"ReDCE núm. 41. Enero-Junio de 2024"
Traducido del italiano por Marta Lucena Pérez
"ReDCE núm. 41. Enero-Junio de 2024"
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Me veo obligado inmediatamente, antes de exponer de la manera más concisa mis reflexiones sobre el tema que se me ha asignado, a hacer una confesión en voz alta; y es que, en una primera sensación, lo fundamental me trajo a la mente, por una singular asociación de ideas, la conocida afirmación de “El Principito” de A. de Saint-Exupéry de que "lo esencial es invisible a los ojos". Se sabe, por tanto, que está ahí, pero desgraciadamente no se ve. Más allá de la metáfora, esto significa que es muy difícil, tal vez incluso imposible, definirla; más bien resulta útil describir sus movimientos más destacados o, si se prefiere, las formas en que se afirma y se asienta desde la experiencia.
Ahora bien, las cuestiones evocadas por el título, sobre las que voy a reflexionar parecen ser múltiples y teóricamente complejas, ya que lo que se evoca en este ámbito —como intentaré mostrar— es, en definitiva, la teoría de la Constitución, el modo en que la ley fundamental de la República se sitúa en la base del ordenamiento, sustentándolo y orientando sus dinámicas más sobresalientes.
Diré de entrada, a pesar de detallarlo en breve, que la "fundamentalidad", como atributo constitutivo y caracterizador de los derechos fundamentales, puede afirmarse de varias maneras, desplegándose y proyectándose en varias direcciones.
Argumentaré aquí una tesis cuádruple: a) que la "fundamentalidad" es la capacidad de estos derechos de situarse en el fundamento del sistema en el que se reconocen y, al mismo tiempo, están basados en él, en un sentido propio del término; b) que la "fundamentalidad" —pido disculpas por el juego de palabras, pero no sé de qué otra forma expresarlo— es el fundamento de la inviolabilidad de los derechos, en la pluralidad de sus expresiones; c) que la "fundamentalidad" viene dada también por la capacidad de cada derecho en cuestión para subyacer también a los demás de la misma especie, apoyándose y nutriéndose todos, por tanto, mutuamente; d) que la "fundamentalidad" es el eje que permite que varios ordenamientos jurídicos (y, en particular, el del Estado y el de la Unión Europea) se complementen, gracias precisamente al reconocimiento de derechos omnicomprensivos, aunque estén sometidos por los propios ordenamientos a disciplinas en ocasiones diferentes entre sí.
Procedamos, pues, en orden.
Los derechos aquí tratados merecen el calificativo de fundamentales, ante todo, como ya se ha dicho, por el hecho de constituir la base del sistema al que se refieren[01]: un ordenamiento —no viene al caso aquí precisarlo— que es (y no puede dejar de ser) de tradición liberal o, mejor, liberal-democrática[02]. No es que —que quede claro— los derechos fundamentales, especialmente de carácter personal o patrimonial, no puedan existir también en sistemas autoritarios y antiliberales en general. En efecto, algunos derechos elementales, como el derecho al nombre, a la alimentación o a la salud, se reconocen en todas partes, aunque a veces con características muy diferentes de las que se les reconocen en los sistemas aquí mencionados[03]. Lo que falta, sin embargo, es el conjunto de los derechos en cuestión, el cual sólo puede resultar de la realización de la dignidad de la persona humana[04], especialmente ciertos derechos que, más que otros, parecen directamente conducentes a este fin: en primer lugar, en las esferas civil y política, sin por ello descuidar otro tipo de derechos que a veces también son objeto de una severa compresión en los sistemas no liberal-democráticos. El calificativo "liberal", por otra parte, se refiere naturalmente al reconocimiento de las libertades; y esto último, junto con la separación de poderes, es la esencia —como sabemos— de la Constitución, en el sentido que le es propio y que admirablemente expresa el artículo 16 de la Declaración de Derechos de 1789.
Por lo tanto, decir que los derechos fundamentales se sitúan en la base del sistema equivale a decir que este último se fundamenta en la Constitución.
Ahora bien, es interesante observar enseguida que, en el mismo momento en que los derechos en cuestión se sitúan en el fundamento de los ordenamientos a los que se refieren, son también —como decíamos— fundados por ellos, en el sentido de que siguen necesitando estar dotados de un marco jurídico, aunque sea esencial, para poder explicar en ellos la formidable carga axiológica de la que están dotados: una regulación primer lugar, los reconozca y, a continuación, establezca las modalidades, condiciones y límites de su tutela.
Los derechos fundamentales —algo ya acreditado — no son, de hecho, “posti”, sino que se presuponen; preexisten a su positivización y, sin embargo, no pueden, en ningún caso ni de ninguna manera, prescindir de ella, excepto para acceder a la idea inspirada en el derecho natural de que los únicos derechos verdaderamente fundamentales son aquellos que —como dijo Santo Tomás— están inscritos en el corazón de cada ser humano o tienen descendencia divina directa y exclusiva.
Sin embargo, una teoría jurídica laica y fundamentada positivamente rechaza un planteamiento tan metódico de la cuestión. Y, puesto que el acto fundacional del ordenamiento jurídico es la Constitución, se deduce que, sin ella o fuera de ella, no puede haber derechos propiamente "fundamentales". Es cierto que en ocasiones la conexión constitucional aparece meramente apuntada, pero sin la congruencia necesaria, para que esos derechos referidos ser adecuadamente salvaguardados. Este es el caso, en particular, de los denominados "nuevos" derechos, de los que se hablará con más detalle dentro de un momento, que, sin embargo, están amparados —según la tesis más acreditada— por la exigua disposición del artículo 2 de la Carta.
Ahora bien, partiendo de la premisa de que la Constitución es el fundamento del ordenamiento jurídico y de que la esencia de la Constitución es el reconocimiento de los derechos fundamentales, se deduce que estos últimos son el fundamento del fundamento, es decir, su parte más cualificada y expresiva. Es cierto que la Constitución no se agota sólo en el citado reconocimiento, sino que lo acompaña de un conjunto de cánones esenciales que definen las formas de ejercicio del poder y sus límites[05], bajo la consigna —como decíamos— del principio de la articulación del poder mismo en varios centros institucionales, para evitar esa concentración que —como enseña la historia del absolutismo real— fue la lápida para las libertades y, por lo demás, para la dignidad del individuo. Las formas en cuestión —cabe aclarar aquí— no sólo no pueden atentar contra los derechos que ahora se debaten, sino que, además, deben esforzarse constantemente por lograr su cumplimiento óptimo, en las condiciones objetivas del contexto. Existe, en definitiva, una relación de instrumentalidad necesaria entre éstos y aquéllas; y la forma en que esta relación se expresa y se impone generalmente en la experiencia, califica al sistema en el que se afirma la relación de "liberal-democrático".
Por lo tanto, el hecho de que no hay constitución (de orden liberal-democrático) sin derechos fundamentales, el hecho de que no hay constitución sin derechos fundamentales, debe darse por sentado.
El hecho, pues, de que los propios derechos se reconozcan también a través de documentos normativos distintos de la Constitución no constituye una negación de lo que se acaba de decir, sino que da una prueba más de ello, pues —como se verá enseguida— las cartas de derechos que han visto la luz en el seno de la comunidad internacional (incluido, para lo que aquí interesa más, el CEDH) o en el seno de la Unión Europea (y, en particular, la Carta de Niza-Estrasburgo) son siempre materialmente (o —como prefiere decir la Consulta[06]— típicamente) documentos constitucionales, precisamente porque están dotados de la esencia de la Constitución, de su corazón palpitante: el reconocimiento de los derechos fundamentales. Es cierto que la pérdida del monopolio de la Constitución en el reconocimiento de derechos, ahora compartido con otros documentos normativos, se trata de un hecho extraordinariamente importante, en primer lugar por lo que respecta a la "invención" de nuevos derechos fundamentales y, por tanto, a su protección, cada vez más eficaz gracias al llamado "diálogo" entre los Tribunales -como suele denominarse (aunque con cierta imprecisión teórica)-, que se desarrolla incesantemente y se lleva a cabo de formas cada vez más refinadas e incisivas.
Por otra parte, la confirmación inequívoca del papel crucial que desempeña el reconocimiento constitucional viene dada por el hecho de que este último no es indiferente en lo que respecta a las condiciones, las formas y límites de la garantía en cuestión, que varía de un ordenamiento jurídico a otro según las normas previstas a tal efecto.
Podemos decir, en definitiva, que la "medida" o, si se quiere, el sentido global de la "fundamentalidad" deriva de disposiciones normativas que también pueden variar considerablemente en el paso de un ordenamiento jurídico a otro, aunque pertenezcan a la gran "familia" de las democracias-liberales, así como a lo largo del tiempo, también por el cambio del contexto global en el que la disciplina positiva se inscribe y aspira a afirmarse. A este respecto, basta pensar en el impacto de las condiciones generales de desarrollo socioeconómico y de las orientaciones políticas seguidas en relación con el disfrute efectivo de los derechos, especialmente de algunos de los más estrechamente vinculados a ellos[07].
De ello se desprende que si, por un lado, los derechos en cuestión son fundacionales del sistema al que pertenecen, son, sin embargo, como dijimos, por otro lado, fundados por el mismo. Se plantea entonces la cuestión de cómo puede conciliarse esto con la afirmación hecha en la introducción, según la cual son reconocidos, no puestos, por el propio sistema.
La aporía es, de hecho, meramente aparente; y la prueba de ello salta inmediatamente a la vista en lo que respecta a los "nuevos" derechos. Si es cierto, en efecto, que los derechos fundamentales —como se ha intentado demostrar en otro lugar[08]— son necesidades humanas elementales cuya satisfacción es condición para una existencia "libre y digna", retomando la fórmula particularmente expresiva del apartado 1 del artículo 36 de la Carta[09], resulta que sólo refiriéndose a las necesidades más extendidas y más intensamente sentidas en el cuerpo social puede establecerse cuáles de ellas merecen el calificativo de "fundamentales" y, en consecuencia, el régimen jurídico que les es propio. Cuestionar el propio cuerpo equivale, en esencia, a verificar si se han formado o no costumbres culturales de reconocimiento —como a mí me gusta llamarlas[10]— de los derechos en cuestión; y es a éstas, y sólo a ellas, a las que hay que dirigirse, a las que la ley debe referirse, para hacerlas aflorar, para dotarlas de la disciplina que, sin embargo, requieren[11].
