"ReDCE núm. 39. Enero-Junio de 2023"
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Hay un nuevo derecho, que es en parte europeo; aunque las novedades hoy fundamentales en la generación de normas no consisten solo en que puedan proceder de instituciones europeas, sino, quizá especialmente, en el predominio de otras fuentes de origen difuso en redes transnacionales, digitales, informales…
El derecho europeo que se suele tomar en consideración cuando se habla del «jurista europeo» es, de un lado, el de las normas de la Unión Europea (UE), tanto el derecho originario ratificado por los Estados miembros como el inmenso caudal de derecho derivado adoptado por las instituciones de la Unión; y, de otro, el de las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Con sus respectivas jurisprudencias, no meramente complementarias de las fuentes consideradas formales(también para el derecho nacional se queda muy corto el art. 1.6 CC). «Ubi societas, ibi ius» (Ulpiano), o viceversa: la relación dialéctica, recíprocamente creadora, entre poder y derecho fue explicada magistralmente por Hermann Heller. Hay una (alguna) sociedad política europea y también existe derecho europeo, recíprocamente condicionados.
La vigencia de las normas jurídicas supone la existencia de operadores jurídicos que las procesan y las ponen en práctica. Los operadores jurídicos manejan, pues, el derecho europeo. Pero «el jurista europeo» parece evocar algo diferente, quizá más profundo. ¿Qué son exactamente los juristas y qué papel les corresponde ante el derecho europeo?
2.1. El derecho y el poder
Comencemos por lo más elemental. Podemos decir que son normas jurídicas aquellas cuyo reconocimiento y cuyo aseguramiento dependen del poder político institucionalizado en un ámbito determinado. Lo que singulariza a las normas jurídicas es, por tanto, su relación con el poder político, que tiene mecanismos establecidos para identificar de modo inequívoco cuáles son esas normas e instituciones específicas dedicadas a garantizar su cumplimiento. Esa garantía se realiza mediante la aplicación del derecho, que transfiere el contenido de las normas al plano de los hechos: los jueces imponen el cumplimiento de las normas en caso de conflicto o determinan la correspondiente sanción, la administración concede una pensión de jubilación a quien cumple los requisitos establecidos…
El derecho se refiere a normas, que pretenden identificar ciertas regularidades; y, por tanto, solo puede hablarse de derecho en la medida en que esas intervenciones del poder destinadas a garantizar las normas, reconocidas como tales por el propio poder, se orientan precisamente conforme a dichas normas, sin romper las regularidades que estas establecen. Si las autoridades estatales encargadas de aplicar el derecho deciden al margen de sus reglas, entonces ya no están garantizando el derecho, sino imponiendo su voluntad arbitraria.
Por eso, el respaldo institucionalizado que ofrecen los jueces y la administración al derecho debe depender de un entramado específico relativamente independiente respecto del arbitrio político, de modo que la decisión de los casos concretos quede solo condicionada por el análisis especializado de las normas correspondientes, que deben considerarse presupuestas. Ese es el sentido que se atribuye hoy la independencia de los jueces y a la objetividad e imparcialidad de la administración.
2.2. Los juristas
Esto parece fácil de asumir cuando la aplicación del derecho opera, como ocurre ordinariamente, en forma de simple ordenación. El derecho se percibe como una cajonera en cuyo interior desaparecen las pretensiones individuales, los conflictos y los problemas: se trata solo de encontrar el lugar adecuado para cada uno.
Sin embargo, las normas no son más que tablas; es preciso construir con ellas la cajonera. Son juristas quienes articulan las normas en un sistema, quienes concretan los principios y los valores que las complementan, quienes dotan de sentido al conjunto. También son los encargados de ir adaptando el ordenamiento a nuevos problemas y a nuevos criterios de valor. Porque la respuesta espontánea del poder público ante la perturbación que supone cualquier novedad le lleva a producir nuevas tablas; pero ni siquiera el legislador debería sucumbir a la ilusión de que con eso solo ya está creando cajones. Ni siquiera ahora, con la multiplicación de regulaciones minuciosas y aparentemente exhaustivas y con las posibilidades abiertas por los nuevos sistemas de tratamiento de la información, y quizá precisamente por todo eso ahora menos que nunca, es posible prescindir de la tarea interpretativa, sistematizadora y racionalizadora de los juristas; al menos, si se quiere mantener bajo control el infinito complejo de problemas que plantean la vida social y las tareas públicas.
