Francisco Balaguer: La coherencia del Ordenamiento jurídico

La coherencia de un ordenamiento podría identificarse, en una primera aproximación, como equivalente a la inexistencia de antinomias, de conflictos normativos. Sin embargo, los conflictos normativos son inevitables, en cuanto inherentes al propio dinamismo del orden jurídico y a la diversidad de poderes normativos que coexisten en los ordenamientos complejos. Más aun, en un sistema jurídico basado en el pluralismo, la coherencia entre los diversos centros de producción, además de ser imposible resulta, en cierto modo, contradictoria con los principios sobre los que se asienta el orden jurídico.

Por eso el problema de la coherencia no debe enfocarse desde la inexistencia de antinomias (del mismo modo que el problema de la plenitud no debe enfocarse desde la inexistencia de lagunas) sino desde la previsión por el ordenamiento de principios que hagan posible la solución de las colisiones normativas y la determinación del Derecho aplicable. Y es que el conflicto normativo se produce siempre en la fase de aplicación del Derecho, momento en el que la unidad del ordenamiento se presenta como una exigencia ineludible, obligando a una interpretación del material normativo que permita la adopción de una decisión jurídicamente correcta [2].

Esta localización del problema de la coherencia en la fase de aplicación del Derecho supone también que los criterios de solución de antinomias no puedan entenderse de una manera rígida y formalizada. Y ello porque la interpretación de los órganos de aplicación será determinante a efectos de esclarecer cual es la norma que debe prevalecer en el conflicto, e incluso para decidir previamente si el conflicto existe como tal [3]. La argumentación jurídica tiene aquí un papel relevante que no debe desconocerse, como lo tienen igualmente las circunstancias del caso concreto sobre el que debe resolverse [4].

La proliferación de categorías normativas y de criterios de estructuración del ordenamiento (que son a la vez criterios de solución de antinomias) conlleva un aumento de la conflictividad misma y una mayor dificultad para resolver los conflictos. Pese a ello, no existe acuerdo en la doctrina acerca de la determinación de los supuestos conflictuales y en concreto en relación con la consideración que deba tener la validez de las normas incompatibles a efectos de establecer si hay o no conflicto. Esto es, para algunos autores el conflicto normativo sólo es posible cuando alguna de las normas incompatibles no es válida, para otros, por el contrario, sólo es posible cuando las dos normas son válidas [5].

Volvemos aquí al problema del doble concepto de validez de las normas. Los conflictos se producen porque alguna de las normas no es válida, en relación con los ámbitos de validez que se definen en la misma. Esta invalidez se manifiesta a través de la falta de legitimidad de la norma respecto de las normas sobre la producción jurídica del sistema, esto es, de acuerdo con PERASSI, respecto de aquellas reglas mediante las cuales el ordenamiento regula los procesos de creación, modificación y extinción de sus normas y que se corresponden también con el concepto de “constitución material” de KELSEN: las normas que regulan la producción de las normas generales [6]. Estas normas sobre la producción jurídica sirven como parámetro para determinar la validez de las normas de un sistema jurídico.

Pero la invalidez-ilegitimidad que se deriva de su falta de correspondencia con las normas sobre la producción jurídica no impide que la norma sea válida desde el punto de vista de su eficacia, pues en caso contrario no se produciría conflicto alguno. Por eso la norma puede considerarse válida en cuanto a la eficacia que desarrolla, pero inválida por lo que se refiere a la legitimidad de su producción o de su permanencia en el ordenamiento.

Cuando dos normas colisionan y procede la aplicación de una de ellas, es claro que la otra presenta un ámbito de validez ilegítimo. Esa norma no se corresponde ya (aunque lo hiciera en el momento de su producción) con las normas sobre la producción jurídica del sistema. Pero más allá de estos estrictos términos, será el ordenamiento el que determine, por medio de sus órganos de control, el destino final de esa norma: si se anula, si se inaplica, si se preservan sus efectos y durante cuánto tiempo se mantienen, etc. Un ordenamiento coherente es aquel que hace posible a los órganos de aplicación y control la decisión de los casos concretos, de acuerdo con los principios del sistema.

2. Conflictos normativos de primer grado.

Por conflicto normativo hay que entender aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento [7] y tienen el mismo ámbito de validez, en virtud de la cual, la aplicación de una de las normas conduce a resultados contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra. Junto a este tipo de conflictos, que pueden definirse como de primer grado, hay que considerar también aquellos que se plantean entre los propios criterios utilizados para resolver las colisiones normativas [8]. Aquí vamos a considerar seis criterios: los de jerarquía, competencia, procedimiento, especialidad, cronológico y prevalencia o preferencia aplicativa.

Conviene tener en cuenta que algunos de esos criterios son, además, principios de estructuración del ordenamiento. Esta doble faceta de alguno de los principios que se van a analizar aquí no debe ser pasada por alto. En cuanto principios de estructuración del ordenamiento, jerarquía y competencia implican obligaciones concretas para los órganos de producción jurídica: el respeto de las normas que determinan la potencialidad normativa de esos órganos y de las fuentes que pueden producir. En cuanto criterios de solución de conflictos normativos, jerarquía y competencia son dos principios disponibles para los órganos de aplicación y control, que hacen posible no sólo la determinación de la norma aplicable, sino también la sanción correspondiente para la norma que vulnere las reglas de producción jurídica.

La condición estructuradora de estos principios implica una concepción más amplia de los mismos que su cualidad de criterios de solución de antinomias. Pese a ello, esta dualidad no resulta fácil de disociar, ya que el carácter estructurador alcanza su auténtica virtualidad jurídica en la medida en que los órganos de aplicación y control resuelven los conflictos normativos aplicando estos principios. Las dos facetas se manifiestan unidas en la relación normativa que se genera a partir de estos principios, por lo que su análisis debe realizarse integrándolas a ambas.

Aunque el criterio de jerarquía ya no es principio único de estructuración del ordenamiento (como lo fue en el Estado legal de Derecho) su importancia no puede obviarse en modo alguno. De hecho, la relación de la Constitución con el resto del ordenamiento sí se basa en gran medida en este criterio, aunque podría conceptuarse más bien como una relación de supremacía que de superioridad jerárquica [9]. Y es que, en definitiva, la jerarquía es una técnica imprescindible para asegurar la armonía entre los diversos poderes sociales con capacidad de producción normativa y para reconducir el ordenamiento a unidad.

Se trata sin embargo de un concepto espurio en el confluyen elaboraciones a veces radicalmente distintas [10] y ello explica en gran medida la resistencia que ofrece para su construcción teórica. Ni siquiera en la propia Escuela de Viena, de la que procede la famosa tesis gradualista tantas veces invocada, se puede hablar de una armonía conceptual clara de este principio. Antes bien, las posiciones de KELSEN podrían muy bien situarse en un lugar intermedio entre el principio de jerarquía y el de competencia. Por paradójico que esto pueda parecer, la concepción kelseniana, basada en la fundamentación de la validez de una norma en otra norma (considerada por ello superior, aunque no en el sentido de la jerarquía tradicional derivada de la eficacia o de la fuerza de ley) permite explicar igualmente la técnica de la competencia que la de la jerarquía. Y ello porque la norma superior es considerada norma sobre la producción jurídica y es por medio de las normas sobre la producción jurídica como se establecen las reservas competenciales en el ordenamiento [11]. Por el contrario, las posiciones de MERKL, el formulador de la “Stufenbau”, partiendo de la matriz kelseniana, se abren claramente hacia el concepto de jerarquía dominante en la dogmática jurídica tradicional, de origen Labandiano, y basado en la articulación de las normas de acuerdo con su fuerza formal [12].

Es ese último el criterio que (usualmente bajo el manto artificial de la “Stufenbause”) ha utilizado mayoritariamente, partiendo del concepto de fuerza formal de ley, en su vertiente pasiva y activa, y ordenando las diversas fuentes del Derecho de acuerdo con su distinta fuerza reflejo, por cierto, de la condición propia del órgano productor.

En cuanto criterio de solución de conflictos normativos, quizás sea su aparente obviedad lo que explique la ausencia de construcciones doctrinales que expliciten claramente cuál es su significado. A ello no es ajeno tampoco el hecho de que el criterio jerárquico puede asumir un sentido distinto en los diversos ordenamientos, ya que por sí misma la jerarquía sólo implica superioridad de una norma sobre otra, sin que tengan que ser necesariamente idénticos los efectos de esa superioridad.

En todo caso es cierto que los criterios habitualmente usados para determinar cuando estamos en presencia de una relación jerárquica entre normas no son ––al menos individualmente–– satisfactorios. Criterios tales como los de aplicabilidad de la norma superior en caso de conflicto, de especialidad derogatoria o de capacidad derogatoria, de la referencia al órgano creador de la norma, de la fundamentación material o formal de la validez o de la posibilidad de fiscalización judicial resultan insatisfactorios a la hora de definir la relación jerárquica. Unos no pueden explicarla porque, por el contrario, ellos mismos se explican por la existencia de esa relación jerárquica, otros son innecesarios o son incompletos [13].

Podría decirse que el criterio en virtud del cual se puede determinar la existencia de una relación internormativa jerárquica es el del deber de acatamiento de la norma (de los órganos productores de la norma) inferior respecto de la norma superior. Cuando no exista ese deber de acatamiento no habrá jerarquía, sino igualdad de rango [14].

Pero este criterio no resulta plenamente satisfactorio porque el deber de acatamiento no es exclusivo de la relación jerárquica, sino que se manifiesta también en normas de igual rango, e incluso en normas de diferente rango que no se rigen por el principio de jerarquía. Esto es así porque el deber de acatamiento es expresión en última instancia del sometimiento al principio de constitucionalidad (del sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico).

Desde esa perspectiva, no se da sólo en la relación jerárquica, sino que existe también en toda diferenciación basada en la distribución de materias, en el principio de competencia. Bien es verdad que se manifiesta en una relación negativa: la obligación de respetar y no modificar la normativa emanada de los órganos competentes y no en una relación positiva, de obediencia a la norma acatada. Pero esa especificidad no afecta al deber de acatamiento, que sigue siendo el mismo, y se puede manifestar de diversas maneras según que la relación entre los órganos normadores y las normas correspondientes sea una relación jerárquica o competencial.

Por tanto, no es posible determinar si el deber de acatamiento que tienen los órganos normadores de abajo a arriba es fruto de una relación jerárquica o de otro tipo de relación (cuestión distinta es la relación normativa de arriba a abajo y la inexistencia de deber de acatamiento ––la fuerza activa, si queremos–– donde sí se manifiesta la relación jerárquica). En suma, el deber de acatamiento sólo define la relación jerárquica negativamente, esto es, se puede decir que cuando un órgano normador no experimenta ese deber de acatamiento es porque es jerárquicamente superior, pero no se puede decir que cuando lo experimenta es porque sea jerárquicamente inferior.

Ahora bien, la insuficiencia de este criterio no impide que constituya un buen punto de partida para identificar la relación jerárquica y diferenciarla de otras relaciones internormativas. Esto es, se trataría ––junto a otros rasgos que puedan determinarse–– de distinguir entre el tipo de acatamiento que implica la relación jerárquica y el que va unido a otras relaciones. Para ello habría que diferenciar dos clases de obligación de acatamiento que expresan su aspecto positivo y negativo: la que puede identificarse con un deber de obediencia y la que puede definirse como una obligación de respeto. Además, habría que diferenciar otros aspectos, como el tipo de relación internormativa que se genera, y en concreto si ésta es directa o indirecta.