En un sistema genuinamente liberal-democrático, por tanto, sería inimaginable que los derechos fundamentales se impusieran por la fuerza a una comunidad que no los siente como tales y, por tanto, no exige su reconocimiento y protección. Se trataría —como hemos venido a decir— de una auténtica “contradictio in adiecto”, la negación precisamente de la "fundamentalidad" de los propios derechos[12]. Los deberes, sí, pueden —como sabemos— imponerse autoritariamente, sobre todo en determinados sistemas; los derechos, en cambio, requieren siempre un acto de impulso del cuerpo social que los haga surgir de éste. También es cierto que, en mi opinión, los propios derechos fundamentales, una vez reconocidos y precisamente por ser tales, contienen en sí mismos y expresan constantemente en la experiencia una carga deóntica; es decir, deben ser aplicados, con una doble finalidad: la salvaguarda de la dignidad del titular y la transmisión integral de la orden a lo largo del tiempo. Y es que, como se ha señalado en otro lugar, ante una renuncia generalizada al ejercicio de los propios derechos, acabarían arraigando prácticas imitativas degeneradas que, a la larga, conducirían a la desvertebración del tejido social y, por tanto, a la propia disolución del sistema o, en todo caso, a su involución profunda y estructural, es decir, a la implantación de un régimen iliberal[13].
Los derechos fundamentales, en definitiva, exigen una tensión constante y una reivindicación enérgica por parte del cuerpo social, aunque, en un ordenamiento jurídico cuyas raíces están hoy firmemente asentadas en un suelo allanado y fecundado por los valores de las democracias-liberales, expresados en formas pacíficas e indoloras que ya no requieren el advenimiento de un poder constituyente para afirmarlos, para reconocerlos, como ocurrió —es bien sabido— con las revueltas de finales del siglo XVIII y principios del XIX y como sigue ocurriendo hoy en contextos en los que esos valores se han visto expuestos a graves amenazas y, a veces, a flagrantes violaciones.
Es de la "fundamentalidad", pues, de donde se deriva la cualidad de la inviolabilidad de los derechos, a la que se refiere explícitamente el artículo 2 de la Carta. Como se ha intentado demostrar en otro lugar, la cualidad en cuestión presupone la posesión de la "fundamentalidad" que es, por tanto, un prius lógico y axiológico de la misma.
La inviolabilidad puede conjugarse de varias maneras. Es, ante todo, una garantía de la intangibilidad de los derechos, que, precisamente por ser condición de la transmisión del ordenamiento jurídico a lo largo del tiempo, son inalienables y, por tanto, deben ser protegidos de cualquier ataque contra ellos, ya sea a manos de particulares o de poderes públicos. De ello se sigue, por tanto, que los enunciados que dan reconocimiento y proporcionan la disciplina esencial para proteger los propios derechos, si bien están sujetos a innovaciones positivas, no pueden, en ningún caso, sufrir comprensiones irrazonables[14], exigiendo, por el contrario, ser objeto de modificaciones “in melius”, es decir, dirigidas a ampliar el ámbito de actuación de los propios derechos, reforzando su protección en la medida de lo posible, en las condiciones objetivas del contexto.
A este respecto, se evoca la vieja cuestión de los límites a la revisión constitucional[15], que —como también se ve aquí[16]— no excluye la modificabilidad de los principios fundamentales en general, que —como sabemos— ya han sido reconocidos[17], y con ellos, por tanto, también las disposiciones de la Carta que reconocen derechos, siempre —claro está— que ello conduzca al efecto de hacer aún más sólidas e incisivas las disposiciones de referencia. Se trata de un asunto nada fácil de plantear y resolver de manera adecuada, basta con pensar, por un lado, en los obstáculos nada desdeñables que se oponen al reconocimiento en el texto de los principios, una vez que se admite la premisa del carácter no resolutorio de la autocalificación, y, por otro, en las dificultades que también se plantean en relación con la determinación de lo que conduce a la elevación del nivel de protección o, por el contrario, a su rebaja, en razón de condiciones contextuales que pueden variar incluso en un breve espacio de tiempo; sin dejar de lado las dificultades que también se plantean en relación con la determinación de lo que conduce a la elevación del nivel de protección o, por el contrario, a su disminución, en razón de condiciones contextuales que también pueden variar en un breve espacio de tiempo y que a veces resultan problemáticas en su verdadera naturaleza y consistencia.
En cualquier caso, nunca y por ningún motivo pueden sacrificarse los derechos de forma que se produzca una privación sustancial de la dignidad de la persona, que —como se ha intentado demostrar en otro lugar— debe considerarse un auténtico valor "supraconstitucional"[18]. Ahí está la raíz desde la que se justifican y alimentan determinados hechos del Derecho, que se explican precisamente en términos de salvaguarda de la inviolabilidad y, volviendo atrás, del "carácter fundamental" de los derechos.
Piénsese, por ejemplo, en los límites puestos por la jurisprudencia constitucional a determinadas aplicaciones del canon de la “lex posterior”, en particular a la derogación popular (pero, en mi opinión, como consecuencia lógica, a la derogación “tout court”), cuando ello pueda perjudicar la "protección mínima" de bienes de la vida (y, en particular, de derechos) constitucionalmente protegidos. Se trata de un resultado teórico-reconstructivo que puede fácilmente remitirse a lo dispuesto en el artículo 117.2. m) que, al mencionar los "niveles esenciales" de las prestaciones, no pretendía, a mi juicio, atender únicamente al reparto de competencias entre el Estado y las regiones, sino que, antes y con mayor motivo, establecía un canon fundamental de actuación de los poderes públicos, obligándoles —como estamos diciendo— a no hacer sacrificios irracionales a la inviolabilidad de los derechos[19].
El resultado de ello es que —como vengo diciendo desde hace muchos años[20]— la dinámica de la normalización debe observarse siempre desde el punto de vista de los derechos y principios fundamentales a los que da voz la Carta, aplicando así cánones de ordenación axiológicamente inspirados en un sistema; y, puesto que el reconocimiento de los derechos es el corazón palpitante de la Constitución[21], se deduce que la dinámica en cuestión sólo puede afinarse a la luz de la teoría de la Constitución (y, en particular, de una teoría axiológico-sustancial)[22]. Por otra parte, es también desde este ángulo que deben verse las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, a las cuales, por los requerimientos peculiares de este estudio, se hará referencia más adelante.
La "fundamentalidad" conduce entonces naturalmente a que cada derecho dotado de ella se disponga —como dijimos— como fundamento de los demás, dándose todos por tanto apoyo y alimento mutuos. Es así como el sistema compuesto por ellos toma forma y se renueva incesantemente. Por otra parte, ahora se ha demostrado que el “vulnus” causado directamente incluso a uno de ellos también afecta a los demás; más aún, el fracaso de uno de ellos —por muy remota que objetivamente pueda ser esa eventualidad— provocaría fatalmente el fracaso de los demás, igual que la corriente se hace cada vez más grande y rápidamente arrastra todo río abajo.
En resumen, una vez más, puede decirse que todo derecho es fundacional y fundamentado al mismo tiempo, en su condición de "sistémico" con los derechos de su propia especie.
No obstante, este punto requiere un análisis más profundo. De hecho, hay que preguntarse por qué, mientras no se reconozca un nuevo derecho, los restantes pueden seguir haciéndose valer, mientras que desde el momento en que surge el nuevo también necesitan aferrarse a él y alimentarse de él.
La respuesta se refiere, una vez más, a la teoría de la constitución y, por tanto, a su modo de ser y devenir. En efecto, lo que a primera vista puede parecer una verdadera rareza, visto a la luz de esta teoría, deja inmediatamente de serlo.
A este respecto, es bueno tener presente que la Constitución expresa una vocación natural e imparable a su propia expansión creciente, es decir, a avanzar hacia territorios antes inexplorados, conquistándolos, sembrando y arraigando los valores fundamentales a los que da voz, empezando por los que conforman —me gusta decir— el par axiológico fundamental del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad, expresiones máximas y emblemáticas de la dignidad de la persona[23]. La "materia" constitucional —como se la suele llamar—, en definitiva, se expande cada vez más, hasta el punto de abarcar elementos que antes se consideraban inexistentes o, en su caso, no se percibían como constitutivos de ella[24].
En este marco se inscribe la "invención" acelerada de nuevos derechos, muchos de los cuales —como sabemos— están vinculados al desarrollo científico y tecnológico, que, al mismo tiempo, saca a la luz nuevas "cosas" e impulsa la invención de nuevas palabras para expresarlas[25]. De hecho, el lenguaje constitucional también ha evolucionado[26]. Esto se confirma no sólo comparando las cartas constitucionales de finales del siglo XVIII y principios del XIX con las del período posterior a la Segunda Guerra Mundial, sino también observando la forma en que los enunciados constitucionales, aunque permanecen inalterados en su representación exterior, "hablan" a través de los actos que continuamente los especifican-aplican o —lo que es lo mismo— a través de los operadores (especialmente legisladores y jueces) que los convierten sin descanso en normas y prácticas del derecho en general, a fin de garantizar su aplicación en la experiencia.
Ahora bien, es sabido por todos que hasta que la ciencia y la tecnología no pusieron a disposición de la humanidad determinados recursos, no había necesidad de ellos precisamente porque no éramos conscientes de su existencia, mientras que desde que salieron a la luz, existe la sensación generalizada de que ya no podemos prescindir de ellos. Una vez más, este asunto se rige, en su conjunto, por costumbres culturales de reconocimiento de la urgencia de determinadas necesidades, a las que debe garantizarse, por tanto, la adecuada traducción en actos jurídicos (en particular, normativos y jurisprudenciales) capaces de darles respuesta.
Hay, por supuesto, muchos ejemplos de esto. Basta pensar en el hecho de que ninguno de nosotros piensa en volver a utilizar el coche de caballos para ir de un lugar a otro, prefiriendo utilizar un coche cómodo y bien equipado u otro medio de transporte, del mismo modo que nadie utiliza señales de humo o, cada vez menos, cartas enviadas por correo ordinario para comunicarse con los demás, ya que ahora tenemos teléfonos móviles y correos electrónicos.
Es interesante observar que incluso las declaraciones constitucionales están sujetas a la inexorable ley del tiempo; y, por tanto, se puede asistir a su incesante recambio semántico a modo de interpretación, en el sentido de que algunos resultados cognitivos del significado envejecen inexorablemente con el paso del tiempo, mientras que otros ocupan su lugar. Y, sin embargo, la tendencia sigue siendo incrustar los datos en la memoria constitucional, que tiene una capacidad formidable y potencialmente inconmensurable. Como diciendo, en definitiva, que todo (o casi todo) se conserva y no se pierde. Por otra parte, también puede invocarse un precedente lejano en el que inspirarse. Basta tener presente cómo son las cosas a este respecto en la jurisprudencia, que a veces no duda en declarar que una determinada dirección interpretativa antes vigente ha quedado obsoleta, pero muy a menudo no se abstiene de referirse a posiciones anteriores, precisamente porque siguen estando disponibles en abstracto.