En consecuencia, la diferencia entre operadores jurídicos y juristas, aunque fluida, es similar a la que se establece entre los que usan las cajoneras y los que construyen las cajoneras o, mejor aún, los que enseñan a construir cajoneras. Los juristas muestran cómo adaptar las tablas a su función (objetiva: sirven para guardar problemas) y a su finalidad (ideal: sin que amenacen con salir de nuevo a la luz, lo que exige generar un cierto grado de satisfacción y de seguridad), insertándolas con ello en la estructura social y de legitimación que les sirve de referencia.
La construcción del ordenamiento debe concebirse, a la postre, como un proceso abierto, en el que intervienen, al lado de los poderes creadores de normas positivas, los juristas teóricos y los prácticos del derecho (abogados, funcionarios, jueces, notarios…), mediante un trabajo colectivo y dinámico, siempre provisional, de invención, concreción, interpretación y articulación de normas, principios y valores. Las relaciones entre todos ellos varían en cada periodo histórico y en cada ámbito material de regulación. La trascendencia del derecho en cada uno de esos contextos particulares depende, en último extremo, de que se haya logrado formar un grupo social especializado y relativamente independiente de juristas dotado de autoridad para establecer cuál es la respuesta que, conforme a las normas, debe darse a los nuevos conflictos.
Esta es una autoridad que puede ser reclamada por el grupo social mismo, deseoso de que sus problemas se resuelvan de manera racional y ordenada; pero también necesita ser confirmada por el poder político, dando relevancia a los criterios de decisión formados en la comunidad de juristas. Y en última instancia depende de la consistencia que dicha comunidad haya logrado acreditar en su tarea, de su nivel de independencia y profesionalidad en el ejercicio de su específico «arte». Tal crédito no puede captarse mediante valoraciones simplistas; es preciso tomar en consideración procesos históricos complejos y diferenciados, que afectan tanto a los distintos grupos en los que se articula la comunidad de juristas como a su relación con el poder público y con la sociedad en su conjunto.
Todo ello se aprecia, por ejemplo, al considerar el distinto respeto y prestigio social que han logrado labrarse en España, en diferentes periodos históricos, los diferentes colectivos de profesionales del derecho, que por su parte están encargados de enfrentarse a problemas de muy diferente tipo: abogados, fiscales y jueces de los distintos órdenes jurisdiccionales (de lo civil y de lo penal, luego ya de lo laboral y de lo contencioso-administrativo, más recientemente la jurisdicción constitucional); notarios y registradores; técnicos de la administración civil y abogados del Estado; letrados del Consejo de Estado, de las Cortes Generales o del Tribunal Constitucional…
… y finalmente, con un papel peculiar por la autoridad que les confiere la tarea de formar como especialistas a los miembros de todos esos grupos y de controlar luego su actuación mediante la crítica pública, los profesores de universidad de las diferentes disciplinas jurídicas, con sus correspondientes tradiciones académicas. Ellos integran a los estudiantes en la comunidad de operadores jurídicos y les transmiten el derecho como un saber socialmente condicionado por la comunidad de juristas que lo procesa, con sus estructuras y sus instituciones peculiares, con sus tradiciones y sus mecanismos de socialización. Por eso es importante seguir explicando las cuestiones fundamentales de las distintas disciplinas (la teoría del negocio jurídico y del contrato, de la posesión y de la propiedad; la teoría del delito y los fines de la pena; la teoría de la acción y del proceso; la teoría del Estado y de la Constitución…) como se hacía tradicionalmente, a través de los nombres de los autores más relevantes en la correspondiente preceptiva argumentativa.
2.3. Un excurso histórico
En síntesis: el sentido último y la vigencia efectiva del derecho dependen de la existencia y de la configuración concreta de la comunidad de juristas que lo respalda y de su relación con el poder político del momento. Un historiador del derecho podría ejemplificarlo fácilmente.
