos permitan entender el funcionamiento del control de constitucionalidad en el marco del derecho constitucional de la integración supranacional y, en general, de la relación entre ordenamiento interno y ordenamientos externos.

Desde esa perspectiva, cobra especial relevancia la transformación de la eficacia, concebida originalmente a través del filtro de la fuerza de ley, en un mecanismo más modesto de inaplicación o de aplicación preferente de normas, como ocurre en los supuestos de conflicto entre ordenamientos, ya se califique como primacía o como prevalencia. Del mismo modo, podemos hablar de una transformación de la validez entendida desde la determinación que las normas sobre la producción jurídica generan para establecer la pertenencia al ordenamiento en el juicio de constitucionalidad, a una figura igualmente más limitada centrada en los ámbitos de validez de las normas.

La eficacia y la validez de las normas, en su formulación original en el sistema de fuentes del Estado legal y del Estado constitucional de derecho, determinaban la expulsión de las normas del sistema jurídico. Lo hacía la fuerza de ley desplegando su eficacia como norma superior, lo hacía la constitución mediante la invalidación jurisdiccional de las normas consideradas contrarias a la constitución (en el sentido material kelseniano). En los conflictos entre ordenamiento interno y ordenamientos externos no vemos ahora esa potencialidad originaria de eficacia y validez. Las normas internas en conflicto con normas externas válidas se inaplican, pero no se expulsan del ordenamiento. Lo mismo ocurre con las normas externas cuando son objeto de control directo o indirecto por parte de la jurisdicción constitucional: su invalidez no es viable porque la producción de esas normas se sitúa fuera del Estado y las normas sobre la producción internas (constitución incluida) no tienen la capacidad de condicionar su validez en plenitud.

En las relaciones entre ordenamientos que implican normas externas vemos ahora una combinación de eficacia y validez que se produce en los ámbitos de validez de las normas, que implican un despliegue limitado de su eficacia [26]. El control de constitucionalidad podrá realizarse sobre ámbitos concretos de validez de las normas, determinando la restricción de esos ámbitos [27]. Los jueces y tribunales no podrán invalidar normas legales en sistemas de jurisdicción concentrada, pero sí podrán determinar la restricción de su ámbito temporal de validez, por ejemplo, si el conflicto puede resolverse en el futuro de otro modo. Del mismo modo, la jurisdicción constitucional no podrá invalidar normas externas, pero sí podrá determinar una restricción de su ámbito territorial de validez, para evitar que su aplicación interna resulte contraria con la constitución.

4. Principio de competencia y control de constitucionalidad.

Como hemos señalado, el control de constitucionalidad, en su formulación kelseniana, viene de la mano del concepto de “constitución material” (las normas sobre la producción jurídica) y, por tanto, del principio de competencia. Es decir, su presupuesto es la escisión entre los componentes formales y sustanciales de la fuente sobre la que se construye el sistema jurídico en el Estado legal de derecho: la ley. La ley incorporaba a través de la fuerza de ley el componente formal y el sustancial del principio de jerarquía. Se imponía a las fuentes inferiores sin limitación alguna, por el mero hecho de la contradicción en los contenidos vinculada a su absoluta superioridad jerárquica, que le otorgaba la condición formal de norma sobre la producción jurídica fundamental. En el Estado constitucional de derecho esa unidad de la vertiente formal y sustancial del principio de jerarquía solo es atribuible ya a la constitución, pero no a la ley, que también estará sometida en sus relaciones con otras fuentes a la propia constitución (como lo evidencia la transformación de la reserva de ley de facultad en límite al legislador).

De ahí que, en la formulación típica del control de constitucionalidad de la ley, el principio de jerarquía ––en cuanto jerarquía superior de la constitución–– pueda seguir siendo considerado como fundamento del control mismo, aunque sería más correcto hablar de supremacía. La supremacía de la constitución, en efecto, es una formulación que se corresponde con la antigua superioridad jerárquica de la ley en el Estado legal de derecho, pero no así con su actual superioridad jerárquica sobre el reglamento en el Estado constitucional de derecho, es decir, no así con las características actuales del principio de jerarquía. La supremacía de la constitución sí incorpora esa integridad de la antigua jerarquía del Estado legal de derecho que en la constitución normativa se disocia en la vertiente formal (principio de competencia) y sustancial (principio de jerarquía). La supremacía de la constitución, en suma, no se proyecta sólo a través de su posición jerárquica superior, sino también a través de una ordenación competencial que tiene que ver con la mediación normativa propia de las normas sobre la producción jurídica, englobando así a los dos principios fundamentales de estructuración del ordenamiento: jerarquía y competencia.

Es decir, en el Estado constitucional de derecho la constitución no es solamente una norma jerárquicamente superior cuyos contenidos se imponen al resto del ordenamiento jurídico en virtud de esa condición. Es también la norma que establece la ordenación de las competencias en el sistema jurídico y la definición de las fuentes del derecho y de las normas sobre la producción jurídica. Es, al tiempo que norma jerárquicamente superior en sus contenidos, norma que regula la producción jurídica y la estructura formal del ordenamiento mediante el principio de competencia. La imagen correcta de esa función no es la del escalón superior de una pirámide normativa, sino la del centro del ordenamiento jurídico. La constitución es el centro de la estructura formal y de la ordenación sustancial del sistema jurídico. La constitución regula la producción normativa y los conflictos entre normas, de tal manera que ningún conflicto normativo le puede ser ajeno y todos ellos tienen, por tanto, una dimensión constitucional.

En el ordenamiento del Estado legal de derecho, el control de constitucionalidad era impensable, porque la ley y la constitución formaban parte del mismo universo cultural, tenían una racionalidad compartida y una fuente común en la soberanía popular y nacional. Naturalmente, podía haber diferenciación entre constitución y ley teniendo en cuenta la distinta naturaleza de los procesos de producción de cada fuente, así como en función de la rigidez constitucional. Pero el sistema estaba orientado a la transformación revolucionaria de la sociedad a través de la eficacia de la ley, no a un control de una ley que era incuestionable en sí misma por proceder de la soberanía popular o nacional. El principio de articulación global del sistema era el principio de jerarquía y las normas contrarias a la ley resultaban ineficaces e inválidas.
El control de constitucionalidad requiere de una constitución material en sentido kelseniano, una serie de normas sobre la producción jurídica que establezcan fuentes y habiliten competencias. La determinación de la validez de las normas que son objeto de control se basa en última instancia en el hecho de que las normas sobre la producción jurídica regulan las condiciones de producción de esas normas. El principio de constitucionalidad forma parte de esas normas sobre la producción, vinculando al resto de las fuentes y normas al respeto a los procedimientos formales y también a los principios y valores materiales incorporados a la constitución. Es, por tanto, un principio de mayor densidad y alcance que el principio de jerarquía, como también lo es la supremacía constitucional de la que este principio se deriva.

Sin embargo, es habitual referirse a esta relación entre la constitución normativa y el resto de las normas como una relación jerárquica [28]. Ciertamente puede afirmarse así en tanto que no hay mediación de una tercera norma superior a la propia constitución y a las normas infraconstitucionales que defina el propio ámbito de validez de las normas constitucionales. Las normas interpuestas o las normas que integran el bloque de constitucionalidad son normas que realizan esa función mediadora respecto de las otras normas infraconstitucionales, pero no respecto de la propia constitución, porque no condicionan la validez de las normas constitucionales. En todo caso, sería más correcto hablar de supremacía porque la relación entre las normas constitucionales y el resto de las normas del sistema jurídico es más compleja que la relación jerárquica entre la ley y el reglamento que definió el modelo en torno al cual se construyó el principio de jerarquía en el derecho público.

Por lo que se refiere al ordenamiento interno, la construcción del parámetro de constitucionalidad tiene siempre como referencia una norma de cabecera, que debe ser una norma constitucional. A partir de ahí, el control de constitucionalidad puede ser directo o indirecto. Será directo si se confronta la norma objeto de control con la norma constitucional. Será indirecto si el parámetro integra también otras normas, como pueden ser las llamadas “normas interpuestas” en la doctrina italiana [29] o las normas que integran el bloque de constitucionalidad en el ordenamiento constitucional español [30]. Estas normas, procedentes de los Estatutos de Autonomía y de otras leyes, pueden perfilar la aplicación concreta de un precepto constitucional en virtud de previas habilitaciones constitucionales que obligan a integrarlas en el parámetro de constitucionalidad.

Ahora bien, la integración del Estatuto de Autonomía en el bloque de constitucionalidad no permite hablar de un juicio de “estatutoriedad” o de la posible “antiestatutariedad” de las normas, de manera independiente del juicio de constitucionalidad y de la eventual inconstitucionalidad de las normas. La validez de las normas está siempre vinculada, directa o indirectamente, a la constitución. Es también la constitución la que se vulnera de manera indirecta por las normas autonómicas o estatales que sean contrarias al bloque de constitucionalidad [31]. Ciertamente, estamos ante normas sobre la producción jurídica incorporadas al Estatuto, pero eso no cambia la naturaleza del control, que sigue siendo un control de constitucionalidad, aunque sea un control indirecto, porque incorpora normas que, como el Estatuto de Autonomía, forman parte del bloque de constitucionalidad.

Cuestiones muy diferentes a las de las normas interpuestas o las normas que se incorporan al bloque de constitucionalidad se plantean en la construcción del parámetro de constitucionalidad cuando hay que considerar también a normas internacionales o supranacionales. Las normas internas que integran el bloque de constitucionalidad están sometidas a la constitución y realizan su función de mediación normativa dentro del marco de la constitución. Por el contrario, las normas supranacionales o internacionales pueden realizar una función de mediación normativa respecto de las propias normas constitucionales. Esto supone una diferencia de status importante porque puede generar un conflicto entre el derecho internacional o supranacional y la propia constitución.

La específica dificultad que plantean los tratados para el control de constitucionalidad ya fue señalada por Kelsen, en coherencia con su idea de una comunidad jurídica universal a la que se deben someter los ordenamientos estatales [32]. Esa primacía del derecho internacional sobre el interno hace que pueda desplegar efectos sobre la ley o sobre la constitución mientras que no puede ser derogado por un acto unilateral del Estado, que es simplemente una de las partes contratantes. Por ello, aunque el tratado puede ser objeto de control de constitucionalidad, “el lugar de un tratado internacional en el edificio del ordenamiento jurídico no se deja determinar perfectamente de manera unívoca” [33].

El Estado se compromete internacionalmente, pero debe hacerlo en el marco de la constitución y de acuerdo con las condiciones establecidas por la constitución. Cuando alguna de esas obligaciones internacionales entra en contradicción con la constitución, se genera un desajuste entre constitución y Estado en el ámbito de las relaciones internacionales y de la integración del tratado internacional en el ordenamiento interno, porque esa integración está habilitada por la constitución, pero no hasta el punto de que pueda dar lugar a un resultado contrario a la constitución. Esa contradicción nos conduce necesariamente a los procedimientos de reforma de la constitución, así como a los mecanismos de control preventivo de los tratados internacionales (en el caso de España, previstos en el artículo 95 CE).

En lo que se refiere al derecho de la Unión Europea, la dificultad se incrementa por el hecho de que la posible contradicción con la constitución no se evita con el control preventivo de los tratados, sino que puede generarse entre el derecho derivado y el derecho constitucional, de manera que se trata de un riesgo de conflicto permanente. Para conjurar ese riesgo se han puesto en marcha diversos institutos, partiendo de la doctrina de los “contralímites” o reservas constitucionales elaborada por los tribunales constitucionales nacionales (inicialmente el TCFA y la Corte Costituzionale italiana). Esa doctrina se ha incorporado al Derecho de la Unión, donde el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea establece que “La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así́ como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional”.