Por tanto, el ámbito constitucional —si se quiere— se amplía cada vez más. Sin embargo, la interpretación de la Carta no tiene un recorrido lineal y progresivo, sin marcha atrás, ni desdeña tomar caminos imprevisibles, dando incluso giros muy amplios, antes de llegar a su destino. El "movimiento" de la Constitución —en palabras de una acreditada doctrina[27]— nunca está abstractamente preconstituido, sino que varía en función de las necesidades globales del contexto en el que se inscriben y maduran los hechos individuales del ordenamiento jurídico.
Este es también el caso, por tanto, de las enunciaciones que expresan derechos: tanto de las que los mencionan expresamente como de la del artículo 2 de la Carta, que —como se ha dicho— suele utilizarse como base de nuevos derechos.
Para utilizar una imagen que dé una idea de lo que se está diciendo, el sistema de derechos se asemeja a un caleidoscopio, que incesantemente se descompone y recompone para crear imágenes siempre cambiantes. Por otra parte, son los casos de la vida, con su incontenible variedad, los que conducen a este resultado y dan lugar a algunas representaciones especialmente instructivas del mismo.
Es el hambre insaciable de nuevos derechos, manifestada por el cuerpo social por el hecho mismo de exigir cada vez más protección, lo que confirma el escenario aquí esbozado. Sin embargo, las costumbres culturales de reconocimiento de las necesidades generalmente sentidas en el seno de la comunidad, al mismo tiempo que sientan las bases de nuevos derechos, también establecen sus límites; es decir, son una garantía contra las reivindicaciones excéntricas y esporádicas formuladas por individuos o grupos, carentes, sin embargo, de la necesaria retroalimentación de las partes mayores del cuerpo social. En democracia, los números determinan el resultado del "juego" político: la mayoría gana, aunque —como suele decirse— no siempre tenga razón. Sin embargo, la formación de las costumbres es —como ya se ha dicho— una garantía especialmente eficaz, por el hecho mismo de que toda o casi toda la comunidad organizada se reconoce en ellas. Precisamente por ello, como se dirá enseguida, el instrumento elegido, en un Estado constitucional y democrático, para dar lugar a su reconocimiento y regulación inicial es procedimiento dispuesto en el artículo 138, que expresa de forma eminente la potestad normativa.
Ahora bien, los nuevos derechos —hay que reconocerlo— no pocas veces, de hecho, quizá la mayoría de las veces, pueden aprovecharse de la amplia, a veces amplísima, conformación de la estructura de los enunciados constitucionales para encontrar en ellos el reconocimiento que esperan para poder hacerse realidad en la práctica. Esto equivale a decir que los llamados "nuevos" derechos no son realmente "nuevos" derechos, ya que se basan en fórmulas preexistentes, empezando por la extraordinariamente amplia del artículo 13.1.c.
Sin embargo, debemos evitar el riesgo de mitificar la Constitución, su capacidad generadora de sentido y su fuerza, asumiendo que la ley fundamental de la República —como ya se ha señalado en otras ocasiones— dice, en definitiva, todo sobre todo y, tal vez, lo dice siempre de la mejor manera posible, de modo que no requiere ningún ajuste o actualización, especialmente en su parte sustantiva (y, en particular, en relación con los derechos).
Considerar (y representar) la Carta Constitucional como un documento normativo perfecto en sí mismo, libre de defectos o lagunas de cualquier tipo, sin embargo, le hace un flaco favor, aunque sólo sea porque, naturalmente, allana el camino para graves torsiones institucionales, al sobrecargar de expectativas y responsabilidades el papel de los intérpretes, especialmente de los órganos de garantía, y, por otra parte, infravalorar el de los responsables políticos, empezando por los órganos de legislación constitucional y ordinaria. Es, en efecto, evidente que de este modo se marginan cada vez más las sedes de representación política, con especial atención —por lo que aquí interesa directamente — a esa labor de descubrimiento y "racionalización" de los nuevos derechos de la que hablamos, es decir, de reconocimiento de aquellas costumbres culturales de las que dependen, en esencia, la incesante modernización de la Constitución y su más cualificada regeneración semántica.
El riesgo, en definitiva, es el de exponer los enunciados a continuas y sustanciales manipulaciones semánticas, aunque a veces hábilmente disimuladas gracias a un refinado uso de las técnicas retórico-argumentativas que suele emplear la interpretación jurídica. Y así, por un lado, hay un “vulnus” profundo y a menudo irreparable a la Constitución, prácticamente en cada parte de ella (pero sobre todo en la parte sustantiva y, más aún, en sus principios fundamentales) sujeta a "modificaciones tácitas" a veces más y a veces menos incisivas[28], mientras que, por otro lado, y como consecuencia de tales alteraciones, hay -como dijimos- profundas alteraciones de los roles institucionales, tendiendo cada vez más a su mutua confusión[29].
En efecto, la Constitución está sujeta a una evolución continua[30], pero ésta debe permanecer fiel a la estructura original esbozada por los constituyentes, y no per saltus, es decir, negando sus fundamentos o, en su caso, alejándose de los límites marcados por la literalidad de los enunciados.
El restablecimiento de los roles[31] no sólo debería tener lugar manteniendo la “summa divisio” entre órganos (y actuaciones) de dirección política y órganos (y actuaciones) de garantía, sino que, junto a ello (e incluso antes), sería necesario alejar la anómala amalgama de papeles entre los máximos responsables políticos, Parlamento y Gobierno, que en cambio hoy se produce casi a diario, sobre todo como consecuencia del desplazamiento de la producción de legislación primaria del primero al segundo.
En cuanto al tema que aquí nos interesa específicamente, se ha producido un doble cambio: en primer lugar, por el hecho de que notorias y persistentes carencias de los responsables políticos han llevado al efecto de remitir a los jueces, incluso antes de la salvaguardia de los nuevos derechos, su mismo reconocimiento[32] y, en segundo lugar, por el fracaso o, según los casos, la notable marginación del Parlamento en la adopción de ciertas leyes destinadas a otorgar un contenido a los derechos, que, por otra parte, a menudo no han estado bien hechas[33].
Por otro lado, según el modelo —como se ha señalado en otro punto— el reconocimiento de los derechos debería (y siempre debería) haberse producido mediante un acto que surgiera a través de los procedimientos del artículo 138, aunando así forma y contenido constitucional y facilitando el camino para esas auténticas operaciones de equilibrio equitativo en función de los casos a los que se ven sometidos todos los derechos casi a diario: lo viejo con lo nuevo y lo uno o lo otro “inter se”.
Es curioso que la doctrina actual no se percate de la aporía que suponen unos derechos que todos asumen, al menos en teoría, que encuentran reconocimiento (en el sentido estricto y propio del término) en fuentes de distinta naturaleza y —lo que es más importante— recíprocamente graduadas y, sin embargo, al mismo tiempo se admite que en cada ocasión se puede jugar la partida que buscas su óptima afirmación. Por otra parte, dotar a los nuevos derechos del aspecto positivo más preciado de que disponemos (el constitucional) justifica la propia incursión en el campo de los nuevos derechos, su confrontación y, en su caso, el choque con los antiguos, con resultados imprevisibles, en todo caso aceptables si son capaces de resolverse en el menor sacrificio posible para el conjunto de los derechos y, en general, para los bienes constitucionalmente protegidos de la vida, o más bien —si se prefiere decir otra cosa— para el aumento de su protección[34].
Es muy posible, pues, que al primer acto de creación de los derechos sigan otros actos, de grado primario, destinados a dar la necesaria especificación-implementación a la disciplina de base, presentándose no obstante —en la medida de lo posible— per principia, para estar dotada de una estructura en todo caso muy dúctil y abierta a múltiples reversiones en la práctica, especialmente en manos de los jueces, a los que, por tanto, se confía la producción de las normas más adecuadas a los casos en cuestión, es decir, dar lugar a una ulterior aplicación de los principios, con un proceso que, por tanto, tiene lugar por grados descendentes de generalidad-abstracción, según la inspirada e insuperable intuición de Kelsen.
Como puede verse, las formas también están llamadas a contribuir a la calificación de "fundamentalidad", lo que se refleja precisamente en los procedimientos agravados que se aplican para dar cauce a los nuevos derechos. O, mejor dicho, así debería ser según el modelo, como ya se ha visto y en sus características básicas representadas. Abandonar este último conlleva, sin embargo, la "degradación" contra natura de los nuevos derechos con respecto a los antiguos y corre el riesgo de hacer irreconocibles a los primeros. Se trata de una cuestión de crucial importancia, sobre todo si se admitiera que, junto a los derechos dotados del atributo de "fundamentalidad", existen otros que carecen de él y que, por tanto, podrían ser objeto de regulación por normas de menor rango en su totalidad. La circunstancia, pues, de que -como decíamos- la disciplina legislativa falte en no pocas ocasiones, "sustituida" de forma antinatural por la labor de los jueces, comporta el riesgo, muy grave y de hecho cada día más común, de la reducción de todos los derechos también en lo que se refiere a su reconocimiento y, en definitiva, de la ocultación del "carácter fundamental" de algunos de ellos. Y es que resulta curioso que no se tenga conciencia de que, al no proceder el reconocimiento de los nuevos derechos de una fuente constitucional previa —como aquí también se propugna—, podría producirse una grave distorsión tanto del orden de las fuentes como del sistema constitucional, si se tiene en cuenta que, en definitiva, los propios derechos podrían obtener el reconocimiento al que aspiran desde la disciplina de la LEP[35], muy resumidamente ofrecido por las normas legales y, por otro lado, en buena cuenta procedente de actos de segundo o incluso tercer nivel, como los decretos del Presidente del Gobierno, de los que —no por casualidad — se está haciendo un amplio uso[36], incluso más allá del momento de la emergencia sanitaria que también justificó su adopción, o -como hemos visto- la omisión media por parte de los jueces.
Este resultado solo puede lograrse de una manera: haciendo que los jueces utilicen hábilmente las técnicas retórico-argumentativas, a fin de dejar muy claro cuáles son los derechos genuinamente fundamentales en juego, en relación con las necesidades generales de los casos, y enfatizar su "naturaleza fundamental" dándoles precedencia a la hora de ponderarlos frente a otros intereses que también son dignos de consideración en abstracto.
Este punto merece especial atención. La "fundamentalidad", de hecho, conduce naturalmente a la afirmación de derechos que se consideran por encima de otros bienes vitales o intereses que entran en conflicto con ellos.
Debemos estar atentos a este punto. Incluso si se tuviera la impresión de que se sacrificaron derechos frente a otras exigencias consideradas prioritarias, en realidad esto sólo es así en una primera aunque superficial observación de los acontecimientos procesales y sus resultados, los cuales pueden ser aceptados con una condición: que tales exigencias demuestren ser eficaces para la salvaguardia de otros derechos fundamentales que, sin embargo, permanecen en un segundo plano, tal vez no mencionados abiertamente pero, de hecho, capaces de justificar la solución alcanzada.