La relación internormativa indirecta implica un deber de respeto de una norma en relación con otra norma del ordenamiento, deber que se genera a través de la obediencia a una tercera norma (una norma sobre la producción jurídica, usualmente prevista en la Constitución) [15]. Por el contrario, la relación internormativa directa implica un deber de obediencia inmediata de una norma en relación con otra.

Respecto de la jerarquía se puede decir, en suma, que no implica sólo un deber de acatamiento, lo que es consustancial a toda norma en relación con el conjunto del ordenamiento, excepción hecha de aquellas que puede modificar, y que por tanto sólo da cuenta de la relación jerárquica en su aspecto negativo. Por el contrario, la relación jerárquica implica un deber de obedienciade la norma inferior respecto de la superior (del órgano productor, en definitiva), manifestado a través de una relación internormativa directa y que va unido a la ausencia de obligación de respeto de la norma superior en relación con la norma inferior.

El hecho de que la relación jerárquica se configure como una relación internormativa (o interorgánica, si se quiere) de obediencia, explica el carácter dual que tiene este principio (lo que es común al principio de competencia): por un lado, implica un mandato a los poderes normativos (en nuestro ordenamiento, mandato constitucional y legal), por otro, supone la facultad de los órganos de aplicación y control de proceder a la restauración del principio cuando el mandato ha sido vulnerado. Ello explica que, en las declaraciones de los Tribunales ordinarios, cuando aplican el criterio jerárquico, se manifieste permanentemente esta idea de vulneración de un principio, de un mandato [16], situación ésta que no se da en la aplicación de otros criterios como el cronológico o el de especialidad, donde, pese al conflicto normativo y la incompatibilidad, ninguna de las dos normas vulnera un principio del ordenamiento, antes bien, lo realizan.

Mientras el criterio cronológico y el de especialidad suponen el cumplimiento pleno del principio que incorporan, el criterio jerárquico y el de competencia implican la vulneración del principio que incorporan: sólo cuando se rompe el orden competencial o cuando se rompe la estructura jerárquica, los órganos de control pueden aplicar el principio. Y es que, mientras la aplicación del criterio cronológico o el de especialidad no supone la lesión de la norma sobre la producción jurídica en que se basan, la del principio de competencia o el de jerarquía se realiza a partir de esa vulneración de la norma sobre la producción jurídica que establece el principio.
Junto al criterio general basado en el deber de obediencia, en el que se fundamenta la relación internormativa jerárquica, se pueden definir otros rasgos que permiten identificar al principio de jerarquía:

1-En función del origen de la norma. Esto es, dependiendo la posición jerárquica del órgano del que la norma procede: una norma puede considerarse inferior y otra superior cuando son producidas por dos autoridades distintas, estando la primera subordinada a la segunda [17].

2-Según la fuerza que desarrolla cada una de las normas, tanto en el aspecto pasivo como en el activo. Una norma es superior cuando puede derogar a otra sin que la misma pueda derogarla a ella [18].

3-De acuerdo con las consecuencias que se pueden derivar del incumplimiento del deber de obediencia que en la relación jerárquica se manifiesta. Una norma es superior cuando en su nombre, se puede otorgar una acción con el fin de declarar la regla contraria ilegítima (para el caso de que sean incompatibles) [19].

El principio de jerarquía está reconocido expresamente en nuestro ordenamiento en el art. 9.3 CE, en el que se indica que la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa. Este reconocimiento expreso debe ser completado a nivel constitucional con la referencia al principio de constitucionalidad establecido en el art. 9.1, “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, en cuanto que la Constitución es la fuente que mantiene una relación de supremacía con el resto de las fuentes del ordenamiento. En otros preceptos constitucionales se establecen principios que están orientados parcial o totalmente hacia la estructuración jerárquica del ordenamiento [20].

A nivel legal, el principio de jerarquía se introdujo en nuestro ordenamiento en 1957 por medio de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado [21]. En el art. 23.1 de esa ley se dispone que “Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de grado superior”. Por su parte, el 23.2 establece la jerarquía normativa de las disposiciones administrativas de carácter general. Los arts. 26 y 27 someten a la Administración al poder legislativo, y el art. 28 determina la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas que infrinjan lo establecido en los artículos anteriores [22].

Posteriormente, la reforma del Título Preliminar del Código Civil, en 1974, da lugar al art. 1.2 en el que se determina que “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior” [23]. En 1979, la LOTC preverá la sanción de nulidad (art. 39.1) para las normas inconstitucionales. Por último, la LOPJ de 1985, en su art. 6 dispone que “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.

A pesar de la claridad con que se expresan estos preceptos legales, lo cierto es que los efectos de la aplicación del criterio jerárquico no pueden definirse previamente atendiendo tan sólo a ellos. No todos los órganos jurisdiccionales pueden enjuiciar en la misma medida una norma que vulnere el principio de jerarquía. En el caso de las normas legales, el monopolio jurisdiccional del TC impide que estas normas puedan ser inaplicadas por los tribunales ordinarios (salvo las leyes preconstitucionales o en determinados conflictos ordinamentales). El TC ha expresado claramente esta situación desde sus primeras sentencias. Así en la STC 17/1981 de 1 de junio (FJ 1), se expresa lo siguiente:

“La estricta aplicación del principio de jerarquía permitiría al juez resolver el dilema en que lo situaría la eventual contradicción entre la Constitución y la ley con la simple inaplicación de ésta, pero ello hubiera implicado someter la obra del legislador al criterio tal vez diverso de un elevado número de órganos judiciales, de donde podría resultar, entre otras cosas, un alto grado de inseguridad jurídica. El constituyente ha preferido, para evitarlo, sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar la ley que emana del legislador constituido, aunque no la de cuestionar su constitucionalidad ante este Tribunal, que, en cierto sentido, es así, no sólo defensor de la Constitución, sino defensor también de la ley”.

Tampoco puede afirmarse que el deber de obediencia que la jerarquía implica y la ausencia de deber de respeto se manifiesten necesariamente a través de la nulidad de la norma inferior. Esta es ya una cuestión que no depende sólo de la relación jerárquica entre normas, sino también de los mecanismos de sanción previstos por el ordenamiento.

El desarrollo de este criterio va unido al desarrollo del pluralismo. Originariamente el pluralismo territorial que suponen la organización federal del Estado y los fenómenos de regionalización posteriores. Más adelante al pluralismo social y político que pone en crisis al Estado liberal en cuanto Estado oligárquico [24]. El hecho de que se trate de un principio destinado a hacer posible la articulación de diversos intereses sociales, promover la autonomía de grupos y territorios, proteger los derechos de las minorías, etc., nos da ya cuenta de la dificultad que supone su definición.

En efecto, el principio de competencia presenta una cierta complejidad estructural [25] que deriva de la integración en ese concepto de diversas técnicas normativas. Así, sin llegar a su consideración como criterio único de estructuración del ordenamiento [26], se podrían distinguir al menos un concepto amplio y otro más estricto de competencia. El concepto amplio se extiende hacia todos aquellos supuestos en que se dan las siguientes condiciones [27]:

1-Diferenciación de actos (lo que incluye tanto a sujetos u órganos como a los procedimientos o formas).

2-Separación de materias (por objeto de regulación o por territorio, o por ambos elementos conjuntamente).

A este criterio, ya amplio, habría que unir los supuestos en los que se produce una diferenciación de actos (órganos) por relación no ya a materias sino a otros actos (formas) [28], así como aquellos en que la atribución competencial no impide la concurrencia de diversos actos en la regulación de las mismas materias, siempre que no exista ordenación jerárquica estricta entre ellos [29].

Por el contrario, un concepto estricto de competencia exige junto a la recíproca exclusión del ámbito material de regulación de cada fuente, la diversidad de sujetos u órganos, de tal modo que no cabría hablar de competencia cuando la pluralidad de fuentes se debe a simples especialidades procedimentales dentro de un mismo órgano [30].

Así pues, la competencia en sentido estricto supone la atribución a un órgano de un poder normativo, aunque en sentido amplio incluye también las diferenciaciones procedimentales dentro de un mismo órgano. Ese poder normativo no necesariamente deriva de una reserva materialaunque lo usual es que sea así. Cuando el criterio de competencia va unido a la reserva material ––caso típico que es el que aquí nos interesa para definir la figura–– excluye la aplicación del criterio jerárquico. Cuando no va unido a la reserva material y permite la concurrencia de varios poderes normativos competentes sobre el mismo objeto, puede admitir la aplicación preferente (y definitiva) de alguna de las dos normas en conflicto. Y ello porque el principio de competencia supone siempre un criterio de atribución, pero no siempre sirve para resolver ––por sí mismo–– conflictos normativos entre órganos competentes. Sólo tendrá esa virtualidad cuando además de habilitar a una fuente excluya a las demás del ámbito de esa habilitación. De hecho, la relación jerárquica típica entre ley y reglamento parte de una atribución competencial común para regular la misma materia, ya que de otro modo ––si no existiera identidad material–– no podría aplicarse el criterio jerárquico.

Si se les considera desde un punto de vista técnico, ambos principios, competencia y jerarquía, no son tan incompatibles como pudiera parecer. De hecho, cada uno de ellos puede interpretarse en función del otro. Así, la relación de superioridad jerárquica puede considerarse como una habilitación competencial (dada por otra norma superior) para modificar lo establecido por determinadas normas, consideradas por ello inferiores. Pero igualmente se puede entender que la competencia no es más que una relación jerárquica indirecta, esto es una relación jerárquica mediatizada por la propia Constitución. Estas interpretaciones no son una simple reducción al absurdo, antes bien, nos permiten observar como en el tratamiento constitucional de las fuentes hay una homogeneidad esencial entre los principios de estructuración del ordenamiento y de solución de conflictos, y es que todos ellos tienden a jerarquizar de un modo u otro la capacidad de producción y la aplicación de las normas, para hacer posible a la vez la participación de diversos grupos en la adopción de decisiones y la articulación de las decisiones que ellos adopten. Ello puede conseguirse por medio de jerarquía, de competencia, de prevalencia o de especialidad, o de cualesquiera otras técnicas normativas destinadas al mismo fin.

En todo caso, la relación de competencia es una relación internormativa indirecta, basada en un deber de respeto recíproco entre dos normas, que se manifiesta a través de la Constitución (o a través de una norma intermedia, una regla sobre la producción jurídica, superior a ambas y de ahí su carácter indirecto) [31].

Si el presupuesto básico de la relación jerárquica es que las dos normas se desplieguen sobre el mismo ámbito material de validez (esa confluencia no se extiende a la categoría normativa utilizada para la regulación de la materia, que obviamente debe ser distinta, pues en caso contrario no habría jerarquía, sino identidad), por el contrario en la relación competencial las dos normas se desarrollan sobre un ámbito material de validez diferente (para que sea el mismo es necesario que exista una distinción entre funciones o categorías normativas que disciplinan la misma materia con una exclusión mutua de los poderes normativos sobre esas funciones).

Si queremos definir la relación internormativa respecto de la Constitución, la situación sería la inversa: la norma sería jerárquicamente inferior si su relación con la Constitución se manifiesta “indirectamente” (con lo que el control de su validez puede hacerse en relación con el enjuiciamiento de la constitucionalidad de la norma superior). Por el contrario, la norma no es jerárquicamente inferior si su relación con respecto a la Constitución es “directa” y se manifiesta en el mismo plano que la otra norma (por lo que su validez puede ser enjuiciada sin necesidad de contrastarla con la norma superior).