Relatando, en primer lugar, el papel de los juristas en Roma, desde el inicial colegio de pontífices que solo paulatinamente concede publicidad a su saber: la Ley de las XII Tablas de mediados del siglo V a.C.; la obra jurídica de Apio Claudio el Ciego, con la publicación de los formularios procesales y quizá también de los negociales a través del llamado «ius flavianum» y del libro «De usurpationibus», en la transición hacia el siglo III a.C.; la actividad de Tiberio Coruncanio, el primer plebeyo que alcanza el pontificado máximo y explica públicamente sus responsa, medio siglo más tarde. Luego ya se forma la comunidad laica de juristas, con Quinto Mucio Escévola y el más joven Servio Sulpicio Rufo como maestros de la tradición republicana y con la formación de escuelas, con Labeón y Casio como referentes de las que, sin embargo, no llegan hasta nosotros con su nombre, sino con los de proculeyana y sabiniana. Es entonces cuando se concibe el ius como «ars boni et aequi» (Celso), en términos que aluden al arte del jurista, pero también al del juez: a su capacidad subjetiva para ajustar su comportamiento típico, la decisión del conflicto, a un patrón objetivado de conducta, el «bonus et aequus», que se corresponde con el paradigma valorativo del «bonus vir». Este se impone como normativo, y su depuración es obra de la jurisprudencia, entendida a su vez como saber sistemático de «rationes decidendi», como ciencia de lo justo y de lo injusto (Ulpiano); por eso, «ius civile in sola interpretatione prudentium consistit» (Pomponio). Pero al mismo tiempo se ha creado el «ius publici respondendi» por Augusto y Tiberio, y se consolida con Adriano la secretaría a libellis, que institucionaliza la nueva proximidad de los juristas con el poder. Finalmente, Papiniano y Ulpiano llegan a ser prefectos del pretorio y ambos mueren violentamente, convertidos en símbolo de la justicia y de la civilidad frente al poder arbitrario, sea imperial («es más fácil cometer un fratricidio que justificarlo») o militar.
Luego, desde finales del siglo XII, se recupera en Occidente el derecho romano, primero con intereses filológicos, enseguida con unas pretensiones de vigencia que se desarrollan en contextos sustancialmente diferentes desde el punto de vista político (la Italia disgregada, la Alemania de pretensiones imperiales, la Francia tempranamente centralizada y con tradiciones jurídicas diversas, la Castilla de Alfonso X, la Inglaterra del invasor normando) y también institucional (las Universidades, el Parlamento de París, los tribunales del common law). Por eso, la base común sobre la que se apoya la formación de los juristas no necesariamente lleva a un derecho compartido. Lo acreditan luego, en competencia con el renacimiento humanista del romanismo filológico y con el derecho natural racionalista, los juristas de Estado protestantes, el derecho de los códigos napoleónicos, la evolución autónoma del common law inglés en tensión con los tribunales de equidad instaurados en la Corte…
Interesa también aquí diferenciar entre comunidades jurídicas abiertas y cerradas, no solo por referencia a la mayor o menor permeabilidad de sus ordenamientos positivos, sino teniendo especialmente en cuenta la receptividad de sus comunidades académicas ante los argumentos formulados en lenguas y contextos diferentes. Entre las abiertas se cuenta la española del último siglo y medio gracias seguramente a la influencia fundamental de la Institución Libre de Enseñanza y de la Junta de Ampliación de Estudios, tan importante en el ámbito jurídico quizá por haber sido José Castillejo, un romanista, mano derecha de Santiago Ramón y Cajal y Francisco Giner de los Ríos. La referencia no es en absoluto forzada, aunque es cierto que permite enlazar con el sobrino de este último, el ilustre Fernando de los Ríos que da nombre a este foro, catedrático de Derecho Político en Granada y traductor al castellano de la Teoría del Estado de Jellinek, la obra que culmina y al mismo tiempo cierra la magna construcción doctrinal del derecho político de impronta prusiana.
Lo decisivo, en cualquier caso, es que la idea europea de jurista no aboca a la construcción de un derecho común europeo; ni siquiera debería sobrevalorarse la base normativa común del derecho romano. Importa más la tradición romana en la identificación del derecho como construcción dinámica en la que interviene decisivamente un grupo social especializado y dotado de una autoridad que resulta reconocida por el poder político del momento; este, sin duda, puede intentar instrumentalizarlo, pero ha de ser también consciente de la relación de recíproca dependencia.
3.1. Peculiaridades del derecho europeo
Las Comunidades Europeas nacen como Comunidad de derecho, en el sentido específico que las opone a la organización dotada de un poder de coacción potencialmente arbitrario que es el Estado. Pero el derecho europeo no opera, como lo hizo el derecho romano, en forma de base jurídica común a la que se superponen las particularidades nacionales. El derecho de la Unión Europea, por el contrario, se presenta como un damasquinado de normas específicas acerca de materias determinadas. Sus principios, de textura jurisprudencial, le dotan de primacía, particularmente potente en el caso de las normas de aplicación directa, e incluso de autonomía respecto de los derechos nacionales, proporcionándole criterios de interpretación propios.
