S. Romano: La proporcionalidad como parámetro constitucional: entre la limitación del ius puniendi y la ponderación de los derechos fundamentales en una perspectiva comparada

Este ensayo tiene el objetivo de investigar cómo los valores constitucionales penetran en el sistema de justicia penal y, en particular, en la función limitadora de los principios materiales en el control de constitucionalidad de las leyes.

Para ello, se adoptará una visión comparada de los sistemas italiano y español, ya que su relativa homogeneidad en cuanto al control de constitucionalidad de las leyes y a los elementos fundamentales del Derecho penal nos permite hacer observaciones más incisivas al respecto.

En particular, esta investigación se centrará en algunos ámbitos caracterizados por una fuerte autonomía a favor del legislador penal: el espacio constituido por el sistema de penas y los criterios de imputación de las infracciones penales. De hecho, se cree que la aparición de los valores constitucionales en materia penal es la punta del iceberg que muestra con evidencia la ruptura con el alto grado de politización que presentan con más fuerza estos peculiares aspectos[01].

En este sentido, puede decirse que la influencia de los valores constitucionales en el sistema de justicia penal se ejerce en el terreno de las relaciones entre la política y el Derecho penal; relaciones que son a la vez estrechas y potencialmente conflictivas[02].

En este terreno de la relación entre política y Derecho penal, las Constituciones modernas liberal-democráticas ejercen una influencia racionalizadora, dando forma a aquellas exigencias éticas, a menudo revestidas de los ropajes del derecho natural, que sitúan a la persona en el centro del sistema penal: el valor originario y supremo del ser humano que, en modo alguno, puede ser aniquilado por una sanción que sea expresión bien de un sistema de justicia, bien de un orden de valores asumido como absoluto sólo porque lo impone el Estado.

Es precisamente la necesidad de proponer criterios que eviten el riesgo de arbitrariedad por parte de un legislador todopoderoso lo que ha llevado a la doctrina a tomar la Constitución como fundamento o, en todo caso, como criterio de referencia en la elección de lo que legítimamente puede considerarse delito. Se han sentado así las bases de una teoría del delito orientada constitucionalmente, con el objetivo de elaborar criterios para la determinación del bien jurídico penal (y, por tanto, del valor constitucional) dotado de fuerza vinculante ––al menos potencial–– frente al legislador penal.

En particular, la aproximación constitucional al concepto de delito (y de pena) parte de una relectura de las normas que la Constitución dedica expresamente a la materia penal: la referencia a estas normas confirma, en primer lugar, la constitucionalización del principio que admite el recurso al instrumento penal sólo en casos de estricta necesidad. Y en torno a esta necesidad primaria de eticidad del Derecho penal, concomitante con su valor de extrema ratio, destacan los ulteriores principios de legalidad, culpabilidad y reeducación de la pena, así como el último principio-valor de la libertad personal. Este último, al sancionar el carácter inviolable de la libertad personal, demuestra además que el uso de la coerción penal debe limitarse en relación sólo a aquellos casos que hacen que el coste de una restricción de la libertad aparezca inevitable como efecto de la imposición de la sanción.

Ahora bien, si la Constitución constituye la sutura entre la política y el Derecho penal, el grado en que los principios constitucionales influyen en el sistema de justicia penal depende de la forma en que se formulan.

En primer lugar, es necesario detenerse en el dato textual o lingüístico, por el que una importante doctrina penal ha considerado necesario distinguir tres tipos de principios, a partir de una clasificación que pivota sobre la precisión de la disposición[03]. Palazzo distingue entre normas constitucionales autoejecutables, en la medida en que están formuladas de tal forma que son directamente integrables en el ordenamiento, es decir, sin necesidad de mediación específica del legislador o, al menos, no necesitadas de concreción y especificación por parte de la jurisprudencia constitucional; principios que pueden requerir esta labor de integración; y, por último, principios que se derivan de los propios principios generales del ordenamiento jurídico[04]. Ahora bien, desde este punto de vista, el primero incluiría las normas sobre la abolición de la pena de muerte, el segundo incluiría el principio de legalidad y el tercero incluiría el principio de proporcionalidad.

Y es precisamente en este último principio en el que se centrará el análisis de la jurisprudencia constitucional comparada italiana y española, para examinar precisamente en la materia penal, que se rige por el principio democrático, en qué términos la labor del intérprete constitucional incide en el parámetro de constitucionalidad y en qué medida el control de constitucionalidad no se convierte en valoraciones políticas del intérprete.

Es necesario, por tanto, partir de algunas observaciones generales sobre la actitud del Tribunal Constitucional en un sector del ordenamiento jurídico en el que la reserva de ley representa la máxima garantía para el ciudadano, garantía necesaria dada la incidencia de la sanción en el bien fundamental de la libertad personal.

En este sentido, por lo que respecta al control del contenido de la opción penal, el Tribunal Constitucional italiano, en cumplimiento del artículo 28 de la Ley nº 87 de 1953, ha reconocido sistemáticamente, como cuestión de principio, un amplio margen de apreciación al legislador, tanto en referencia a la elección de los bienes/intereses/valores objeto de tutela penal y a la propia estructura del tipo penal, como en referencia al equilibrio de las opciones sancionadoras, asumiendo que las valoraciones de las que depende la decisión de recurrir o no a la sanción penal «se refieren a consideraciones generales (sobre la función del Estado, sobre el sistema penal, sobre las sanciones penales), y particulares (sobre el daño social contingentemente causado por la propia existencia de las incriminaciones) que por su naturaleza son ideológicas y políticas, y por tanto no pueden ser controladas aquí» (sentencia núm. 409 de 1989). Se ha señalado que «la discrecionalidad del legislador comprende tanto la determinación de las conductas punibles como la elección y cuantificación de las penas correspondientes, discrecionalidad que sólo puede ser objeto de censura en el marco de un control de discrecionalidad cuando su ejercicio represente un uso distorsionado o arbitrario de tal manera que colisione manifiestamente con el canon de razonabilidad» (Sentencias núm. 262 de 2005, núm. 447 de 1998 y núm. 250 de 2010).

