DINÁMICA COOPERATIVA CENTRO-PERIFERIA Y EMERGENCIA PANDÉMICA. REFLEXIONES DE DERECHO COMPARADO

CENTRE-PERIPHERY COOPERATIVE DYNAMICS AND PANDEMIC EMERGENCE. REFLECTIONS ON COMPARATIVE LAW

Eleonora Ceccherini

Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Génova.

Traducido del italiano por Eloísa Pérez Conchillo

SUMARIO

1. Introducción.

2. Respuestas a la emergencia sanitaria y al desequilibrio entre competencias: una especie de hendíadis.

3. El (difícil) diálogo de las autonomías territoriales con el centro.

4. ¿Qué quedará de estos años?

1. INTRODUCCIÓN.

Esta contribución pretende reflejar la evolución de las relaciones entre centro y periferia en los ordenamientos compuestos durante el período de la pandemia de la Covid-19. Las reflexiones aquí expresadas encuentran su fundamento no sólo en obras jurídicas, sino también en la doctrina sociológica y política, por lo que esta reconstrucción adoptará un enfoque descriptivo más que prescriptivo.

La estrella polar que guía la contribución gira en torno al objetivo de comprender si la situación pandémica ha reforzado o (¿irremediablemente?) deteriorado la colaboración entre el Estado central y los entes territoriales denominados de diversa manera, a lo que trataré de responder al final.

Desde esta perspectiva, se considera oportuno hacer un breve repaso sobre algunos de los acontecimientos que marcaron el periodo en el que estalló la epidemia, planteando si la diferente organización territorial de competencias influyó tanto en la forma de gestionar la pandemia como en el sistema de relaciones entre el centro y la periferia.

Queriendo anticipar las conclusiones del análisis, parece posible afirmar que los ordenamientos regionales y unitarios han convergido hacia formas similares de gestionar la emergencia pandémica en un sentido centrípeto, mientras que los Estados federales parecen haber respondido de forma más respetuosa con las competencias de los entes territoriales. En particular, los primeros no han aprovechado plenamente los foros de colaboración institucional, desencadenando torsiones centralistas y revelando lagunas y carencias que quizás ya estaban presentes antes de la propagación del virus. El funcionamiento de los ordenamientos parece depender de la cultura constitucional en la que se asientan las raíces del Estado, por lo que una orientación más cooperativa parece haber salvaguardado más eficazmente la autonomía de las entidades territoriales, mientras que aquellos Estados en los que la correa de transmisión entre los niveles central y descentralizado es menos fluida han producido soluciones más conflictivas.

Sin embargo, no estamos en condiciones de elaborar una clasificación de los ordenamientos que han actuado con mayor eficacia en la lucha contra la emergencia sanitaria. Un análisis de este tipo presupondría la elaboración de un benchmarking con el que evaluar las políticas de lucha contra el virus, pero ello implicaría la posesión de conocimientos especializados (de los que no dispone quien escribe) y una hazaña que ni siquiera los expertos en evaluación de políticas públicas han abordado de forma concluyente.

Lo que podemos hacer más sutilmente es tratar de comprender cuáles han sido las consecuencias de la crisis sanitaria y si éstas pueden haber producido cambios institucionales significativos y permanentes. Para ello, se examinarán varios ordenamientos jurídicos europeos, tanto unitarios como federal-regionalistas, aunque la ambición es comprobar si lo que ha surgido en el viejo continente también encuentra puntos de contacto en otros espacios aún pertenecientes al western legal system.

2. RESPUESTAS A LA EMERGENCIA SANITARIA Y AL DESEQUILIBRIO ENTRE COMPETENCIAS: UNA ESPECIE DE HENDÍADIS.

El primer período de la emergencia, desencadenado por la deflagración de la epidemia del virus Corona, declarada por el Director General de la Organización Mundial de la Salud el 30 de enero de 2020, ha provocado consecuencias jurídicas de indudable importancia. La más llamativa –y también la más natural– se refiere al desplazamiento del centro de gravedad del sistema de competencias hacia el ejecutivo, cuyos órganos se reconocen más aptos para contrarrestar situaciones de emergencia [01]. Esta tendencia no constituye en sí misma un elemento nuevo, ya que desde los inicios de la teorización, de hecho, la necesidad de actuar con rapidez y prontitud, incluso derogando el ordenamiento vigente, se remontaba a la estructura gubernamental [02].

Sin duda, la situación sanitaria producida por el virus Sars Covid-19 en todo el mundo constituyó una situación excepcional, que obligó a los poderes públicos a adoptar medidas restrictivas de derechos y libertades de las personas para contrarrestar la epidemia. Tales restricciones han encontrado diferentes formas de aplicación: en algunos casos, se han activado los poderes de emergencia, imponiendo una compresión transitoria de los derechos y una alteración del orden constitucional de las competencias normativas; en otros, se ha producido una centralización de facto de los poderes en manos de los gobiernos.

La centralidad del poder ejecutivo también ha conllevado simétricamente, en mayor o menor medida, una reducción de las competencias legislativas y administrativas de las autonomías territoriales en consonancia con un postulado –por otra parte, ampliamente respaldado por expertos en ciencia política y evaluación de políticas públicas– según el cual el desplazamiento hacia el centro puede evitar incoherencias, incongruencias, fragmentaciones, redundancias, contradicciones y duplicidades en las intervenciones normativas [03].

El análisis de las múltiples respuestas que los ordenamientos jurídicos han ofrecido para amortiguar la crisis sanitaria muestra como aquellos con vocación centralista, junto con los regionales, han optado por medidas que han sacrificado mayoritariamente la estructura ordinaria de competencias constitucionales. Así, empíricamente, los Estados con baja intensidad de descentralización normativa y administrativa (y en todo caso no federales) han actuado de forma que se reservaba a los entes regionales un bajo nivel de participación y codecisión. Por el contrario, los Estados federales han mostrado en general una mayor resistencia a las sirenas de la centralización política, salvaguardando las competencias de las comunidades políticas descentralizadas y perfeccionando al mismo tiempo los foros e instrumentos de cooperación [04].

Para dar cuenta empírica de estas afirmaciones, en el continente europeo, entre los Estados regionales podemos citar a España, en el que de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981, el Gobierno procedió a proclamar y reiterar el estado de alarma.

La primera declaración se realizó mediante el Real Decreto nº 463, de 14 de marzo de 2020, cuyo contenido se repitió en seis ocasiones, hasta el 21 de junio de 2020 [05]. La dirección de la actuación se encomendó al Presidente del Gobierno, asistido por los Ministros de Defensa, Transportes, Interior y Sanidad, y con ello, toda la administración autonómica quedó privada de sus atribuciones, respondiendo en todos los aspectos ante la sala de control del Gobierno [06].

En una línea similar, el Parlamento británico adoptó la Crown Virus Act 2020 [07] mediante un procedimiento de urgencia (fast track legislation), que estipulaba que las materias transferidas a las entidades territoriales por las Devolution Acts debían “devolverse” al Parlamento de Westminster [08].

Italia no cuenta con una normativa constitucional sobre estados de excepción, por lo que las situaciones de emergencia se abordan a través de la legislación ordinaria. Específicamente para combatir la Covid se han aprobado la Ley nº 833 de 1978, que otorga al Ministerio de Sanidad la facultad de adoptar ordenanzas especiales, y la Ley nº 225 de 1992 (Código de Protección Civil), que otorga al Jefe del Departamento de Protección Civil la facultad de adoptar ordenanzas de necesidad y urgencia, cuyo contenido puede derogar la normativa ordinaria [09]; al mismo tiempo, el principal medio de intervención para hacer frente a las emergencias sigue siendo el de los decretos-leyes. En cumplimiento de este esquema normativo, el Gobierno italiano aprobó los dd.ll nº 6 de 23 de febrero de 2020 y nº 9 de 2 de marzo de 2020, que legitimaron al Presidente del Consejo de Ministros para dictar sus propios decretos indicando concretamente las medidas restrictivas que debían cumplirse [10].

En Italia, la centralización de competencias también ha sido “legitimada” por el Consejo de Estado [11] (que especificaba que, respetando las autonomías constitucionalmente garantizadas, las emergencias de carácter nacional requieren una gestión unitaria).

Fue entonces, la Corte Constitucional, en la Sentencia núm. 37 de 2021, la que blindó la potestas normativa del Gobierno, haciendo recaer la gestión de la emergencia sanitaria en el ámbito de la profilaxis internacional. De esta forma, se impuso a las regiones el cumplimiento de toda la normativa estatal, degradando la organización sanitaria a un aparato al servicio de las voluntades del Estado y excluyendo cualquier competencia regional relacionada con la protección de la salud en la administración de la emergencia [12].

Una tendencia similar se ha observado en países con bajos niveles de descentralización; por ejemplo, en Grecia se declaró el estado de emergencia en virtud del artículo 44 de la Constitución [13].

La respuesta francesa también confirma la hipótesis inicial en el sentido de que la emergencia sanitaria llevó al Gobierno a presentar al Parlamento un proyecto de ley para modificar el código de salud pública [14] con el fin de introducir una normativa sanitaria de emergencia, en virtud de la cual el Consejo de Ministros (rectius el Primer Ministro y el Ministro de Sanidad) puede adoptar ordenanzas, incluidas aquellas restrictivas de libertades fundamentales [15].