Pongo sólo un ejemplo para dar una idea de lo que se está diciendo[37]. Piénsese en los casos que se plantean cada vez que determinados derechos fundamentales se ven sometidos a límites de intensidad variable ante demandas colectivas, como la seguridad pública. Pues bien, es evidente que estos últimos están, por naturaleza, al servicio del bien de la vida o de la integridad personal que, en determinadas circunstancias, puede estar en peligro. Por otra parte, la propia Constitución —como sabemos— prevé expresamente diversas limitaciones a determinados derechos en nombre de estas u otras exigencias similares.
Está claro que la determinación de las condiciones y/o los juicios de proporcionalidad no siempre se hacen correctamente. Sin embargo, no es de todo esto de lo que estamos hablando hoy. Errores de diversa índole siguen siendo recurrentes en la práctica del Derecho, especialmente —por lo que ahora interesa— en las prácticas judiciales. Lo único que importa es mantenerse firme en el principio de que los derechos fundamentales sólo pueden ser objeto de una ponderación “inter se”, tanto si se hace de forma directa como si se hace de forma encubierta e indirecta. Y lo es -he aquí la cuestión- por el hecho de que las instancias pertenecientes a toda la comunidad expresan todavía una vocación natural de finalidad, al servicio de la persona, de sus derechos, de su dignidad[38]. Si, por el contrario, se presentaran como bienes públicos, en el sentido que se acaba de indicar, lo que, en realidad, no lo son, entonces, la estructura de la operación puesta en marcha quedaría torpemente erigida y, por tanto, todo el proceso estaría viciado en su desarrollo y conclusión.
De ello se desprende que el "carácter fundamental" de los derechos es también una cualidad o condición del "debido proceso" o, digamos, del proceso “tout court”, es decir, una cualidad de la función que se desarrolla linealmente y se aprecia precisamente por el resultado que se alcanza de vez en cuando y que conduce —como hemos visto— a la afirmación prioritaria de los derechos de que está dotado.
La "fundamentalidad" tiene también una propiedad que se ha revelado cada vez más valiosa con el paso del tiempo y que se pone especialmente de manifiesto gracias a la incesante labor realizada por los jueces para garantizar los derechos, una propiedad que se capta y aprecia específicamente en el plano de las relaciones de interordinación, lo que se traduce en un formidable impulso dado al proceso de integración supranacional, en su avance no lineal y a menudo doloroso. También es cierto que a veces se vio (y se ve) frenada y desviada del curso al que naturalmente está abocada, en relación con los objetivos políticos que se van definiendo en el seno de la Unión, sobre todo como consecuencia de la obstinada resistencia de los Estados que anteponen el interés nacional al bien común. Es, sin embargo, un hecho elemental y común que el reconocimiento de los derechos fundamentales “ope juris prudentiae” nunca ha sufrido pausa ni segundas reflexiones sustanciales, avanzando decididamente tanto en el ámbito nacional como, de hecho, en el europeo[39]. También aquí -hay que reconocerlo- no han faltado retrasos y resistencias, sobre todo en lo que se refiere al "seguimiento" que debe darse en el orden interno a los pronunciamientos de los jueces, no sólo —conviene recordarlo— de los europeos, sino también de los propios jueces nacionales, que no pocas veces han actuado (y siguen haciéndolo) a bombo y platillo, dando voz a derechos en un principio ignorados o vilipendiados, sin que, sin embargo, las solicitaciones en este sentido provenientes de pronunciamientos valientes e innovadores hayan sido adecuadamente recogidas y, aunque con no menores innovaciones, traducidas en medidas legislativas, a fin de asegurar la protección generalizada que de otro modo no podría tenerse.
Es un hecho que el "diálogo" entre los Tribunales ha dado, y sigue dando, un formidable impulso a la integración supranacional y, al mismo tiempo, a la "invención" de nuevos derechos a un ritmo creciente, haciéndose eco así de esas costumbres culturales profundamente arraigadas en el cuerpo social, de las que hemos hablado. El "diálogo", en definitiva, confirma la aptitud de la "fundamentalidad" para reproducirse y regenerarse a partir de sí misma, resultando un factor de crecimiento para los derechos, los individuos que los ostentan y toda la comunidad en la que viven y trabajan[40].
Basta, para darse cuenta de ello, tener presentes la forma en que el Tribunal de Estrasburgo, por un lado, y el Tribunal de la Unión Europea, por otro[41], se aproximan a los ordenamientos jurídicos nacionales, de los que este último, en particular, extrae las llamadas tradiciones constitucionales comunes en materia de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, tradiciones que, por tanto, son reelaboradas originariamente por el propio Tribunal en función de las necesidades específicas de la Unión y, por tanto, puestas al servicio del proceso de integración supranacional.
No hemos de pasar por alto que los materiales de los que se componen los derechos fundamentales de la Unión son, sí, el fruto especialmente jugoso de muchos años de incansable trabajo jurisprudencial, seguido de la "racionalización" por la Carta de Niza-Estrasburgo, que, por tanto, a su vez, ha sido y sigue siendo objeto de interpretación actualizada por el propio Tribunal, así como por los jueces nacionales que, en ocasiones, han planteado interpretaciones especialmente avanzadas e incisivas. Existe, en definitiva, una relación de retroalimentación entre el Derecho jurisprudencial y el Derecho positivo resultante de la citada Carta, siendo cada uno de ellos, por su parte, fundamento del otro. Pues bien, en este círculo productivo que no conoce pausas ni ralentizaciones, ocupan también un lugar central los derechos nacionales fundamentales, en verdad, todos los derechos: los dotados de reconocimiento explícito en la Constitución y los que, aun careciendo de él, también se han abierto camino y se han afirmado en la práctica, principalmente a través de los jueces.
Los derechos nacionales y los de la Unión Europea se apoyan y nutren mutuamente, es más (y más) se mezclan entre sí, ofreciendo cada uno a los demás lo mejor que contiene y es capaz de expresar, en beneficio de las necesidades más perceptibles del hombre y, en última instancia, de su dignidad. Así lo impone el principio de apertura recíproca de los ordenamientos jurídicos, recogido en los artículos 10 y 11, con las especificaciones establecidas en el artículo 117.1 de la Constitución y 4.2 TUE, al hacer "sistema" de los principios fundamentales de libertad e igualdad, por un lado, y, por otro, el "metaprincipio" de maximización de la protección de los propios derechos.
Las tradiciones constitucionales comunes son la prueba más fehaciente de este flujo incesante de material y sugerencias que se produce ininterrumpidamente a través del "diálogo" entre tribunales. Y lo cierto es que resulta prácticamente imposible establecer, en este “toma y daca” mutuo, quién da más y quién recibe más, aunque el origen cultural —si es que se le puede llamar así— está indiscutiblemente en los ordenamientos jurídicos nacionales, pues es en el seno de los Estados donde maduró el proceso traumático que condujo al nacimiento de las Constituciones y, por ende, al reconocimiento de los derechos fundamentales.
Los materiales -como se ha dicho- han sido, por tanto, ofrecidos por los Estados, pero la Unión, de la mano del Tribunal de Luxemburgo, los ha trabajado dándoles formas que los propios Estados no habían proporcionado previamente. A este respecto, no nos dejemos engañar por las asonancias lingüísticas que se encuentran ampliamente en la redacción de la Carta de Niza-Estrasburgo y en las de las Constituciones nacionales, así como por las analogías que se encuentran en el lenguaje de los Tribunales. Lo que está en juego es, en realidad, la circunstancia de que los derechos reconocidos a nivel supranacional tienen todavía una funcionalidad natural finalista, a la vista de la progresiva integración entre Estados, que no es necesaria en los sistemas nacionales que ahora están integrados “pleno iure” en ellos.
Por otra parte, es bien sabido que, incluso cuando se comparan las cartas constitucionales, existen muchas convergencias y verdaderas identidades de redacción en lo que respecta al reconocimiento de derechos que, sin embargo, se materializan de formas marcadamente distintas en su conjunto, debido a las diferencias en el contexto en el que se establecen y aspiran a hacerse valer.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que los contenidos que fundamentan los derechos de la Unión tienen una matriz cultural y positiva nacional, no parece forzado afirmar que, en este sentido, los derechos nacionales son fundacionales de los derechos europeos[42].
Sin embargo, lo contrario también es cierto. "Imponer"[43] parece ser, de hecho, la incidencia ejercida por la jurisprudencia de los Tribunales europeos sobre la jurisprudencia nacional. Por tanto, también puede decirse con razón que los derechos europeos son, por su parte, fundacionales de los nacionales, en el circuito hermenéutico en el que todos ellos entran y se despliegan incesantemente, cargándose, como resultado del "diálogo" entre los Tribunales, de significados siempre nuevos o renovados, en razón de los contextos y casos cambiantes, con las necesidades globales de las que se hacen portadores.
Pues bien, la honestidad intelectual exige que reconozcamos que se ha hecho mucho por la causa de los derechos gracias al "diálogo" en cuestión; sin embargo, aún queda mucho por hacer. Esto exige un trabajo profundo que debe llevarse a cabo de forma simultánea en dos ámbitos: en primer lugar, en las normas, corrigiendo ciertas deficiencias estructurales de los mecanismos procesales que todavía no permiten que se respeten plenamente los derechos, y, a continuación, en las particularidades, de las prácticas interpretativas que se han afirmado concretamente como resultado de las lecturas de las Cartas (¡incluida la Constitución!) que, en algunos casos, podrían ser incluso más avanzadas e incisivas.
Creo firmemente (y, de hecho, cada vez estoy más firmemente convencido) que el futuro de los derechos debe dirimirse simultáneamente en los foros nacionales y europeos. Esto se ve confirmado por la circunstancia de que no pocas veces uno de ellos resulta insuficiente, hasta el punto de que los titulares de derechos acuden cada vez con más frecuencia a los tribunales europeos para ver satisfechas sus necesidades más acuciantes; los jueces no estatales, por su parte, requieren los servicios efectivos y sustanciales de la "cooperación leal" —como suele denominarse— de los operadores, jueces y legisladores nacionales, con vistas a la óptima aplicación de sus veredictos en la práctica jurídica diaria.