El respeto a la identidad constitucional de los Estados es un mecanismo de flexibilización similar [34] al del margen de apreciación nacional en el marco del CEDH [35]. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha invocado ya esta cláusula del art. 4.2 TUE para modular la aplicación del derecho de la Unión cuando se ha producido un conflicto con las constituciones de los Estados miembros [36]. Una apelación que es esencialmente formal porque se completa con otras referencias normativas europeas generalmente, pero que sirve para evitar un conflicto potencial.

Hay más dificultades para que se consolide en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales nacionales un reconocimiento similar respecto del derecho de la Unión al que está teniendo el TJUE en relación con el derecho constitucional nacional. Mientras el TJUE integra el derecho constitucional nacional dentro del parámetro de control a través de esa cláusula de respeto de la identidad constitucional, las jurisdicciones constitucionales nacionales tienen más reparos para integrar el derecho de la Unión dentro del parámetro de control de la constitucionalidad [37]. En el caso de España ha habido algún intento que posteriormente no se ha visto confirmado, de manera que el Tribunal Constitucional sigue entendiendo al derecho de la Unión como un derecho que puede modular la interpretación que realice el propio Tribunal (en materia de derechos fundamentales, de acuerdo con el artículo 10.2 CE) pero no como un derecho que se integre directamente en el parámetro de constitucionalidad, generando así una especie de “bloque de la constitucionalidad” externo [38].

Lo mismo se puede decir en relación con el CEDH y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es tenida en cuenta como criterio de interpretación vía art. 10.2 CE, pero no como un instrumento normativo sustantivo que pueda integrar el parámetro de constitucionalidad. Esto no quiere decir que no se acate la doctrina del TEDH en España, todo lo contrario, especialmente porque el art. 10.2 CE tiene en este caso una dimensión muy similar a la de la mediación normativa que se produce mediante la integración en el bloque de constitucionalidad. Por otro lado, España no es un Estado que tenga un gran número de sentencias condenatorias o contra el que se hayan presentado muchos recursos [39]. Es comprensible, desde esa perspectiva, que la incidencia directa de este derecho convencional sobre el ordenamiento interno sea inferior al de otros países europeos desde un punto de vista cuantitativo, sin perjuicio de que la doctrina del TEDH deba ser seguida siempre, con independencia del Estado concreto al que vaya referida [40].

Es preciso señalar, en todo caso, que esa integración tampoco cambiaría la naturaleza del control de constitucionalidad. Esto es, el control de constitucionalidad no pasa a ser un control de “europeidad”, en el caso del derecho de la Unión, o un control de “convencionalidad” [41], en el caso del CEDH, por el hecho de que el parámetro de constitucionalidad integre también como normas interpuestas a las normas de la UE o a las del CEDH con la correspondiente jurisprudencia del TJUE o del TEDH. Al igual que hemos señalado antes para el llamado “control de estatutoriedad”, lo que determina la invalidez de una norma en el ordenamiento interno es una confrontación con la constitución, ya sea directa (integrando en el parámetro solamente normas constitucionales) o indirecta (integrando también en el parámetro normas interpuestas, de la Unión Europea o del CEDH).

5. Las normas externas como objeto y como parámetro de control.

Desde la perspectiva del control de constitucionalidad, las normas externas resultan relevantes en dos ámbitos. Por un lado, en la cuestión fundamental de la integración del parámetro de constitucionalidad, de su capacidad para realizar una función de mediación normativa entre el ordenamiento externo y el interno. Por otro lado, en su consideración como objeto del control de constitucionalidad y las consecuencias que podría tener una eventual declaración de inconstitucionalidad de este tipo de normas.

Por lo que se refiere a la integración en el parámetro de constitucionalidad estamos aquí frente a una potencial función de mediación normativa en virtud de la cual el derecho externo se integra dentro del orden constitucional interno a efectos de determinar la validez de las normas sometidas a control. Esta posibilidad es expresiva de unas relaciones de confluencia entre ordenamientos que supone una dimensión específica de la incidencia de las normas externas dentro del sistema constitucional.

Esa confluencia puede estar promovida por los propios ordenamientos externos a través de mecanismos tales como el margen de apreciación (TEDH) o el respeto a la identidad constitucional de los Estados (TJUE). Este último principio, al que ya nos hemos referido antes, ha dado lugar a una singular jurisprudencia por parte del TJUE si tenemos en cuenta que su origen se sitúa en los contralímites o reservas constitucionales de los tribunales constitucionales nacionales frente al derecho europeo. Estas reservas constitucionales se configuraron como un límite, como una frontera frente al derecho de la Unión en relación con principios fundamentales del sistema constitucional que se debían preservar.

Sin embargo, como ya advirtiera hace algunos años Angelo Schillaci, había otra posibilidad de interpretarlos, como finalmente ha hecho el TJUE, de manera que a través de ellos pudieran articularse una relación integradora y no conflictiva entre el derecho europeo y el derecho interno [42]. Esta versión de la “identidad constitucional” que maneja el TJUE no tiene mucho que ver con la idea de “contralímites”, entendidos como núcleo esencial en el orden constitucional interno que no podría verse afectado por el Derecho europeo.

Por el contrario, se trata de un mecanismo similar al del “margen de apreciación” [43] que apela a la identidad nacional “con minúscula” como dice Pedro Cruz Villalón, lo que supone que la identidad nacional pierde su carácter absoluto. De ese modo, “La identidad constitucional puede ser alegada, con escasas reservas, por parte de los Estados, pero al coste de tener que competir con una pluralidad de categorías y, en particular, con un juicio de proporcionalidad” [44].

“le limitazioni all’applicazione di alcune disposizioni del diritto europeo sono conseguenza dell’interpretazione sistematica dello stesso diritto sovranazionale, rispetto alla quale le disposizioni delle costituzioni nazionali sono assunte non per la loro portata normativa, ma come parte dei fatti rilevanti per l’applicazione dei principi europei, anche quando questi sono corrispondenti nei contenuti a nozioni adoperate dalle norme costituzionali nazionali” [45].

En definitiva, podríamos decir que el TJUE no está aplicando aquí estrictamente los contralímites como tales, ni siquiera “europeizados” porque, en realidad, no define la identidad constitucional como tal, sino que se limita a decidir hasta qué punto determinadas particularidades del ordenamiento constitucional pueden modular la aplicación del Derecho europeo. Que esas particularidades sean necesariamente parte integrante de la “identidad constitucional” resulta más que discutible. Esto no quiere decir que no puedan serlo (por ejemplo, en el caso de la dignidad de la persona respecto de Alemania) pero esa condición no es la relevante para el TJUE, ya que incluso si no fueran parte de la “identidad constitucional” podrían ser utilizadas para modular la aplicación del principio de primacía.

Lo importante, sin embargo, desde la perspectiva de la temática que estamos abordando, es que los tribunales externos utilizan (ya sea apelando al margen de apreciación, ya sea apelando a la identidad nacional) instrumentos normativos de los sistemas jurídicos estatales como normas mediadoras que se integran dentro de su parámetro de enjuiciamiento. En particular, por lo que se refiere a la identidad nacional, como indica Miguel Azpitarte, siendo una categoría autónoma del Derecho de la Unión, es también “un mandato normativo que obliga al Tribunal de Justicia a interpretar la realidad constitucional del Estado miembro que la alega” [46]. Es viable, por tanto, que un ordenamiento reciba normas de otro para modular los ámbitos de validez de sus propias normas [47]. En este caso, el ámbito territorial de validez del Derecho de la Unión en relación con determinados Estados miembros.

Por lo que se refiere a las normas externas como objeto de control nos encontramos aquí con la cuestión de los límites en las relaciones entre ordenamientos, que ya no son de confluencia (como en los supuestos de integración del parámetro de control) sino relaciones de conflicto. Esto es, si se plantea el control de una norma externa es porque hay una probable lesión de la constitución, lo que en el caso del derecho europeo nos llevaría a la cuestión de los contralímites o reservas constitucionales. Nos conduciría muy lejos el desarrollo de esta temática, que implica necesariamente la capacidad de adaptación de la constitución y la cuestión de los límites a la reforma, esto es, las disposiciones intangibles, cláusulas pétreas o cláusulas de eternidad [48].

La cuestión que nos interesa ahora tiene que ver con la configuración del control de constitucionalidad cuando este tipo de normas son objeto de control, ya sea directo o indirecto. En lo que se refiere a la posibilidad de un control de constitucionalidad por parte de los jueces y tribunales ordinarios, hay que excluirlo en el caso de España. Si tienen dudas, deben limitarse a plantear la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional en relación con las leyes internas que colisionan con los tratados o con el derecho europeo, así como, en su caso, la cuestión prejudicial al TJUE en relación con el derecho europeo (si ambas confluyen, dando lugar a una doble prejudicialidad, deberán decidir los propios jueces y tribunales ordinarios cuál de ellas plantean en función de la situación concreta). Si no tienen dudas, deben inaplicar el derecho interno que colisione con el europeo.

Por lo que se refiere al Tribunal Constitucional, ya nos hemos referido a la dificultad que plantea el control de los tratados. Todavía más difícil resulta el control del derecho europeo, sobre el cual el pronunciamiento del TCFA, de 5 de mayo de 2020, al que nos referiremos más adelante, dio lugar a la apertura de un procedimiento de infracción por parte de la Comisión Europea que se cerró finalmente el 2 de diciembre de 2022, aunque la Comisión Europea se ha visto obligada a iniciar un nuevo expediente contra Polonia, cuya deriva parece mucho más complicada porque se trata de un ataque frontal a la Unión Europea que carece de cualquier sutileza o matiz que permita reconducirla a un entendimiento futuro [49].

Sin embargo, no se puede excluir ese control desde la lógica del derecho constitucional interno, aunque debería extremarse la prudencia en un ámbito en el que la apelación al diálogo entre tribunales resulta absolutamente procedente [50]. De producirse un control de esta naturaleza, la integración del parámetro con normas externas resultaría necesaria para favorecer una decisión equilibrada, que tenga en cuenta el contexto ordinamental. Su resultado nunca podría ser un enjuiciamiento pleno de la validez de la norma externa sino un juicio parcial sobre su ámbito de validez territorial.

6. La apertura de la jurisdicción concentrada y sus límites.

En los sistemas de jurisdicción concentrada el control de la validez constitucional de las leyes se realiza exclusivamente por el Tribunal Constitucional, en línea de principio. Este monopolio tiene que ver con el valor que el ordenamiento atribuye a las fuentes con valor de ley y el hecho de que los jueces y tribunales ordinarios estén sometidos al imperio de la ley. El valor de ley implica un régimen jurídico propio para las fuentes legales, que se sintetiza justamente en su sometimiento exclusivo al control del Tribunal constitucional desde el punto de vista de su validez. En el ordenamiento español este régimen jurídico ha sido cuestionado por algunos autores con argumentos que no parecen suficientes como para llegar a una conclusión diferente [51].

El pluralismo ordinamental ha permitido una cierta apertura de la jurisdicción concentrada. Al no ser aplicable el principio de jerarquía en las relaciones entre ordenamientos y requerir el principio de competencia de un juicio de validez de las leyes para el que los jueces y tribunales no están constitucionalmente habilitados, estos podrán inaplicar, en determinadas condiciones, las leyes que resulten contrarias a normas externas. Por la doctrina española se habló de “mutación constitucional” para hacer referencia a la transformación que parecía suponer la posición del juez frente a ley en el caso de contradicción con el derecho europeo [52]. Por otro lado, el Tribunal Constitucional rechazó la condición constitucional de los conflictos entre derecho interno y derecho europeo, determinando que esos conflictos no tenían naturaleza constitucional con carácter general (sin perjuicio de que pudieran tenerla puntualmente en caso de infracción de preceptos constitucionales sustantivos).