Por lo tanto, el marco de poderes de emergencia previsto por la Constitución e implementado por la legislación no se consideró capaz de hacer frente a la pandemia de la Covid-19; por un lado, esto puede ser alarmante dado que cualquier acontecimiento macroscópicamente traumático legitima la adopción de medidas ad hoc, abriendo una “vía de escape” al sistema constitucional, pero por otro, atestigua cómo la emergencia es difícil de encuadrar ex ante.

Los impulsos más incisivos hacia el centro se materializaron en Hungría, donde el estado de emergencia se proclamó mediante el Decreto nº 40 de 11 de marzo de 2020 y no finalizó hasta el 1 de junio de 2022, otorgando poderes “casi” absolutos al Presidente. Según el artículo 53 (1) de la Constitución, puede declararse el estado de peligro en caso de catástrofe natural o accidente industrial capaz de poner en peligro la vida y la propiedad, y en tales casos el Gobierno puede introducir medidas extraordinarias definidas por ley cardinal, y los decretos pueden suspender la eficacia de las normas legales y derogarlas.

La situación de la pandemia ha vertebrado aún más la actitud antiliberal del Presidente Orban, poniendo en peligro el Estado de Derecho, que ya se había visto comprometido en el pasado por una serie de iniciativas políticas encaminadas a eludir todos los instrumentos de check and balance propios del constitucionalismo [16]. Además, no faltó la perplejidad de orden constitucional sobre la legitimidad del decreto por el que se adoptaba el estado de peligro, ya que entre las causas justificativas (catástrofe natural y accidente industrial) no podía figurar la emergencia sanitaria [17].

Sin embargo, no podemos dejar de destacar cómo el proceso de transferencia de funciones y competencias al ejecutivo en un momento histórico percibido como dramático también resonó en territorios no europeos. En Colombia y Chile, donde el ritmo de descentralización puede calificarse de medio-bajo [18], se declararon estados de emergencia. En Chile, basándose en el artículo 41 de la Constitución, el Presidente declaró el estado de catástrofe el 18 de marzo de 2020 (prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2021), pudiendo así adoptar todas aquellas medidas –incluso derogatorias de la legislación– necesarias para hacer frente a la emergencia.

El procedimiento sólo prevé la obligación de informar al Parlamento, que queda relevado de cualquier deber de supervisión. Según la Ley Orgánica 18.145 sobre estados de excepción, el Presidente puede asignar al Jefe de estado mayor la tarea de dictar directivas vinculantes para todos los funcionarios públicos, empresas privadas y municipios de la zona afectada por la declaración [19].

En el mismo sentido, Colombia ha previsto tanto el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215 de la Constitución), que faculta al Presidente de la República para adoptar decretos con fuerza de ley por un plazo máximo de 90 días [20], como el estado de emergencia sanitaria, que autoriza al Presidente a dictar actos reglamentarios.

Los ejemplos –resumidos aquí– muestran cómo los sistemas no plenamente descentralizados han favorecido un movimiento centrípeto para poner en marcha una estrategia de contención. Esta tendencia puede resultar a veces sorprendente en la medida en que, en esos sistemas, la acción del aparato del Estado es ya la expresión prevalente de un poder central, sólo que en el periodo de crisis se ha producido un proceso de hiperpresidencialización que ha situado la actividad de las asambleas electivas y la de los entes periféricos en un segundo plano, cuando no las ha aniquilado.

Por el contrario, los Estados federales en general han experimentado, aunque costosamente, con soluciones más respetuosas con las competencias de las autonomías territoriales.

Queriendo desandar el esquema argumentativo anterior que parte del análisis de las realidades europeas para luego ampliar el horizonte más allá del viejo continente, el examen muestra cómo, por ejemplo, la Federación Alemana ha dejado de lado la hipótesis de introducir una legislación de emergencia, apoyándose sobre todo en las capacidades de coordinación federal, dejando inalteradas las competencias de los Länder [21]. De hecho, esta hipótesis está prevista en la Infektionsschutzgesetz (la ley federal aprobada en 2000 para aplicar el artículo 74, c. 19 de la Grungesetz), que confía a los Estados federados alemanes la tarea de adoptar normas para la prevención y el control de las enfermedades infecciosas y, a este respecto, los Ministros de Sanidad de los Länder pueden adoptar diversas normas en función de las circunstancias.

Así, ab origine, la gestión de emergencias sanitarias preveía una urdimbre policéntrica, aunque la fuerza disruptiva de la Covid llevó más tarde al legislador federal a modificar la ley (tres veces) con el fin de engrosar las competencias del Estado central, confiando un papel preponderante al Ministro federal de Sanidad, que puede adoptar ordenanzas sobre todo el territorio en caso de epidemia de alcance nacional.

Sin embargo, no fue el modelo de toma de decisiones top-down el que prevaleció, sino más bien una vis coordinadora que encontró su epifanía en el amplio uso de competencias concurrentes, salvaguardando los poderes legislativos de los Länder en ciertas materias bien circunscritas como la educación, la cultura y el orden público [22]. Así, incluso en un momento especialmente dramático para el país, la noción constitucional de bundestrue parece haber atemperado la inclinación centralista del gobierno federal, conteniendo sus acciones unilaterales. Un ejemplo de ello es el hecho de que, incluso en una fase delicada en la que se produjo un rebrote del contagio, los deseos del Canciller de imponer un confinamiento más estricto no fueron aceptados debido a la falta de acuerdo de los Länder [23].

Otros ordenamientos federales también han hecho oídos sordos a las sirenas de emergencia, descartando una intervención que mortifique las potestas normativas y organizativas de los niveles institucionales descentralizados.

Canadá, Australia e incluso Estados Unidos han demostrado –aunque por razones diferentes– que hay otros modelos en los que fijarse, es decir, soluciones que han dejado intacto el sistema de reparto competencial.

Tanto es así que el Gobierno federal canadiense, que habría tenido competencia para declarar el estado de emergencia a nivel federal, dejó en manos de las distintas provincias su proclamación a nivel local, manteniendo la plena responsabilidad de la gestión de la emergencia en manos de las entidades descentralizadas. Esta elección, por otra parte, tenía su propia racionalidad intrínseca, ya que las medidas de lucha contra la pandemia afectaban principalmente a ámbitos de competencia provincial [24].

Del mismo modo, en Australia, el Gobierno de Canberra no optó por el estado de emergencia y los Estados actuaron de forma autónoma dentro de las competencias que les estaban reservadas, contribuyendo a superar la emergencia sanitaria y adoptando regulaciones muy diferentes según las condiciones de los territorios y acudiendo a la intervención a nivel local [25].

Por diferentes razones, tampoco Estados Unidos ha propuesto una reducción de las competencias estatales, en parte porque las demarcaciones competenciales entre los niveles institucionales siguen siendo sólidas y, en segundo lugar, porque la propia Federación (es decir, el presidente Donald Trump, en el cargo en el momento del brote epidémico) se ha mostrado reacia a adoptar medidas cautelares y precautorias, prefiriendo un non facere encaminado a mantener el statu quo ordinario. Es cierto que el Presidente Trump proclamó el estado de emergencia el 13 de marzo de 2020 sobre la base de la National Emergencies Act de 1976 [26], pero antes de esa fecha 33 Estados ya habían anticipado de forma independiente el estado de emergencia. La declaración federal, además, sólo encomendaba al centro la adquisición de dispositivos médicos y vacunas, dejando libertad a los distintos Estados para adoptar las medidas que considerasen más adecuadas y restrictivas de las libertades personales [27]. Fue precisamente la inadecuada respuesta federal, determinada por la obstinada voluntad negacionista del entonces Presidente, la que produjo resultados insatisfactorios a juicio de los Estados, que abordaron la crisis sanitaria con plena autonomía y con una contundencia proporcional a sus diferentes sensibilidades políticas [28].

En cierto modo, el enfoque de México y Brasil es similar, donde los respectivos Presidentes han compartido la actitud negacionista del Presidente Trump con Estados Unidos. En estos casos, el federalismo especialmente centralizado respecto al estadounidense ha coincidido con el norteamericano. Las federaciones brasileña y mexicana no han extendido sus estribaciones sobre las instituciones estatales más allá de lo ordinariamente permitido, sin embargo, en lo que respecta a la lucha contra la Covid, la firma de comportamiento del centro ha sido de inercia, lo que, no obstante, además de crear descontento en la población, ha fomentado un activismo territorial dirigido a oponerse a la conducta omisiva de los respectivos Presidentes [29].

El no agotamiento de las competencias normativas de las articulaciones territoriales también permitió equilibrar las opciones imprudentes o los enfoques negacionstas de los aparatos centrales. Así, a pesar de la diversidad estructural de los federalismos, el resultado fue más o menos similar, ya que las omisiones operativas de la Federación dejaron margen de maniobra a las instituciones descentralizadas.

En conclusión, las condiciones de emergencia dictadas por la pandemia produjeron resultados diferentes en los Estados federales que en los Estados regionales o de baja descentralización: las soluciones centralizadoras consideradas más eficientes se adoptaron principalmente en los sistemas en los que el nivel de descentralización se consideraba de medio a bajo, más que en aquellos en los que existe una distribución territorial de competencias entre el centro y la periferia [30].