Así pues, la jerarquía implica deber de obediencia directo de la norma inferior sobre la superior y no implica deber de respeto de la superior sobre la inferior, siendo en ambos casos una relación directa entre dos normas cuyo ámbito material de validez es coincidente. Por el contrario, la competencia implica un deber de respeto recíprocoentre dos normas (por tanto, entre sus órganos productores) en las que no coincide el ámbito material de validez (o la función normativa), tratándose de una relación indirectaque se produce a través de otra norma interpuesta (generalmente la propia Constitución). El incumplimiento del deber de obediencia puede ser sancionado, cuando genera un conflicto normativo, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior y la invalidez o la inaplicación de la inferior. El incumplimiento del deber de respeto puede ser sancionado igualmente (por aplicación del criterio competencial) con la invalidez de la norma que se exceda respecto de su competencia.

Como ya se ha dicho, este criterio puede englobarse dentro de la relación de competencia en sentido amplio o genérico, aunque también se puede entender que la relación competencial se refiere tan sólo a la habilitación a diversos órganos, pero no así a la que se produce dentro del mismo órgano a partir de diferencias procedimentales en la elaboración de las normas. Este último caso es el del profesor SANTAMARIA que se muestra partidario de la singularidad de este principio en nuestro ordenamiento [32].

Sin duda este criterio puede ser útil a efectos de determinar la validez o invalidez de las normas, cuando éstas no se han sometido a los procedimientos previstos en el ordenamiento para su producción. Pero no siempre manifiesta esa utilidad. Así, este principio podría justificar la invalidez de una ley orgánica que no haya seguido el procedimiento establecido para su aprobación (por ejemplo, que no se haya aprobado por mayoría absoluta del Congreso). Pero cabe cuestionarse que resulte aplicable a una ley orgánica que regule materias que no forman parte del ámbito reservado a este tipo normativo. La infracción del procedimiento establecido para la ley ordinaria no justificaría aquí la invalidez de una norma que expresa una voluntad normativa superior (aunque no jerárquicamente superior) [33]. Todo lo más, podría recurrirse a este criterio a efectos de determinar el régimen jurídico de esa norma, incluida en una ley orgánica, pero que no se corresponde con la reserva material. En ese sentido, el criterio de procedimiento resultaría útil aquí para establecer la eficacia de esa norma ante una ley ordinaria posterior incompatible. Pero la infracción procedimental carece de un régimen unitario, dependiendo sus efectos del tipo de norma a que se aplique este criterio, y en concreto, de si esa norma se incluye en una fuente que requiere un procedimiento agravado o un procedimiento más simple.

Por otra parte, resulta difícil determinar dónde está la línea divisoria entre el criterio de procedimiento y el criterio de competencia [34]. Y ello porque no siempre la competencia supone una remisión a órgano distinto, ya que en ocasiones la función normativa puede estar atribuida al mismo órgano, aunque la diferenciación procedimental da lugar a una función normativa distinta y a una fuente también diversa. El caso más claro es el de la reforma constitucional que a veces se atribuye en exclusiva al Parlamento precisando tan sólo el procedimiento que ha de seguirse para la reforma. Cuando el mismo órgano, el Parlamento, realiza una reforma constitucional, se dice que está ejercitando una competencia distinta de la legislativa y se le califica como poder distinto al legislativo (poder de reforma o poder constituyente constituido).

El principio de especialidad es sin duda el antecedente más inmediato del principio de competencia [35]. Especialidad y competencia responden a la misma finalidad, que enfrenta a ambas técnicas al criterio jerárquico propio del Estado liberal centralizado: hacer posible la aplicación de normativas singulares a grupos sociales también singulares, permitir que determinados sectores no se rijan por el patrón general, habilitándoles una regulación específica que se adapte en mayor medida a sus necesidades.

Sin embargo, con esa finalidad última, el principio de especialidad no siempre ha ido unido al reconocimiento de una capacidad de autonormación para el grupo social diferenciado. Ciertamente existió tal cosa antes de la centralización culminada con el Estado liberal; pero, bajo el imperio de la ley, la especialidad normativa podía venir de la mano del reconocimiento de usos y costumbres a los que la ley remitía para regular una materia (supuesto claro de autonormación) o de la mano de la simple regulación legal (y por tanto heterónoma) diferenciada para determinados grupos. Por el contrario, el principio de competencia, que expresa la misma necesidad bajo supuestos ideológicos distintos hace posible, no sólo la disciplina diferenciada, sino también la autonormación.

Otra diferencia se deduce de la anterior: en la medida en que la competencia implica una habilitación ––otorgada por una fuente superior a las que entran en conflicto–– para producir una normativa propia, la invasión competencial puede suponer la invalidez de la norma incompetente. Por el contrario, pues la especialidad es una autolimitación de la misma fuente, el conflicto normativo no es aquí real, sino ficticio, de tal modo que mientras la autolimitación permanezca prevalecerá siempre la ley especial sobre la general ––incluso sobre las leyes generales posteriores––. Cuando la autolimitación termine, el conflicto normativo sí será real y no procederá la aplicación de la norma especial, sino de la general.

El criterio de especialidad está limitado por principios constitucionales que vinculan al legislador, prohibiendo las diferenciaciones arbitrarias. Ciertamente, en su formulación este criterio responde a exigencias de justicia, en concreto a la necesidad de tratar de forma igual los casos iguales, procediendo para ello a singularizar normativas en función de la situación material de los destinatarios de las normas [36]. Ahora bien, por tratarse de un criterio material, puede dar lugar igualmente a situaciones discriminatorias [37]. Por ello su aplicación no dependerá sólo de la mera estructura formal de las normas (esto es, de su condición de normas especiales), sino que podrá ser impedida cuando vulnere principios como el de igualdad.

Cuando esa aplicación es posible, el principio actúa para resolver un tipo de conflicto o antinomia específica: la antinomia general-parcial. Para ello se limita a restringir alguno de los ámbitos de validez de la norma general, que sigue desarrollando sus efectos en los demás ámbitos [38].

Este criterio tiene utilidad para resolver conflictos normativos producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad del mismo órgano normador. Implica por tanto que la voluntad expresada posteriormente se impone sobre la que había vertido el órgano con anterioridad. Se formula mediante el principio de que la norma posterior en el tiempo deroga a la anterior, principio que debe corresponderse con una norma tácita o expresa de derecho positivo. Esta norma, tácita o expresa, es una regla sobre la derogación, y como tal una norma sobre la producción jurídica, y no debe confundirse con los actos de derogación concretos (expresos, implícitos o tácitos) que se produzcan en su aplicación. Esta distinción debe servirnos para explicar el alcance de la afirmación tan extendida de que la derogación es una técnica que permite resolver los conflictos normativos [39].

En realidad, la derogación como acto no resuelve un conflicto normativo, sino que lo crea: genera un conflicto entre la norma anterior y la posterior. Conflicto que se podrá resolver de acuerdo con los principios derogatorios establecidos por el sistema jurídico, esto es, con las reglas sobre la derogación definidas por el sistema. En ese sentido, el conflicto se resuelve no sobre la base de un principio lógico, sino de la voluntad normativa del Derecho positivo, tácita o expresa, de predeterminar la aplicación prioritaria de una de las normas. La derogación no es así función de una de las dos normas en conflicto, sino de una tercera norma (de un principio normativo) que establece cuál de las dos normas debe perder su validez [40]. Ese principio normativo es una regla sobre la derogación, pero no la derogación misma. La derogación se produce cada vez que una norma posterior entra en conflicto con otra anterior y tiene capacidad jurídica para derogarla, de acuerdo con esa regla sobre la derogación. Por tanto, la derogación como acto no resuelve un conflicto normativo, sino que lo provoca, mientras que la derogación como norma sobre la producción jurídica sí resuelve el conflicto normativo generado por el acto de derogación.

El criterio cronológico está ligado al principio de inagotabilidad de las fuentes del Derecho, en cuanto poderes normativos permanentes [41], así como al principio de que una fuente no puede atribuir a otra o a sí misma una fuerza mayor de la que posee. Por eso sólo una tercera norma, una norma superior, podría alterar la aplicación del criterio cronológico, determinando la rigidez específica de alguna norma, que no podría ser modificada por ello en el futuro sino a través de esa tercera norma u otra superior [42].

Cuando la norma posterior es también superior (y por tanto procede de otro órgano distinto) se entiende comúnmente que se produce también una aplicación del criterio cronológico [43]. Esto es muy discutible, ya que si se deroga a la norma anterior no es porque sea anterior, sino porque es inferior. El efecto es sin duda el mismo si se utiliza un criterio u otro en la mayor parte de los casos. Pero es necesario diferenciarlos conceptualmente. Y ello porque la eficacia de la norma superior es mayor que la de la norma inferior, de tal modo que en ocasiones la alteración de la norma inferior puede llegar más allá de la que se produciría si hacemos uso solamente del criterio cronológico.

Existen diferencias apreciables en la aplicación de ambos criterios, el cronológico y el jerárquico, diferencias que podrían resumirse con carácter general en las siguientes:

1-El criterio jerárquico opera retroactivamente, pudiendo impedir la aplicación de normas declaradas inválidas incluso a situaciones y relaciones producidas cuando estaban en vigor (salvo que se determinen los efectos ex nunc de la invalidación). Por el contrario, la derogación termina con la existencia de la norma sólo para el futuro [44].

2-La aplicación del criterio jerárquico presupone la imputación de un vicio a la norma o a la fuente y su consiguiente invalidez. Por el contrario, la derogación puede ser dispuesta libremente por el legislador, y deriva tan sólo de la incompatibilidad objetiva entre la nueva norma y la anterior.

3-El efecto de la anulación derivada del criterio jerárquico requiere del pronunciamiento expreso de un órgano de control competente para ello. Por el contrario, el efecto derogatorio se produce automáticamente y puede ser declarado por cualquier órgano de aplicación del Derecho [45].

La derogación no tiene por qué producir la extinción de la norma derogada, pues lo que hace es delimitar su esfera de eficacia y por tanto de aplicabilidad. De tal modo que la ley derogada, que era originariamente fuente de una norma aplicable a una serie indefinida de hechos futuros, pasa a ser fuente de una norma aplicable sólo a una serie definida de hechos pasados [46].

La derogación puede ser tácita, expresa e implícita. En el primer supuesto el intérprete se encuentra ante una norma de contenido incompatible con otra anterior y debe por tanto optar por la posterior. En el segundo la norma posterior determina expresamente cual es la normativa derogada (con o sin su sustitución por otra regulación). En el tercer caso se trata de dos disciplinas sobre la misma materia que se suceden en el tiempo. No se trata aquí de una incompatibilidad puntual, sino de una nueva normativa que deja sin vigor a la anterior [47].

En nuestro ordenamiento, el criterio cronológico se recoge en el art. 2.2 CC que establece que:

“Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.

El instituto de la derogación plantea serios problemas que no es posible abordar aquí en toda su dimensión [48]. Es preciso sin embargo mencionar algunos de ellos, que me parecen de especial relevancia. Son los referidos a la naturaleza de la derogación tácita y a la reviviscencia de las normas derogadas.