Ni una cosa ni la otra pueden avalarse. Para empezar, la posición del juez frente a la ley no ha cambiado, porque el juez no realiza un control de validez de la ley ni la anula, sino que se limita a inaplicarla cuando colisiona contra normas europeas válidas. Eso no quiere decir que ese conflicto carezca de naturaleza constitucional. Como ya hemos indicado, la constitución es el centro del ordenamiento jurídico interno y ningún conflicto normativo puede sustraerse a su condición constitucional, porque en última instancia siempre tendrá relación con las normas sobre la producción jurídica establecidas por la constitución. En el caso del derecho europeo, es evidente que se aplica en España en virtud de una habilitación constitucional previa, establecida en el artículo 93 CE, de manera que cualquier vulneración del derecho europeo válido por parte de una norma interna es también una lesión del artículo 93 CE. No puede ser de otro modo, salvo que la constitución renuncie a regular el ordenamiento jurídico y a dotarlo de unidad.

¿Qué tipo de control realiza el juez para determinar la inaplicación de una ley contraria al derecho europeo válido? La respuesta es simple: un control sobre ámbitos de validez concretos, que afecta únicamente a la eficacia de la norma. No es un control de constitucionalidad pleno, como el que realiza el Tribunal Constitucional sobre las normas con valor de ley. Es un control limitado al ámbito de validez temporal de la norma, que determina su inaplicación (salvo que en el futuro cambien las circunstancias bien porque la normativa europea desaparezca en virtud del principio de subsidiariedad o bien porque deje de ser incompatible con la normativa interna).

Por lo que se refiere a los tratados internacionales, este tipo de control ha sido incorporado a la legislación española en la materia, que parte de una comprensión correcta de la naturaleza de la relación entre ordenamientos. Dado que el tratado no es sólo una fuente del ordenamiento interno, sino que procede también de otro ordenamiento, no puede hablarse de relación jerárquica entre los preceptos del tratado y las normas internas, sea cual sea la posición de estas últimas en el sistema jurídico español. Todos los tratados deben ser cumplidos porque implican obligaciones internacionales del Estado que no se pueden eludir sin incurrir en responsabilidad. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, expresa esta obligación en su artículo 31, indicando que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”.

Esta prevalencia o primacía de los Tratados (que no jerarquía, lo que implicaría una afectación de la validez de la norma interna contradictoria con ellos y no su mera inaplicación) es coherente con el sistema de fuentes español, aunque la previsión legal, como es lógico, sólo puede vincular a las normas infralegales, no al propio legislador, que podría modificarla en el futuro. Desde esa perspectiva, lo correcto es que sea el Tribunal Constitucional el que defina la relación entre los Tratados y el ordenamiento interno, con capacidad de vincular también al legislador.

Así lo ha hecho el TC español en la Sentencia 140/2018, de 20 de diciembre de 2018, FJ 6, en la que se indica que

“la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez ordinario”.

Estas posibilidades de intervención de jueces y tribunales en relación con las normas de rango legal y otras que puedan contemplarse (por ejemplo, en el caso de España, en aplicación del art. 82.6 CE en relación con los decretos legislativos o del 149.3 CE en relación con la prevalencia del derecho estatal sobre el autonómico, en la interpretación que ha realizado el TC respecto de la legislación básica estatal y la legislación de desarrollo autonómico) no excluyen en ningún caso la intervención del Tribunal Constitucional, siguiendo los procedimientos oportunos, en relación con el control de constitucionalidad de las normas internas [53].

El control de validez que realiza el TC sobre estas normas internas contradictorias con normas externas sí es pleno, puede anular la norma e incluso, dentro de los límites que le permita el ordenamiento, retrotraer al pasado los efectos de la anulación, estableciendo así los efectos ex tunc de su sentencia. No se limita, por tanto, a actuar sobre la eficacia de la norma determinando su inaplicación y la afectación de su ámbito de validez temporal, como ocurre con el control de los jueces y tribunales, sino que puede afectar a todos los ámbitos de validez de la norma.

Se trata, por tanto, de un control de constitucionalidad en el que se integra necesariamente en el parámetro a las normas europeas o a las normas de los tratados, que realizan una función de mediación normativa y generan un bloque de constitucionalidad externo. Sigue siendo un control de constitucionalidad, no cambia su naturaleza, no es realmente un control de europeidad o de convencionalidad, porque no enjuicia la validez de las normas internas basándose exclusivamente en el derecho europeo o en el convencional, sino que lo hace basándose en la constitución, mediante un control indirecto de constitucionalidad que integra normas interpuestas.

Por su parte, aunque el conflicto tiene naturaleza constitucional, los jueces y tribunales no realizan un control de constitucionalidad pleno que se extienda a la determinación de la invalidez de la norma legal, como tampoco realizan un control de validez de la norma europea. En el caso de que aprecien una posible tacha de validez en la norma europea tendrán que plantear la cuestión prejudicial al TJUE. Si la norma europea es válida entonces la norma interna (que es inconstitucional por aplicación del artículo 93 CE, al lesionar el derecho europeo) debe ser inaplicada mediante la limitación de su ámbito de validez temporal.

Cuestión distinta se plantea si la propia norma legal viene exigida para la aplicación del derecho europeo y puede colisionar con otros preceptos constitucionales. En ese caso, los jueces y tribunales deberán promover la cuestión de inconstitucionalidad en la medida en que la aplicación indirecta del derecho europeo pudiera dar lugar a un resultado contrario a la constitución. Aquí no realizan un control de constitucionalidad ni siquiera parcial, sino que se limitan a activar un proceso constitucional, una facultad que comparten con otras instituciones, que tampoco realizan un control de constitucionalidad cuando promueven el proceso constitucional. Lo mismo puede decirse cuando se trata de una norma legal que pueda venir exigida por la aplicación de tratados de los que pudiera derivarse una contradicción con la constitución.

El proceso constitucional puede promoverse directamente contra los tratados a través de un control represivo (además del preventivo, que la Constitución Española contempla en su artículo 95) aunque la declaración de inconstitucionalidad no implicará la nulidad del tratado [54], obviamente, sino tan sólo su inaplicación en el ordenamiento interno. La posición del TC es así similar en el control de constitucionalidad del Tratado a la posición del juez ordinario frente a la ley. La declaración de inconstitucionalidad solamente puede afectar a la eficacia del tratado, a su ámbito de validez territorial en este caso, determinando su inaplicación en el ámbito interno, lo que puede provocar la correspondiente responsabilidad internacional del Estado, salvo que una reforma constitucional elimine la contradicción entre la norma constitucional afectada y el tratado internacional.

En el caso del derecho europeo la situación es diferente. No todos los tribunales constitucionales europeos aceptan la posibilidad de declarar inconstitucional una norma europea y menos aún de “anularla” para el ordenamiento interno (que, en puridad, es una limitación de su ámbito territorial de validez). Los conflictos que se han producido hasta ahora con el TJUE no han sido especialmente relevantes, salvo el caso de la decisión del TCFA de 5 de mayo de 2020, más por su potencial efecto negativo de futuro (y especialmente por el incentivo que ha supuesto para tribunales de otros países, como ha sido el caso de Polonia) que por su incidencia concreta [55]. Desde el punto de vista constitucional es claro, sin embargo, que corresponde al Tribunal Constitucional realizar el control de constitucionalidad de toda norma que sea aplicable en el ordenamiento jurídico.

El problema es que el enjuiciamiento de una norma europea válida tendría las mismas limitaciones que el que se puede realizar en esa sede de los tratados internacionales. No determinaría la invalidez de la norma europea sino su inaplicación en el orden interno, la limitación de su ámbito territorial de validez. No sería realmente un control de validez pleno, como en el enjuiciamiento de las leyes internas, sino un control de eficacia, limitado a la validez territorial de la norma. Lo mismo cabe decir del parámetro de control, que no puede basarse en el derecho europeo. En el caso de que haya dudas sobre la validez de la norma europea, lo procedente sería despejar previamente esa duda planteando la cuestión prejudicial ante el TJUE.

Lo que no puede hacer el TC es incorporar el propio derecho europeo al parámetro de control para determinar la inconstitucionalidad de una norma europea. Sí lo puede hacer en relación con el control de constitucionalidad de una norma interna destinada a aplicar el derecho europeo, porque en ese caso el parámetro está integrado también (aunque esto no ha sido plenamente aceptado por el TC español) por el derecho europeo, ya que la razón de ser de la norma se sitúa, como hemos indicado antes, en una mediación normativa externa que puede incidir en el derecho interno, como es el derecho europeo. Esa incorporación del derecho de la Unión es necesaria incluso para determinar si la posible declaración de inconstitucionalidad de la norma interna de transposición del derecho europeo deja margen al legislador para producir otra normativa que pudiera ser coherente con la constitución al tiempo que hiciera posible la aplicación del derecho europeo.

7. Parámetros de control de constitucionalidad.

El parámetro de constitucionalidad tipo, el que sirve de modelo a los demás, es el que se configura cuando el control de constitucionalidad se realiza de manera directa entre el precepto constitucional y la norma objeto de control. Por ejemplo, si una norma legal es contraria al principio de igualdad y a la interdicción de discriminación, la decisión del TC, por compleja que pueda ser en la realización del juicio de constitucionalidad (en relación con los principios que deban aplicarse, como el de proporcionalidad) opera sobre un parámetro simple, que puede estar integrado solamente por la norma constitucional. Aun así, en la realización de su labor jurisdiccional, el tribunal puede extraer normas de las disposiciones constitucionales y de las legales [56], lo que le permitirá realizar el juicio de constitucionalidad teniendo en cuenta todo el potencial interpretativo que ofrece la diferenciación entre disposición y norma [57].

La disposición constitucional puede ser la misma, como ocurre también con la legal, pero el TC puede extraer normas diferentes de ella. Esto se percibe claramente en los cambios de doctrina. En el caso de España, entre la STC 5/1981 y las SSTC 118/1996 y 61/1997, hay una interpretación diversa de la disposición constitucional, la regla de supletoriedad del artículo 149.3 CE, que conduce a dos concepciones del ordenamiento jurídico español radicalmente diferentes, una que se presentaba como específica del Estado autonómico y otra que se configura materialmente como una ordenación federal de las relaciones entre ordenamiento estatal y autonómico. La disposición constitucional no fue alterada, sin embargo, pero las normas que el TC extrajo de ella eran totalmente contradictorias.

El parámetro de control no se limitó a un control directo de constitucionalidad, ya que el TC basó su cambio de doctrina en la distinta configuración del Estado autonómico derivada de la ampliación estatutaria de competencias y la creciente homogeneidad competencial entre las Comunidades Autónomas. Ello implicaba una remisión a los Estatutos de Autonomía para declarar inconstitucional e inválida una ley estatal por lesionar las competencias de las Comunidades Autónomas (por primera vez en la entonces breve historia constitucional de la Constitución de 1978). Hasta ese momento, la declaración de inconstitucionalidad no iba unida a la invalidez de la norma estatal sino a su inaplicación en los territorios donde los Estatutos no habían incorporado una competencia específica o donde el legislador autonómico no había hecho uso de su competencia. De ese modo, el TC realizaba un control no sobre la validez sino sobre la eficacia, sobre el ámbito territorial de validez.