3. EL (DIFÍCIL) DIÁLOGO DE LAS AUTONOMÍAS TERRITORIALES CON EL CENTRO.

Un hecho que emerge con cierta fuerza respecto al examen realizado anteriormente es que, independientemente de la forma de Estado, los sistemas han mostrado múltiples aspectos críticos respecto a las relaciones entre el centro y la periferia. En otras palabras, la correa de transmisión que conectaría el nivel institucional central y el descentralizado (independientemente de que esté dotado o no de poder normativo) ha parecido repetidamente atascada o, en todo caso, poco fluida.

Si observamos algunos de los ordenamientos que se han mencionado con anterioridad, la situación es bastante uniforme en todos ellos. La colaboración y la codecisión han sido momentos recesivos en la larga y atormentada epopeya de la Covid-19. Además, incluso los ordenamientos que habían establecido previamente órganos y lugares de reunión no lograron explotarlos plenamente de forma virtuosa. La realidad, por el contrario, mostró una continua “huida” de los representantes institucionales de los lugares de reunión formales, prefiriendo en su lugar momentos de confrontación informales e improvisados. Por un lado, se mantuvo una estructura codificada, establecida en el pasado, pero sustancialmente incapaz de responder a las exigencias de eficiencia, eficacia y rapidez de las decisiones que demandaba la dramática situación, y, por otro, asistimos al desarrollo de mecanismos relacionales espontáneos desprovistos de toda regulación, pero que constituyeron el único foro de confrontación entre el centro y la periferia.

Esta característica parece ser una tendencia generalizada y transversal tanto en los Estados regionales como en los federales.

De hecho, en el Reino Unido, el foro de concertación “oficial”, el Joint Ministerial Committee, no ha tenido mucho éxito, sustituido por el Civil Contingencies Committee, un órgano que reúne a los máximos responsables del ejecutivo (nacional y territorial), asistidos por los respectivos chief medical officers junto con sus chief scientific advisers [31]. Sin embargo, aunque al principio la colaboración entre las autonomías y las autoridades gubernamentales descentralizadas parecía más vertebrada, posteriormente se impuso un enfoque más autoritario por parte de Downing Street, por lo que no es de extrañar que los ejecutivos escocés y galés se quejaran de la falta de instrumentos de cooperación [32]. En particular, se criticó el método unilateral de toma de decisiones, sin previsión de consulta, y la ausencia continuada de un foro estructural para la representación de las autonomías territoriales a nivel central [33].

En Italia, durante el período de emergencia, se eclipsaron las sedes de conexión Estado-Regiones-Autoridades Locales, que son, según el artículo 12, c. 5 de la Ley nº 400 de 1988, los lugares donde se expresan las opiniones sobre los actos legislativos de Estado de interés regional. En su lugar, esta función fue desempeñada por la Conferencia de Regiones y Provincias Autónomas, órgano compuesto por los Presidentes de las Regiones y Provincias Autónomas, cuya Constitución carece de base legislativa. Como consecuencia de esta evolución, el dictamen ordinario emitido por la Conferencia de las Regiones y Provincias Autónomas sobre los decretos-leyes también fue absorbido por el emitido en la Conferencia de Presidentes, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos-Leyes nº 6 y nº 19 de 2020 [34].

Las razones de este cambio en el proceso de aprobación pueden atribuirse a la presión del factor tiempo; la exigencia de celeridad en la toma de decisiones dificultaba el cumplimiento de las cargas organizativas de la Conferencia Estado-Regiones-Provincias Autónomas, mientras que la convocatoria de la otra Conferencia, a cuyas reuniones asistía el Ministro de Asuntos Autonómicos, parecía garantizar un procedimiento más ágil y al mismo tiempo un marco dialéctico y de síntesis para las instancias regionales, aunque no puede ignorarse que se produjo una alteración procedimental [35].

En Francia, la colaboración ha quedado excluida de la agenda gubernamental, y las entidades territoriales, aunque han participado activamente en la aplicación de las medidas previstas, han actuado de forma heterodirigida, sin tener nunca la oportunidad de participar en la definición del contenido de los actos normativos, ni en las modalidades de su aplicación [36]. Esto confirma el carácter centralizador del sistema francés, cuyas reformas emprendidas desde 1982 no han inaugurado un camino virtuoso [37].

En España, pueden identificarse dos fases diferentes de gestión de la emergencia. En la primera, que duró de marzo a junio de 2020, se produjo la elisión de las competencias autonómicas [38], mientras que la segunda fase se caracterizó por una gestión más participativa de las articulaciones territoriales, llamadas a definir concretamente qué medidas podrían adoptarse en sus territorios dentro del marco establecido por el Gobierno (la llamada desescalada). Esta fase más autonomista vio modulaciones diferenciadas en el territorio, consagradas por la adopción de actos específicos en las distintas Comunidades Autónomas [39]. Paradójicamente, fue precisamente esta valorización autonómica la que se encontró con la censura del Tribunal Constitucional [40], que, en la Sentencia núm. 183 de 2021, declaró ilegítimas algunas disposiciones del Real Decreto núm. 926 de 2020 (y del Decreto de prórroga núm. 956 de 2020), ya que las limitaciones de los derechos en ellas indicadas no fueron ordenadas por el Gobierno, sino que se dejaron a la aplicación posterior de cada Comunidad Autónoma. La autorización para la continuación del estado de alarma se produjo en un espacio temporal en el que las limitaciones de derechos no estaban definidas, dejando así una especie de página en blanco para las autonomías territoriales [41].

Algunas evaluaciones que van en el sentido de un proceso relacional más ordenado entre la Federación y las entidades territoriales pueden expresarse con respecto al sistema alemán. En este caso, la gestión de la pandemia no eclipsó la cooperación leal que siempre ha acompañado las actividades de la Bund y los Lander. De hecho, tanto la Conferencia de Ministros (Ministerpräsidentenkonferenz–MPK) como la Conferencia Intergubernamental (Bund–Länder–Konferenz) han seguido ejerciendo sus funciones [42], a las que se han sumado de forma casi prevalente las reuniones informales, casi siempre a distancia, entre el alto ejecutivo y los Primeros Ministros de los Estados, convirtiéndose en los lugares privilegiados de confrontación y búsqueda de sinergias entre los distintos niveles institucionales.

En Canadá, donde ya hemos mencionado la división de competencias entre la Federación y las Provincias, los niveles institucionales han actuado en su mayor parte de forma coordinada y colaborativa. El tsunami sanitario que asoló el país (aunque con distinta intensidad según las provincias) no afectó al sistema de relaciones intergubernamentales que siempre había carecido de foros institucionalizados y, por tanto, no produjo ningún cambio institucional, señal inequívoca de que este tipo de cooperación se percibe como el modus operandi consustancial a la forma de Estado federal en cualquier fase política, desde la ordinaria hasta la extraordinaria [43].

Por otra parte, la Corte Suprema ha subrayado en repetidas ocasiones que los ámbitos de competencia federales y provinciales no pueden considerarse watertight compartments, y las provincias se han mostrado partidarias de interpretaciones “flexibles” (pero consensuadas) del reparto de competencias [44].

Hay que añadir que el sistema habitual de relaciones también se ha mantenido en virtud de una importante experiencia pasada. Canadá, de hecho, tuvo que hacer frente a la epidemia de Sars en 2003. El acontecimiento sanitario había impuesto cambios organizativos, entre ellos la creación de la Public Health Agency, una agencia federal que opera con la Pan-Canadian Public Health Network en la que se sientan todos los Premiers de las provincias y territorios, que a su vez están asistidos por el Council of Chief Medical Officers of Health, formado por los jefes administrativos de sanidad federales y descentralizados [45]. Así pues, los vínculos informales y las oficinas especializadas han contribuido a maximizar la eficacia del sistema, sin crear un vulnus en la arquitectura federal.

Hay que hacer consideraciones similares cuando se examina otra experiencia federal madura como la de Australia. De hecho, Australia comparte con Canadá la decisión de no proclamar el estado de emergencia federal y, de forma similar, el ejecutivo federal ha optado por una coordinación soft. Y de nuevo, como en el otro miembro de la Commonwealth, los foros informales han flanqueado a órganos más institucionalizados; fue precisamente la emergencia de la Covid la que provocó la transformación del Council of Australian Governments [46], sede de la cooperación horizontal entre los Estados y los territorios, en el National Cabinet, asamblea en la que se reúnen los Primeros Ministros de los Estados y territorios con el Primer Ministro federal. Se trata de un cambio en la configuración institucional australiana, producido por la situación de emergencia y que parecía garantizar mejor tanto la coordinación federal como la cooperación intergubernamental.

Parece bastante evidente que los Estados federales –donde el principio cooperativo es cualificante– han conseguido salvaguardar la distribución territorial del poder político incluso en los momentos de mayor dificultad. Ello ha sido posible gracias al perfeccionamiento y aplicación de instrumentos de cooperación consolidados a lo largo del tiempo, con la firme conciencia de que los Estados policéntricos no pueden basarse en el principio de jerarquía y uniformidad, sino en la búsqueda incesante de un equilibrio entre los principios de unidad y autonomía [47].

4. ¿QUÉ QUEDARÁ DE ESTOS AÑOS?

Sin capacidad de predicción, resulta muy difícil comprobar si los cambios que han tenido lugar en los años de la pandemia producirán cambios institucionales permanentes. Dada la imposibilidad de predecir el futuro, al menos puede ser útil hacer balance de lo ocurrido.