En cualquier caso, la estructura institucional de la Unión y su complejo procedimiento legislativo hacen que sea un derecho en manos de especialistas (la burocracia de Bruselas), impuesto en último extremo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (los jueces de Luxemburgo). El proyecto político de integración a través del derecho se traduce en la connivencia institucional entre ambas sedes, con una interpretación expansiva de las libertades comunitarias, de las atribuciones funcionales de competencia, de las llamadas competencias implícitas.
Detrás del derecho europeo hay desde el principio, en efecto, juristas comprometidos con el proyecto político de integración europea. La apelación al jurista europeo es, sin embargo, más tardía. Podría haber surgido en confluencia con un doble proceso: la ampliación de competencias de la Unión, con el consiguiente incremento de la densidad normativa y la creciente implicación de todos los operadores jurídicos; y la correlativa relevancia de las resistencias en algunos Estados, cuyos juristas ven perturbadas sus concepciones tradicionales. Todo ello se podría simbolizar en las reservas formuladas por la jurisdicción constitucional alemana, apoyadas precisamente en una construcción dogmática del Estado social y democrático de derecho que allí opera como elemento fundamental de legitimación del orden político (patriotismo constitucional). Invocar un jurista europeo supondría, a la postre, relegar a un segundo plano al jurista alemán y su dogmática nacional introvertida.
Sin embargo, pese a las tensiones que son conocidas, se ha producido una cierta evolución estabilizadora, una sucesión de soluciones basadas en la construcción de modelos comunes y de una relación de equilibrio y de tolerancia recíproca. Esto no solo ocurre en el plano de las decisiones jurisdiccionales; también se aprecia en las elaboraciones dogmáticas. Por ejemplo, mediante la constitucionalización del derecho de la Unión Europea, o al menos con su problematización constitucional, al hilo justamente de esos debates y en relación también con el CEDH y su control indirecto de las normas y actuaciones de la Unión. Sintéticamente: el desplazamiento de la atención desde las libertades comunitarias hacia los derechos fundamentales reconfigura el derecho de la Unión, de derecho básicamente administrativo a derecho vocacionalmente constitucional. Que, finalmente, llega a determinar incluso la garantía de los estándares constitucionales de los Estados miembros por parte de la UE. Podría entenderse que, en algún sentido, este proceso confluye con la proyección del derecho constitucional como nuevo derecho común dentro de los Estados, a través de la dimensión objetiva y la irradiación de los derechos fundamentales; pero también aquí serían precisos análisis muy diferenciados.
En ese marco, el derecho de los derechos del CEDH también incrementa sus efectos vinculantes y se potencia. Como ocurre con todas las normas internacionales, tan resistentes a la reforma, la actualización depende fundamentalmente de la interpretación. Pero aquí se coloca en manos no solo de diplomáticos, funcionarios a fin de cuentas con un acendrado sentido de Estado y de la razón de Estado, sino principalmente de jueces (los de Estrasburgo) y de juristas, aunque sin duda conscientes de los condicionamientos políticos y quizá por ello particularmente cautelosos: en ello consiste, a la postre, el margen de apreciación nacional.
3.2. La comunidad europea de juristas
En torno a todo ese derecho jurisprudencial europeo se ha ido formando una particular «comunidad europea de juristas», cada vez más amplia, que se comunica en inglés y que ha institucionalizado su influencia en Europa y en los Estados. Resulta funcional para la consolidación del nuevo orden político europeo, como ocurrió en su momento con los «juristas de Estado».
Conviven, a su lado y con diversos grados de permeabilidad, comunidades de juristas formadas en las tradiciones dogmáticas de los respectivos derechos nacionales. Se apoyan en sus propios derechos positivos, pero sobre todo en tradiciones, principios y métodos que solo limitadamente son compartidos en otros Estados, aquilatados mediante la comparación y la diferenciación, y que se ven confrontados con la necesidad de integrar un sistema de referencias que a veces les resulta literalmente «extravagante».
El modo en que se relacionan esos dos niveles de comunidades de juristas refleja la complejidad del derecho vigente en Europa y la apertura de las perspectivas de análisis: desde la mera yuxtaposición a la cooperación más o menos equilibrada, desde la prioridad política del Estado a la prioridad jurídica de unos postulados constitucionales más o menos universalizables.