El parámetro de control condicionó los efectos del control en ese caso porque, a partir de la incorporación de los Estatutos de Autonomía, el TC estableció una doctrina inicial que limitaba el control a la eficacia de las normas y su inaplicación en determinados territorios. Posteriormente cambió su doctrina y realizó un control pleno de constitucionalidad de las normas estatales que condujo a una declaración de invalidez. Este cambio dio lugar a una viva polémica que no podemos reproducir aquí,[58] entre otros motivos porque lo que nos interesa son dos cosas más concretas. Por un lado, evidenciar cómo la configuración del parámetro de constitucionalidad puede conducir a la modulación del control de constitucionalidad que realiza el TC. Por otro lado, señalar como el control sobre ámbitos de validez específicos de las normas (en lugar de un control pleno de validez) se ha realizado por el TC español incluso en el ámbito de la relación entre ordenamientos internos, debido a las características propias del Estado Autonómico.

En realidad, las condiciones de pluralismo ordinamental determinan también una pluralidad de parámetros de constitucionalidad que dependen en gran medida de cómo se configuran los diversos “bloques de constitucionalidad”, por definirlos de alguna manera. Pero, al mismo tiempo, la configuración del parámetro de constitucionalidad también determina el tipo de control de constitucionalidad que se realiza y en particular si se trata de un control pleno, que enjuicie la validez de las normas, o si se trata de un control limitado de constitucionalidad que afecte únicamente a ámbitos concretos de validez como pueden ser el territorial, en el ejemplo antes mencionado, o el temporal. En definitiva, si es un control que afecta a la validez o si su resultado opera sobre la eficacia de las normas.

Un control constitucional sobre la eficacia de las normas es algo que resulta difícil de compatibilizar con la jurisdicción concentrada tal y como es entendida habitualmente. La razón de ser del control de constitucionalidad en este modelo consiste en depurar el ordenamiento jurídico de normas que puedan ser contrarias a la constitución, lo que implica, en principio, un juicio sobre la validez de esas normas. Que ese juicio de validez haya sido concebido en la doctrina kelseniana con un resultado esencialmente “derogatorio” (efectos ex nunc, de las sentencias, tribunal constitucional como legislador negativo) por motivos de seguridad jurídica, no implica que sea un juicio que actúe sobre la eficacia de la norma y no sobre su validez. La norma se expulsa íntegramente del ordenamiento jurídico incluso si es en un momento posterior a la declaración de inconstitucionalidad [59].

La función primordial del Tribunal Constitucional no consiste en determinar la inaplicación de las normas contrarias a la constitución o en realizar un control parcial de su constitucionalidad sobre alguno de sus ámbitos de validez. Si lo hace así es debido a las condiciones de pluralismo ordinamental en las que debe operar, que inciden sobre el parámetro de constitucionalidad y sobre los efectos posibles de la declaración de inconstitucionalidad. El TC puede integrar normas procedentes del derecho europeo o del derecho convencional en el parámetro de constitucionalidad o las puede someter a control de constitucionalidad. Pero lo que no puede es realizar un juicio de validez sobre esas normas, porque su invalidez no se puede establecer desde la constitución, sino que se determinará en función del derecho europeo o del derecho internacional aplicable.

8. Clases de control en función del parámetro, el objeto y el órgano de control.

Hemos visto como el control de constitucionalidad tiene características diferentes en función del parámetro de constitucionalidad (si integra o no a normas procedentes de otros ordenamientos), del objeto de control (si son normas internas o externas) y del órgano de control (si se realiza por el Tribunal Constitucional o por los jueces y tribunales ordinarios). Estas diferencias tienen relación con el pluralismo ordinamental y con la necesidad de adaptar las categorías tradicionales a esa nueva realidad. En el caso de España, el Tribunal Constitucional es también un tribunal del derecho europeo y del derecho convencional y lo mismo ocurre con los jueces y tribunales ordinarios. No se limita a enjuiciar las normas de acuerdo con los preceptos constitucionales porque la Constitución ha ampliado el sistema normativo al realizar una remisión a otros ordenamientos cuyas normas se integran en el ordenamiento jurídico español.

El control de constitucionalidad es diferente, en efecto, dependiendo de cómo se configure el parámetro de control, el objeto del control y del órgano que realiza el control. Si el objeto de control son normas que proceden exclusivamente del ordenamiento interno, el control de constitucionalidad del TC puede ser pleno, determinando la invalidez de la norma enjuiciada. Como hemos visto, esto no ha sido siempre así ya que el TC español determinó durante muchos años que no le correspondía realizar un control de validez de las normas estatales sino tan sólo un control de su eficacia (de su ámbito de validez territorial) en determinadas Comunidades Autónomas. Pero, en general, el criterio para determinar la plenitud del control de constitucionalidad depende del origen interno o externo de las normas objeto de control.

Si el objeto de control son normas legales internas de transposición del derecho europeo, la declaración de inconstitucionalidad de la norma interna, de ir unida a su invalidez, podría suponer la inaplicación del derecho europeo. Esto no impide un control de constitucionalidad pleno de la norma legal interna desde la lógica del ordenamiento constitucional, pero lo dificulta en la medida en que puede generar una distorsión en las relaciones entre ordenamiento europeo y ordenamiento nacional. Por otro parte, un control directo de constitucionalidad del derecho de la Unión no podría en ningún caso ser un control pleno, por cuanto nunca determinaría la invalidez de la norma europea sino tan sólo la afectación de ámbitos concretos de validez (el ámbito territorial) y su inaplicación en el ordenamiento interno.

En el caso de que el parámetro de control incorpore normas de derecho europeo para enjuiciar una normativa interna que impide la aplicación del propio derecho europeo, el TC puede realizar un control pleno de constitucionalidad en la medida en que la determinación de la invalidez de las normas internas no genera una distorsión entre ordenamiento europeo y ordenamiento interno. Esa declaración de invalidez se basa en un control de constitucionalidad que se deriva de la habilitación al derecho de la Unión prevista en el artículo 93 CE con independencia de que se utilice el derecho europeo como norma interpuesta integrada en un bloque de constitucionalidad externo.

En lo que se refiere a los tratados, se pueden realizar observaciones similares. Por un lado, el parámetro de constitucionalidad puede integrar el derecho convencional para realizar un control de normas o de actos internos que sigue siendo de constitucionalidad, no de convencionalidad, porque su objeto y su sentido último es la adecuación a la constitución de la norma interna, aunque esa adecuación se realice en función del derecho convencional, en cuanto la infracción de ese derecho es también infracción del precepto constitucional habilitante (en el caso de España el artículo 96 CE, sin olvidar que, como indica Enrique Guillén, hay un segundo fundamento específico para el CEDH [60]). Ese es un control pleno de constitucionalidad en el que la declaración de inconstitucionalidad puede suponer la invalidez de la norma o el acto interno objeto de control.

Por otro lado, el propio derecho convencional puede ser objeto de control por parte del TC tanto en vía preventiva como represiva. En el primer caso el control es pleno en la medida en que lo que se decide es si el Estado puede ratificar o no el Tratado o si es necesaria la reforma constitucional previa para que se produzca esa ratificación. Por tanto, no hay límites externos a la declaración de inconstitucionalidad.

Por el contrario, si el control se realiza cuando el tratado internacional está ya en vigor, el control de constitucionalidad no puede ser pleno porque no puede dar lugar a la invalidez del tratado. Por tanto, se trataría de un control parcial en el que la declaración de inconstitucionalidad solo puede operar sobre la eficacia del tratado en el ordenamiento interno, esto es, afectando a un ámbito de validez específico, el territorial en este caso, ya que el tratado dejaría de ser aplicable en el ordenamiento español. Ello sin perjuicio de la responsabilidad internacional que le correspondiera al Estado por el incumplimiento del tratado.

Por lo que se refiere al órgano de control hay que tener en cuenta, en un sistema de jurisdicción concentrada, la capacidad de los jueces y tribunales para decidir sobre la inaplicación de normas legales en los casos de conflicto entre ordenamientos. Una capacidad que se deriva necesariamente de la contradicción indirecta con la constitución de las normales legales contrarias al derecho europeo o al internacional (la cuestión específica de las normas legales autonómicas en relación con la prevalencia del derecho estatal en el caso del ordenamiento español es de naturaleza diferente, aunque debe quedar claro que la doctrina del TC parte de la base de que su inaplicación solo procede cuando no hay un problema competencial que afecte a la validez de las normas, porque en ese caso debe ser el propio TC el que intervenga con un control pleno de constitucionalidad y es necesario plantear la cuestión de inconstitucionalidad [61]).

En cuanto al derecho europeo válido, los jueces y tribunales como órgano de control tienen que aplicarlo con preferencia al derecho interno. Pero el control que realizan sobre las normas legales contradictorias con el derecho constitucional no es un control de constitucionalidad pleno porque los jueces y tribunales no tienen la capacidad para declarar la invalidez de las normas legales, sino que se deben limitar a establecer su ineficacia, restringiendo su ámbito temporal de validez. Lo mismo cabe decir en relación con el derecho convencional. Las normas legales internas contradictorias con los tratados internacionales no pueden ser invalidadas por los jueces y tribunales, que deben limitarse a establecer una limitación en su ámbito temporal de validez determinando la aplicación preferente de los tratados internacionales.

9. Conclusiones.

El juez constitucional se convierte también en juez supranacional e internacional, en una compleja relación entre constitución y Estado en el contexto global que le obliga a abrir su perspectiva constitucional más allá de la constitución estatal. Esa complejidad es reconducible solo hasta cierto punto a un esquema general de relación con las normas externas. El derecho internacional no es equiparable al supranacional y dentro de este tampoco son susceptibles de unificación conceptual las experiencias de pluralismo ordinamental y las de pluralismo constitucional.

Desde la perspectiva del control de constitucionalidad, las normas externas resultan relevantes en dos ámbitos. Por un lado, en su consideración como objeto del control de constitucionalidad y en las consecuencias jurídicas de ese control. Por otro lado, en la cuestión fundamental de la integración del parámetro de constitucionalidad, de su capacidad para realizar una función de mediación normativa entre el ordenamiento externo y el interno.

Por lo que se refiere a su consideración como objeto del control y a las consecuencias de ese control, tenemos que centrarnos en el análisis de las técnicas de relación entre ordenamientos. Desde esa perspectiva, es necesario partir de la imposibilidad de aplicar el principio de jerarquía tal y como se configuró históricamente en el Estado legal de derecho donde expresa una fuerza inmanente a la propia ley, que se deriva de la unificación en esa fuente de la vertiente sustancial y formal del ordenamiento jurídico. La ley era expresión de la soberanía y sintetizaba en ella esa lo que ahora consideraríamos como norma sobre la producción jurídica fundamental del sistema (vertiente formal) y la capacidad de imponerse sobre cualquier otra fuente a través de su fuerza específica (vertiente sustancial). Esa unidad se rompe en el sistema kelseniano, que después se implantará en el Estado constitucional de derecho.

Pero esa ruptura genera dos principios inconciliables entre sí, que solamente confluyen ahora en la propia constitución, no ya en la ley (sometida a condiciones de validez específicas). Por un lado, el principio de jerarquía, que se sigue proyectando en determinados ámbitos del ordenamiento a través de la fuerza normativa de las normas superiores, que se despliega directamente sobre las normas inferiores. Por otro lado, el principio de competencia, que define las condiciones de producción de otras normas a través de una mediación normativa que implica siempre la referencia a una tercera norma en caso de conflicto normativo. La supremacía de la constitución se proyecta a través de su posición jerárquica superior pero también a través de una ordenación competencial que tiene que ver con la mediación normativa propia de las normas sobre la producción jurídica, agregando así los dos principios fundamentales de estructuración del ordenamiento del Estado constitucional: jerarquía y competencia. La imagen de la constitución en el Estado constitucional no es la del escalón superior de una pirámide, la constitución es el centro del ordenamiento jurídico. La constitución es el centro de la estructura formal y de la ordenación sustancial del sistema jurídico.