La primera observación que surge es que la emergencia ha agudizado el protagonismo del ejecutivo tanto a nivel central como local. Los Estados centralizados, e incluso los regionales, han sufrido una torsión liderista, en el sentido de que no sólo se ha reforzado la estructura gubernamental, sino que dentro de ella su cúspide ha pasado a dominar el sistema. Y esta tendencia es especialmente marcada en formas de gobierno parlamentarias como el Reino Unido, Alemania e Italia.

Queriendo referirnos únicamente a este último ordenamiento, resulta obligado mencionar rápidamente el asunto relativo a los d.P.C.M. En efecto, el d.l nº 6 de 2020 ha confiado a esta fuente la tarea de regular detalladamente las medidas restrictivas que deben ponerse en marcha para contrarrestar la propagación de la enfermedad. Este acto es adoptado por el Presidente del Consejo de Ministros, oído el Ministro de Sanidad y teniendo en cuenta la opinión del Ministro de Economía, del Interior, de Defensa y de los demás Ministros competentes, la opinión de las Regiones afectadas o la opinión de la Conferencia de Presidentes de las Regiones y Provincias Autónomas en caso de afectación de todo el territorio nacional.

La medida en fase de adopción no está sujeta a control alguno y, sobre todo, antes de la intervención del d.l. nº 19 de 2020, el Primer Ministro estaba investido de la facultad de adoptar todos aquellos actos restrictivos de los derechos y libertades fundamentales que fueran necesarios para hacer frente a la enfermedad. No puede pasarse por alto cómo este supuesto abierto, que no garantizaba una tipificación de las medidas a adoptar [48], otorgaba al órgano gubernamental monocrático un poder discrecional ultra vires [49]. Además, se produjo –sobre todo en la primera fase– una marginación del Consejo de Ministros, traicionando lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución, que no otorga al Presidente del órgano una posición de supremacía sobre el mismo, limitándolo únicamente a la dirección y responsabilidad.

La ampliación del uso de los d.P.C.M puede estar ligada a las condiciones excepcionales que se han dado en nuestro país –ojalá no reproducibles– y por tanto no destinado a alterar el sistema de fuentes. Sin embargo, mucho antes de la crisis de la pandemia, la doctrina había trazado las coordenadas críticas del acto de quo, dado su frecuente recurso en detrimento de las fuentes normativas ex lege nº 400 de 1988 [50].

Además, el fenómeno de la presidencialización de los ejecutivos también ha afectado a las regiones de forma más macroscópica, ya que los máximos órganos son elegidos directamente por el cuerpo electoral y, por tanto, tienen una investidura electoral que los convierte en depositarios e intérpretes de la soberanía popular. Por otra parte, es el paradigma de las relaciones intergubernamentales el que acentúa el papel ya sobreexpuesto de los ejecutivos.

El hilo del discurso nos lleva a una segunda consideración que refleja la anterior y se refiere al papel marginal reservado a los parlamentos. Y aquí nos encontramos de nuevo ante la exasperación de un trend que ya caracterizaba a las formas modernas de gobierno pero que se vio exacerbada por la Covid [51].

En Italia, gran parte de las críticas sobre la utilización del d.P.C.M. se referían precisamente a la exclusión absoluta de cualquier fase parlamentaria (v. supra), una patología parcialmente corregida con el d.l. nº 19 de 2020, que reintrodujo las cámaras en el procedimiento [52]. También en Alemania se registró una cierta resiliencia con respecto a la participación de las asambleas elegidas, donde las enmiendas a la Infektionsschutzgesetz de 2020 vaciaron gradualmente el papel tanto del Bundesrat como del Bundestag [53].

La tercera reflexión, que es casi una síntesis de lo que se ha destacado anteriormente, se refiere a la cuestión de las garantías de los derechos. En todos los países se han restringido los derechos y libertades constitucionales: ante una enfermedad desconocida, las respuestas para combatir el contagio se han declinado por la reducción del contacto entre las personas, afectando no sólo a todas las actividades cotidianas, sino también a las laborales y empresariales.

Uniendo el ejercicio del poder confiado a los gobiernos y la necesidad, por razones sanitarias, de limitar los derechos, hay quien ha querido ver una especie de ataque a la democracia liberal, queriendo debilitar permanentemente sus presupuestos. Dejando a un lado las hipótesis “conspirativas” [54], es innegable que la justificación sanitaria de la compresión de los derechos ha actuado como catalizador en algunas realidades, donde las derivas autoritarias parecían haberse instalado ya antes de la deflagración. Cabe hacer referencia a Hungría, donde el Presidente ha manifestado en numerosas ocasiones su falta de respeto por los principios del Estado de Derecho, convirtiendo al país en lo que podría denominarse una democracia antiliberal [55].

En este marco –y aquí llegamos al cuarto punto–, el empañamiento de las funciones y competencias de las autonomías descentralizadas no puede sino ser motivo de preocupación. No cabe duda, en efecto, de que el pluralismo territorial puede constituir un counterbalance adecuado a los empujes centralizadores aplicados por los gobiernos. La función de garante de las entidades territoriales ha inspirado la ubicación del federalismo entre los límites imprevisibles de la Constitución alemana, del mismo modo que el artículo 5 de la Constitución italiana ofrece a las autonomías el papel de garantes políticos.

En tiempos de emergencia, esta función se ve incluso incrementada, y esta circunstancia se invierte especialmente allí donde el frente centro-periferia ha sido especialmente conflictivo. Nos referimos a países federales como Estados Unidos, Brasil [56] y México, donde una federación alineada en posiciones negacionistas y orientada a no intervenir decisivamente se vio contrarrestada por la voluntad de algunos gobernadores estatales que adoptaron autónomamente medidas de precaución más o menos intensas e intentaron frenar la propagación del virus, habiendo percibido mucho antes que el centro el peligro de la situación.

Esta afirmación se ha puesto a prueba, por ejemplo, en Estados Unidos, donde en algunos casos se proclamó el estado de emergencia mucho antes que la Federación. La necesidad de una previsión anticipada a nivel descentralizado también se ha hecho notar en otros ordemamientos: en Italia, el Presidente de la Región de las Marcas adoptó una orden de cierre de colegios el 27 de febrero de 2020, antes de que el Consejo de Ministros decidiera la misma medida para todo el territorio nacional [57]. Incluso en los sistemas en los que la relación entre los gobiernos centrales y los entes territoriales es menos conflictiva, como en Alemania, no ha sido raro asistir a dos velocidades de reacción: Baviera es, de hecho, el primer Estado de la Federación en proclamar el cierre el 20 de marzo de 2020, mucho antes que los demás.

En vista de ello, un régimen dual de feedback entre el centro y la periferia sobre la misma emergencia puede considerarse positivo, ya que el activismo local puede servir de acicate a las instituciones centrales y responder adecuadamente a las demandas procedentes del territorio.
Además, es precisamente el nivel local el que recopila y clasifica los datos epidemiológicos, por lo que, en virtud de una subsidiariedad informativa, la asignación a la periferia de la autoridad para tomar decisiones sobre qué medidas adoptar no se consideraría descabellada, sino que responde a necesidades logísticas [58].

Si, por el contrario, se prefiere una opción organizativa que, en todo caso, sitúe al centro como locus privilegiado para la deliberación de las medidas interdictatoriales al virus, se hace necesario y estratégico desarrollar mecanismos, procedimientos o foros en los que sea posible codecidir los contenidos de los actos normativos, y ello no sólo como un deber constitucional sino como una obligación organizativa.

Es es especialmente el caso cuando, en un momento de tensión de emergencia para las instituciones, el intenso esfuerzo de coordinación puede socavar o incluso afectar al reparto competencial. La compresión de las autonomías debe compensarse con una ampliación de la fase de concertación para equilibrar el sistema. Un mecanismo adecuado de shared-rule también puede servir para reducir los litigios. De hecho, si en una confrontación centro-periferia, el sistema constitucional de reparto de competencias puede atemperarse mediante la regla compartida, se pueden evitar los recursos judiciales. Así, el sistema de relaciones intergubernamentales puede utilizarse como cámara de descompresión de conflictos [59].

Evidentemente, este escenario no está exento de sombras, ya que se baraja la hipótesis de que se produzca una especie de revisión tácita de la Constitución, aunque esperemos que sea provisional. Sin embargo, no se puede aplaudir el resultado producido en Italia, donde el conflicto Estado-Regiones vio la intervención de la Corte Constitucional con la sentencia nº 37 de 2021 (v. supra). Esta última ha vuelto a poner sobre la mesa el tema de la profilaxis internacional –materia de competencia exclusiva estatal– “cualquier medida destinada a contrarrestar una pandemia sanitaria en curso, o a prevenirla”, eludiendo así cualquier poder residual o subsidiario de intervención a las Regiones. Sorprende también que el juez de leyes remonte la ratio justificativa del decisum a razones de orden lógico y objetivo más que jurídico, recordando la ineluctabilidad de la unidad de acción, estimando “improcedente la división regional y local de las atribuciones”.

Hubiera sido mejor emprender una operación de persuasión en los foros de mediación política, en lugar de tener que lidiar ahora con una sentencia del juez de leyes que vacía de contenido la autonomía regional [60].

La búsqueda del compromiso no es fácil, sobre todo en un momento de gran agitación política y social, y es necesario reflexionar sobre cómo los actores institucionales han afrontado esta fase. Uno de los perfiles que más salta a la vista es el que muestra cómo en los Estados federales con vocación cooperativa, como Alemania, los procedimientos de concertación han dado mejores resultados, mientras que los Estados regionales no han encontrado equilibrios operativos apreciables, al carecer de experiencia previa en la que apoyarse.