¿Se necesita, puede haber, hay ya incluso un verdadero «jurista europeo»? Es una serie de preguntas que se planteó en relación con la sedicente Constitución europea de 2004 y que dio lugar a interesantes debates, por ejemplo en Alemania entre Habermas y Grimm. El orden en el que se plantean las cuestiones no es indiferente, porque las anteriores condicionan la respuesta e incluso el planteamiento de las siguientes.
En cualquier caso:
Haberlos, haylos: todos cuantos, desde los Estados y desde Europa, problematizan el derecho como una construcción compleja, sin relegar por principio ninguna de sus fuentes. Lo que desde luego no habrá es una sola «comunidad europea de juristas», como la que se afirma que existió en Europa durante la Baja Edad Media sobre la base del derecho romano y que habría perdurado hasta el barroco comunicándose en latín. El contexto político y jurídico actual es completamente diferente; y también el pasado se reconstruye a menudo de manera engañosa. El proyecto de los juristas puede seguir siendo la autonomía del derecho, siempre relativa. Sobre el destino de los Estados y de Europa decidieron entonces los príncipes, hoy han de decidir los políticos y los ciudadanos.
Resumen: En el marco altamente diferenciado de la integración europea, el texto esboza la trascendencia que tiene la percepción del derecho como resultado de procesos de comunicación desarrollados fundamentalmente en torno a las distintas comunidades de juristas. La comunidad de juristas formada en torno al derecho europeo convive con comunidades de juristas enraizadas en sus propias tradiciones nacionales; pero todas comparten el reto, característico para el modelo europeo de jurista, de preservar su relativa autonomía respecto del arbitrio político.
Palabras claves: Juristas, operadores jurídicos, comunidad de juristas, poder político.
Abstract: In the highly differentiated framework of European integration, the text outlines the importance of the perception of law as the result of communication processes developed mainly around the different communities of jurists. The community of jurists formed around European law coexists with communities of jurists rooted in their own national traditions; but they all share the challenge, characteristic for the European model of jurist, of preserving their relative autonomy from political arbitrariness.
Key words: Jurists, legal practitioners, community of jurists, political power.
Recibido: 6 de marzo de 2023
Aceptado: 23 de marzo de 2023
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[*] Se reproduce aquí, con mínimas rectificaciones de estilo, el texto que sirvió de apoyo a mi intervención en la sesión organizada bajo la misma rúbrica el 23 de noviembre de 2022 en La Madraza (Centro de Cultura Contemporánea de la Universidad de Granada), al amparo de la Cátedra Fernando de los Ríos; y agradezco de nuevo la invitación de Miguel Azpitarte. Complementaba una conferencia previa en la que Miryam Rodríguez-Izquierdo (Universidad de Sevilla) expuso con brillantez cómo los más diversos operadores jurídicos afrontan cotidianamente los retos que les plantea el derecho europeo. En mi caso se trataba solo de esbozar la trascendencia que tiene, también en ese contexto, la percepción del derecho como resultado de un amplio proceso de interacción social en torno al espacio de comunicación específico de la comunidad de juristas, inserto en la colectividad política, pero diferenciado y dotado de un cierto grado de autonomía.
Tal idea es reconocible a lo largo de toda la obra de Peter Häberle; también, por ejemplo, en el discurso con el que contestó el 16 de noviembre de 2001 a su investidura como Doctor honoris causa por la Universidad de Granada, precisamente titulado también “El jurista europeo” y recogido en el volumen coordinado por Francisco Balaguer Derecho constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle (Tecnos, 2004). En cualquier caso, fueron las enseñanzas de Michael Stolleis las que me hicieron cobrar conciencia de la trascendencia objetiva que tienen para la vida del derecho las relaciones personales y de escuela que los juristas desarrollan hoy fundamentalmente en universidades, cátedras e institutos de investigación, congresos, jornadas y seminarios, revistas científicas, obras colectivas, intercambios de publicaciones… (Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, C. H. Beck, vol. I 1988, vol. II 1992, vol. III 1998, vol. IV 2012). Pero todo eso es algo que se sabe ya desde la antigua Roma, y yo mismo lo tenía interiorizado, porque llevaba décadas mostrándomelo el romanista Javier Paricio; a quien ahora, con tanto afecto como admiración, dedico este ensayo. Entre los libros suyos que han resultado decisivos en mi formación se tienen aquí en cuenta Sobre la administración de la justicia en Roma. Los juramentos de los jueces privados (Civitas, 1987), Los juristas y el poder político en la antigua Roma (Comares, 1999) y La formación del derecho privado romano (Marcial Pons, 2021).