Si la relación jerárquica entre normas es directa y la relación competencial es una relación mediada por una tercera norma (una norma sobre la producción jurídica) es fácil comprender que el principio de jerarquía nunca podrá aplicarse, en sentido estricto, a la relación entre ordenamientos. En efecto, las relaciones entre normas de distintos ordenamientos son siempre relaciones mediadas por normas sobre la producción jurídica. Por sus propias características, competencia y validez nos conducen necesariamente a una mediación normativa, ya que remiten a una tercera norma que es la que define las competencias y las condiciones de validez de las normas que pueden producirse dentro de cada ámbito competencial. Esa mediación normativa se expresa también en la configuración del control de constitucionalidad en un ordenamiento complejo con pluralidad de ordenamientos (en estructuras territorialmente descentralizadas). Su finalidad última en el Estado constitucional está orientada hacia la determinación de la validez de las normas que entran en conflicto con las normas sobre la producción jurídica del sistema.

No podemos recuperar tampoco la noción de eficacia para estos nuevos ámbitos de relación entre ordenamientos y los conflictos normativos que en ellos se generan. No cabe hablar de eficacia en el sentido de jerarquía porque ese sentido de la jerarquía ya se agotó y no tiene cabida en el Estado constitucional de derecho. Cuando una norma supranacional o un tratado colisionan con una norma interna, por ejemplo, la norma interna no se invalida como ocurre cuando se aplica la fuerza de ley que se despliega sobre un reglamento ilegal. Pero tampoco es posible realizar un juicio de validez pleno por parte de la jurisdicción constitucional sobre la norma supranacional o internacional.

Es posible recurrir, por tanto, a institutos intermedios entre la eficacia y la validez entendidos en el sentido que se les atribuye en el Estado legal y en el Estado constitucional de derecho. Nuevas figuras que nos permitan entender el funcionamiento del control de constitucionalidad en el marco del derecho constitucional de la integración supranacional y, en general, de la relación entre ordenamiento interno y ordenamientos externos.

Desde esa perspectiva, cobra especial relevancia la transformación de la eficacia concebida originalmente a través del filtro de la fuerza de ley en un mecanismo más modesto de inaplicación o de aplicación preferente de normas, como ocurre en los supuestos de conflicto entre ordenamientos, ya se califique como primacía o como prevalencia. Del mismo modo, podemos hablar de una transformación de la validez entendida desde la determinación que las normas sobre la producción jurídica generan para establecer la pertenencia al ordenamiento en el juicio de constitucionalidad, a una figura igualmente más limitada centrada en los ámbitos de validez de las normas.

La eficacia y la validez de las normas en su formulación original en el sistema de fuentes del Estado legal y del Estado constitucional de derecho, determinaban la expulsión de las normas del sistema jurídico. Lo hacía la fuerza de ley desplegando su eficacia como norma superior, lo hacía la constitución mediante la invalidación jurisdiccional de las normas consideradas contrarias a la constitución (en el sentido material kelseniano). En los conflictos entre ordenamiento interno y ordenamientos externos no vemos ahora esa potencialidad de eficacia y validez. Las normas internas se inaplican, pero no se expulsan del ordenamiento. Lo mismo ocurre con las normas externas cuando son objeto de control directo o indirecto por parte de la jurisdicción constitucional: su invalidez no es viable porque la producción de esas normas se sitúa fuera del Estado y las normas sobre la producción internas (constitución incluida) no tienen la capacidad de condicionar su validez en plenitud.

En las relaciones entre ordenamientos que implican normas externas vemos ahora una combinación de eficacia y validez que se produce en los ámbitos de validez de las normas y que implican un despliegue limitado de su eficacia. El control de constitucionalidad podrá realizarse sobre ámbitos concretos de validez de las normas, determinando la restricción de esos ámbitos. Los jueces y tribunales no podrán invalidar normas legales en sistemas de jurisdicción concentrada pero sí podrán determinar la restricción de su ámbito temporal de validez, por ejemplo, si el conflicto puede resolverse en el futuro de otro modo. Del mismo modo, la jurisdicción constitucional no podrá invalidar normas externas, pero sí podrá determinar una restricción de su ámbito territorial de validez para evitar que su aplicación interna resulte contraria a la constitución.

Por lo que se refiere a la integración de las normas supranacionales o internacionales en el parámetro de constitucionalidad, a su capacidad para realizar una función de mediación normativa entre el ordenamiento externo y el interno, se plantean cuestiones muy diferentes a las de las normas interpuestas o las normas que se incorporan al bloque de constitucionalidad en el ámbito interno. Las normas internas que integran el bloque de constitucionalidad están sometidas a la constitución y realizan su función de mediación normativa dentro del marco de la constitución. Por el contrario, las normas supranacionales o internacionales pueden realizar una función de mediación normativa respecto de las propias normas constitucionales. Esto supone una diferencia de status importante porque pueden generar un conflicto entre el derecho internacional o supranacional y la propia constitución.

Los tribunales externos utilizan instrumentos normativos de los sistemas jurídicos estatales como normas mediadoras que se integran dentro de su parámetro de enjuiciamiento (como es el caso del respeto a la identidad constitucional nacional en la aplicación del Derecho de la Unión por parte del TJUE). Es viable, por tanto, que un ordenamiento reciba normas de otro para modular los ámbitos de validez de sus propias normas, en este caso el ámbito territorial de validez en relación con determinados Estados.

En el caso de los tribunales constitucionales estatales, se trata de un control de constitucionalidad en el que se integra necesariamente en el parámetro a las normas de la UE o a las del CEDH, que se configuran como normas interpuestas y generan un bloque de constitucionalidad externo. Sigue siendo un control de constitucionalidad, no cambia su naturaleza, no es realmente un control de europeidad o de convencionalidad, porque no enjuicia la validez de las normas internas basándose exclusivamente en el derecho europeo o en el convencional, sino que lo hace basándose en la constitución, mediante un control indirecto de constitucionalidad que integra normas mediadoras.

Por su parte, los jueces y tribunales no realizan propiamente un control de constitucionalidad, aunque el conflicto tenga naturaleza constitucional, como tampoco realizan un control de validez de la norma europea. En el caso de que aprecien una posible tacha de validez en la norma europea tendrán que plantear la cuestión prejudicial al TJUE. Si la norma europea es válida entonces la norma legal interna será inconstitucional por aplicación del artículo 93 CE, al lesionar el derecho europeo, y debe ser inaplicada, limitando su ámbito temporal de validez. Si se trata de normas incorporadas a tratados internacionales válidamente celebrados, el mecanismo de control es similar, sigue siendo un conflicto de naturaleza constitucional que determina la inconstitucionalidad de la norma interna por ser contraria al artículo 96 CE, pero no su invalidez, sino su inaplicación mediante la restricción de su ámbito temporal de validez.

Por lo que se refiere al Tribunal Constitucional, ciertamente, la función primordial de un Tribunal Constitucional no consiste en determinar la inaplicación de las normas contrarias a la constitución o en realizar un control parcial de su constitucionalidad sobre alguno de sus ámbitos de validez. Si lo hace así es debido a las condiciones de pluralismo ordinamental en las que debe operar, que inciden sobre el parámetro de constitucionalidad y sobre los efectos posibles de la declaración de inconstitucionalidad. El TC puede integrar normas procedentes del derecho europeo o del derecho convencional en el parámetro de constitucionalidad o las puede someter a control de constitucionalidad. Pero lo que no puede es realizar un enjuiciamiento pleno de la validez de esas normas, porque su invalidez no se puede establecer desde la constitución, sino que se determinará en función del derecho europeo o del derecho internacional aplicable. Tiene que limitar su control, por tanto, a los ámbitos de validez de las normas, determinando la restricción de esos ámbitos, como hacen los jueces y tribunales en relación con las normas legales contrarias al derecho europeo o convencional.

Desde esa perspectiva, podríamos decir que la validez de las normas, que iba asociada de manera directa al control de constitucionalidad en el Estado constitucional, se ha relativizado en las condiciones de pluralismo ordinamental que se derivan de la integración supranacional y de la aplicación del derecho convencional. En su lugar, los ámbitos de validez de las normas aparecen ahora como un mecanismo de flexibilización del control de constitucionalidad en el contexto de las relaciones entre ordenamientos.

Resumen: El control de constitucionalidad presenta perfiles específicos en los sistemas de pluralismo ordinamental que incorporan normas procedentes de ordenamientos externos ya sea como parte del parámetro ya sea como objeto del control. En lo que a su incorporación al parámetro se refiere, cobra especial importancia el concepto de mediación normativa, mientras que en su configuración como objeto del control resulta relevante la transformación que se ha producido respecto del paradigma kelseniano ––para evitar conflictos existenciales entre ordenamientos–– mediante la transición del control pleno de validez de las normas al control más limitado de ámbitos de validez específicos.
El juez constitucional se convierte también en juez supranacional e internacional, en una compleja relación entre constitución y Estado en el contexto global que le obliga a abrir su perspectiva constitucional más allá de la constitución estatal. Las relaciones entre normas de distintos ordenamientos son siempre relaciones mediadas por normas sobre la producción jurídica, por normas competenciales que determinan su validez. Por sus propias características, competencia y validez nos conducen necesariamente a una mediación normativa, ya que remiten a una tercera norma que es la que define las competencias y las condiciones de validez de las normas que pueden producirse dentro de cada ámbito competencial.
Pero, del mismo modo que la normatividad de la constitución encuentra su más firme desarrollo en el Estado nacional, también la validez, como categoría estrechamente vinculada a la constitución normativa, alcanza su plenitud bajo esa forma estatal. Sin embargo, la proyección supranacional del Estado y la extensión del poder estatal hacia organizaciones supranacionales en contextos de integración política, están planteando nuevas formas de articular las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, que no se manifiestan a través del pleno control de validez de los actos y no determinan su invalidez y su anulación. Es necesario recurrir ahora a institutos intermedios entre la eficacia y la validez entendidos en el sentido que se les atribuye en el Estado legal y en el Estado constitucional de derecho. Nuevas figuras que nos permitan entender el funcionamiento del control de validez en el marco del derecho constitucional de la integración supranacional y, en general, de la relación entre ordenamiento interno y ordenamientos externos.
En las condiciones de pluralismo constitucional y de diversidad de ordenamientos propias del derecho constitucional de la integración supranacional, el control de validez no encuentra una referencia basada en una constitución común. La constitución nacional es solamente una parte, como también lo es el derecho supranacional. El paradigma kelseniano no se puede realizar en estas condiciones. El nuevo paradigma se basa en una combinación de elementos propios del Estado legal de derecho y del Estado constitucional de derecho, una especie de síntesis que cambia, sin embargo, su sentido original. Por un lado, la validez no será determinable en plenitud por todas las instancias jurisdiccionales (cada una de ellas puede operar solamente sobre su esfera de validez propia). Por otro lado, para evitar un conflicto existencial entre ordenamientos, el control no se realiza ya sobre la validez de las normas en plenitud, sino que se limita a los ámbitos de validez de las normas, en particular al ámbito de validez temporal, pero también sobre el territorial. La eficacia pasa a ser así un principio que completa la validez en el contexto de las relaciones entre ordenamientos propia del derecho constitucional de la integración supranacional.

Palabras claves: Control de constitucionalidad; pluralismo ordinamental; validez; eficacia; jerarquía; competencia; ámbitos de validez; mediación normativa.