1-Respecto de la derogación tácita, es claro que se trata de un supuesto que se basa en la interpretación que los aplicadores del Derecho realicen sobre la existencia o no de incompatibilidad entre las normas. Sin embargo, ello no quiere decir que no exista una auténtica derogación, puesto que la valoración de los órganos de aplicación es siempre necesaria para determinar el derecho aplicable, sin que se pueda negar la condición normativa del mismo en base a esa dependencia [49]. Por ello no se debe confundir el acto de derogación, que como tal es común a la derogación tácita y a la expresa ––y que da lugar a la aplicación subsiguiente del criterio cronológico–– con los efectos de la derogación, que sí pueden ser distintos en uno y otro tipo. Es justamente porque existe un acto de derogación, por lo que los aplicadores del Derecho pueden inaplicar la norma anterior que consideren incompatible con otra posterior. Pero en cuanto que este acto no es expreso, sino que se requiere de la interpretación que cada aplicador del derecho realiza sobre las dos normas en conflicto, la norma derogada (y por tanto no vigente) podrá desarrollar efectos (ultraactividad) en mayor medida que cuando se produce la derogación expresa. Podrá hacerlo, pero no necesariamente será así. Depende de la interpretación que realicen los órganos de aplicación [50]. En suma, el acto de derogación tiene que darse en todo supuesto de incompatibilidad, y por tanto en la derogación expresa y en la tácita. Pero el régimen jurídico de cada una de ellas es diferente porque la expresa al identificar formalmente la norma derogada (por la fuente o el texto) evita cualquier discusión posterior de los órganos de aplicación. La tácita por el contrario, pese a derogar la norma anterior, la identifica sólo materialmente, obligando a los órganos de aplicación del Derecho a interpretar en cada caso los términos de la colisión normativa y de su solución.

2-En relación con la reviviscencia de las normas derogadas, el art. 2.2 CC no debe interpretarse como prohibición de reviviscencia en nuestro ordenamiento. Por el contrario, es preciso entender ese precepto en el sentido de que la derogación de una ley es una condición necesaria para que aquellas que hubiere derogado previamente recuperen vigencia, pero no será condición suficiente de tal modo que la reviviscencia requiere de alguna circunstancia adicional. El art. 2.2 implica así sólo una presunción iuris tantum de irreversibilidad del efecto derogatorio, que podría ser destruida por la concurrencia de alguna circunstancia que constitucionalmente justificase la reviviscencia [51].

El criterio de prevalencia no actúa del mismo modo en los distintos ordenamientos, ya que, siendo un criterio que va unido sobre todo a la delimitación de competencias entre el poder general y los poderes territoriales, su estructura depende en primer lugar de como se distribuyan las competencias. Así en los supuestos de competencias concurrentes, la prevalencia actúa igual que la jerarquía con la sola excepción de los efectos inherentes a su aplicación. Esto es, la relación internormativa es la misma, sólo que no genera la derogación o la anulación de la norma inferior, sino tan sólo su desplazamiento (lo que por otro lado no es desconocido para la relación jerárquica, aunque no sea su supuesto típico o tradicional) [52].

Por el contrario, cuando va unida a una delimitación competencial que no admite ámbitos concurrentes, la prevalencia no puede actuar como la jerarquía porque ninguno de los poderes tiene competencia más allá de las habilitaciones establecidas por la Constitución o por las normas sobre la producción jurídica. En esos supuestos la prevalencia sólo puede ser un criterio provisional de atribución competencial hasta tanto se decida a quién corresponde la competencia. En nuestro ordenamiento la prevalencia cumple ambas funciones, ya que existen competencias concurrentes y también competencias claramente definidas que excluyen la capacidad normativa de otros órganos.

Se podría definir al principio de prevalencia como una categoría intermedia entre competencia y jerarquía. Esto es, la prevalencia consiste en una relación indirecta entre dos normas (igual que la competencia), pero se trata de una relación que se produce sobre el mismo ámbito material de validez y/o sobre la misma función o categoría normativa, al contrario de lo que ocurre cuando se aplica el principio de competencia. Se trata de una relación normativa que opera dentro del mismo ámbito material de validez, como ocurre cuando actúa el principio de jerarquía. Pero, a diferencia de la jerarquía, puede operar también sobre la misma categoría normativa de regulación: al igual que en la relación competencial, puede haber prevalencia entre dos normas de distinto o de igual rango, ya que en definitiva este elemento resulta irrelevante desde el punto de vista de la prevalencia [53].

La prevalencia es un principio exclusivamente conflictual (como el de especialidad) que en sí mismo no implica deber de obediencia de una norma con respecto de otra, con lo que nuevamente se asemeja a la competencia. Pero tampoco se basa siempre en un deber de respeto recíproco, sino que, como en el caso de la jerarquía, ese deber de respeto lo es tan sólo de una de las normas respecto de la otra (de la que cede respecto de la prevalente, pero no a la inversa, pues de otro modo, no existiría prevalencia).

La prevalencia como criterio de solución de conflictos no se manifiesta en un juicio de validez de las normas, sino en la aplicación preferente de una de ellas. El aplicador del Derecho no debe aquí sancionar el incumplimiento de un deber de obediencia o de respeto, ya que, constatada la contradicción, se limita a aplicar la prevalente. Naturalmente, cuando este criterio de prevalencia opera sólo con carácter provisional, el recurso posterior al criterio de competencia puede dar lugar a una solución contraria a la adoptada inicialmente.

La prevalencia está prevista expresamente en nuestro ordenamiento tan sólo para regular las relaciones entre el Derecho estatal y el Derecho autonómico. Así, el art. 149.3 CE determina que las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas, en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. Ahora bien, como técnica general de preferencia aplicativa puede localizarse igualmente en otras relaciones internormativas, como es el caso de la primacía del Derecho de la Unión Europea [54].

3. Conflictos normativos de segundo grado.

Los conflictos de segundo grado son aquellos que se producen cada vez que, para resolver un conflicto de primer grado, una colisión normativa, se pueden aplicar varios de los criterios que hemos visto anteriormente y ello impide determinar cuál es la norma aplicable (porque en virtud de uno de esos criterios deba aplicarse una norma y de acuerdo con otro de ellos la contraria).

No hay criterios formalizados de solución de conflictos de segundo grado, por lo que habrá que estar a la distinta fuerza de cada uno de los criterios indicados. En ese sentido, se puede decir que el criterio cronológico cede normalmente ante cualquier colisión con los otros criterios. Tanto la prevalencia como la competencia, la jerarquía o la especialidad, se suelen imponer sobre el criterio cronológico.

Por su parte, el criterio jerárquico, además de imponerse siempre sobre el cronológico, lo hace también generalmente sobre el criterio de especialidad. No ha lugar sin embargo a la opción entre competencia y jerarquía, pues donde interviene uno de esos principios no puede intervenir el otro, ya que dos normas que se relacionan entre sí sobre la base del principio de competencia, sólo se rigen por el criterio de jerarquía respecto de la norma superior que define los ámbitos competenciales de ambas.

Respecto del criterio de especialidad debe precisarse, no obstante, que, por tratarse de una regla unida al contenido de las normas, a valoraciones de justicia y a principios generales del ordenamiento, es posible que decaiga en ocasiones ante el criterio cronológico (cuando deje de corresponderse con esos principios y exprese sólo una especialidad formal) [55], como igualmente es posible que llegue a imponerse en ocasiones sobre el jerárquico [56].

Del mismo modo se puede constatar que el criterio de competencia se impone sobre todos los demás, porque se basa en la aplicación de una norma superior a las dos que están en conflicto. El criterio de competencia rompe los mecanismos de resolución de antinomias propios del Estado legal de Derecho, estableciendo campos normativos distintos que precisamente por ser distintos no admiten (o no deberían admitir) entre ellos otro criterio de resolución de antinomias que el competencial. En ese orden, resulta irrelevante que una norma tenga rango inferior o superior, sea anterior o posterior, sea general o especial. El criterio que se imponga sobre todos los demás deberá ser el competencial [57].

Esa fuerza superior del criterio competencial no está exenta de problemas, porque frente al criterio cronológico o al jerárquico, que han sido los instrumentos tradicionales de solución de conflictos, el competencial es un criterio material, no formalizado generalmente. Cierto es que puede expresarse también a través de formas normativas concretas. Pero a diferencia del criterio jerárquico o del cronológico, que atienden sólo a aspectos formales (rango o fecha), el competencial implica también un referente necesario a la materia [58].

Esta condición material del criterio competencial convierte su aplicación en una operación difícil que no siempre puede ser inmediata y no siempre será indiscutida, como sí ocurre cuando se comprueba la fecha de entrada en vigor de una norma, o su rango jerárquico. No debemos olvidar que el deber de respeto a que la competencia va unida es un deber indirecto, y que de él no se deriva una obligación de obediencia internormativa inmediata como en el supuesto jerárquico. Por ello para definir los límites de ese deber indirecto hay que recurrir necesariamente a una tercera norma, a la que las dos normas en conflicto deben obediencia. De ahí que la relación conflictual resulte aquí más compleja y difícil de solucionar.

Es justamente esa dificultad de aplicación inmediata, que procede de la escasa formalización del criterio competencial, lo que justifica la existencia de la regla de prevalencia que, como criterio transitorio, permite la aplicación provisional de una de las dos normas, hasta tanto se aplique, en su caso, el criterio de competencia.
Ahora bien, el criterio competencial se basa en la división y el reparto de la materia o de la función, por lo que actúa otorgando la competencia a uno u otro poder normador. Por eso cuando los dos poderes pueden concurrir en la competencia material o funcional, este principio no sirve para resolver las antinomias que se produzcan y es necesario acudir a otras técnicas. En esos supuestos, el criterio de prevalencia puede actuar no ya con carácter provisional, sino determinando de manera definitiva la imposición de la norma que para el sistema jurídico debe ser de aplicación preferente.

Es preciso indicar finalmente que, junto a todos estos criterios, permanece siempre un criterio material último, como es la exigencia de realizar una interpretación de las normas que sea congruente con la Constitución y favorable a los derechos y libertades. Esta interpretación se manifiesta en primer lugar como una especie de metacriterio que puede condicionar la opción final, en estos conflictos de segundo grado, por alguna de las reglas de colisión que están en juego. Naturalmente, siempre dentro del marco de relaciones formales determinado por el ordenamiento. A esta utilidad esencial se une en segundo lugar la que puede desarrollar en los supuestos en los que no sea posible aplicar criterio alguno para la solución del conflicto: el caso, por ejemplo, de dos normas incluidas en un mismo texto legal, que resultan incompatibles entre sí. La aplicación de una interpretación favorable a los derechos, o la opción por aquella norma que responda en mayor medida a principios constitucionales que deben orientar la acción del Estado (el principio de Estado social, singularmente), deberán seguirse por los aplicadores del Derecho [58], en congruencia con la supremacía de la Constitución dentro del ordenamiento.

4. Los efectos del conflicto normativo.

Los efectos del conflicto normativo se diferencian no sólo en función del tipo de conflicto [60] sino también del criterio aplicado a este y del órgano encargado de resolverlo.

Cuando el conflicto se genera entre una fuente anterior y otra posterior del mismo tipo, el efecto es siempre la derogación de la norma anterior [61]. Cualquier órgano de aplicación del Derecho puede resolver este conflicto sea cual sea la posición de la norma en el sistema de fuentes (incluida la propia Constitución). La explicación es clara: el criterio cronológico responde a la idea de respeto a la última voluntad del mismo órgano productor, actúa siempre en el marco de la misma categoría normativa, de la misma fuente, y por tanto en relación con la misma fuerza social. Igual ocurre cuando el conflicto se da entre norma general y norma especial, siempre que se trate de la misma fuente.

Cuando el conflicto se genera entre una fuente superior y otra inferior, el efecto puede ser tanto la derogación como la anulación o la inaplicación de la norma inferior. Existe derogación cuando la norma superior es también posterior, supuesto en el que se aplica por mimetismo el criterio cronológico, entendiéndose que la voluntad más fuerte de la norma superior vincula para el futuro sobre la de la inferior. Se podrá proceder a la inaplicación o anulación cuando la norma inferior contradice lo establecido en una norma superior.