La verdad es -he aquí la cuestión- que la "fundamentalidad" tiene, como “Giano bifronte”, una doble cara: una orientada hacia el interior, la otra hacia el exterior, por la razón elemental —ahora se está en condiciones de decirlo— de que los derechos nacionales son también europeos y los derechos europeos son también nacionales. Enfatizar a la fuerza sólo un aspecto, dejando deliberadamente en la sombra el otro, equivale a crear una representación en cualquier caso monolítica, parcial y, en última instancia, forzada, tanto respecto al modelo, como resultado del interminable "juego" entre las Cartas (y los Tribunales), en lo que respecta a la práctica, aplicada en sus tendencias más genuinas y vigorosas.
Por último, debemos convenir en que una cultura auténticamente europea no puede afirmarse allí donde su exigencia no es amplia e intensamente sentida en el seno de las comunidades estatales, las cuales, por otra parte, pueden recibir (y de hecho reciben) del entorno supranacional sugerencias y estímulos que pueden ayudar a crecer y arraigar una sensibilidad en este sentido.
La doctrina debe desempeñar plenamente su papel en la construcción del edificio común, en el que la Constitución europea en curso[44] y las Constituciones nacionales podrán afirmarse conjuntamente, a través de los derechos fundamentales, europeos y nacionales a la vez, que son el "núcleo duro" emblemáticamente calificador y expresivo[45].
Resumen: Este artículo estudia las principales manifestaciones y expresiones de la "fundamentalidad" a medida que se hacen evidentes a) la capacidad de los derechos que la poseen para constituir el fundamento del sistema en el que se reconoce y, al mismo tiempo, para ser fundamentados por él; b) por la propiedad de la "fundamentalidad" para respaldar la inviolabilidad de los derechos; c) la capacidad de cada uno de esos derechos para servir también de base a los demás del mismo tipo; d) por el carácter de "fundamentalidad" como bisagra que permite la integración de varios ordenamientos jurídicos (y, en particular, el del Estado y el de la Unión Europea), gracias precisamente al reconocimiento de derechos de carácter omnicomprensivo, aunque estén sujetos a regulaciones en parte diferentes entre sí.
Palabras claves: “fundamentalidad”; derechos fundamentales; nuevos derechos; diálogos entre Tribunales; tutela multinivel.
Abstract: This article explores the main manifestations and expressions of ‘fundamentalism’ as they become evident a) the capacity of the rights that possess it to constitute the foundation of the system in which it is recognised and, at the same time, to be founded by it; b) by the property of ‘fundamentality’ to support the inviolability of rights; c) the capacity of each of these rights to also serve as a basis for others of the same type; d) because of its ‘fundamental nature’ as a hinge that allows the integration of several legal systems (and in particular that of the State and the European Union), thanks precisely to the recognition of rights of an all-encompassing nature, even if they are subject to regulations that are in part different from one another.
Key words: ‘fundamentality’; fundamental rights; new rights; dialogues between courts; multi-level guardianship.
Recibido: 12 de enero de 2024
Aceptado: 19 de enero de 2024
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[01] He anticipado las observaciones que haré ahora sobre este punto en una ponencia titulada «Atti politici e diritti fondamentali: un rapporto complesso e non poco sofferto», presentada en la 4ª Conferencia anual de ICON-Capítulo italiano sobre «Politica e istituzioni tra trasformazioni e riforme» Milán 13-14 de octubre de 2023, que se publicará en Ord. int. e dir. um. (www.rivistaoidu.net), 5/2023, 15 de diciembre de 2023.
[02]Se trata de una elección de ámbito necesaria si se parte de la base de que la Constitución es, in nuce, un sistema de valores o, mejor, de ciertos valores que tienen su núcleo en el reconocimiento de los derechos fundamentales o, si se quiere decir así, en el reconocimiento de la "naturaleza fundamental", en sus múltiples articulaciones y expresiones de las que hablaremos aquí, de los propios derechos [sobre la declinación de estos últimos como sistema de valores, se encuentran ahora las oportunas observaciones en V. BALDINI, «Approccio decisionista e limitazioni della libertà di manifestazione del pensiero: un problema dello Stato costituzionale di diritto», en Dir. fond. (www.dirittifondamentali.it), 3/2023, 9 de noviembre de 2023, pp. 346 y ss., espec. 350 y ss.
[03] Resulta emblemático, en este sentido, es el caso del derecho a la educación que, en los sistemas autoritarios y antiliberales en general, sufre fuertes torsiones y adaptaciones globales al contexto en el que se enmarca, especialmente en lo que se refiere a los temas histórico-humanísticos, quedando subyugado a los fines generales que persigue el régimen en el lugar donde se imparte la educación.
[04] Ciertamente, la dignidad —como se ha intentado demostrar en otro momento — constituye el objeto de un derecho fundamental, de hecho, del primero de estos derechos, y, sin embargo, al mismo tiempo, es el fundamento de los restantes derechos, cuyo fin son estos últimos, cada uno por su parte, los medios para su afirmación.
[05] Sobre la idea de Constitución, para todos, véase A. SPADARO, que se ha ocupado de ella en varias ocasiones, especialmente en su Contributo per una teoria della Costituzione, I,Fra democrazia relativista e assolutismo etico, Giuffrè, Milán 1994.
[06] ... en la famosísima (y debatida) Sentencia nº 269 de 2017.
[07] Piénsese, por ejemplo, en el diferente tratamiento reservado a los inmigrantes irregulares, respectivamente, por fuerzas políticas mayoritarias con orientaciones políticas inspiradas en la acogida y por otras con marcadas connotaciones nacionalistas.
Particularmente instructivo es el caso relativo a la decisión del Tribunal de Catania, sección inmigración, R.G. 10461/2023, que no validó la detención de un solicitante de asilo, decisión que fue seguida por otras similares adoptadas en otros tribunales. Un caso —como es sabido— que ha sido objeto de una acalorada controversia política en relación con determinadas actitudes del juez en circunstancias que se remontan en el tiempo, más que con la medida en sí [sobre esto, entre otras, las penetrantes observaciones de R. BIN, «I diritti dei magistrati vs. lo squnazzare dei politici», en La Costituzione.info (www.laCostituzione.info), 8 de octubre de 2023].
[08] Me he ocupado repetidamente de ello, en los términos ahora indicados, comenzando por «Cosa sono i diritti fondamentali e da chi e come si può avere il riconoscimento e la tutela», en AA.VV., «Cos'è un diritto fondamentale?», editado por V. BALDINI, Editoriale Scientifica, Nápoles, 2017, pp. 337 y ss., así como en Consulta OnLine (www.giurcost.org), 2/2016, 30 de junio de 2016, 263 y ss.
[09] …una vez más, como se ve, dotadas de un valor general, mucho más allá del ámbito crucialmente importante relativo al trabajo y a la remuneración proporcional a su prestación [sobre el cual, recientemente, las contribuciones sobre «Esistenza libera e dignitosa: la rivoluzione promessa», en Costituzionalismo (www.costituzionalismo.it), 3/2023]. Es evidente entonces que cada uno de los términos de los que se compone la definición del texto requiere una explicación, empezando por los indicados en la fórmula constitucional en la que se hace referencia a conceptos —libertad y dignidad— que, una vez más, remiten a lo que es esencial para todo ser humano, como tal —se dijo— "invisible a los ojos". Nada, en particular, más esencial que la dignidad, en cuya función servidora se ordenan las mismas libertades, ya que -como se ha intentado demostrar en otro lugar- pertenece a la humanitas misma de la persona y le confiere su carácter más inmediatamente expresivo y cualificador.
[10] Más detallado en mi «La Costituzione come "sistema" e le sue proiezioni al piano delle innovazioni positive ed a quello delle pratiche interpretative (prime notazioni)», en Dir. fond. (www.dirittifondamentali.it), 1/2023, 23 de abril de 2023, esp. Pp.473 y ss.
[11] Otra cuestión de crucial importancia, de la que se hablará enseguida, es la de quién, en un sistema democrático, es responsable de reconocer inicialmente las costumbres en cuestión y de dotarlas de los fundamentos adecuados sobre los que apoyarse, para que puedan afirmarse de la mejor manera posible, en las condiciones objetivas del contexto.
[12] A. Spadaro, «Il problema del 'fondamento' dei diritti 'fondamentali'», en Dir. e soc., 3/1991, pp. 453 y ss., sostiene efectivamente que uno de los fundamentos de los derechos en cuestión se encuentra en el consenso social.