Abstract: The control of constitutionality presents specific profiles in pluralist legal systems that incorporate norms from external systems as part of the parameter or as the object of control. As far as its incorporation into the parameter is concerned, the concept of normative mediation is particularly important, while in its configuration as the object of control, the transformation that has taken place with respect to the Kelsenian paradigm is relevant ––to avoid existential conflicts between systems–– through the transition from full validity control of norms to a more limited control of specific areas of validity.
The constitutional judge also becomes a supranational and international judge, in a complex relationship between constitution and State in the global context that forces him to open his constitutional perspective beyond the state constitution. The relations between norms of different legal systems are always mediated by rules on legal production, by competence norms that determine their validity. By their very nature, competence and validity necessarily lead us to normative mediation, since they refer to a third norm that defines the competences and conditions of validity of the norms that can be produced within each area of competence.
But just as the normativity of the constitution finds its strongest development in the national state, so too validity, as a category closely linked to the normative constitution, reaches its fullness under that state form. However, the supranational projection of the State and the extension of State power towards supranational organizations in contexts of political integration are giving rise to new ways of articulating relations between legal systems, which do not manifest themselves through the full control of the validity of acts and do not determine their invalidity and annulment. It is now necessary to resort to intermediate institutes between efficacy and validity understood in the sense attributed to them in the legal State and in the constitutional State of law. New figures that allow us to understand the functioning of the control of validity in the framework of the constitutional law of supranational integration and, in general, of the relationship between internal and external legal systems.
In the conditions of constitutional pluralism and diversity of legal systems inherent to the constitutional law of supranational integration, the control of validity does not find a reference based on a common constitution. The national constitution is only one part, as it is supranational law. The Kelsenian paradigm cannot be realized under these conditions. The new paradigm is based on a combination of elements typical of the legal state of law and the constitutional state of law, a kind of synthesis that changes, however, its original meaning. On the one hand, validity will not be fully determinable by all jurisdictional instances (each of them can only operate on its own sphere of validity). On the other hand, to avoid an existential conflict between legal systems, the control is no longer carried out on the validity of the norms in full but is limited to the areas of validity of the norms, in particular the temporal validity, but also the territorial validity. Efficacy thus becomes a principle that completes the validity in the context of the relations between legal systems proper to the constitutional law of supranational integration.

Key words: Control of constitutionality; Pluralism of legal systems; Validity; Efficacy; Hierarchy; Competence; Ambits of validity; Normative mediation.

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[1] Este trabajo tiene su origen en el texto “Controllo di costituzionalità e relazioni tra ordinamenti” incorporado a los recientemente publicados Scritti in onore di Paola Bilancia (federalismi.it, n. 4/2022). Una versión de ese texto está en prensa en México (en un libro colectivo coordinado por César Astudillo y Gerardo Eto) y en Brasil, en portugués, en la revista Direitos Fundamentais & Justiça, dirigida por Ingo Wolfgang Sarlet. En la misma línea está también la ponencia sobre “Control de convencionalidad y control de europeidad” que expuse en el XII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional dedicado a La garantía jurisdiccional de la constitución, organizado por el Senado, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y el CEPC en Madrid en marzo de 2022. La ponencia se recogerá en un libro colectivo coordinado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

[2] En el momento de dedicar este texto a Paola Bilancia no puedo dejar de recordar dos cosas. En primer lugar, su contribución al desarrollo del constitucionalismo multinivel, con una aportación pionera en Italia. El ámbito de preocupaciones de este texto se mueve justamente en la necesidad de perfilar la articulación jurídica de los distintos niveles ordinamentales. En segundo lugar, más allá del ámbito académico, el sentido de la amistad de Paola, su generosidad, su elegancia como persona y su dimensión intelectual, que nos hace sentirnos orgullosos de ella a los que tenemos la fortuna de formar parte de su círculo de amigos.

[3] Hablamos de “normas externas” en este trabajo para hacer más comprensible la naturaleza de los problemas que se plantean. No obstante, desde la perspectiva metodológica del derecho constitucional europeo, tal y como ha sido formulada por P. HÄBERLE, estas normas no son externas, sino que forman parte de una misma una realidad constitucional compleja que integra a diferentes ordenamientos y espacios constitucionales: territorial, estatal y europeo (Unión Europea y CEDH). Cfr., a este respecto, P. HÄBERLE, “Europa –eine Verfassungsgemeinschaft?”, en P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, pp. 84 y ss.

[4] A. SCHILLACI, Obblighi internazionali e parametro di costituzionalità, Granada, 2008, p. 335. Para una profundización en la temática de las relaciones entre ordenamientos, cfr. igualmente, A. SCHILLACI, Diritti fondamentali e parametro di giudizio. Per una storia concettuale delle relazioni tra ordenamenti, Jovene Editore, Napoli, 2012 y J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos, con Prólogo de Paolo Ridola, Thomson Reuters Aranzadi, 2021. En lo que se refiere a la relación entre ordenamiento europeo e interno es fundamental la obra de M. AZPITARTE SÁNCHEZ, El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho Comunitario derivado, Civitas, Madrid, 2002.

[5] Cfr. P. HÄBERLE, “¿Tienen España y Europa una Constitución?”, versión española de M. Azpitarte Sánchez, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 12, julio-diciembre, 2009. Una aplicación de la teoría de las constituciones parciales al ámbito global en: P. HÄBERLE, “Universaler Konstitutionalismus aus nationalen und völkerrechtlichen Teilverfassungen – sieben Thesen”, versión española de F. Balaguer Callejón, Direito Público, núm. 54, 2013. Cfr. Igualmente F. BALAGUER CALLEJÓN, “El pluralismo constitucional como contribución del proceso de integración europea al constitucionalismo global”, en J.M. BENEYTO (dir.), Contribuciones de la integración europea a la gobernanza global, Biblioteca Nueva, Madrid, 2014, pp. 53-69 y F. BALAGUER CALLEJÓN, “Profili metodologici del Diritto Costituzionale europeo”, La cittadinanza europea, núm. 1, 2015, pp. 39-62.

[6] Cfr. al respecto el análisis que realiza R. ALONSO para el caso español en la diferente configuración aplicativa del derecho europeo y el derecho internacional, aun cuando se basen en un mismo procedimiento de inaplicación en caso de conflicto con el derecho interno: R. ALONSO GARCÍA, “El control de convencionalidad: cinco interrogantes”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 119, 2020, pp. 13-51. Cfr. igualmente R. ALONSO GARCÍA y P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, El sistema europeo de fuentes, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2022.

[7] Sobre los distintos ámbitos de validez de las normas, cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2ª ed., 1960, Verlag Franz Deuticke, Viena, reimpresión de 1967, pp. 9 y ss y Allgemeine Theorie der Normen, 1979, versión italiana, Giulio Einaudi Editore, Torino, 1985, pp. 54, 225 y ss.

[8] V. CRISAFULLI, “Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1960.

[9] La expresión “force de loi” se incluía ya en la Constitución francesa de 1791, en cuyo Título III, Capítulo III, Sección III, art. 6, se establecía por referencia a los décrets aprobados por el Cuerpo Legislativo, que “Les décrets sanctionnés par le Roi, et ceux qui lui auront été présentés par trois législatures consécutives, ont force de loi, et portent le nom et l'intitulé de Lois”. Cfr. la recopilación de C. DEBBASCH y J.-M. PONTIER, Les Constitutions de la France, Dalloz, Paris, 1983, p. 26. En todo caso, la formulación doctrinal del concepto moderno de fuerza de ley, como fuerza formal de ley, corresponde a P. LABAND, por referencia justamente a los efectos (la eficacia) de las leyes. Cfr. P. LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5ª ed., 1911, reimpresión de Scientia Verlag, Aalen, 1964, tomo II, pp. 68 y ss. Para P. LABAND, la eficacia de las leyes descansa en parte en su forma, y en parte en su contenido, por lo que es posible distinguir entre la fuerza formal y la fuerza material de ley. La fuerza formal implica que todo acto de voluntad estatal promulgado con forma de ley sólo podrá ser modificado o derogado mediante un nuevo acto legislativo (fuerza pasiva) mientras que podrá derogar por su parte (fuerza activa) a las disposiciones anteriores que le contradigan, “Die formelle Gesetzeskraft ist der Rechtssatz, daß ein in der Form des Gesetzes ergangener Willensakt des Reiches nur im Wege der Reichsgesetzgebung wieder aufgehoben oder abgeändert werden kann und seinerseits allen mit ihm im Widerspruch stehenden älteren Anordnungen derogiert”, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, cit., tomo II, p. 68. La fuerza formal es independiente del contenido de la ley, es independiente igualmente de la entrada en vigor de la ley (esto es, se despliega igualmente durante el periodo de vacatio legis, desde el momento de la publicación). La fuerza formal no está sometida a condiciones constitucionales, siendo disponible para el legislador en su relación con el Reglamento.

[10] En el Libro preliminar del proyecto de Código Civil del año VIII, su art. 1 enunciaba: “Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; no es más que la razón natural, en tanto que ella gobierna a los hombres”. Ante las críticas de los Tribunales a este tipo de declaraciones “metafísicas” responderá Portalis “nos ha parecido sabio incluir parte de ciencia y parte de legislación”. Cfr. J.L. SOURIOUX, “Source du droit en droit privé”, APhD, tomo 27, 1982, p. 34. Claramente para los redactores del Código la ley era expresión de la razón, y ello no era una cuestión opinable sino un hecho científico.

[11] Como indica P. BILANCIA, “La vittoria della rappresentanza politica con la rivoluzione francese fece sì che il diritto apparisse essenzialmente sotto forma di legge, il diritto positivo fosse in sostanza la legge deliberata dai rappresentanti e il passaggio al principio della conformità alla legge di ogni attività dello Stato diveniva il carattere essenziale dello Stato di diritto, assegnandosi così un potere illimitato al legislatore”, P. BILANCIA, “Lo stato di diritto come valore in una dimensione spaziale”, Nomos, núm. 1, 2012, p. 1.

[12] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, La proyección de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México D.F., 2015. Cfr. Igualmente, BALAGUER CALLEJÓN, “Validez y vigencia de las normas”, en Diccionario histórico judicial de México: ideas e instituciones, Suprema Corte de Justicia de la Nación. México, 2010.

[13] Como indica F. MODUGNO, “Innanzi tutto, storicamente, la forza di legge, come nozione assoluta ed unitaria, nacque con la elaborazione dottrinale dello Stato costituzionale moderno rappresentativo, come tipica espressione della sovranità, illimitatezza ed incontrollabilità della legge, l'atto in cui si sostanziava la suprema volontà dello Stato; mentre oggi, in regime di sovranità popolare (art. 1 cost.) e non statutale, in sistema costituzionale rigido, e in presenza del sindacato della Corte costituzionale sulla legge, per motivi di forma e di sostanza, essa appare subordinata, in principio (...) alla Costituzione e al controllo di costituzionalità, finendo col perdere tutte quelle caratteristiche che storicamente l'avevano contraddistinta”, F. MODUGNO, Legge-Ordinamento Giuridico, Pluralità degli Ordinamenti, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, l985, p. 39.

[14] Para KELSEN, “No sólo los actos administrativos individuales son susceptibles y necesitan de un control judicial, sino también las normas generales de los reglamentos, y especialmente las leyes, sin otra diferencia, sino que el control de los primeros se refiere a su legalidad y el de las segundas, a su constitucionalidad. Este control incumbe a la jurisdicción constitucional, cuya función es tanto más importante para la democracia cuanto que el mantenimiento de la Constitución dentro del proceso legislativo representa un interés eminente para la minoría, para cuya protección se han ideado los preceptos sobre quórum, mayoría cualificada, etc. Por esto, si la minoría debe tener asegurada su existencia y eficacia políticas, tan valiosas para la esencia de la democracia, si no ha de estar expuesta a la arbitrariedad de la mayoría y si la constitución no ha de ser una lex imperfecta o sin sanción, debe concederse a aquella la posibilidad de apelar directa o indirectamente a un tribunal constitucional”, H. KELSEN, Vom Wesen und Wert der Demokratie, 1920, versión española de la segunda edición de 1929 de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, Editorial Labor, Barcelona, 1934, p. 106. De tal manera que “Si se ve que la esencia de la democracia no es la omnipotencia de la mayoría, sino el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría, y por tanto, en la paz social, la justicia constitucional aparece como un medio particularmente idóneo para realizar esta idea”, H. KELSEN, “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”, 1928, versión española de R. Tamayo y Salmorán, revisada por D. García Belaunde, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 15, Madrid, 2011, p. 297.