Lo que, en cambio, tenían en común las formas federal-regionalistas era la predilección por un aformalismo de los lugares de reunión; de hecho, los foros institucionales quedaban relegados a un segundo plano, prefiriéndose en su lugar las reuniones informales. La agilidad y flexibilidad que garantiza la informalidad han sido considerablemente apreciadas, pues se ha comprobado que son más eficaces. Lo cierto es que la cuestión es hasta que punto estas reuniones pueden garantizar la autonomía de las entidades descentralizadas y hasta que punto no se degradan a lugares de mero intercambio de información y transmisión de deliberaciones ya adoptadas en otro lugar.

Si también se garantiza la eficacia excluyendo las formas y procedimientos codificados, no puede pasarse por alto cómo se sacrifican en estos casos principios como la transparencia y la rendición de cuentas. De los resultados de las reuniones no suelen levantarse actas o, a lo sumo, son sucintas y, en cualquier caso, no existe obligación de hacerlas públicas [61].

Esta opacidad emergió con toda su relevancia en el periodo pandémico, también como resultado de otro cambio en la dinámica entre poderes: la relación entre política y ciencia. En la incertidumbre en la que estábamos sumidos ante una enfermedad tan invisible como implacable, la producción jurídica fue en gran medida tributaria de la ciencia (que, por otra parte, tampoco estaba preparada para este virus). Se produjo una fuerte soldadura entre ciencia y Derecho como –quizás– nunca se había experimentado. Las voluntades de los poderes públicos encontraban su legitimidad en la voz de la ciencia, transmitida a través de los organismos técnicos existentes o de los organismos creados ad hoc [62]. Estos últimos asistían a la acción de los gobiernos y, precisamente porque estos órganos ejercían su función consultiva sobre el conjunto del equipo o sobre los Ministros de Sanidad, las decisiones destinadas a combatir la propagación de enfermedades ostentaban inevitablemente el crisma de la neutralidad política en la medida en que estaban científicamente fundamentadas [63]. Este factor generaba la idea de que el contenido de las medidas adoptadas era ineludible, aniquilando de hecho todas las voces que no procedieran del centro de toma de decisiones.

La taumaturgia de la posición científica también ha destacado en Alemania, donde el Instituto Robert Koch, organismo científico federal, ha aprobado múltiples informes, cuyas conclusiones han sido adoptadas tanto a nivel federal como descentralizado, sin que sus valoraciones hayan sido verificadas sustancialmente [64].

Un papel similar desempeñó en el periodo de emergencia el Consejo Científico en Francia, creado el 11 de marzo de 2020 sin ninguna base jurídica por el Gobierno con la misión de asistir al ejecutivo en la definición de las medidas de lucha contra la Covid. Este vulnus fue subsanado posteriormente por la Ley L. 3131-19 de 23 de marzo de 2020, que completaba el Código de Salud Pública y perfilaba el papel no sólo consultivo sino también propulsor del organismo, dado que absorbe de facto todas las demás funciones de los organismos técnicos existentes en el ámbito sanitario [65].

Por último, cabe mencionar el Comité Técnico Científico italiano, órgano consultivo creado por decreto del Jefe del Departamento de Protección Civil nº 371 de 5 de marzo de 2020, (y disuelto con el fin de la emergencia de la Covid) cuyas actas fueron durante mucho tiempo secretas [66], no permitiendo al público seguir el curso deliberativo de las medidas de contención.

Sería oportuno, ahora que la enfermedad parece retroceder, abrir un debate sobre la relación entre ciencia y Derecho en la definición de las normas [67].

La última anotación se refiere a la cuestión de la cooperación horizontal; también aquí las experiencias federales han resultado virtuosas. Mención aparte merecen dos países que comparten la forma de Estado pero difieren en eficacia administrativa y en sus respuestas a la epidemia: Canadá y México. En el primero, las Provincias Marítimas –y luego Terranova y Labrador– elaboraron un plan territorial, denominado Atlantic Bubble, por el cual las zonas designadas se aislaban, manteniendo la circulación dentro del área pero excluyendo la llegada de no residentes y previendo un periodo de cuarentena para quienes necesitaran llegar a esas provincias. La configuración geográfica y la escasez de habitantes ayudaron a las autoridades a rastrear y contener la enfermedad, manteniendo muy bajo el número de infectados y de muertes, sin olvidar que este experimento reforzó el sentimiento de comunidad [68].

En condiciones opuestas, en México, donde la Federación ha ignorado las peticiones de auxilio de los Estados, algunos de ellos como Coahuila, Nuevo León y Tamaulipas (son Estados fronterizos con Estados Unidos), el 19 de marzo de 2020, formaron la Coordinación Noreste Covid 19, cuyo fundamento legal es el artículo 116, frac. VII de la Constitución Federal, que permite la celebración de convenios de carácter administrativo. El objetivo era tomar medidas conjuntas en los ámbitos sanitario y económico para reducir la incidencia del virus en las personas y el tejido productivo, dada la inercia “dolosa” de la Federación.

Sin embargo, el sistema regional italiano parece haber eclipsado la cuestión. Las relaciones centro-periferia fueron conflictivas, sobre todo en la fase aguda de la epidemia, y el punto de conexión fue la Conferencia de las Regiones y Provincias Autónomas, con la que interactuaba el Ministro de Asuntos Regionales. Sin embargo, aunque se trataba de un órgano de cooperación horizontal, resultó ser más bien una mesa en la que se intentaba sintetizar las diferentes sensibilidades culturales y políticas de los presidentes para luego oponerse al Estado central. Era la “voz regional” la que se alzaba contra la estructura gubernamental estatal en una lógica casi siempre reivindicativa; la cooperación horizontal, que podía expresarse en la búsqueda de soluciones comunes y compartidas, brillaba por su ausencia, especialmente entre regiones territorialmente contiguas. Es como si nuestro regionalismo se caracterizara por una actitud de oposición al poder estatal y nunca por una valorización intrínseca de las realidades regionales. De hecho, han estado ausentes las consultas interregionales y la conclusión de acuerdos y entendimientos que pudieran superar todas esas pegas producidas por una legislación heterogénea y a veces caótica.

Teniendo en cuenta todas estas observaciones, la respuesta a la pregunta que da título a este apartado es que “la calma después de la tormenta” podría servir a los ordenamientos individuales para racionalizar y mantener el sistema de relaciones centro-periferia, para que el tiempo de la pandemia no haya pasado en vano.

Resumen: Este trabajo pretende mostrar la evolución de las relaciones centro-periferia en los ordenamientos compuestos durante el período de la pandemia de la Covid–19. El objetivo de principal del artículo es comprender si la situación de la pandemia ha reforzado o deteriorado la colaboración entre el Estado central y los entes territoriales adoptando para ello una perspectiva comparada. En este sentido, se plantea si la diferente organización territorial de competencias entre estados regionales y unitarios influyó tanto en la forma de gestionar la pandemia como en el sistema de relaciones entre el centro y la periferia.

Palabras claves: Pandemia, organización territorial del poder, distribución de competencias, estados unitarios, estados regionales.

Abstract: This work aims to show the evolution of central-periphery relationships in the composed legal systems during the period of the Covid-19 pandemic. The main objective of the paper is to understand if the situation of the pandemic has strengthened or deteriorated the collaboration between the central state and the territorial entities by adopting a comparative perspective for it. In this sense, it considers whether the different territorial organisation of powers between regional and unitary states influenced both the way in which the pandemic was managed and the system of relations between the centre and the periphery.

Key words: Pandemic, territorial organisation of power, distribution of competences, unitary states, regional states.

Recibido: 20 de octubre de 2022

Aceptado: 6 de diciembre de 2022

______________________________________

[01] El razonamiento es reproducible en cualquier caso de emergencia de orden público, acontecimientos bélicos, terrorismo, catástrofes naturales y crisis económicas.

[02] Sobre el tema de los poderes de emergencia, la bibliografía es amplia, sin pretender ser exhaustiva: S. ROMANO, “L'instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione”, en Lo Stato moderno e la sua crisi: saggi di diritto costituzionale, Milano, 1969, p. 53 y ss.; Id., “Sui decreti legge e lo stato di assedio in occasione di terremoti di Messina e Reggio Calabria” en Scritti minori, rist. Milano, 1990; V. ANGIOLINI, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Turín, 1986; P. PINNA, L'emergenza nell'ordinamento costituzionale italiano, Milán, 1986, p. 106 y ss.; F. MODUGNO, D. NOCILLA, “Problemi vecchi e nuovi sugli stati di emergenza nell'ordinamento italiano” en Scritti in onore di M.S. Giannini, vol. II, Milán, 1988, p. 515 y ss. II, Milán, 1988, p. 515 y ss.; A. PIZZORUSSO, “Emergenza (stato di)”, en Enc. sc. soc., III, Roma, 1993, p. 551 y ss; G. MARAZZITA, L'emergenza costituzionale: definizione e modelli, Milano, 2003; E.C. RAFFIOTTA, Norme d'ordinanza: contributo a una teoria delle ordinanze emergenziali come fonti normative, Bologna, 2020; G. SERGES, La dimensione costituzionale dell'urgenza. Studio di una nozione, Nápoles, 2020. Sobre el tema más específico de las emergencias sanitarias, véase G. MARTINICO, M. SIMONCINI, “Dall'emergenza al rischio nel diritto pubblico comparato: un'introduzione”, DPCE online, núm. 54, 2022, p. 67 y ss.