[13] Es también (y, sobre todo) de este modo como una democracia acaba a veces convirtiéndose de forma poco natural en una "democratura", por utilizar un término quizá no del todo afortunado, pero sí bastante eficaz. Emblemáticos, en este sentido, son los actuales acontecimientos en Polonia y Hungría (aunque respecto al primer país se ha abierto un atisbo de posible inversión de la tendencia tras las elecciones del pasado mes de octubre), acontecimientos que han sido objeto de una ingente cantidad de comentarios de diverso signo [referencias en M.A. ORLANDI, «La “democrazia illiberale”. Ungheria e Polonia a confronto», en Dir. pubbl. comp. eur., 1/2019, pp. 175 ss.; A. D’ATENA, «Democrazia illiberale e democrazia diretta nell’era digitale», en Riv. AIC (www.rivistaaic.it), 2/2019, 18 junio 2019, pp. 583 ss.; AA.VV., C. PANZERA - A. RAUTI- C. SALAZAR - A. SPADARO, Crisi dello Stato costituzionale e involuzione dei processi democratici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020; G. D’IGNAZIO, «Le democrazie illiberali in prospettiva comparata: verso una nuova forma di Stato? Alcune considerazioni introduttive», en DPCE Online (www.dpceonline.it), 3/2020, pp. 3563 y ss.; en la misma revista, A. SPADARO, «Dalla “democrazia costituzionale” alla “democrazia illiberale” (populismo sovranista), fino alla…. “democratura”», pp. 3875 y ss.; G. DELLEDONNE, «Ungheria e Polonia: punte avanzate del dibattito sulle democrazie illiberali all’interno dell’Unione Europea», pp. 3999 y ss.; P. MORI, «La questione del rispetto dello Stato di diritto in Polonia e Ungheria: recenti sviluppi», en Federalismi (www.federalismi.it), 8/2020, 1 de abril de 2020, pp. 166 y ss.; en la misma revista, S. GIANELLO, «La nuova legge polacca sul sistema giudiziario: cresce (ulteriormente) la distanza che separa Varsavia e Bruxelles», pp. 116 y ss., y,del mismo, «La riforma giudiziaria in Polonia: la minaccia allo Stato di diritto oltre i confini nazional», en Dir. pubbl. comp. eur., 2/2020, pp. 489 y ss.; en esta misma revista, M. CALAMO SPECCHIA, «Un prisma costituzionale, la protezione della Costituzione: dalla democrazia “militante” all’autodifesa costituzionale», 1/2021, pp. 91 y ss.; también en esta revista, A. GATTI,«Liberal Democracies and Religious Extremism. Rethinking Militant Democracy through the German Constitutional Experience», pp. 131 y ss.; AA.VV. A. VON BOGDANDY - P. BOGDANOWICZ - I CANOR - C. GRABENWARTER - M. TABOROWSKI - M. SCHMIDT, Defending Checks and Balances in EU Member States, Springer, Berlin, 2021; E. CUKANI, Condizionalità europea e giustizia illiberale: from outside to inside? I casi di Ungheria, Polonia e Turchia, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2021; V.Z. KAZAI, «Restoring the Rule of Law in Hungary. An Overview of the Possible Scenarios», en Oss. fonti (www.osservatoriosullefonti.it), 3/2021, pp. 983 y ss.; en esta revista, M. COLI, «Sfida al primato del diritto dell’Unione europea o alla giurisprudenza della Corte di giustizia sulla Rule of Law? Riflessioni a margine della sentenza del tribunale costituzionale polacco del 7 ottobre 2021», pp. 1083 y ss.; A. FESTA, Lo Stato di diritto nello spazio europeo. Il ruolo dell’Unione europea e delle altre organizzazioni internazionali, Editoriale Scientifica, Napoli, 2021; A. ANGELI, «Il principio di indipendenza e imparzialità degli organi del potere giudiziario nelle recenti evoluzioni della giurisprudenza europea e polacca», en Federalismi (www.federalismi.it), 4/2021, 10 febrero 2021, pp. 1 y ss.; en esta revista, I. SPADARO, «La crisi dello Stato di diritto in Ungheria, Polonia e Romania ed i possibili rimedi a livello europeo», 14/2021, 2 junio 2021, pp. 178 y ss.; F. SALMONI, Recovery fund, condizionalità e debito pubblico. La grande illusione, Wolters Kluwer, Cedam, Milano – Padova, 2021; G. GUERRA, «Tendenze autoritarie nell’Europa (neo)liberale. Governance economica, opposizione politica e populismo», en Dir. pubbl. comp. eur., 3/2021, pp. 521 y ss.; R. CALVANO, «Legalità UE e Stato di diritto, una questione per tempi difficili», en Riv. AIC (www.rivistaaic.it), 4/2022, 7 diciembre 2022, pp. 166 y ss.; A. DI GREGORIO, «La degenerazione delle democrazie contemporanee e il pluralismo semantico dei termini “democrazia” e “costituzionalismo”», en Scritti in onore di F. Lanchester, por G. CARAVALE - S. CECCANTI - L. FROSINA - P. PICIACCHIA - A. ZEI. Jovene, Napoli 2022, pp. 489 y ss., y, de la misma, «La crisi dello Stato di diritto come occasione di perfezionamento del perimetro costituzionale europeo?», en Dir. pubbl. comp. eur., 1/2022, pp. 121 y ss.; A. GUAZZAROTTI, «Tutela dei valori e democrazie illiberali nell’UE: lo strabismo di una narrazione “costituzionalizzante”», en Costituzionalismo (www.costituzionalismo.it), 2/2022, 4 agosto 2022, pp. 1 y ss., y, del mismo, Neoliberismo e difesa dello Stato di diritto in Europa. Riflessioni critiche sulla costituzione materiale dell’UE, FrancoAngeli, Milano 2023; T. GROPPI, «Dal costituzionalismo globale ai nuovi autoritarismi. Sfide per il diritto comparato», en Oss. cost. (www.osservatorioaic.it), 4/2022, 7 noviembre 2022, pp. 65 y ss.; AA.VV., G. AZZARITI, Il costituzionalismo democratico moderno può sopravvivere alla guerra?, a cargo de Editoriale Scientifica, Napoli, 2022; L. FERRAJOLI, «Il futuro del costituzionalismo», en Costituzionalismo (www.costituzionalismo.it), 2/2022, 23 septiembre de 2022, pp. 182 y ss. Específicamente, respecto a Polonia, C. CURTI GIALDINO, «La “legge bavaglio” polacca viola l’indipendenza, l’imparzialità e la vita privata dei giudici ed è incompatibile con principi fondamentali del diritto dell’Unione europea», Editoriale, en Federalismi (www.federalismi.it), 17/2023, 12 julio 2023, IV ss., y, en la misma revista Z. WITKOWSKI, «Il degrado del parlamentarismo in Polonia (2015-2023)», paper, 25/2023, 18 octubre de 2023, pp. 1 y ss. Sobre el sistema constitucional húngaro, en particular, véase las contribuciones que están en «Evoluzione del sistema elettorale e democrazia pluralista: il caso dell’Ungheria», en Nomos (www.nomos-leattualitaneldiritto.it), 3/2022. Sobre la situación en Rumanía, véase G. VOSA, «La tutela dello “Stato di diritto” in Romania: verso un mutamento costituzionale strutturale del diritto dell’Unione», en Federalismi (www.federalismi.it), 22/2022, 10 agosto 2022, pp. 184 y ss. Se habla también, «Sul costituzionalismo, oggi», por iniciativa de AIC, «La Lettera su Lo Stato di diritto nell’Unione europea; per una riflessione di ordine generale sul rule of law» puede verse A. PIN, Il rule of law come problema, Editoriale Scientifica, Napoli 2021, y, con atención específica sobre la jurisprudencia de la Unión, G. PITRUZZELLA, «L’integrazione tramite il valore dello “Stato di diritto”», Editoriale, en Federalismi (www.federalismi.it), 27/2022, 19 octubre de 2022, IV ss. V., además, útil también, AA.VV., Rule of law vs. Majoritarian Democracy, a cargo de G. AMATO - B. BARBISAN - C. PINELLI, Hart, Oxford 2021; AA.VV., Attraverso lo Stato di diritto. Crisi e prospettive, por A. Lo Giudice, ESI, Napoli 2022; AA.VV., «The Rule of Law in the EU: Crisis and Solutions», a cargo de di A. SÖDERSTEN - E. HERCOCK, Swedish Institute for European Policy Studies, Report No. 1 (2023); A. BARAGGIA, «Ricatto democratico? L’utilizzo della condizionalità a protezione dello Stato di diritto», en Quad. cost., 2/2023, pp. 355 y ss.; AA.VV., V. CARLINO y G. MILANI, «Rule of law, culture e territori», en Consulta OnLine (www.giurcost.org), abril de 2023; G. VOSA, «La lunga marcia della clausola identitaria. Riflessioni per un esame comparato della recente giurisprudenza costituzionale euro-unitaria», en Riv. dir. comp. (www.diritticomparati.it), previsualizado en 2023, 5 julio 2023, spec. pp. 40 y ss.; M. BELOV, «Rule of Law in Europe in Times of Constitutional Polycrisis, Constitutional Polytransition and Democratic Discontent», en Dir. pubbl. comp. eur., 3/2023, pp. 875 y ss., y, también, V. PERJU, Rule of Law Riddles, pp. 895 y ss.].
[14] ... sobre todo teniendo en cuenta las situaciones de hecho que justifican su adopción: piénsese, por ejemplo, en lo que puede ocurrir (como ha ocurrido) en presencia de ciertas emergencias graves, como la del covid-19 (sobre el tema, en la ya incontenible lett., véase, recientemente y para todo, V. PIERGIGLI, Diritto costituzionale dell’emergenza, Giappichelli, Turín 2023).
[15] ... sobre lo cual, para todos, AA.VV., Alla prova della revisione. Settanta anni di rigidità costituzionale, editado por U. ADAMO - R. CARIDÀ - A. LOLLO - A. MORELLI - V. PUPO, Editoriale Scientifica, Nápoles 2019.
[16] He tratado de argumentar la tesis a la que ahora me refiero en mi «I principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale tra interpretazioni storicamente orientate e revisioni a finalità espansiva», en Consulta OnLine (www.giurcost.org), 2/2022, 12 de mayo de 2022, pp.473 y ss.
[17] Obviamente la referencia aquí es a los cambios introducidos en los artículos 9 y 10, para quedarnos ahora sólo con los principios fundamentales así expresamente etiquetados por la propia Carta, pero aún podrían mencionarse otras disposiciones, especialmente al adoptar un criterio axiológico-sustancial para calificar los principios en cuestión.
[18] En estos términos A. RUGGERI - A. SPADARO, en varios escritos, empezando por «Dignità dell'uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni)», en AA.VV., Libertà e giurisprudenza costituzionale, editado por V. ANGIOLINI, Giappichelli, Turín 1992, pp. 221 y ss. y en Pol. dir., 1991, pp. 343 y ss.
[19] Una vez más, pues, el nivel de... niveles —si es que puede llamarse así— remite a las condiciones contextuales en cuanto a su determinación, entendiéndose que cualquier rebaja ha de seguir considerándose la excepción (por eso mismo, presuntamente irrazonable), en todo caso no tolerable más allá de cierto umbral.
[20] He manifestado la opción por un encuadramiento axiológicamente sustancial de las fuentes y de su composición en un sistema en mi Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costituzionale delle fonti normative, Giuffrè, Milán 1977, espec. Pp. 240 y ss., esforzándome por tanto en precisar más la tesis en la que me reconozco en varios lugares de la reflexión académica.
[21] ... al menos, precisamente, de una Constitución de las tradiciones liberales. No me ocupo aquí, sin embargo, de la controvertida cuestión de si el lema en cuestión puede utilizarse también adecuadamente en relación con sistemas de connotación diferente (sobre lo cual me remito de nuevo, para todos,A. SPADARO en Contributo per una teoria della Costituzione, cit.).
[22] Quiero hacer aquí una confesión en voz alta. No hay cuestión de derecho constitucional que haya estudiado que no me haga preguntarme en cada ocasión si la solución que me parece correcto propugnar contribuye a una mayor afirmación de los derechos o, por el contrario, puede ir en detrimento de ella. De hecho, considero que esta perspectiva es particularmente prometedora de resultados reconstructivos interesantes y, como tal, recomendaría su adopción especialmente a los jóvenes estudiosos.
[23] obre las implicaciones mutuas entre los valores en cuestión, véase, en parte, G. SILVESTRI, Dal potere ai princìpi. Libertà ed eguaglianza nel costituzionalismo contemporaneo, Laterza, Bari-Roma 2009; del mismo modo, es conocida la calificación de la dignidad como la "balanza" en la que se colocan los bienes de la vida necesitados de "equilibrio" y, por tanto, en primer lugar, los derechos fundamentales [véase, en particular, G. SILVESTRI, «Dal potere ai prìpi. Considerazioni sul valore costituzionale della dignità della persona», en Ass. AIC (www.associazionedeicostituzionalisti), 14 de marzo de 2008].