[15] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, vol. II, Tecnos, Madrid, 1992. Cfr. Igualmente, F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.), Manual de Derecho Constitucional, 17ª ed., vol. I, Tecnos, Madrid, 2022.

[16] Posiblemente porque ya estaba presente antes en la doctrina del Derecho Público alemán la disociación entre un concepto material y un concepto formal de ley. Así, para P. LABAND, “Das Wort Gesetz hat in der Rechtswissenschaft eine doppelte Bedeutung, welche man als die materielle und formelle bezeichnen kann”, en una relación entre ambas que no es de género a especie porque se trata de dos términos diferentes que se caracterizan uno por el contenido y el otro por la forma: “Das Wort Gesetz hat in der Rechtswissenschaft eine doppelte Bedeutung, welche man als die materielle und formelle bezeichnen kann”, P. LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, cit., tomo II, pp. 1 y 63.

[17] “Verfassung wird hier in einem materiellen Sinn, das heißt: mit diesem Worte wird die positive Norm oder die positiven Normen verstanden, durch die die Erzeugung der generellen Rechtsnormen geregelt wird”, H. KELSEN, Reine Rechtslehre, cit., p. 228.

[18] En su Introducción a la Ciencia Jurídica, publicada inicialmente como parte introductoria de su Curso de Instituciones de Derecho Público en 1919-20. Cfr. T. PERASSI, Introduzione alle Scienze Giuridiche, 1922, reimpresión de CEDAM, Padova 1967, pp. 34, 38, 57-8.

[19] Se suele situar en C. ESPOSITO el origen doctrinal del principio de competencia, como principio opuesto al de jerarquía. Ciertamente ESPOSITO realiza una fuerte crítica a la tesis de la ordenación gradual y jerarquizada de las normas, basándose en la idea de la unidad de la voluntad estatal: “costituzione, legge, regolamento, sentenza, atto amministrativo no sono manifestazione di volontà di diversi subietti giuridici, aventi potere giuridico diverso, l'uno superiore l'altro inferiore, sicchè il loro diverso valore possa riportarsi al diverso potere dei soggetti da cui essi emanano, ma manifestano tutti la unica volontà dello Stato”, C. ESPOSITO, La validità delle leggi. Studio sui limiti della postestà legislativa, i vizi degli atti legislativi e il controllo giurisdizionale, 1934, reimpresión de Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1964, p. 61. La obra de ESPOSITO será fundamental para definir, en términos actuales, los contornos dogmáticos del principio de competencia. Importantes contribuciones doctrinales sucesivas serán la de G. ZANOBINI, “Gerarchia e paritá tra le fonti”, 1939, recogida en G. ZANOBINI, Scritti vari di Diritto Pubblico, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1955 y la de V. CRISAFULLI anteriormente citada, “Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti”. Naturalmente, el fundamento último de estas y otras construcciones se encuentra en S. ROMANO, L'Ordinamento Giuridico, 1917-1918, edición de 1946, Sansoni, Firenze, 1962.

[20] A. MERKL, “Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues”, publicado inicialmente en 1931, versión italiana incluida en la recopilación A. MERKL, Il duplice voto del diritto. Il sistema kelseniano e altri saggi, Giuffrè Editore, Milano, 1987, pp. 38 y ss. Existe versión española traducida del alemán por J. L. Fuentes Osorio y M. Azpitarte Sánchez, “Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 2 julio-diciembre, 2004, y núm. 3, enero-junio, 2005.

[21] Cfr. A. PIZZORUSSO, Delle Fonti del Diritto. Commentario del Codice Civile, art. 1-9, Nicola Zanichelli Editore/ Soc. Ed. Del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1977, pp. 6 y ss. Hay segunda edición de 2011.

[22] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, vol. I, Tecnos, Madrid, 1991.

[23] Sin perjuicio de que, como indica J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, tenga lugar “la expresa positivización a nivel interno de la posición incluso constitucional de los Tratados internacionales en respectivos y concretos sistemas de fuentes, de modo que venga a confundirse convencionalidad y constitucionalidad en ellos”, en ese caso estamos hablando de algo diferente porque es el propio ordenamiento el que inserta el tratado en su sistema de fuentes, aun cuando su condición de norma externa seguirá determinando singularidades específicas. Cfr. J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos, cit., p. 129. Cfr. Igualmente, P.R. BARBOSA RAMOS y B.D. VALE CASTRO, “Tratados internacionales de protección de los derechos humanos. Su impacto en el ordenamiento jurídico brasileño”, traducción de A. Aguilar Calahorro, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 24, julio-diciembre, 2015.

[24] Cfr. F. CARNELUTTI, Teoria generale del Diritto, versión española de C.G. Posada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941, pp. 116, 123, 130 y ss.

[25] Cfr., sobre el principio de primacía: A. AGUILAR CALAHORRO, La dimensión constitucional del principio de primacía, con Prólogo de M. Azpitarte Sánchez, Thomson Reuters, 2015.

[26] Si una norma es válida, esto es, si existe y es legítima, esa norma despliega su eficacia en cuatro ámbitos de validez: territorial, personal, material y temporal. El ámbito material de validez de las normas afecta al concepto de abstracción, considerado tradicionalmente como uno de los requisitos del fenómeno normativo para las concepciones de la norma basadas en el contenido. El ámbito temporal de validez afecta al Derecho intertemporal y al derecho transitorio. Por su parte, los ámbitos personal y territorial plantean el problema de la generalidad de las normas y de la articulación de ordenamientos diversos dentro de un mismo ordenamiento global. Cfr., sobre esta temática, F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, vol. I, cit., apartado 2.5.5.

[27] La limitación de la validez de una norma, por referencia a su conformidad con el parámetro de legitimidad y a su pertenencia al ordenamiento, no admite grados posibles. Una norma es válida porque es legítima, o es ilegítima y debe considerarse inválida. Sin embargo, la eficacia de la norma, manifestada a través de sus diversos ámbitos de validez, sí admite limitaciones. De ese modo, la norma puede ser temporal, o aplicarse en un territorio concreto, o referirse a personas o materias determinadas.

[28] Cfr. T. REQUENA LÓPEZ, El principio de jerarquía normativa. Editorial Civitas, Madrid, 2004.

[29] La acuñación de este término corresponde a LAVAGNA en 1955. Cfr. sobre el tema, con una perspectiva crítica, P. GIOCOLI NACCI, “Norme interposte e giudizio di costituzionalità”, en Scritti su la Giustizia costituzionale in Onore di Vezio Crisafulli (I), CEDAM, Padova, 1985, pp. 359 ss.

[30] Un término que procede del constitucionalismo francés. Cfr. F. RUBIO LLORENTE y M. ARAGÓN, “La Jurisdicción constitucional”, en A. PREDIERI, E. GARCIA DE ENTERRÍA, La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Civitas, Madrid, 1980, p. 844. Cfr. igualmente, A. GARRORENA, “Acerca de las leyes orgánicas y de su espuria naturaleza jurídica”, REP, núm. 13, 1980, pp. 201-202, nota 34, y S. MARTÍN-RETORTILLO, “Consideraciones sobre los tribunales constitucionales”, REDA, núm. 15, 1977, p. 568. Como indica F. RUBIO LLORENTE, de la literatura jurídica francesa se ha tomado sólo una expresión que se aplica en el ordenamiento constitucional español a una realidad diferente. Cfr. F. RUBIO LLORENTE, “El bloque de constitucionalidad”, REDC, núm. 27, 1989, pp. 18-19.

[31] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “El Estado Autonómico en el contexto de la integración europea. Un comentario a la STC 31/2010, de 28 de junio”, Nuove Autonomie ~ Rivista Quadrimestrale di Diritto Pubblico, núm. 3, 2010, p. 644.

[32] “Todas las comunidades jurídicas, desde la Confederación hasta la última asociación de derecho civil, pasando por el Estado federal, el Estado unitario, el Estado federado, la provincia autónoma o la entidad local, son ordenadas por la universal comunidad jurídica internacional en una cadena continua de formas jurídicas”, H. KELSEN, “Der Wandel des Souveranitätsbegriffes”, 1931, versión española de M. Azpitarte Sánchez, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 18, julio-diciembre, 2018, p. 356.

[33] H. KELSEN, “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”, cit., p. 264.

[34] Solo similar porque, como bien indica M. AZPITARTE, en las observaciones que me ha hecho a este texto, la identidad es un límite a la aplicación. El margen de apreciación, por el contrario, un criterio para la ponderación de bienes constitucionales en juego, para la delimitación del contenido del derecho. El margen de apreciación no sirve para no aplicar una norma. Sirve para dar por buena la ponderación realizada por un Estado.

[35] Sobre el margen de apreciación, cfr. A. SAIZ ARNAIZ, “Tribunal Europeo de Derechos Humanos y procesos políticos nacionales: democracia convencional y margen de apreciación, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 42, 2018, pp. 221–245.

[36] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “The dialectic relation between the national and the European constitutional identity in the framework of European Constitutional Law”, UNIO - EU Law Journal, vol. 3, núm. 3, mayo, 2017, pp 10-24:
https://revistas.uminho.pt/index.php/unio/article/view/314/317.

[37] Aunque en materia de estabilidad presupuestaria, por ejemplo, esa integración es ya inevitable debido a las reformas constitucionales en los Estados miembros, que han incorporado el derecho de la Unión como parámetro en ese ámbito específico. Cfr. J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos, cit., p. 131.

[38] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Die Einwirkungen des Unionsrechts und der EMRK auf die nationalen Verfassungen. Der Fall Spanien”, en H. VON BLANKE; S. MAGIERA; J. PIELOW; A. WEBER, Verfassungsentwicklungen im Vergleich, Duncker & Humblot, Berlin, 2021.

[39] Cfr. J. MATÍA PORTILLA, “Examen de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo que afectan al Reino de España”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 42, 2018, pp. 273 y ss.

[40] Cfr. A. QUERALT JIMÉNEZ, “Las sentencias piloto como ejemplo paradigmático de la transformación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 42, 2018, p. 395 y ss.

[41] Sobre el control de convencionalidad, cfr. H. NOGUEIRA ALCALÁ, “El control de convencionalidad y el diálogo interjurisdiccional entre tribunales nacionales y Corte Iberoamericana de Derechos Humanos”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 19, enero-junio, 2013, pp. 221-270, cfr. Igualmente, L. JIMENA QUESADA, “El diálogo entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: a propósito del control de convencionalidad”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 15, 1er semestre, 2010, pp. 41-74. Es de interés también la recopilación de jurisprudencia contenida en el Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, núm. 7: “Control de convencionalidad”.

[42] En efecto, como indicara A. SCHILLACI, los contralímites pueden ser no solamente instrumentos de defensa del orden constitucional interno sino también “instrumentos de apertura y cauces de la integración material”, de tal manera que “las reservas de constitucionalidad, hasta ahora indicadas como momentos de oposición irreducible, y aporía interna a las relaciones entre sistemas, acaban traduciéndose en instrumento de garantía, y cauce de representación de las exigencias específicas de cada comunidad”. Cfr. A. SCHILLACI, “Caminos de la integración material: la comunitarización de los contralímites en la Decisión Sociéte Arcelor Atlantique et Lorraine del Conseil d’Etat”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 8, julio-diciembre, 2007.