Se produce aquí una infracción del ordenamiento, ya que la norma inferior no ha respetado la voluntad normativa más fuerte de la superior. Pero, en este caso, el ordenamiento no otorga tantas facilidades para la aplicación del criterio de solución de conflictos. Ya no es cualquier órgano de aplicación del Derecho el encargado de resolver el conflicto sino tan sólo órganos específicos (esencialmente jurisdiccionales, excepcionalmente administrativos) los habilitados para solucionar un conflicto que se produce entre diversas fuentes normativas (expresión por tanto de fuerzas productoras distintas).

Cuando el conflicto se genera entre fuentes que tienen ámbitos materiales reservados a su competencia (o que deben seguir procedimientos especiales para la producción normativa), el ordenamiento restringe aún más la capacidad de solución a determinados órganos, en este caso tan sólo a órganos jurisdiccionales. Para evitar la distorsión que ello puede suponer establece a veces un criterio provisional de solución (prevalencia o preferencia aplicativa) que permite atribuir una presunción de validez a una de las normas (hasta tanto decida, en su caso, el órgano competente) con la consiguiente inaplicación de la otra norma [62]. Sin embargo, la solución de fondo de este tipo de conflictos implica la anulación o la limitación de los ámbitos de validez de alguna de las normas incompatibles.

Un efecto peculiar del conflicto normativo, al que no se suele aludir generalmente, puede ser la de producción de nuevo Derecho como consecuencia de la intervención de los órganos que resuelven el conflicto. Ello ocurre cada vez que los órganos de aplicación y control determinan la solución del conflicto mediante decisiones que tienen eficacia erga omnes. El conflicto normativo que se plantea entre las reglas emanadas de los órganos de producción primaria puede generar así la actividad normativa de los órganos de producción secundaria, dando lugar a la incorporación de nuevas normas al sistema jurídico.

Resumen: Este texto es un extracto de la obra Fuentes del Derecho, publicada en dos volúmenes en los años 1991 y 1992. En él se analiza la coherencia del ordenamiento jurídico y se desarrollan los principales criterios de solución de conflictos normativos, tanto de primer grado como de segundo grado, así como los efectos del conflicto normativo.

Palabras claves: Fuentes del Derecho; ordenamiento jurídico; normas sobre la producción jurídica; coherencia del ordenamiento; conflictos normativos.

Abstract: This text is an extract from the work Fuentes del Derecho, published in two volumes in 1991 and 1992. It analyses the coherence of the legal system and develops the main criteria for resolving normative conflicts, both first degree and second degree as well as the effects of the normative conflict.

Key words: Sources of Law; Legal system; Norms on legal production; Coherence of the system; Normative conflicts.

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[1] Este texto se corresponde, con adaptaciones mínimas, con los primeros cuatro apartados del capítulo III del vol. I del libro de Francisco Balaguer Callejón, Fuentes del Derecho , publicado en 1991 por la editorial Tecnos. La obra se terminó de publicar en 1992, hace ahora treinta años, y obtuvo en 1993 el Premio Adolfo Posada del entonces Centro de Estudios Constitucionales correspondiente al período 1991-1992. De acuerdo con las Bases publicadas en el Boletín Oficial del Estado, el premio se concedía “a la mejor obra científica de autor o autores españoles o extranjeros sobre Teoría de la Constitución y Derecho Público, en cualquiera de sus aspectos teóricos, históricos o metodológicos, publicada durante el bienio 1991-1992 y escrita en castellano o cualquiera de las demás lenguas españolas”. El Tribunal que lo concedió estaba integrado por Francisco Rubio Llorente, Francisco Tomás y Valiente, Gumersindo Trujillo Fernández, Rafael Gómez-Ferrer Morant y Francisco J. Laporta San Miguel. Aunque esta obra no se ha reeditado (está prevista una nueva edición en español y otra en portugués), una parte de ella se incorporó al Manual de Derecho Constitucional y a la Introducción al Derecho Constitucional que coordina su autor. También al manual que ha publicado en Francia, Droit constitutionnel de l'Espagne. Otras partes de la obra fueron publicadas en Italia, México y Brasil como libros y en diversos países como capítulos de libros o artículos (en Alemania, Francia, Italia, Portugal, México, Reino Unido y Brasil, entre otros) en español, alemán, inglés, italiano, portugués y francés.

[2] En ese sentido, V. CRISAFULLI, Lezioni di Diritto costituzionale , vol. II, CEDAM, Padova, 1984 , pp. 180-183, si bien se refiere sólo al momento de la actuación jurisdiccional. Como indica VILLAR PALASÍ, la coherencia del ordenamiento hace referencia a la consistencia de las decisiones que se derivan del sistema. Cfr. de este autor, L. VILLAR PALASÍ , “Consideraciones sobre el sistema jurídico”, RAP , núm. 100-102, 1983 , p. 517.

[3] “Le fait que des antinomies supposent toujours une incompatibilité entre des textes interprétés explique qu'un désaccord puisse se manifester quant à l'existence même d'une antinomie dans un cas déterminé, car celle-ci peut s'évanouir si l'on adopte une autre interprétation d'un même texte”, CH. PERELMAN, Les antinomies en droit Études publiées par Ch. Perelman , Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 1965, p. 402.

[4] En cierto modo, podría decirse con FORIERS, que “pour résoudre l'antinomie il n'existe point une technique mais des techniques de solution, que ce ne sont pas quelques recettes stéréotypées qui vont épuiser la matière mais des procédés de raisonnement adaptés aux éléments intrinsèques de chaque cas d'espèce”, P. FORIERS, “Les antinomies en droit”, en CH. PERELMAN, op. cit. , p. 37. Es preciso matizar, en todo caso, que del mismo modo que no debe caerse en el legalismo ni en el judicialismo extremos, tampoco debe incurrirse, a mi juicio, para huir de la falsa seguridad del sistema lógico-deductivo, en la dispersión a que puede conducir la tópica (o al menos cierto entendimiento de ésta). Si los razonamientos deben de ser jurídicos, tendrán que basarse en las reglas establecidas por el sistema. Desde esa perspectiva, criterios como el de jerarquía o el de competencia no son meros tópicos totalmente disponibles para el juez, sino principios a los que debe atenerse en su actividad.

[5] Es el caso de KELSEN, cuyas tesis no son por cierto nada claras en esta materia. Para KELSEN, en todo caso, el conflicto normativo sólo puede tener lugar entre normas válidas, ya que la validez de la norma es equivalente a su existencia, por lo que una norma no existe si no es válida. Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2ª ed., 1960, Verlag Franz Deuticke, Viena, reimpresión de 1967 pp. 209 y ss., 271 y ss., y Allgemeine Theorie der Normen , 1979 (obra póstuma), versión italiana, Giulio Einaudi editore, Torino, 1985, pp. 195, p. 353.

[6] Cfr. T. PERASSI, Introduzione alle Scienze Giuridiche , 1922, reimpresión de CEDAM, Padova, 1967 , p. 34. Para KELSEN: “Verfassung wird hier in einem materiellen Sinn, das heißt: mit diesem Worte wird die positive Norm oder die positiven Normen verstanden, durch die die Erzeugung der generellen Rechtsnormen geregelt wird”, Reine Rechtslehre , cit ., p. 228.

[7] En su caso, pueden pertenecer a dos ordenamientos diferentes vinculados entre sí mediante relaciones de coordinación o subordinación.

[8] Cfr. N. BOBBIO, Teoria dell'Ordinamento giuridico , Giappichelli Editore, Torino, 1960, pp. 90, 115.

[9] El criterio jerárquico ofrece, a mi juicio, un molde muy estrecho para encuadrar el complejo sistema de relaciones que se generan entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Pese a ello, para facilitar la exposición, utilizaré el concepto de jerarquía también por referencia a esas relaciones.

[10] En acertada definición de V. CRISAFULLI, “ Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti”, publicado inicialmente en la RTDP , 1960, versión recogida en los Studi Zanobini , vol. III, Dott. A. Giuffrè Editore, 1965, p. 176.

[11] Determinar hasta qué punto la famosa Stufenbau o construcción escalonada (pirámide, en la imagen más popularizada) no se corresponde con la teoría kelseniana, es algo que escapa totalmente a los objetivos de este trabajo. Baste aquí indicar que, frente a la usual interpretación de esta teoría como una articulación de normas en términos de fuerza o eficacia normativa desplegada por la superiores sobre las inferiores, la realidad es que para KELSEN esa articulación se produce en términos de validez, y de fundamentación de validez de unas normas (consideradas por eso superiores) sobre otras (consideradas por lo mismo inferiores). La interpretación incorrecta del sistema diseñado por KELSEN fue por lo demás, durante bastante tiempo, interpretación correcta de la realidad de un sistema jurídico ordenado en términos de jerarquía y de eficacia normativa. La interpretación que aquí se sugiere de KELSEN nos permite comprender como su sistema sirve para explicar en gran medida la realidad de los ordenamientos actuales y de las normas sobre la producción jurídica de los mismos. Salvo -por paradójico que pudiera parecer- en un punto: en el de la ordenación jerárquica de las normas en cuanto normas sobre la producción jurídica . Y ello porque las normas sobre la producción jurídica no pueden explicarse desde la relación directa entre normas propia del principio de jerarquía, sino que deben entenderse desde el ordenamiento mismo.

[12] Cfr. F. BALAGUER , Fuentes del Derecho , vol. I, Tecnos, Madrid, 1991, en el epígrafe “ Normas sobre la producción jurídica y ordenamientos complejos. Principios de jerarquía y de competencia. Competencia y control”, pp. 103 y ss.

[13] Cfr. el excelente trabajo de A. RUIZ MIGUEL, “El principio de jerarquía normativa”, REDC , núm. 24, 1988. Debo decir sin embargo que el recurso que hace este autor al sistema jurídico mediante la regla de reconocimiento me parece tautológico, ya que el problema comienza justamente a la hora de determinar cuál es esa regla, o lo que es lo mismo, cuáles son los criterios de identificación de la relación jerárquica. Llegados a este punto, el autor propone como criterio el del “deber de acatamiento”, que me parece en gran medida acertado, aun cuando personalmente entiendo que la relación jerárquica va más allá del mero acatamiento. Dejando a un lado esa cuestión, conviene resaltar sin embargo que esta tesis no va mucho más allá del criterio de fundamentación de la validez propuesto por KELSEN (que él adjetiva como fundamentación material . El autor rechaza este criterio entre otras cosas, porque el mismo puede no coincidir en absoluto con los niveles jerárquicos de los sistemas jurídicos existentes.

En ese sentido pone como ejemplo de esa falta de coincidencia los supuestos de un Decreto que regule una materia recogiendo la previa remisión de una orden ministerial (inferior sobre la base del criterio formal, superior de acuerdo con el de fundamentación de la validez), o el de una ley que desarrolle el contenido de una ley anterior (iguales por el criterio formal, inferior por el de fundamentación de la validez). Sin embargo, este planteamiento no es correcto a mi juicio. Ni la ley fundamenta su validez en la validez de la otra ley, ni el Decreto en la validez de la orden ministerial. Ambas normas fundamentan su validez en la norma superior que determina sus condiciones formales y materiales de producción. Estamos hablando aquí de categorías normativas, no de normas concretas. Una ley puede desarrollar el contenido de otra ley o de un reglamento sin fundamentar su validez en la validez de la otra ley o del reglamento. Y lo mismo puede decirse de un reglamento superior respecto de otro inferior.