[24] Este acontecimiento está representado en mi «La "materia" costituzionale, i modi della sua trattazione manuale, i segni lasciati dal contesto politico-istituzionale sull'uno e sugli altri (profili storico-teorici)», en AA.VV., I generi letterari della storiografia giuridica. La produzione didattica negli ultimi due secoli (manuali, trattati, corsi e prolusioni), editado por A. LOVATO, Giappichelli, Turín 2019, pp. 299 y ss., así como en Riv. AIC(www.rivistaaic.it), 4/2017, 12 de diciembre de 2017, pp. 1 y ss.
[25] Sobre el impacto de la ciencia y la tecnología en la invención y protección de nuevos derechos véase, entre otros, AA.VV., L. PANELLA, Nuove tecnologie e diritti umani: profili di diritto internazionale e di diritto interno, Editoriale Scientifica, Nápoles, 2018; G. RAGONE, Eine empirische Wende? La Corte costituzionale e le sfide della complessità tecnico-scientifica, Giappichelli, Turín, 2020; AA.VV., G. FERRI, Diritto costituzionale e nuove tecnologie, ESI, Nápoles, 2022; L. DEL CORONA, Libertà della scienza e politica. Riflessioni sulle valutazioni scientifiche nella prospettiva del diritto costituzionale, Giappichelli, Turín, 2022; AA.VV., A. MORELLI, «Diritti di libertà e nuove tecnologie», en Dir. cost., 1/2023; O. POLLICINO - M. BASSINI - G. DEGREGORIO, Internet Law and Protection of Fundamental Rights, Bocconi University Press, Milano 2023; O. POLLICINO, «Potere digitale», en Enc. dir., I tematici, V (2023), pp. 410 ss., y, de lo mismo, «La forma quadrangolare della geometria del/i potere/i digitale/i e il passaggio ad un costituzionalismo digitale procedurale», en European Law Journal, 14 agosto 2023, así como «Di cosa parliamo quando parliamo di costituzionalismo digitale?», en Quad. cost., 3/2023, pp. 569 y ss.; AA.VV., G. DI COSIMO, GIAPPICHELLI, Processi democratici e tecnologie digitali, Torino 2023; F. BALAGUER CALLEJÓN, La Constitución del algoritmo2, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2023; M. LADU - N. MACCABIANI, «L’autodeterminazione popolare nell’era digitale: tra opportunità normative e tecnologiche», en Consulta OnLine (www.giurcost.org), 2/2023, 3 junio de 2023, pp. 415 y ss.; AA.VV., DI CARPEGNA BRIVIO E A. SANCINO, La democrazia della società digitale. Tensioni e opportunità, E. Giappichelli, Turín 2023; V. CORNELI, «Sovranità tecnologica: intelligenza artificiale e valori costituzionali», en Forum di Quad. cost. (www.forumcostituzionale.it), 2/2023, 4 junio 2023, 4, pp. 1 y ss.; véase también la contribución «Diritti fondamentali e democrazia nel costituzionalismo digitale» en La citt. eur. (www.lacittadinanzaeuropeaonline), 2/2023, y, en lo que respecta específicamente a la neurotecnología, F. CIRILLO, «Neurodiritti: ambiguità della “libertà cognitiva” e prospettive di tutela», en Consulta OnLine (www.giurcost.org), 2/2023, 12 julio 2023, pp. 666 y ss., y, del mismo tema, «Neuroprivacy. Problemi teorici e prospettive costituzionali», Giappichelli, Turín 2023. Finalmente, véase también mi «Diritti fondamentali e scienza: un rapporto complesso», in Consulta OnLine (www.giurcost.org), 1/2022, 4 febbraio 2022, 130 ss.
[26] De ello se ha hablado recientemente en el congreso de la AIC celebrado en Messina y Taormina del 27 al 29 de octubre de 2022, sobre Lingua linguaggi diritti, Editoriale Scientifica, Nápoles, 2023; en doctrina anterior, véase, al menos, G. SILVESTRI, «Linguaggio della Costituzione e linguaggio giuridico: un rapporto complesso», en Quad. cost., 2/1989, 229 y ss.; AA.VV., La lingua dei giuristi, editado por P. CARETTI Y R. ROMBOLI, Pisa University Press, Pisa 2016; B. BARBISAN, «¿La más bella del mundo? Leggibilità e concretezza della Costituzione italiana», en Riv. AIC (www.rivistaaic.it), 2/2022, 8 de junio de 2022, pp. 142 y ss., y, en la misma Revista, J. VISCONTI, «La lingua della Costituzione tra lessico e testualità», 3/2022, 29 de agosto de 2022, pp. 110 y ss., y, ahora, G. CAVAGGION - M. OROFINO, «Lingua e Costituzione: l'irrompere dei linguaggi algoritmici», 4/2023, 24 de octubre de 2023, pp. 155 y ss.
[27] M. LUCIANI, «Dottrina del moto delle Costituzioni e vicende della Costituzione repubblicana», en Riv. AIC(www.rivistaaic.it), 1/2013, 1 de marzo de 2013; A. SPADARO ha hablado en varias ocasiones de la "evolución" de la Constitución y de ésta como un "proceso", más (e incluso antes) que como un "acto". Spadaro, de quien ver, al menos, «Dalla Costituzione come "atto" (puntual en el tiempo) alla Costituzione come "processo" (storico). Ovvero della continua evoluzione del parametro costituzionale attraverso i giudizi di costituzionalità», en Quad. cost., 3/1998, pp. 343 y ss.
[28] El debate sobre esto último ha vuelto, en el tiempo más próximo a nosotros, a animarse, exhibiendo orientaciones de diverso signo y orientación [ex plurimis, véase A. BARBERA, «Costituzione della Repubblica italiana», en Enc. dir., Ann., VIII (2016), pp. 263 y ss.; S. BARTOLE, «Considerazioni in tema di modificazioni costituzionali e Costituzione vivente», en Riv. AIC (www.rivistaaic.it), 1/2019, 23 de marzo de 2019, pp. 335 y ss.; M.P. IADICICCO, «Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull'esperienza italiana», en Costituzionalismo (www.costituzionalismo.it), 3/2019, 20 de enero de 2020, y, del mismo, «Il limite del testo fra modifiche tacite ed interpretazioni creative», en AA.VV., «Alla prova della revisione. Settanta anni di rigidità costituzionale», cit.,pp. 231 y ss.; véase también allí, si se desea, mi Le modifiche tacite della Costituzione, settant'anni dopo, pp. 415 y ss.; pueden encontrarse más indicaciones en mi «Rapporti interordinamentali e modifiche tacite apportate dalla Corte costituzionale italiana ai disposti che li riguardano e, a un tempo, al quadro delle sue competenze», en Ord. int. e dir. um. (www.rivistaoidu.net), 5/2020, 15 de diciembre de 2020, pp. 1031 y ss.; AA.VV., «Mutamenti costituzionali», editado por A. MANGIA - R. BIN, en Dir. cost., 1/2020; Y.M. CITINO, Dietro al testo della Costituzione. Contributo a uno studio dei materiali fattualicostituzionali nella forma di governo, Editoriale Scientifica, Nápoles 2021 y, del mismo autor, «I materiali fattuali costituzionali nella forma di governo italiana tra vecchie e nuove tendenze», en Riv. Gruppo di Pisa (www.gruppodipisa.it), 2/2021, 21 de mayo de 2021, pp. 40 y ss. Por lo que respecta específicamente al procedimiento legislativo, véase M. MANETTI, «Le modifiche tacite al disegno costituzionale del procedimento legislativo», en Quad. cost., 3/2021, pp. 531 y ss., y M. MICHETTI, Procedimento legislativo e decisione politica. Itinerari Regole Prassi, Giappichelli, Turín 2023. Por último, A. MANGIA, «Mutamento costituzionale e dogmatica giuridica», en Lo Stato, 19/2022, pp. 61 ss.; V. BALDINI, Dinamiche della trasformazione costituzionale, Cacucci, Bari 2023; E. OLIVITO, «La retorica delle modifiche tacite e il diritto costituzionale esistenziale. Un'ipotesi di studio preliminare», en Costituzionalismo (www.costituzionalismo.it), 2/2023, 19 de octubre de 2023, pp. 26 y ss., y, por lo que respecta a la dimensión supranacional, F. SAVASTANO, Trasformazioni costituzionali nell'allargamento dell'Unione europea, Giappichelli, Turín 2023].
[29] Discutido recientemente en mi «Vicende salienti della forma di governo, dal punto di vista della teoria della Costituzione e della tutela dei diritti fondamentali», en Dir. fond. (www.dirittifondamentali.it), 2/2023, 14 de julio de 2023, pp. 631 y ss. Notas de diversa importancia, por último, en las contribuciones a la conferencia de la AIC celebrada en Brescia los días 27 y 28 de octubre sobre «Le dinamiche della forma di governo nell'Italia repubblicana», en Ass. cost.(www.associazionedeicostituzionalisti.it).
[30] ... retomando, una vez más, el término querido por A. SPADARO, que aparece en suDalla Costituzione come “atto” (puntuale nel tempo) alla Costituzione come “processo” (storico). Ovvero della continua evoluzione del parametro costituzionale attraverso i giudizi di costituzionalità, antes citadas.
[31] Un firme recordatorio en este sentido lo ha dado recientemente M. LUCIANI, Ogni cosa al suo posto. Certainty del diritto e separazione dei poteri nella riflessione costituzionalistica, Giuffrè Francis Lefebvre, Milán, 2023.
[32] Lo que aquí, como en otros lugares, se ve como una torsión institucional es, en cambio, calificado todavía como un desarrollo fisiológico de la vida institucional por A. CARIOLA, «Come nasce un diritto», en Dir. fond. (www.dirittifondamentali.it), 2/2023, 14 de julio de 2023, pp. 607 y ss., en caso de malentendido.
[33] ... tanto es así que a menudo han sido hechas trizas por la jurisprudencia constitucional, obligada ella misma a una antinatural labor de sustitución (piénsese, por ejemplo, en las dolorosas experiencias a las que fue sometida la Ley 40 de 2004).