[43] Con las salvedades indicadas por M. AZPITARTE, véase supra, nota núm. 33.

[44] Cfr. P. CRUZ VILLALÓN, “La identidad constitucional de los Estados miembros: dos relatos europeos”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, P. CRUZ VILLALÓN, P. GROSSI, P. HÄBERLE, S. MANGIAMELI, G. MILANO, J. MIRANDA y D. SCHEFOLD, Scritti in onore di Antonio D'Atena, Giuffrè Editore, tomo I, 2015, pp. 739, 742. Cfr., igualmente A. RUGGERI, “Primato del diritto sovranazionale versus identità costituzionale? (Alla ricerca dell’araba fenice costituzionale: i “controlimiti”)”, en: https://www.forumcostituzionale.it/wordpress/wp-content/uploads/2016/04/ruggeri.pdf. Cfr., también, S. GAMBINO, “Identidad constitucional nacional, derechos fundamentales e integración europea”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 18, julio-diciembre, 2012 y P. CRUZ MANTILLA DE LOS RÍOS, La identidad nacional de los Estados miembros en el Derecho de la Unión Europea, con Prólogo de A. Carmona Contreras, Aranzadi, 2022.

[45] S. MANGIAMELI, “L’Unione Europea e l’identità degli Stati membri”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, P. CRUZ VILLALÓN, P. GROSSI, P. HÄBERLE, S. MANGIAMELI, G. MILANO, J. MIRANDA y D. SCHEFOLD, Scritti in onore di Antonio D'Atena, Giuffrè Editore, 2015, p. 1839.

[46] M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “Identidad nacional y legitimidad del Tribunal de Justicia”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 39, 2017.

[47] Por lo demás, tanto el derecho constitucional nacional como el derecho convencional derivado del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH (con independencia de que este último se terminará integrando directamente en el ordenamiento de la Unión cuando se cumpla la previsión del artículo 6.2 TUE y la Unión se adhiera al CEDH) desarrollan una función hermenéutica y una función normativa propia en el ordenamiento de la UE: cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Profili metodologici del Diritto Costituzionale europeo”, cit.

[48] Sobre estas cuestiones, cfr. BALAGUER CALLEJÓN, “La reforma constitucional en el contexto de la pluralidad de espacios constitucionales de dimensión europea”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Sexagésimo aniversario, Número conmemorativo 1948-2008, Año 2008; o, más recientemente, F. BALAGUER CALLEJÓN, “European Integration and Limitation of the Power of Constitutional Reform”, en R. ARNOLD (ed.), Limitations of National Sovereignty through European Integration, Springer, 2016, pp. 15-25 y “Potere costituente e limiti alla revisione costituzionale visti dalla Spagna”, en F. LANCHESTER (a cura di), Costantino Mortati. Potere costituente e limiti alla revisione costituzionale, Padova, Cedam, 2017, pp. 85-112.

[49] La Comisión envió una comunicación a Alemania el 9 de junio de 2021 con el siguiente tenor: “Primacía del Derecho de la Unión: la Comisión envía una carta de emplazamiento a Alemania por incumplir los principios fundamentales del Derecho de la Unión. La Comisión Europea ha decidido hoy enviar una carta de emplazamiento a Alemania por haber violado los principios fundamentales del Derecho de la Unión, concretamente los principios de autonomía, primacía, eficacia y aplicación uniforme del Derecho de la Unión, así como el respeto de las competencias del Tribunal de Justicia consagrado en el artículo 267 del TFUE. El 5 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional Federal alemán pronunció su sentencia sobre el programa de compras de valores del sector público (PSPP, por sus siglas en inglés) del Banco Central Europeo (BCE), según la cual dicho programa constituía una extralimitación en el ejercicio de facultades por parte del BCE e iba más allá́ de sus competencias. En esa misma sentencia, el Tribunal Constitucional alemán también calificó de extralimitación en el ejercicio de facultades una sentencia del Tribunal de Justicia (la sentencia en el asunto Weiss y otros), sin por tanto remitir el asunto a dicho Tribunal. Por consiguiente, el Tribunal alemán privó a la sentencia del Tribunal de Justicia de sus efectos legales en Alemania, infringiendo así́ el principio de primacía del Derecho de la Unión. Este es el motivo por el que ahora se incoa el procedimiento de infracción. Mediante Orden de 29 de abril de 2021, el Tribunal Constitucional alemán rechazó dos recursos que pretendían lograr una orden de ejecución de la sentencia del 5 de mayo de 2020. No obstante, la Orden de 29 de abril de 2021 del Tribunal Constitucional alemán no soluciona los incumplimientos del principio de primacía del Derecho de la Unión. La Comisión considera que la sentencia del Tribunal Constitucional alemán constituye un precedente grave, tanto para la práctica futura del propio Tribunal como para los tribunales supremos y constitucionales de otros Estados miembros”.

[50] Sobre esta temática, cfr. J.A. XIOL RÍOS, “El diálogo entre tribunales: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional de España”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 33, enero-junio, 2020; R. BUSTOS GIBERT, “XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 95, mayo-agosto, 2012, pp. 13-63. Cfr. Igualmente, P. BRASIL MENEZES, Diálogos Judiciais entre Cortes Constitucionais, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2020.

[51] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.), Manual de Derecho Constitucional, cit., pp. 154 y ss.

[52] Cfr. S. MUÑOZ MACHADO, La Unión europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993. Cfr. Igualmente, BALAGUER CALLEJÓN, “La constitucionalización de la Unión Europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal”, en M.Á. GARCÍA HERRERA (dir.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, pp. 593-612. Cfr. igualmente, A. RANDAZZO, La tutela dei diritti fondamentali tra CEDU e Costituzione, Milano, Giuffrè, 2017.

[53] Como muy bien indica R. ALONSO GARCÍA, “El control de convencionalidad: cinco interrogantes”, cit., pp. 43 y ss.

[54] Cfr., al respecto J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, Pluralismo ordinamental y derecho constitucional: El derecho como relaciones entre ordenamientos jurídicos, cit., p. 130, con referencia a la STC 155/2005.

[55] Cfr. Sobre esta sentencia: P. CRUZ VILLALÓN, ‘Exit’ Karlsruhe’, “El País”, 23 de mayo de 2020; M. AZPITARTE SÁNCHEZ, El Tribunal Constitucional alemán oscurece el futuro, “El País”, 5 de mayo de 2020; J. SARRIÓN ESTEVE, “El retorno de los límites constitucionales a la primacía: a propósito del reciente rugido del guardián de la Constitución alemana”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 34, julio-diciembre, 2020. Cfr. igualmente: “National Courts Cannot Override CJEU Judgments”, un comentario redactado por R. D. KELEMEN, P. EECKHOUT, F. FABBRINI, L. PECH Y R. UITZ y suscrito por diversos académicos, entre ellos V. PEREIRA DA SILVA, J. ZILLER, D-U. GALETTA, V. CONSTANTINESCO, M. KOTZUR Y C. CLOSA, en Verfassungsblog.de, 26 de mayo de 2020 (disponible en Internet); D.-U. GALETTA, “Karlsruhe über alles? Il ragionamento sul principio di proporzionalità nella pronunzia del 5 maggio 2020 del BVerfG tedesco e le sue conseguenze”, federalismi.it, núm. 14, 2020 (disponible en Internet); L. FERRARO, “La Corte di Karlsruhe e il Programma di acquisto dei titoli pubblici da parte della BCE (PSPP): principio democratico versus solidarietà?”, en prensa; M.J. MONTORO CHINER y F.J. RODRÍGUEZ PONTÓN, “¿Un intersticio en el diálogo nunca interrumpido? (a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, de 5 de mayo de 2020)”.

[56] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “La función normativa de las sentencias constitucionales”, Criterio y Conducta, Suprema Corte de Justicia de la Nación, núm. 4, julio-diciembre 2008, México, pp. 15-35. http://sistemabibliotecario.scjn.gob.mx/F/IN8EPRATIF9UCL5VFQJIM6M329YLRU7FVQLY66DKV1TB71G2NV-03825?func=full-set-set&set_number=011546&set_entry=000003&format=999

[58] Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Las relaciones entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos. Una reflexión a la luz de la regla de supletoriedad”, Revista de Derecho Político, núm. 44, 1998, pp. 285-305.

[59] “El ideal de la seguridad jurídica exige que en general, no se atribuya efecto alguno a la anulación de una norma general irregular más que pro futuro, es decir, a partir de la anulación. Inclusive, es necesario pensar en la posibilidad de no permitir la entrada en vigor de la anulación sino hasta la expiración de un cierto plazo. Así como puede haber razones válidas para hacer preceder la entrada en vigor de una norma general —ley o reglamento, por ejemplo— de una vacatio legis; asimismo podría haberlas para no dejar sin vigencia una norma general anulada sino hasta la expiración de un cierto plazo a partir de la sentencia de anulación”, H. KELSEN, “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)”, cit., p. 270.

[60] “La segunda fuente constitucional, en mi opinión más contundente y precisa, que exige el establecimiento de un sistema interno de ejecución de sentencias del TEDH es el derecho a la tutela judicial efectiva. Aquí nos situamos en la perspectiva de los derechos, no de las fuentes, como en el caso anterior, y emplazamos a la persona como centro capaz de exigir obligaciones al Estado. No es ya la comunidad internacional la que impele a cumplir con el tratado; es la persona cuyos derechos se garantizan la que obliga al Estado, como responsable primero, a que ejecute la sentencia”, E. GUILLÉN LÓPEZ, “Ejecutar en España las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una perspectiva de derecho constitucional europeo”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 42, 2018, p. 363.

[61] Cfr., a este respecto, F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.), Manual de Derecho Constitucional, cit., p. 499.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTOS [1] [2]

CONTROL OF CONSTITUTIONALITY AND PLURALISM OF LEGAL SYSTEMS

Francisco Balaguer Callejón

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Granada

SUMARIO

1. Introducción

2. La ruptura del principio de jerarquía en el Estado constitucional

3. Las relaciones entre ordenamientos y el concepto de mediación normativa

4. Principio de competencia y control de constitucionalidad

5. Las normas externas como objeto y como parámetro de control

6. La apertura de la jurisdicción concentrada y sus límites

7. Parámetros de control de constitucionalidad

8. Clases de control en función del parámetro, el objeto y el órgano de control

9. Conclusiones

1. Introducción.

2. La ruptura del principio de jerarquía en el Estado constitucional.

3. Las relaciones entre ordenamientos y el concepto de mediación normativa.

4. Principio de competencia y control de constitucionalidad.

5. Las normas externas como objeto y como parámetro de control.

6. La apertura de la jurisdicción concentrada y sus límites.

7. Parámetros de control de constitucionalidad.

8. Clases de control en función del parámetro, el objeto y el órgano de control.

9. Conclusiones.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTOS[1] [2]

CONTROL OF CONSTITUTIONALITY AND PLURALISM OF LEGAL SYSTEMS

Francisco Balaguer Callejón

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Granada

SUMARIO

1. Introducción.

2. La ruptura del principio de jerarquía en el Estado constitucional.

3. Las relaciones entre ordenamientos y el concepto de mediación normativa.

4. Principio de competencia y control de constitucionalidad.

5. Las normas externas como objeto y como parámetro de control.

6. La apertura de la jurisdicción concentrada y sus límites.

7. Parámetros de control de constitucionalidad.

8. Clases de control en función del parámetro, el objeto y el órgano de control.

9. Conclusiones.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTOS [1] [2]