Pero es que, además, si utilizamos el criterio propuesto por este autor, llegamos a la misma paradoja aparente: Si una ley desarrolla lo establecido en otra ley, o si un Decreto regula una materia recogiendo la previa remisión de una orden ministerial, es de suponer que ello es porque existe un “deber de acatamiento” previo (especialmente en el segundo caso, ya que, si no fuera así, sí existiría ese deber por parte de la orden ministerial sobre el Decreto, con lo cual la paradoja es mayor). En otros términos, tanto si hablamos de fundamentación de la validez como de deber de acatamiento, o una de las dos normas (la fundamentada o la obligada) puede regular libremente su contenido (sin que de ello se derive fundamentación u obligación alguna) o no puede hacerlo porque se fundamenta en otra o debe acatar lo que la otra establece. Y ello porque tanto da hablar de fundamentación de la validez como de deber de acatamiento. En ambos casos una norma se somete a lo establecido en otra norma.

[14] A. RUIZ MIGUEL , op. cit ., pp. 148-9. El autor conecta este criterio con la remisión a lo que cada sistema jurídico considere como relación jerárquica, de tal modo que el deber de acatamiento sería la consecuencia, el efecto obligado o la manifestación de esa relación jerárquica ya definida explícita o implícitamente por el sistema.

[15] Como indicara ZANOBINI, la superioridad debe excluirse cuando dos normas están subordinadas ambas a una tercera que fija su competencia y que puede considerarse vulnerada en caso de inobservancia por parte de cualquiera de ellas. Cfr. G. ZANOBINI , “Gerarchia e paritá tra le fonti”, publicado inicialmente en 1939, y recogido en Scritti vari di Diritto Pubblico Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1955 , p. 304.

[16] Así en la STS de 26 de marzo de 1982: “al conculcar esa derogación tal jerarquía de normas”, en la STS de 30 de mayo de 1984 “por vulnerar el principio de jerarquía normativa”, y en la misma sentencia “para restablecer el principio de jerarquía normativa” (por referencia a la inaplicación de la norma inferior), en la STS de 20 de julio de 1984 “la invalidación de sus prescripciones si infringen el principio de la jerarquía normativa”, en la STS de 17 de junio de 1985 “deviene ilegal al vulnerar el principio de jerarquía normativa”, o en la STS de 25 de abril de 1986 “por ser contrario al principio de jerarquía normativa”.

[17] Cfr. N. BOBBIO, “Des critères pour résoudre les antinomies”, en Les antinomies en droit , Études publiées par Ch. Perelman , Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 1965, p. 242. Cabe recordar aquí las tesis de CARRÉ DE MALBERG acerca de la naturaleza exclusivamente formal del concepto de ley en Francia, y por tanto, a la inexistencia de un reparto competencial entre legislativo y ejecutivo (propio del dualismo germánico) regidos en sus relaciones por un criterio jerárquico: “la notion de loi, dans le droit public français actuel, est déterminée uniquement par un concept relatif à la hiérarchie des organes”, R. CARRE DE MALBERG, La Loi, expression de la volonté générale , 1931, reimpresión de Economica, Paris, 1984 , p. 39. Bien que la superioridad de rango del legislativo no bastaba para explicar la calidad de su poder en el ordenamiento francés. Por el contrario, además de otorgar esa superioridad jerárquica al Parlamento, la Constitución de 1875 asimila a este órgano con el Soberano, dotado en cuanto tal de un poder esencialmente diferente al de las otras autoridades, de un poder ilimitado. Ibidem , cfr. p. 46.

[18] Cfr. F. BALAGUER , Fuentes del Derecho , vol. I, Tecnos, Madrid, 1991, epígrafes “Incidencia de la Constitución en el Sistema de Fuentes. Jerarquía y competencia como principios de estructuración del ordenamiento.” y “Validez y eficacia de las normas”, pp. 51 y ss. y pp. 120 y ss. El deber de obediencia manifiesta, en mayor medida que la fuerza, la condición de principio estructurador de la jerarquía normativa. Los órganos de producción primaria deben obedecer las determinaciones de las fuentes superiores, pues si no lo hacen, la mayor fuerza de esas fuentes podrá provocar la nulidad de sus propias determinaciones.

[19] Cfr. N. BOBBIO, “Des critères pour résoudre les antinomies”, cit ., pp. 242-3.

[20] En el propio art. 9.3, el principio de legalidad, en el 103.1, el sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho, así como su actuación de acuerdo con el principio de jerarquía. Los títulos VI “Del Poder Judicial” y IX “Del Tribunal Constitucional” están destinados a configurar el sistema de garantías que hace posible la efectividad, entre otros, del principio de jerarquía.

[21] En realidad, la garantía del principio precedió a su proclamación expresa: ya en la Constitución de 1869 se establecía en su art. 92 que “Los Tribunales no aplicarán los reglamentos generales provinciales y locales sino en cuanto estén conformes con las leyes”. Este mismo principio se recogerá posteriormente en la LOPJ de 1870, y ha sido incorporado a la actual LOPJ de 1985 en su art. 6.

[22] VILLAR Y SUÑÉ defienden la idea de que “El principio de jerarquía no es válido, y ni siquiera necesario en todos los sectores de nuestro ordenamiento jurídico. Solamente existe jerarquía y grupo normativo en el Derecho de la Administración, bien se llame Derecho Administrativo, Fiscal o Laboral. El Derecho privado no necesita del grupo normativo ni de la jerarquía normativa porque su desarrollo se efectúa a través de la lex contractus , o lo que es lo mismo, de la autonomía de la voluntad, tal y como se expresa en el art. 1255 CC. Si una norma incluida en un Código de Derecho privado recibe excepcionalmente un desarrollo reglamentario, es que se trata de una norma de Derecho público”, J.L. VILLAR PALASÍ y E. SUÑÉ LLINÁS , “Comentario al art. 9”, en VVAA, Comentarios a las leyes políticas , EDERSA, tomo I, 1983 , p. 359.

[23] Para BATLLE, este precepto sirve para explicar la prelación entre ley, costumbre y principios generales, en cuanto que en su virtud la costumbre no puede prevalecer sobre la ley ni los principios generales sobre la ley ni la costumbre. Cfr. M. BATLLE VÁZQUEZ , comentario a los arts. 2º y 4º del Código Civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales dirigidos por M. ALBADALEJO Editorial Revista de Derecho Privado, tomo 1, 1978 , p. 45. Se trata, sin embargo, de supuestos diferentes, ya que la prelación de fuentes viene establecida en el art. 1.3 CC “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada” y 1.4 CC “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. La prelación de fuentes, la ordenación de fuentes directas y supletorias expresa sin duda un fenómeno de jerarquización. Pero no puede equipararse al principio de jerarquía tal y como se configura en nuestro ordenamiento este principio. La prelación de fuentes afecta tan sólo al momento de aplicación de las normas, la jerarquía normativa es un principio estructural del ordenamiento que debe ser tenido en cuenta por los órganos de producción jurídica en todo momento. Por eso cabe decir con L. DIEZ-PICAZO que el art. 1.2 se refiere aquí a las fuentes estatales o formales. Cfr. “ Comentario al art. 1.2 y 2.2”, en AAVV , Comentarios a las reformas del Código Civil , Tecnos, Madrid 1977 , p. 48.

[24] Cfr. a este respecto V. CRISAFULLI, “ Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti”, cit ., pp. 182-3, A. RUGGERI , Gerarchia, competenza e qualitá nel sistema costituzionale delle fonti normative , Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1977 , p. 211 y ss., G. ZAGREBELSKY , Manuale di Diritto costituzionale. I. Il sistema delle fonti del diritto , UTET, Torino, 1988 , p. 66. En general, los autores italianos tienden a identificar la ruptura del principio jerárquico con la rigidez de la Constitución. Ello se debe sin duda a que la normatividad y la rigidez se han implantado al mismo tiempo en el ordenamiento constitucional italiano. Sin embargo, en nuestro país la rigidez constitucional no dio lugar por sí misma a la normatividad. Por lo demás, el tránsito de la Constitución flexible a la rígida se produjo en Italia ya durante el fascismo [otra cosa es hasta qué punto el ordenamiento fascista pudiera definirse como constitucional , ya que la ley núm. 2693 de 9 de diciembre de 1928 exigía la consulta (no vinculante, pero sí preceptiva) al Gran Consejo del Fascismo para las leyes constitucionales, situando así a estas leyes y a la Constitución misma en una posición jurídica distinta a la de la ley ordinaria, en palabras de ZANOBINI, por más que esa diferente posición no estuviera sometida a control de constitucionalidad]. Cfr. G. ZANOBINI , “Gerarchia e paritá tra le fonti”, cit ., pp. 317-318. Cfr. Igualmente C. ESPOSITO, La validità delle leggi. Studio sui limiti della postestà legislativa, i vizi degli atti legislativi e il controllo giurisdizionale , 1934, reimpresión de Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1964 , pp. 159 y ss.

[26] Sobre las bases sentadas por C. ESPOSITO quien rechazaba la idea de una ordenación jerárquica de las fuentes, defendiendo por el contrario la igualdad de valor de todas las manifestaciones de voluntad del Estado (cfr. op. cit. , pp. 49 y ss.) defenderá MODUGNO la idea de que “ Il principio della competenza è l'unico principio di organizzazione degli atti giuridici –e, in particolare, degli atti costitutivi dell'ordinamento– e ripete dalla Costituzione il suo esclusivo ed esaustivo fondamento”, F. MODUGNO , Legge. Ordinamento Giuridico Pluralità degli Ordinamenti , Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1985, p. 43.

[27] De acuerdo con V. CRISAFULLI, “ Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti”, cit ., pp. 202-3.

[28] Me refiero a aquellos supuestos en los que se distribuyen competencias entre el poder general del Estado y los poderes territoriales no sobre la base de materias sino de funciones normativas específicas: legislativas o ejecutivas. Aquí se produce una diferenciación de órganos, territoriales y generales, que no se manifiesta en un ámbito material reservado, sino en una función reservada.

[29] Cfr. G. ZANOBINI , “Gerarchia e paritá tra le fonti”, cit ., pp. 304-5, quien distingue dentro del supuesto general de dos o más fuentes equivalentes que generalmente reciben su autoridad de una tercera fuente, los casos de concurrencia y de separación. Por el contrario, V. CRISAFULLI, “ Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti”, cit ., pp. 202-3, entiende que para que haya competencia una fuente debe excluir a la otra.

[30] Defiende este concepto estricto G. ZAGREBELSKY , op. cit. , 1988. pp. 48-9, 66-7.

[31] Cabe decir aquí con RUGGERI, que “ il criterio della competenza ha un fondamento logico-positivo di natura gerarchica; presuppone l'esistenza della gerarchia ed opera non in alternativa rispetto a questa –così invece, nella comune opinione–, sebbene all'interno dei singoli gradi che compongono l'ordinamento. Tant'è che la lesione delle sfere di competenza positivamente prestabilite si risolve (e si dissolve) interamente in violazione della norma superiore che, per l'appunto, fonda e ripartisce le competenze tra le varie specie di fonti ”. Cfr. A. RUGGERI, “Norme e tecniche costituzionali sulla produzione giuridica (teoria generale, dogmatica, prospettive di riforma)”, Politica e diritto , núm. 2, junio de 1987, p. 208.

[32] Cfr. J.A. SANTAMARIA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo , vol. I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, pp. 320 y ss. Por su parte, ZAGREBELSKY define a algunos de estos supuestos como de especialización de la fuente , cfr. op. cit. , p. 49.

[33] Respecto de esta distinción entre superioridad y superioridad jerárquica, por referencia a la ley orgánica, cfr. R. GÓMEZ-FERRER MORANT “Relaciones entre leyes: competencia, jerarquía y función constitucional”, RAP , núm. 113, 1987. Este autor diferencia aquí entre la superioridad de la ley orgánica sobre la ley ordinaria y el principio de jerarquía. Sin embargo, esa disociación no es tajante, por cuanto en ocasiones esa superioridad podría explicarse de acuerdo con el principio de jerarquía en sentido estricto, y en otras sobre la base de la función constitucional que cumple la ley orgánica dentro del sistema jurídico (lo que para este autor sería equiparable al principio de jerarquía considerado en sentido amplio, conectado con la fuerza formal de la Ley orgánica. Cfr. pp. 21-22).