[03] Los adjetivos son traducciones de expresiones de los siguientes artículos, en los que los autores convergen en el surplus de eficiencia si el polo de decisión se desplaza al centro, véase P. BOUCKAERT, B.G. PETERS, K. VERHOEST, The Coordination of Public Sector Organisations: Shifting Patterns of Public Management, Basingstoke, 2010; M. JENSEN, C. KOOP, M. TATHAM, “Coping with Power Dispersion? Autonomy, Co-ordination and Control in Multi–level Systems”,Journal of European Public Policy, vol. 21, núm. 9, 2014, p. 1237 y ss.

[04] Sobre este punto también F. PALERMO, “Le tendenze del decentramento tra emergenze e trompe l'oeil costituzionali”, en F. PALERMO, S. PAROLARI (curr.), Le tendenze del decentramento in Europa, Napoli, 2023, p. 341 y ss.

[05] Sobre la reconstrucción precisa de la situación española, M.L. LARA ORTÍZ, “Replanteando la gestión de emergencias sanitarias”, REDC, núm. 122, 2021, p. 153 y ss., y sobre la doctrina italiana ex multis, D. BALDONI, S. GHERARDI, “Due modelli costituzionali per governare l'emergenza. Italia e Spagna alla prova del Coronavirus”, DPCE en línea, núm. 2, 2020, p. 1591 y V. PIERGIGLI, “L’emergenza Covid in Spagna e la dichiarazione dell’estado de alarma. Ripercussione sul sistema istituzionale e sul regime dei diritti”, DPCE en línea, núm. 2, 2020, p. 1533.

[06] Aunque hubo dos fases de la emergencia: una coincidente con los estados de alarma en la que las competencias de las Comunidades Autónomas se detrajeron del gobierno central y luego una segunda en la que las autonomías territoriales pudieron ejercer sus competencias participando en las decisiones del gobierno central, iniciándose un ciclo denominado “desescalada”. Véase G. POGGESCHI, “Le Comunità autonome spagnole di fronte alla crisi Covid-19: una fase di “federalismo autonómico”,DPCE online, núm. 2, 2020, p. 1565 y ss.

[07] Las materias más afectadas por la legislación fueron la sanidad, la educación y la asistencia social. Sobre este punto véase C. MARTINELLI, “Il Regno Unito di fronte alla pandemia: assetti costituzionali, adattamenti procedurali e scelte politiche”, en V. PIERGIGLI (ed.), Le identità minoritarie, cit., p. 223 y ss.; L. DELL'ATTI, “Scozia, Pandemia e inter-governmental relations, dalla collaborazione all’indifferenza. Verso la separazione?”, en V. PIERGIGLI (ed.), Le identità minoritarie, cit., p. 307; A. TORRE, “Dal Coronavirus alla Corona. Emergenza pandemica ed evoluzione costituzionale nel Regno Unito”, DPCE online, núm. 2, 2020, p. 1790 y ss.; G. CARAVALE, “Il Corona Virus Act 2020 e le misure adottate dal Regno Unito per affrontare l'emergenza Covid–19”, Nomos, núm. 1, 2020.

[08] Cabe señalar que, aunque la emergencia fue la causa de la desconcentración de las materias transferidas por las Cámaras británicas, el estado de necesidad no hizo efectiva la Sewel convention, según la cual la soberanía del Parlamento sólo puede expandirse previo consentimiento de las asambleas territoriales. F. ROSA, “Le conseguenze parlamentari della devolution: la Sewel convention al crocevia dei rapporti fra Parlamenti e Governi”, en A. TORRE (cur.), Processi di devolution e transizioni costituzionali negli Stati unitari (dal Regno Unito all'Europa), Turín, 2007, p. 997 y ss.

[09] E.C. RAFFIOTTA, Norme d'ordinanza, cit.; A. CARDONE, “La crisi del sistema delle fonti di protezione civile”, Osservatorio sulle fonti, 2020, p. 313 y ss.

[10] Los actos adoptados por el Consejo de Ministros (rectius del Presidente del Consejo de Ministros) se sometían entonces al control de los tribunales administrativos y constitucionales (véase infra). M. CAVINO, “Covid-19. Una prima lettura dei provvedimenti adottati dal governo”,federalismi, 18 marzo 2020, sobre este punto también M. FRANCAVIGLIA, “La gestione normativa dell'emergenza Covid-19. Linee ricostruttive alla luce della giurisprudenza costituzionale e amministrativa”, Diritto pubblico, núm. 1, 2022, p. 113 y ss.

[11] Cons. St., Sec. I, párr. nº 735/2020 punto 8.5.

[12] Ex multis, D. MORANA, “¿Ma è davvero tutto profilassi internazionale? Brevi note sul contrasto all'emergenza pandemica tra Stato e regioni, a margine della sentenza n. 37/2001”, Forum di Quad. cost., núm. 2, 2021, p. 11 y ss.; L. CUOCOLO, F. GALLARATI, “La Corte difende la gestione unitaria della pandemia con il bazooka della profilassi internazionale”, Corti supreme e salute, núm. 1, 2021, p. 1 y ss.

[14] L. 2020-290 de 23 de marzo de 2020, L. 2020-365 de 30 de marzo de 2020, L. 2020-1379 de 14 de noviembre de 2020.

[15] H. ALCARAZ, “El estado de emergencia sanitaria en Francia: ¿Elogio de la excepción?”, en P. BIGLINO CAMPOS, J.F. DURÁN ALBA (coords.), Los efectos horizontales de la Covid sobre el sistema constitucional, Zaragoza, 2020, p. 1 y ss.; R. BOURGET, “El marco jurídico de la gestión de la crisis sanitaria del Covid-19 en Francia”, en D. VALADÉS, N. GONZÁLEZ MARTÍN (coords.), Emergencia sanitaria por Covid-19. Derecho constitucional comparado, México, 2020, p. 94 y ss.; R. BOURGET, “El estado de emergencia sanitaria provocado por la pandemia de Covid-19 desde la perspectiva del Estado unitario y centralizado francés”, en E. NADER, M.-C. FUCHS (eds.), Covid-19 y Estados en acción: un studio constitucional comparado entre paises federales y no federales, Berlín, 2021, p. 318 y ss.; A. BACHERT-PERETTI, X. MAGNON, A.VIDAL-NAQUET, T. RENOUX, “État d'urgence sanitaire: traiter l'exception avec les outils de la normalité?”, RFDC, núm. 124, 2020, p. 905 f.; S. BRUNET, “The Hyper–Executive State of Emergency in France”, en M.C. KETTERMAN, K. LACHMAYER (eds.), Pandemocracy in Europe, Oxford, 2022, p. 205 f.

[16] Sobre este punto, véase G. DELLEDONNE, “Ungheria e Polonia: punte avanzate del dibattito sulle democrazie illiberali all’interno dell’Unione Europea”, DPCE on line, núm. 3, 2020, p. 3999 y ss.

[17] Z. SZENTE, F. GÁRDOS-OROSZ, “Using Emergency Powers in Hungary: Against the Pandemic and/or Democracy?”, en M.C. KETTERMAN, K. LACHMAYER (eds.), Pandemocracy in Europe, cit, p. 154 y ss. O. LÖBLOVÁ, J. RONE, E. BORBÁTH, “COVID-19 in Central and Eastern Europe: Focus on Czechia, Hungary, and Bulgaria”, en S.L. GREER, E.J. KING, E. MASSARD DA FONSECA, A. PERALTA-SANTOS (eds.), Coronavirus Politics, cit, p. 424. J. SAWICKI, “La pandemia Covid-19 in Polonia e Ungheria, come possibile occasione per intensificare la mutazione illiberale delle istituzioni” DPCE online, núm. 2, 2020, p. 1963 y ss.

[18] La afirmación apodíctica prima facie es apoyada en algunas lecturas. Para Chile véanse los comentarios ex multis de H. NOGUEIRA, “El Estado unitario-descentralizado: el nuevo modelo, y su necesario perfeccionamiento”, F. SALABERRY, “Impulsando la descentralización en Chile”, E. SZMULEWICZ, E. MONTECINOS, “Gobernadores regionales y delegados presidenciales: zonas de conflicto y espacios de colaboración”, quienes escriben: “Desde el retorno a la democracia, el nivel regional ha sido el que menos reformas políticas pro descentralización ha sufrido”, núm. 109, todos en H. VON BAER, N. BRAVO (eds.), Desarrollo territorial colaborativo, Temuco, 2019. Sin embargo, el proceso de descentralización podría encontrar espacio para su implementación con el proyecto de nueva Constitución. Sobre Colombia, véase R. ZULUAGA GIL, “¿Autonomía o desconcentración? El laberinto de las entidades territoriales en Colombia” y L. ESTUPIÑÁN ACHURY, “Organización del territorio en Colombia: hacia el fortalecimiento del nivel intermedio de gobierno”, ambos en J.L. GARCÍA RUIZ, E. GIRÓN REGUERA (eds.), Estudios sobre Descentralización, Cádiz, 2006.