[34] Existen opiniones marcadamente divergentes entre los estudiosos sobre el canon de la mejor protección, por un lado, negando su existencia misma y, por otro y en sentido opuesto, encontrando en él uno de los cánones fundamentales del ordenamiento jurídico, de hecho, un auténtico "meta-principio" [en el primer sentido, véase, en parte, R. BIN, Critica della teoria dei diritti, Franco Angeli, Milán, 2018, espec. Pp. 63 ss., pero «passim; Cose e idee. Per un consolidamento della teoria delle fonti», en Dir. cost., 1/2019, pp. 11 ss., espec. Pp. 21 ss., así como la entrevista sobre «Giudice e giudici nell'Italia postmoderna?», editada por R.G. CONTI, en Giust. ins. (www.giustiziainsieme.it), 10 de abril de 2019 y en AA.VV., «Il mestiere del giudice», editado por R.G. CONTI, Wolters Kluwer-Cedam, Milano, 2020, pp. 1 y ss.; en el segundo, véase, parte. mi «Diritto giurisprudenziale e diritto politico: questioni aperte e soluzioni precarie», en Consulta OnLine (www.giurcost.org), 3/2019, 18 de diciembre de 2019, pp. 707 y ss.., espec. 714 en nt. 30; «Tecniche decisorie dei giudici e “forza normativa” della Carta di Nizza-Strasburgo», en Forum di Quad. cost. (www.forumcostituzionale.it), 8 de abril de 2020, y «Teoria della Costituzione, identità costituzionale e salvaguardia dei diritti fondamentali», en Dir. fond.(www.dirittifondamentali.it), 3/2022, 12 de septiembre de 2022, pp. 1 y ss., espec. Pp. 16 y ss.; véanse, a continuación, diversamente, A. RANDAZZO, «Il "metaprincipio" della massimizzazione della tutela dei diritti», en Dir. fond. (www.dirittifondamentali.it), 2/2020, 10 de junio de 2020, pp. 689 y ss.; B. NASCIMBENE, «La tutela dei diritti fondamentali in Europa: i cataloghi e gli strumenti a disposizione dei giudici nazionali (cataloghi, arsenale dei giudici e limiti o confini)», en Eurojus (www.rivista.eurojus.it), 3/2020, 277; I. ANRÒ, «Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e CEDU: dieci anni di convivenza»,en Federalismi (www.federalismi.it), 19/2020, 17 de junio de 2020, pp. 109 y ss.; F. DONATI, «Tutela dei diritti e certezza del diritto», en Lo Stato, 14/2020, pp. 49 y ss.; I. DEL VECCHIO, La massimizzazione dei diritti fondamentali e la struttura dell'argomentazione giuridica nel costituzionalismo pluralista, Editoriale Scientifica, Nápoles 2020; C. CARUSO, «Granital reloaded o di una "precisazione" nel solco della continuità», in Giust. ins. (www.giustiziainsieme.it), 19 octubre 2020; R. CONTI, «CEDU e Carta UE dei diritti fondamentali, tra contenuti affini e ambiti di applicazione divergenti», en Consulta OnLine (www.giurcost.org), 3/2020, 2 noviembre 2020, espec. Pp.588 ss.; AA.VV, «La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea nel sistema integrato di tutela», editado por C. AMALFITANO, M. D'AMICO Y S. LEONE, Giappichelli, Turín 2022, y en él, spec., G. SCACCIA, «Sindacato centrrato di costituzionalità e diretta applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea», pp. 146 ss.; AA.VV., «I diritti fondamentali fra Carte e Costituzioni europee», editado por G. LATTANZI - G. GRASSO - S. LEMBO - M. CONDINANZI - C. AMALFITANO, Quad. 11 de la Scuola Superiore della Magistratura, Roma 2022. Véase también F. MEDICO, Il doppio custode. Un modello per la giustizia costituzionale europea, Bologna University Press, Bolonia 2023, y A. MORRONE, «Corte costituzionale: fattore condizionante o elemento strutturale?, relaz. al conv. AIC su Le dinamiche della forma di governo nell'Italia repubblicana», cit., spec. § 15, así como, con atención específica a la materia penal, S. BISSARO, Corte costituzionale e "materia penale. I confini mobili delle garanzie penalistiche, tra Costituzione e Carte internazionali, FrancoAngeli, Milano 2022, y P. MAGGIO, Giudicato penale e diritti fondamentali in area CEDU, Giappichelli, Torino 2023, espec. Pp. 25 ss, y también las contribuciones a la conferencia sobre «La garanzia dei diritti fondamentali oltre le Corti», en Riv. dir. comp .(www.diritticomparati.it), 1/2022, y, recientemente, las indicaciones que, en relación con la salvaguardia de los derechos en el ámbito supranacional, nos ofrece el Informe de la Comisión sobre Un espacio cívico floreciente para la defensa de los derechos fundamentales en la UE 2022 Informe anual sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE].
[35] Justo es advertir aquí que la disciplina en cuestión debería exigir el reconocimiento previo (precisamente, en debida forma) de los nuevos derechos, mientras que —como se viene diciendo— podría darse el caso de que se aprovechara la fijación de los niveles en cuestión para dar paso en los actos que la determinan al reconocimiento mismo.
[36] ... tanto es así que, tampoco por casualidad, la atención de los estudiosos se ha reavivado inmediatamente sobre ellos, también mediante contribuciones monográficas [véase, en efecto, M. RUBECHI, I decreti del Presidente. Studio su d.P.C.m., atti normativi del Governo e dinamiche decisionali, Giappichelli, Torino, 2022, y L. CASTELLI, Una fonte anomala. Contributo allo studio dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, Editoriale Scientifica, Napoli, 2022; otras referencias, ahora, en A. CARDONE, Sistema delle fonti e forma di governo. La produzione normativa della Repubblica tra modello costituzionale, trasformazioni e riforme (1948-2023), Il Mulino, Bologna 2023, pp. 193 ss.].
[37] ... que tomo de mi Atti politici e diritti fondamentali: un rapporto complesso e non poco sofferto, cit., § 2, Sec. I.
[38] Sobre la centralidad del lugar del principio personalista en el tejido constitucional y sus formas de expresión, permítaseme remitirme a mi «Il principio personalista e le sue proiezioni», en Federalismi (www.federalismi.it), 17/2013, 28 de agosto de 2013. Véanse, además, con provecho, A. Morelli, «Il principio personalista nell'era dei populismi», en Consulta OnLine (www.giurcost.org), 2/2019, 18 de julio de 2019, pp.359 ss. y, del mismo autor, «Persona e identità personale», en Scritti in onore di A. Ruggeri, IV, Editoriale Scientifica, Nápoles 2021, pp. 2791 y ss.
[39] Adopto este adjetivo en aras de la fluidez; en realidad, conviene distinguir entre la salvaguardia de los derechos en el ámbito europeo (en sentido estricto), en particular por el Tribunal de Estrasburgo, y la salvaguardia de los derechos en la Unión Europea, por el Tribunal de Justicia. No obstante, cuando sea necesario, se harán las aclaraciones oportunas.
[40] El papel crucial desempeñado por los jueces en el proceso de integración supranacional es puesto de relieve por una copiosa doctrina, aunque con acentos y orientaciones diversos (por todos, S. GAMBINO, en numerosos escritos, entre ellos Diritti fondamentali e Unione europea. Una prospettiva costituzional-comparatistica, Giuffrè, Milán 2009).
[41] La importante contribución de ambos Tribunales europeos al reconocimiento, primero, y a la protección, después, de los derechos fundamentales puede comprobarse echando un vistazo a los principales comentarios que han salido a la luz en los últimos años [por lo que respecta específicamente a nuestro sistema, véase, con referencia a la jurisprudencia de la Unión Europea, AA.VV., Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,, editado por R. MASTROIANNI - O. POLLICINO - S. ALLEGREZZA - F. PAPPALARDO - O. RAZZOLINI, Giuffrè, Milán 2017, y, con referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, AA.VV., CEDU e ordinamento italiano. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e l’impatto nell’ordinamento interno (2016-2020), editado por A. DI STASI, Wolters Kluwer - Cedam, Milán – Padua, 2020; más recientemente, véanse las contribuciones al ciclo de seminarios sobre La CEDU dopo i primi 70 anni, celebrados en la Universidad "G. D'Annunzio" de Chieti-Pescara del 11 de febrero al 23 de abril de 2023, organizado por Federalismi (www.federalismi.it), 20/2023, 4 de agosto de 2023, introducido por elEditorial de G. RAIMONDI, Il contributo della Corte EDU all'effettività dei diritti umani in Italia, IV ss. Otras referencias en P. Mezzanotte, «Giusto procedimento e tutela dei diritti. Riflessioni a margine della giurisprudenza CEDU in rapporto alle tradizioni costituzionali nazionali», en Riv. AIC (www.rivistaaic.it), 2/2023, 3 de julio de 2023, pp. 5 y ss.].
[42] Este resultado también es válido, aunque con importantes adaptaciones, en lo que se refiere a los derechos reconocidos por el CEDH: tanto por el hecho de que los jueces de Estrasburgo siguen procediendo de los Estados partes en el Convenio como por la influencia cultural que ejercen las tradiciones nacionales, sobre todo algunas de ellas, en las orientaciones de los propios jueces. Es cierto, sin embargo, que las lecturas del Convenio previstas en Estrasburgo no contienen en sí mismas esa constricción teleológica, con vistas a una integración supranacional progresiva, que -como hemos visto- es propia de las orientaciones del Tribunal de Justicia. Por otra parte, no debe pasarse por alto el amplio uso de la teoría del margen de apreciación que hace el juez convencional [referencias, ahora, en T. CATALANO, «Obblighi degli Stati in materia di abusi sessuali su minori e margine di apprezzamento: il caso D.K. v. Italia», de próxima publicación en Ord. int. y dir. um. (www.rivistaoidu.net), 5/2023, de 15 de diciembre de 2023), si bien en un marco global caracterizado por la sensible atención prestada por los mismos a los derechos vulnerados en el ámbito nacional; tampoco debe pasarse por alto la circunstancia de que las medidas adoptadas por los operadores del derecho interno pueden ser sometidas de modo diverso al escrutinio de los jueces nacionales, cuyos veredictos, sin embargo, no siempre reciben el seguimiento lineal y debido por parte de la administración y de los particulares. El juicio final, en definitiva, debe tener en cuenta las frecuentes fluctuaciones que se dan en las orientaciones jurisprudenciales que luego no pocas veces tienen su proyección especular en las que se afirman en el ámbito doméstico, donde es posible encontrar movimientos de diverso signo en la aplicación de los veredictos europeos.
[43] ... tomando prestada la calificación dada por un profesional sensible, L. TRIA, «Il dialogo tra giudici nazionali, Corte di giustizia e Corte europea dei diritti dell'uomo», en Giust. ins. (www.giustiziainsieme.it), 26 de junio de 2023.
[44] Me declaré firmemente convencido de esta idea en mi obra «Una Costituzione ed un diritto costituzionale per l'Europa unita», en P. COSTANZO - L. MEZZETTI - A. RUGGERI, Lineamenti di diritto costituzionale dell'Union eeuropea, Giappichelli, Turín, 2022, cap. II.
[45] Esta calificación en cuestión se debatió animadamente en la conferencia del Grupo de Pisa celebrada en Capri los días 3 y 4 de junio de 2005 sobre Giurisprudenza costituzionale e principî fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, cuyas actas, editadas POR S. STAIANO, fueron publicadas por Giappichelli de Turín en 2006.