Personalmente entiendo que el principio de jerarquía no es aplicable en ningún supuesto a las relaciones entre ley orgánica y ley ordinaria. Sin embargo, creo que la orientación general del estudio de este autor es bastante acertada y muy esclarecedora de la relación entre ley orgánica y ley ordinaria. Aun así (o más bien, precisamente por ello), me atrevería a matizar algo en relación con el mismo. En primer lugar, que, como indica el profesor SANTAMARIA PASTOR, ese concepto de función constitucional , cualquiera que sea el alcance que le demos, no constituye un nuevo criterio de solución de conflictos normativos entre ley orgánica y ley ordinaria (o entre cualquier otro tipo de normas) pues no expresa por sí mismo preferencia aplicativa de ningún tipo (Cfr. J.A. SANTAMARIA PASTOR, op. cit. , pp. 322-3). En segundo lugar que el concepto de función quizás resulte insuficiente para indagar los motivos sobre cuya base se puede deducir la superioridad de la ley orgánica, salvo que manejemos un concepto de función que no se identifique tan sólo con la finalidad de la norma sino que permita construir dogmáticamente el concepto de ley orgánica (como el otras categorías normativas) recurriendo a la teoría constitucional, y que junto a los criterios teleológicos integre otras técnicas interpretativas. Respecto de la relación ley orgánica-ley ordinaria, cfr. igualmente J.L. VILLAR PALASÍ y E. SUÑÉ LLINÁS , para quienes la ley orgánica tiene un plusvalor sobre la ley ordinaria, que es distinto a la jerarquía ( op. cit. , p. 361).

[34] Como indica L.M. DIEZ-PICAZO, “Lo único verdaderamente peculiar de la especialidad procedimental sería que ésta se predica de aquellos tipos de normas distintos que proceden, sin embargo, de un mismo órgano; pero ello lo único que aporta es la mera descripción de una de las posibles manifestaciones del principio de competencia, puesto que sus efectos son los de éste último”. Para este autor, “el principio de especialidad procedimental, allí donde tiene un significado propio, no es sino una versión imperfecta del principio de competencia”, L.M. DIEZ-PICAZO , La Derogación de las leyes , Civitas, Madrid, 1990 , pp. 130, 132.

[35] Todavía PIZZORUSSO concebirá al principio de competencia como “una particolare manifestazione del principio di specialità” , A. PIZZORUSSO, Delle Fonti del Diritto. Commentario del Codice Civile, art. 1-9 , Nicola Zanichelli Editore/Soc. Ed. Del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1977, p. 109.

[36] “ Le critère de spécialité est l'application de la règle de justice selon laquelle les personnes qui appartiennent à la même catégorie doivent être traitées de la même façon”, N. BOBBIO, “Des critères pour résoudre les antinomies”, cit ., p. 248.

[37] Siguiendo con N. BOBBIO, cabe decir que “La justice agit tantôt en tant que diversification de l'inégal, tantôt en tant qu'unification de l'égal”, “Des critères pour résoudre les antinomies”, cit . , p. 252.

[38] Cfr. N. BOBBIO, Teoria dell'Ordinamento giuridico , cit ., pp. 91-2, 100-102. Aunque el principio de especialidad no está explicitado en nuestro ordenamiento, se puede considerar que este criterio se contempla implícitamente en el art. 2.2 CC, del que se puede deducir claramente que la ley especial no deroga a la general más que en los puntos concretamente regulados por ella. Cfr. L. DIEZ-PICAZO, «Comentario al art. 2.2», en AAVV , Comentarios a las reformas del Código Civil cit ., p. 145.

[39] Así, V. CRISAFULLI, Lezioni di Diritto costituzionale cit ., p. 184, H. KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen , cit ., pp. 197-8, 353, 366-7.

[41] De acuerdo con PUGLIATTI, para quien la existencia de un poder jurídico permanente y potencialmente inagotable constituye el presupuesto del concepto de derogación. A partir de ese presupuesto (a), es necesario igualmente el ejercicio concreto de ese poder, del que deriva un determinado acto jurídico (b), así como la renovación de ese ejercicio concreto y puntual del mismo poder, que da lugar a un acto posterior, capaz de hacer cesar la eficacia jurídica del acto precedente con eficacia ex nunc (c). De ese modo, la relación entre (b) y (c) sobre el presupuesto de (a) es justamente lo que se designa con el nombre de derogación . Como indica este autor, el poder de la fuente trasciende a los actos normativos a través de los cuales se ejercita, y se mantiene íntegro, sin que esos actos lo agoten ni lo debiliten. Cfr. S. PUGLIATTI, “Abrogazione”, en EdD , vol . I, 1958, p. 142.

[43] Claramente en relación con la ley, en el sentido de que la idoneidad de la ley formal para derogar normas anteriores del mismo grado incluye, como lo mayor a lo menor, la idoneidad para derogar normas de fuentes inferiores. Menos claramente respecto de la Constitución, debido al monopolio jurisdiccional de que goza el Tribunal Constitucional. Cfr. V. CRISAFULLI, Lezioni di Diritto costituzionale cit ., pp. 196 y ss.

[44] Esto no impide que la norma derogada desarrolle aun efectos en el futuro para situaciones que no se han agotado en el momento de la derogación. Como indica G. ZAGREBELSKY , lo que la derogación hace en realidad no es eliminar la norma anterior, sino circunscribir en el tiempo la eficacia de la norma derogada a partir del momento de la entrada en vigor de la norma que deroga. Cfr. op. cit. , p. 42. Por otra parte, la norma derogadora puede prever también en ocasiones –con las limitaciones que el ordenamiento determine– efectos retroactivos.

[46] En ese sentido las Sentencias 49/1970 y 63/1970 de la Corte Costituzionale italiana . Cfr. G. ZAGREBELSKY , op. cit. , p. 42, V. CRISAFULLI, Lezioni di Diritto costituzionale cit ., p. 191. Véase igualmente supra , nota núm. 43.

[47] Esta distinción, perfectamente aplicable a nuestro derecho, es propia de la doctrina italiana, y procede del art. 15 DPCCI que establece que “Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazioni espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”. Cfr. en Leggi fondamentali del diritto pubblico e costituzionale , edición de M. BASSANI, V. ITALIA y C.E. TRAVERSO, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1990. Sobre la distinción misma, cfr. G. ZAGREBELSKY, op. cit. , p. 41.

[48] En relación con todas las cuestiones que pueden plantearse en torno a la derogación, me remito a la obra ya citada de L .M. DIEZ-PICAZO, La derogación de las leyes , de lectura obligada para el conocimiento de este instituto, tanto con carácter general como en lo que respecta a nuestro derecho positivo.

[49] Para GUASTINI, por el contrario, sólo en la derogación expresa existe un auténtico acto derogatorio: “nei casi di abrogazione tacita propriamente parlando non vi è atto abrogativo alcuno: quanto meno non vi è alcun atto abrogativo legislativo . Con una leggera forzatura, si potrebbe dire piuttosto che vi sia un atto abrogativo (autorizzato dal legislatore, ma) compiuto direttamente dal giudice e da questi imputato ad una presunta volontà del legislatore stesso. A questo riguardo è forse il caso di parlare di abrogazione giurisprudenziale ”, G. GUASTINI, “In tema di abrogazione”, en C. LUZZATI (ed.), L'abrogazione delle leggi. Un dibattito analitico , Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1987, p. 10 (Cfr. igualmente de este autor Produzione e applicazione del Diritto. Lezioni sulle “Preleggi” , 2ª ed., G. Giappichelli Editore, Torino, 1989 , pp. 105 y ss.). Para GUASTINI, en suma, la derogación expresa es un acto normativo realizado por el legislador, mientras que la derogación tácita es un acto normativo realizado por el juez, como consecuencia de una delegación legislativa, e imputado por él al legislador. Y ello porque, al establecer el principio cronológico, el legislador ha atribuido al juez una especie de delegación permanente, en virtud de la cual el juez está autorizado para considerar derogadas y por tanto, para desaplicar, todas las disposiciones o normas que considere incompatibles con disposiciones o normas posteriores. Esto hace que el efecto derogatorio dependa totalmente de la interpretación de los jueces, que pueden entender que procede ese efecto unas veces y considerar en otras ocasiones que no es procedente. Por ello el efecto derogatorio en la derogación tácita no puede ser en principio erga omnes (salvo el valor que pueda tener el precedente). Cfr. Ibidem , pp. 8 y ss.

El autor adopta en relación con la derogación tácita una postura formalista que se contradice claramente con sus presupuestos de partida. Admitiendo la distinción entre disposición y norma, entiende que la derogación tácita puede recaer sobre una disposición, o sobre una norma extraída de la misma. Siendo así que de la disposición D se pueden extraer las normas N1 y N2, es posible que sólo la norma N1 sea incompatible con la norma posterior, por lo que la norma N2, extraída de la misma disposición, podrá seguir aplicándose (Cfr. pp. 20-1). Desde ese punto de partida, habría que considerar que el legislador no sólo habilita al juez a realizar la derogación jurisprudencial, sino también a realizar la legislación jurisprudencial, ya que es el juez el que define esas dos normas a partir de la disposición D. Sin embargo, el autor no hace referencia alguna a esa cuestión. Centra el acento en las facultades del juez para derogar, sin aludir previamente a las facultades del juez para producir. Asume por tanto una visión formalista del Derecho para definir la intervención del juez en la derogación, partiendo implícitamente de una visión antiformalista en relación con la intervención del juez en la producción normativa.

[50] En sentido parcialmente contrario a lo que aquí se afirma, cfr. L.M. DIEZ-PICAZO, op. cit. , pp. 108, 301 y ss. Para este autor, “en la derogación por incompatibilidad no hay, en rigor, un acto de derogación, o al menos, no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la vigencia de una ley o disposición legal anterior” (p. 302). En relación con los efectos, entiende que la derogación por incompatibilidad no es auténtica derogación, ya que no opera sobre la vigencia de la norma anterior, que permanece inalterada, sino tan sólo sobre su eficacia o aplicabilidad, provocando una simple suspensión de la eficacia de la ley: “Así, la derogación por incompatibilidad provoca también una disociación entre vigencia y eficacia, pero de signo inverso a la que provoca normalmente la derogación expresa: mientras esta última hace que la ley antigua sea eficaz sin estar vigente, aquella hace que esté vigente sin ser eficaz”, p. 331. A mi modo de ver, la vigencia de la norma termina igualmente en la derogación expresa y en la tácita (ese es justamente el sentido del acto de derogación). De otro modo, estaríamos otorgando competencias a los órganos de aplicación para suspender la eficacia de una ley considerada válida y vigente. Me parece por el contrario que estos órganos sólo pueden declarar el fin de la vigencia de la ley siempre que exista un acto de derogación previo de los órganos competentes.