[19] E. SZMULEWICZ RAMÍREZ, “Descentralización en tiempos de pandemia. Una visión desde Chile”, en E. NADER, M.-C. FUCHS (eds.), Covid-19 y Estados en acción, cit., p. 175 y ss.; C. A. MÉNDEZ, The Politics of the Covid–19 Pandemic Response in Chile, en S. L. GREER, E. J. KING, E. MASSARD DA FONSECA, A. PERALTA–SANTOS (eds.), Coronavirus Politics, cit., p. 522 y ss.

[20] El Presidente de Colombia expidió el Decreto núm. 417 de 17 de marzo de 2020 por 30 días, prorrogado posteriormente por el Decreto núm. 637 de 5 de mayo de 2020. Véase J. C. COVILLA, P. SANABRIA-PULIDO, “Esquema híbrido de relaciones intergubernamentales para responder a la pandemia en Colombia”, en E. NADER, M.-C. FUCHS (eds.), Covid-19 y Estados en acción, cit., p. 211 y ss.; C. ACOSTA, M. URIBE-GÓMEZ, D. VELANDIA-NARANJO, “Colombia's Response To Covid-19: Pragmatic Command, Social Contention, and Political Challenges”, en S. L. GREER, E. J. KING, E. MASSARD DA FONSECA, A. PERALTA-SANTOS (eds.), Coronavirus Politics, cit., p. 511 y ss.

[21] J. WOELK, “La gestione della pandemia da parte della Germania “Wir schaffen das!”, DPCE en línea, núm. 2, 2020, p. 1713 y ss.

[22] P. THIELBÖRGER, Germany-Federalism in Action, en M. C. KETTERMAN, K. LACHMAYER (ed.), Pandemocracy in Europe, cit., p. 96 y ss.

[23] Sin embargo, aunque se valoró positivamente la actuación de Alemania, no faltaron las críticas, que calificaron la intervención federal de anodina y, por tanto, ineficaz, P. THIELBÖRGER, Germany-Federalism in Action, cit.

[24] P. FAFARD, A. CASSOLA, M. MACAULAY, M. PALKOVITS, “The Politics and Policy of Canada's Covid-19 Response”, en S.L. GREER, E. J. KING, E. MASSARD DA FONSECA, A. PERALTA-SANTOS (eds.), Coronavirus Politics, cit., p. 459 y ss.

[25] Sin embargo, sólo en tres Estados australianos (de un total de seis y tres territorios) se ha impuesto un bloqueo. L.-F. LOW, “The Long-Term Care COVID-19 Situation in Australia”, International Long Term Care Policy Network, 2020. Disponible en: https://ltccovid.org/wp–content/uploads/2020/04 /Australia–LTC–COVID19–situation–24–April–2020.pdf

[26] (P.L. 94–412, 90 Stat. 1255).

[27] B.A. CIGLER, “Fighting COVID–19 in the United States with Federalism and Other Constitutional and Statutory Authority”, Publius, núm. 1, 2021, p. 1 y ss.

[28] Aquí cabe hacer referencia a la división partidista que ha visto a los gobernadores republicanos mostrarse más tibios ante la imposición de normas de cierre y el uso de mascarillas, frente a los demócratas, generalmente más preocupados por la propagación del virus y más proclives a las medidas restrictivas.

[29] P. M. SINGER, C. E. WILLISON, N. MOORE-PETINAK, S.L. GREER, “Anatomy of a Failure: Covid-19 in the United States”, en E. NADER, M.-C. FUCHS (eds.), Covid-19 y Estados en acción, cit., 478 s.

[30] En este punto coincide F. PALERMO, “Il virus non è democratico: l'impatto asimmetrico della pandemia sulle minoranze nazionali e nuove sfide per la tutela dei loro diritti”, en V. PIERGIGLI (ed.), Le identità minoritarie, cit., p. 374 nt. 20.

[31] L. DELL'ATTI, Scozia, Pandemia e intergovernmental relations, cit., p. 312 y ss.

[32] R. THOMAS, “Virus Governance in the United Kingdom”, en M. C. KETTERMAN, K. B. LACHMAYER (curr.), Pandemocracy in Europe, cit., p. 85 ss. Menos crítico en este punto es, sin embargo, C. MARTINELLI, Il Regno Unito di fronte alla pandemia, cit., p. 237 y ss., quien valora la actividad de las Cabinet Office Briefing Rooms (COBRA).

[33] Esto hizo esperar que el UK Council of Ministers for the Nations and Regions pudiera constituirse lo antes posible, véase R. THOMAS, Virus Governance in the United Kingdom, cit., p. 86.

[34] En concreto, el d.l. nº 19 de 2020 establece la obligación de oír a los presidentes de las regiones afectadas antes de la adopción de actos reglamentarios.

[35] E. CATELANI, “Centralità della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome durante l’emergenza Covid-19? Più forma che sostanza”, Osservatorio sulle fonti, núm. 2, 2020, p. 501 y ss.

[36] A. M. LECIS COCCO ORTU, A. NEYRAT, “Les relations entre l'Administration centrale et les administrations territoriales en France à l'épreuve de la crise sanitaire”, Italian Papers on Federalism, núm. 1, 2022; O. RENAUDIE, “Les collectivités territoriales à l'épreuve de la crise du Coronavirus”, Revue de droit sanitaire et social, 2020, p. 857 y ss.

[38] Insiste en ello, J. RIDAO, Derecho de crisis y Estado autonómico. Del estado de alarma a la cobernanza en la gestión de la Covid-19, Madrid, 2021, p. 23 y ss.

[39] Para una identificación más correcta, véase M. CECILI, “La gestione della crisi pandemica e l’autonomismo spagnolo. Il caso della Catalogna: ancora uno scontro con Madrid”, p. 275; C. CERBONE, “L’impatto della pandemia da Coivd-19 sul nazionalismo basco: è possibile una gobernanza colaborativa tra Madrid e Paesi Baschi”, p. 291, ambos en V. PIERGIGLI (ed.), Le identità minoritarie, cit.

[40] Véanse las perspicaces observaciones de la Juez María Luisa Balaguer sobre este punto en su voto particular.

[41] Sobre este punto, G. POGGESCHI, “Il nazionalismo e l'autonomia della Catalogna alla prova del Covid–19”, en V. PIERGIGLI (cur.), Le identità minoritarie, cit., p. 205 y ss. Cf. Para un estudio más detallado, G. VILLAR CRESPO, “Estado de alarma: ¿para qué? Reflexiones sobre la utilidad de este estado excepcional tras la sentencias del Tribunal Constitucional 148/2021 y 183/2021”, RVAP, núm. 123, 2022, p. 179 y ss. Además, no puede pasarse por alto cómo esta dinámica se hace eco del esquema italiano: decreto ley de aplicación–d.P.C.M (véase supra).

[42] A. DIRRI, “Pandemia e leale collaborazione: il modello regionale italiano alla luce di due “federalismi classici”, Italian Papers on Federalism, núm. 3, 2021, p.112 y ss; J. WOELK, A. DE PETRIS, “Un approccio diverso: l’emergenza “collaborativa” del federalismo tedesco”, Osservatorio costituzionale, núm. 3, 2020, p. 432 y ss. T. CZYPIONKA, M. REISS, “Three Approaches to Handling the Covid-19 Crisis in Federal Countries: Germany, Austria, and Switzerland”, en S. L. GREER, E. J. KING, E. MASSARD DA FONSECA, A. PERALTA-SANTOS (eds.), Coronavirus Politics, cit., p. 295 y ss.

[43] R. SCHERTZER, M. PAQUET, “How Well is Canada's Intergovernmental System Handling the Crisis?”, Policy Options, 8 de abril de 2020. Disponible en: https://policyoptions.irpp.org/magazines /april–2020/how–well–is–canadas–intergovernmental–system–handling–the–crisis/; A. LECOURS, D. BÉLAND, N. BRASSARD-DION, T. TOMBE, J. WALLNER, The COVID-19 Crisis and Canadian Federalism in Forum of Federations and Centre on Governance Occasional Paper, núm. 48, 2020. Disponible en: http://www.forumfed.org/wp–content/uploads /2020/10/OPS48.pdf; D. ROBITAILLE, “La COVID-19 au Canada: Le fédéralisme coopératif à pied d'oeuvre”, en C. M. FLOOD, V. MACDONNELL, S. THÉRIAULT, S. VENKATAPURAM, & J. PHILPOTT (eds.), Vulnerable: The Law, Policy & Ethics of COVID-19, Ottawa, 2020, p. 79 y ss.

[44] A.M. LINDEN, “Flexible Federalism: The Canadian Way”, en J. FEDTKE, B.S. MARKESINIS (eds.) Patterns of Regionalism and Federalism: Lessons for the UK, Oxford, 2006, p. 51 y ss. E. BROUILLET, “The Supreme Court of Canada: The Concept of Cooperative Federalism and Its Effect on the Balance of Power”, en N. ARONEY, J. KINCAID (eds.), Courts in Federal Countries, Toronto, 2017, p. 150 y ss.

[45] K. FIERLBECK, L. HARDCASTLE, “Have the post–SARS Reforms Prepared us for COVID-19? Mapping the Institutional Landscape”, en C. M. FLOOD, V. MACDONNELL, S. THÉRIAULT, S. VENKATAPURAM, J. PHILPOTT (eds.), Vulnerable: The Law, Policy & Ethics of COVID-19, Ottawa, 2020, p. 31 y ss.

[46] Sobre las actividades y funciones de este órgano, véase M. PAINTER, “The Council of Australian Governments and Intergovernmental Relations: A Case of Cooperative Federalism”, Publius, vol. 26, núm. 2, 1996, p. 101.