[51] Tal y como indica L.M. DIEZ-PICAZO, op. cit. , p. 241. Sobre el régimen de la reversibilidad en nuestro ordenamiento, así como sobre las posibles excepciones a la irreversibilidad, cfr. pp. 235 y ss. Para este autor, sólo cabe hablar de auténtica excepción a la regla general en el supuesto de invalidez de la ley derogatoria, ya que la nulidad arrastra todos los efectos de la ley, incluido el efecto derogatorio. En lo que se refiere a la reviviscencia de las normas derogadas tácitamente, en congruencia con su tesis de que la derogación tácita no implica pérdida de vigencia de la ley derogada, sino suspensión de su eficacia, este autor entiende que “Esta conservación de la vigencia determina que los efectos de la derogación por incompatibilidad sean esencialmente reversibles; es decir, si desaparece la causa de la suspensión de la eficacia, la ley readquiere toda su capacidad reguladora, ya que continúa perteneciendo al ordenamiento. Su eficacia se halla comprimida ; pero, cuando cesa la presión, se reexpande , porque la ley, en cuanto tal –– el objeto de la derogación por incompatibilidad es la norma –– no ha dejado de pertenecer al ordenamiento. De aquí se sigue que la irreversibilidad, núcleo esencial del efecto derogatorio strictu sensu , no se da en la derogación por incompatibilidad o, si se prefiere, que la derogación de la lex posterior sí produce la reviviscencia de la ley antigua”, ibidem , pp. 331-2. Es obvio que si partimos de la idea de que la derogación tácita sí es una auténtica derogación que provoca la pérdida de vigencia de la norma derogada, no puede haber diferencia en el régimen de la derogación tácita y de la expresa a efectos de reviviscencia.

[52] Se podrá constatar en el texto que la formulación de este criterio se basa fundamentalmente en la regla del art. 149.3. Es preciso realizar, sin embargo, dos advertencias. La primera de ellas que no se va a analizar aquí el art. 149.3. Sobre este precepto, en lo que a la cuestión de la prevalencia se refiere, me remito a mis trabajos , “ La cláusula de prevalencia del art. 149.3 y los Estatutos de Autonomía”, RVEA , núm. 4, 1986, donde se estudian las propuestas doctrinales existentes hasta el momento, y F. BALAGUER CALLEJÓN, “ Conflictos normativos entre el Derecho estatal y el Derecho autonómico”, Revista de las Cortes Generales, núm. 19, 1990, donde se propone una definición general de la regla de prevalencia más allá de las relaciones Estado-Comunidades Autónomas. Con posterioridad a esa publicación, cabe citar aquí los trabajos del Profesor G. FERNÁNDEZ FARRERES, “Colisiones normativas y primacía del Derecho estatal”, y de J. GARCÍA TORRES, “La cláusula de prevalencia y el Poder Judicial”, publicados ambos en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría , vol. I, Civitas, Madrid, 1991. Aunque estos autores parten de perspectivas distintas, coinciden entre ellos en desligar la regla de prevalencia del criterio competencial, así como en propugnar, en diversa medida, su aplicación por el Poder Judicial.

La segunda precisión consiste justamente en que lo que aquí se intenta es establecer una categoría general, la de prevalencia o preferencia aplicativa bajo la que pueden acogerse supuestos comunes de nuestro sistema constitucional, más allá del art. 149.3, que es sólo una de sus manifestaciones concretas. Así, he defendido la aplicación del criterio de prevalencia a los conflictos entre ley orgánica y ordinaria en mis trabajos “Aplicación de la Constitución y garantías de los Derechos”, ADP , núm. 2, 1989-1990; “ Conflictos normativos entre el Derecho estatal y el Derecho autonómico”, cit. , y “Notas sobre la estructura constitucional del Estado español”, Revista de Derecho Político , núm. 32, 1991.

[53] Una relación jerárquica típica sería aquella que se produce entre dos normas que regulan la misma materia (que tienen el mismo ámbito material de validez) pero que poseen distinto rango. Como es evidente, el criterio jerárquico se aplica cuando hay identidad en el ámbito material de validez de las normas (pues si no, no habría jerarquía, sino separación) y al mismo tiempo exige diferenciación formal (pues de otro modo habría identidad y aplicación del criterio cronológico). En la relación jerárquica, por tanto, el aspecto formal y el material de las normas no coinciden a la vez. Sólo hay coincidencia en el material, pero no en el formal.

Por el contrario, la relación competencial se produce entre dos normas que no pueden regular la misma materia (esto es, no pueden tener el mismo ámbito material de validez) si la competencia debe servir como criterio delimitador, salvo que se produzca una diferenciación en la forma de las normas (esto es en las funciones o categorías normativas atribuidas a cada uno de los órganos competentes). Por eso en la relación competencial el aspecto material y el formal tampoco coinciden a la vez, pues si coincide el material no coincidirá el formal y viceversa (esto es, si son dos normas del mismo rango tendrán que recaer sobre distinta materia, y si se trata de la misma materia tendrán que ser normas de distinto rango).

En la relación de prevalencia las normas deben regular la misma materia, esto es, debe existir, como en la relación jerárquica, identidad en el ámbito material de validez. Pero también puede existir identidad en la forma, como en la relación competencial (así, dos normas reglamentarias que regulen la misma materia). Por tanto, en la relación de prevalencia pueden coincidir los dos ámbitos, el material y el formal, que no pueden coincidir sin embargo ni en la relación jerárquica ni en la competencial. El ejemplo claro de esta situación es el de las competencias concurrentes, cuyos conflictos no pueden dirimirse merced al criterio competencial y sí merced a la regla de prevalencia. Por el contrario, en aquellos casos en los que el criterio competencial es aplicable, la identidad en el ámbito de validez no es legítima, procede únicamente de la relación conflictual, y es por eso por lo que la regla de prevalencia sólo puede aplicarse provisionalmente, no como solución de fondo (ya que ésta debe darse de acuerdo con el criterio de competencia). Como es obvio, todo conflicto normativo se produce por una confluencia de dos o más normas sobre el mismo objeto, pero esa confluencia puede ser legítima (si se resuelve con criterios de prevalencia) o ilegítima (si se resuelve con criterios de competencia).

[55] Respecto del conflicto entre criterio cronológico y criterio de especialidad, cabe decir que la máxima por la que la ley especial anterior se impone a la general posterior no tiene la misma validez que la que expresa la preferencia del criterio jerárquico sobre el cronológico. Cfr. N. BOBBIO, Teoria dell'Ordinamento giuridico , cit ., p. 117.

[56] Cfr. en este sentido N. BOBBIO, “ Des critères pour résoudre les antinomies ”, cit ., pp. 255-8, quien tras un análisis de la práctica jurisprudencial de la Corte Costituzionale italiana en sus primeros años, concluye que se admiten excepciones al principio jerárquico en base a exigencias de justicia material plasmadas en leyes especiales.

[57] En relación con aquella competencia que se deriva directamente de preceptos constitucionales, cabe aplicar aquí las consideraciones de GUASTINI: “ quando la competenza a disciplinare una data materia è riservata ad una certa fonte ad esclusione di tutte le altre, le norme provenienti dalla fonte titolare della riserva prevalgono, in quella materia, sulle norme eventualmente dettate di fonti diverse. Nel senso che –essendo la riserva istituita dalla stessa Costituzione– le norme provenienti dalla fonte incompetente sono in contrasto con la Costituzione e, pertanto, invalide”, en Produzione e applicazione del Diritto, cit ., p. 21.

[58] En nuestro ordenamiento concurre además la circunstancia de que en los ámbitos en los que podría haberse formalizado el criterio competencial, la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado de conceptos tales como legislación o normación básica (especialmente del primero, por permitir en mayor medida la formalización) ha difuminado los posibles límites formales dificultando aún más la aplicación inmediata y efectiva del principio de competencia (lo que no obsta para reconocer la necesidad de esa interpretación).

[59] Es posible que dentro de estos supuestos haya que incluir el principio de norma más favorable, previsto en el Estatuto de los Trabajadores, y en virtud del cual (art. 3.3) “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables”. V. ITURRALDE SESMA, en un excelente trabajo, se refiere a este principio como una posible excepción al principio de jerarquía normativa, siguiendo a una parte de la doctrina laboralista. Cfr. V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurídico. Cuestiones relativas a la aplicación de la ley , Tecnos, Madrid, 1989, pp. 117-8. En mi opinión, no es posible hablar aquí de excepción al criterio jerárquico. Y ello porque, si fuera posible aplicar normas inferiores y contrarias a la ley (que no sean dispositivas, claro está), nunca podrá basarse esa aplicación en un principio establecido en una ley anterior, como es la Ley 8/1980 de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (salvo que el art. 3.3 ET se entienda como una declaración que la propia ley realiza para conferir carácter dispositivo a preceptos legales, en cuyo caso no habría aquí tampoco infracción del criterio jerárquico, sino aplicación del ET como ley especial respecto de otras normativas legales, ya que a través del ET se podría aplicar la norma inferior). Tendríamos que considerar al principio de norma más favorable como un principio constitucional (que no lo es en sus estrictos términos) o como principio suprapositivo. Si por el contrario se trata de aplicar este principio en relación con normas reglamentarias superiores, es evidente que no se infringe aquí el criterio jerárquico (por lo demás, reafirmado tajantemente en el art. 3.2 ET), pues sería la ley la que autorizara a aplicar la norma más favorable, y el conflicto normativo sólo podría plantearse entre el reglamento y la ley que habilita para inaplicarlo. Sólo puede hablarse de infracción del criterio jerárquico cuando una norma inferior, por sí misma, se aplica sobre otra superior. Pero no así cuando es la superior la que excepciona su aplicación en determinados supuestos, o simplemente se declara norma dispositiva. Como indica A. MONTOYA MELGAR, “la aplicación de la norma de rango inferior no es consecuencia de su prevalencia en un conflicto con la superior, sino, justamente al revés, de su obediencia a la norma superior que se configura a sí propia como norma mínima, con vocación de ser superada por disposiciones jerárquicamente inferiores”, A. MONTOYA MELGAR, Derecho del trabajo , décima ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 217. De ahí que cuando una norma jerárquicamente inferior mejore condiciones de trabajo que la norma superior configura como no mejorables, no cabe invocar este principio de norma más favorable para evitar la nulidad de la disposición inferior ( Ibidem , cfr. p. 217). En todo caso, es clara también la conexión de este principio de norma más favorable con otros principios constitucionales, que deben servir en la interpretación y aplicación de la normativa laboral, favoreciendo los derechos del trabajador, pero superando también algunas concepciones tradicionales.

[60] Si se trata de conflicto total-total, total-parcial o parcial-parcial, así como si se trata de una norma imperativa, prohibitoria o permisiva, cfr. a este respecto N. BOBBIO, Teoria dell'Ordinamento giuridico , cit ., pp. 82 y ss.

[61] Salvo que se trate de un conflicto entre norma especial anterior y norma general posterior, en cuyo caso prevalece habitualmente la norma especial.

[62] También puede facultar al órgano jurisdiccional para suspender la vigencia de alguna de las normas en conflicto hasta tanto recaiga resolución sobre la norma válida.

LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO [1]

THE COHERENCE OF THE LEGAL SYSTEM

Francisco Balaguer Callejón

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Granada

SUMARIO

1. La coherencia del ordenamiento

2. Conflictos normativos de primer grado

3. Conflictos normativos de segundo grado

4. Los efectos del conflicto normativo

1. La coherencia del ordenamiento.

2. Conflictos normativos de primer grado.

3. Conflictos normativos de segundo grado.

4. Los efectos del conflicto normativo.

LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO[1]

THE COHERENCE OF THE LEGAL SYSTEM

Francisco Balaguer Callejón

Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Granada

SUMARIO

1. La coherencia del ordenamiento

2. Conflictos normativos de primer grado

3. Conflictos normativos de segundo grado

4. Los efectos del conflicto normativo

1. La coherencia del ordenamiento.

2. Conflictos normativos de primer grado.

3. Conflictos normativos de segundo grado.

4. Los efectos del conflicto normativo.

LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO [1]