[47] A conclusiones similares llegan F. GALLARATI, “La reazione alla pandemia di Covid-19 negli ordinamenti composti: una panoramica comparata”, DPCE on line, núm. 2, 2021, p. 1605 f.; A.M. RUSSO, Sistema delle fonti e pluralismo territoriale tra (in crisi) ed (in) emergenza negli Stati composti, DPCE on line, núm. 50, 2022.

[48] Se refiere a la introducción de sanciones administrativas y penales.

[49] Hay que añadir que la Corte Constitucional, con las sentencias núm. 37 y 198 de 2021, ha “subsanado” de hecho las dudas de constitucionalidad sobre la legislación primaria que regula el Decreto del Presidente del Gobierno, considerando el instrumento capaz de adaptarse a los datos cambiantes del contagio y de equilibrar la garantía de los derechos y la necesidad de combatir la epidemia, y de excluir la fuerza de ley, reduciéndolo a un acto administrativo necesario. A. MORELLI, “Le 'convergenze parallele' dei modelli di normazione impiegati per fronteggiare la pandemia: 'stato di emergenza' e 'stato di necessità' alla luce della sent. n. 198/2021 della Corte costituzionale”, Nomos, núm. 3, 2021. M. RUBECHI, “I d.P.C.M.della pandemia: considerazioni intorno ad un atto da regolare”, Federalismi.it, núm. 27, 2021, p. 180 y ss.

[50] L. ELIA, “La presidenzializzazione della politica”, Teoría política, núm. 1, 2006, p. 8. N. LUPO, “La normazione secondaria e il fenomeno della fuga dalla legge n. 400 del 1988 al vaglio del Comitato per la legislazione”,Federalismi.it, núm. 3, 2017; V. DI PORTO, “La carica dei DPCM”, Osservatorio sulle fonti, núm. 2, 2016.

[51] A. VEDASCHI, “The Marginalisation of Parliament in Facing the Coronavirus Emergency: What about Democracy in Italy”, en M. C. KETTERMANN, K. LACHMAYER (eds.), Pandemocracy in Europe, cit., p. 124 s.; L. CUOCOLO, “I diritti costituzionali di fronte all'emergenza Covid-19: la reazione italiana”, DPCE online, núm. 2, 2020, p. 1491 s. V. PIERGIGLI, “Parlamenti e Corti. Spigolature al tempo della pandemia”, Federalismi.it, núm. 13, 2021. S. PAROLARI, “Dalla gestione della pandemia in Italia la conferma della crisi della democrazia rappresentativa a livello statale e sub–statale”, en F. PALERMO, S. PAROLARI (curr.), Le tendenze del decentramento in Europa, p. 321 ss. Para un estudio en profundidad del derecho comparado, F. SPAGNOLI, “Emergenza sanitaria e atti normativi dell'esecutivo. Disciplinas y usos en Italia, España y Estados Unidos”, DPCE on line, núm. 50, 2022.

[52] E. GRIGLIO, “La parlamentarizzazione dei DPCM “pandemici”: un caso di inversione dell'onere della prova”, Filangieri, 2020, p. 39 s.; E. CATELANI, “I poteri del governo nell'emergenza: temporaneità o effetti stabili?”,Quad. cost., núm. 4, 2020, p. 727 y ss.

[53] Además, la marginación del Parlamento es uno de los ámbitos en los que es necesario un cambio legislativo.

[54] Una lectura interesante desde esta perspectiva puede ser la de P. BECCHI, Kant con el pase verde. Dalla sorveglianza al controllo sociale (De la vigilancia al control social), Roma, 2022, que expresa la intolerancia hacia cualquier medida que afecte a la libertad individual. También se puede añadir que en algunos países, los medios de vigilancia se han utilizado generalmente para contrarrestar la emergencia terrorista, una referencia en este sentido es Israel, véase A. GREENE, Permanent States of Emergency and the Rule of Law: Constitutions in an Age of Crisis, Oxford, 2018, p. 1; G. BAD QUINTANAL, “Managing a Pandemic. The Securitization of Health and the Challenge for Fundamental Freedoms”, en B. STANFOORD, S. FOSTER, C. ESPALIÚ BERDUD (eds.) Global Pandemic, Security and Human Rights, Abingdon, 2022, p. 84; T. MEACHAM, “COVID-19 and Constitutional Tensions, Conflicts between the State and the Governed”, en B. STANFOORD, S. FOSTER, C. ESPALIÚ BERDUD (eds.), Global Pandemic, cit., p. 29 y ss. COMISIÓN EUROPEA, Interim Report on the Measures Taken in the EU Member States as a Result of the Covid 19 Crisis and their Impact on Democracy, the Rule of Law and Fundamental Rights en https://www.venica.coe.int/webform/documents//default 8–9 october 2000; A. VEDASCHI, “Il Covid-19, l’ultimo stress test per gli ordinamenti democratici: uno sguardo comparator”,DPCE online, 2020, p. 1453 y ss.

[55] Sobre el tema de las democracias iliberales y concretamente sobre Hungría, véase G. DELLEDONNE, Ungheria e Polonia, cit., p. 3999; G. HALMAI, “Illiberal Constitutionalism? The Hungarian Constitution in a European Perspective”, en S. KADELBACH (ed.), Verfassungskrisen in der Europäischen Union, Baden-Baden, 2018, p. 82.

[56] E. MASSARD DA FONSECA, N. NATTRASS, L. BOLAFFI ARANTES, F. I. BASTOS, “Covid-19 in Brazil: Presidential Denialism and the Subnational Government’s Response”, en S.L. GREER, E.J. KING, E. MASSARD DA FONSECA, A. PERALTA–SANTOS (eds.), Coronavirus Politics, cit., p. 494 y ss.

[57] La orden fue anulada por el Presidente del Tribunal Administrativo Regional de Las Marcas. A. PIAZZA, “Le relazioni fra Stato e autonomie territoriali alla prova della prima ondata pandemica”, Istit. Fed., núm. 4, 2020, p. 1005 y ss.

[58] Para reflexiones sobre los pros y los contras de la gestión de emergencias por el centro o la periferia, véase G. D'IGNAZIO, “Il decentramento asimmetrico nel quadro giuridico europeo: emergenze e nuove sfide per le autonomie territoriali”, en F. PALERMO, S. PAROLARI (curr.), Le tendenze del decentramento in Europa, cit., p. 15 y ss.

[59] F. PALERMO, K. KÖSSLER, Comparative Federalism, Oxford, 2017, p. 257 y ss.

[60] Ahora bien, está claro que este empobrecimiento de las competencias autonómicas sólo es legítimo cuando se dan condiciones excepcionales y, por tanto, no es una adquisición permanente, pero lo cierto es que la vía argumental de la Corte Constitucional puede reproducirse para cualquier momento de crisis, no sólo sanitaria, cambiando sólo la etiqueta competencial.

[61] Sobre el tema en general, D.V. SMILEY, “An Outsider's Observations of Federal-Provincial Relations among Consenting Adults”, en R. SIMENON (ed.), Confrontation and Collaboration: Intergovernmental Relations in Canada Today, Toronto, 1979, p. 105 y ss.

[62] S. PENASA, “Scienza, comitati tecnici e responsabilità politica: spunti da un'analisi comparata dei modelli di consultazione scientifica durante l'emergenza COVID-19”, en A. PAJNO, L. VIOLANTE (eds.), Biopolitica, pandemia e democrazia. Rule of law nella società digitale, vol. II Etica, comunicazione e diritti, Bolonia, 2021, p. 59 y ss. y para un análisis preciso, M. TOMASI, “I pareri del CTS in tema di misure sanitarie di prevenzione e contrasto della pandemia. Una mancata occasione di 'normalizzazione' dei processi di informazione scientifica nella produzione normativa?”, Osservatorio sulle fonti, núm. 1, 2022.

[63] G. BAD QUINTANAL, “Managing a Pandemic. The Securitization of Health and the Challenge for Fundamental Freedoms”, en B. STANFOORD, S. FOSTER, C. ESPALIÚ BERDUD (eds.), Global Pandemic, cit., p. 80. A. IANNUZZI, “Le forme di produzione delle fonti a contenuto tecnicocientifico nell'epoca del diritto transnazionale”, DPCE on line, núm. 3, 2020.

[64] P. THIELBÖRGER, Germany-Federalism in Action, cit., p. 105.

[65] En un sentido muy crítico, véase, S. D. ROZENBLUM, “France's Multidimensional Covid-19 Response: Ad Hoc Committees and the Sidelining of Public Health Agencies”, en S. L. GREER, E. J. KING, E. MASSARD DA FONSECA, A. PERALTA–SANTOS (eds.), Coronavirus Politics, cit., p. 265 y ss. G. MINGARDO, “Il ruolo del comitato tecnico–scientifico in Italia e Francia nell'emergenza Covid-1919”, BioLaw Journal, núm. 1, 2020.

[66] F. LAVIOLA, “La decisione politica scientifica: il ruolo del Comitato tecnico–scientifico nella gestione dell'emergenza Covid-19 tra arbitarie pretese di segretezza e riaffermazione del diritto alla trasparenza”, Federalismi.it, núm. 20, 2021.

[67] En este sentido, es efectivo el lema “normalización” de las relaciones; la expresión se debe a M. TOMASI, I pareri del CTS, cit.