En tal marco, en el que parecería que el intérprete constitucional sólo tiene margen de valoración cuando las opciones de selección de las conductas punibles son manifiestamente irrazonables, no faltan, en realidad, instrumentos de control más peculiares, que dejan claras las valoraciones del Tribunal Constitucional, como con el principio de proporcionalidad.

Por otra parte, el recurso a los principios constitucionales, como parámetro para revisar la legitimidad de los objetos de protección del Derecho penal, no es en sí mismo tan inequívoco y estricto como para permitir controles suficientemente rigurosos. En otras palabras, la redefinición del valor objeto de protección sólo parecería lícita si derivara de forma casi automática e inequívoca de la aplicación de las normas constitucionales, de modo que la nueva interpretación se impusiera como casi obligatoria. Por el contrario, la reformulación debería considerarse indebida siempre que el recurso a los principios constitucionales dejara abierta la elección entre varias soluciones, de modo que la interpretación final presupusiera una auténtica opción política, que como tal debería quedar reservada al legislador.

2. SIGNIFICADO Y FUNDAMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD. CONSIDERACIONES GENERALES.

El principio de proporcionalidad llama nuestra atención por la significativa frecuencia con la que ha sido y es utilizado por la jurisprudencia, para instar al Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre la legitimidad de disposiciones legales que lo vulnerarían, y por el propio Tribunal, que lo ha situado a la base de los más importantes pronunciamientos de ilegitimidad constitucional en materia de medida de la pena. Además, otro dato sintomático a los efectos de la orientación de nuestra investigación y estrechamente conectado con el primero, consiste en el carácter esencialmente implícito de este principio, que, a diferencia del principio de legalidad, presenta una distancia semántica respecto de los demás principios constitucionales expresamente codificados. Un principio que contiene potencialmente la posibilidad de equilibrar las soluciones de numerosos casos problemáticos, pero que plantea el dilema de si no corresponde al legislador encontrar el equilibrio. En tercer lugar, lo que suscita nuestro interés por el principio de proporcionalidad se refiere a su consideración unánime como principio de carácter no formal y procedimental: su naturaleza no se basa en la legalidad formal, sino que, por el contrario, tiene un carácter sustantivo, constituyendo un parámetro material de legalidad, ligado a la idea de Estado constitucional de Derecho[05].

Ahora bien, antes de introducirnos en una intrincada jurisprudencia de la que emerge el alcance de la función limitadora que este principio desempeña en el juicio de legitimidad constitucional, para comprobar si y en qué términos las modalidades de aplicación del principio de proporcionalidad están conectadas con la protección de los derechos fundamentales de la persona frente a los excesos en que pueda incurrir el poder legislativo en la actividad de conmensuración de la pena, es necesario arrojar luz sobre el origen, significado y alcance del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

La idea de proporcionalidad se remonta a la elaboración de las llamadas ciencias exactas, es decir, el ámbito matemático y la economía. Es un concepto que se confunde con el de armonía, simetría y belleza[06]. Es una idea fundamental que impregna casi todos los ámbitos de la ciencia, permitiendo, en cada ámbito, llegar a la solución, el proyecto, la obra, la acción, etc., que se considere más adecuada o racional y, por tanto, preferible entre las muchas, en abstracto, soluciones posibles[07].

Esta idea de armonía se propaga también en el ámbito de las ciencias humanas, como el Derecho, donde la proporción adquiere los rasgos de un principio general del ordenamiento jurídico[08]. En concreto, un principio según el cual la elección por parte del Estado de los medios e instrumentos para alcanzar sus fines «debe limitarse a consideraciones racionales respecto a los valores»: un «criterio elemental de justicia»[09] a partir del cual el fin perseguido por el legislador (o la Administración) debe alcanzarse utilizando un medio adecuado a la finalidad y que suponga el menor sacrificio posible de todos los intereses que el propio medio afecta o implica en su despliegue. No es de extrañar, por tanto, que el principio en cuestión se asentara en el Derecho público y, concretamente, en el Derecho policial alemán del siglo XIX. Con el conocido caso Kreuzberg de 1882[10], la jurisprudencia prusiana, correlacionando la medida represiva con la libertad individual, precisó que los medios concretamente adoptados por la autoridad deben ser los menos invasivos para el ciudadano sometido a ella y, al mismo tiempo, idóneos para alcanzar la finalidad pública pretendida[11]. Así fue tomando forma el principio, indicado por Fritz Fleiner con la máxima icástica «la policía no debe disparar a los gorriones con cañones», que más tarde informaría todo el Derecho público alemán y arraigaría en la Constitución alemana. En su formulación original, el principio de proporcionalidad se presentaba como una mera autolimitación de la acción estatal, sin expresar el potencial mucho más amplio que expresaría posteriormente en el Derecho administrativo y en el Derecho constitucional germánicos. La proporcionalidad, reconstruida por la doctrina alemana como un test de «tres pasos»[12] –– es decir, un principio compuesto por tres elementos ineludibles (idoneidad, necesidad y la llamada proporcionalidad en sentido estricto de la solución adoptada por la autoridad) –– adquiriría el papel de principio fundamental del ordenamiento jurídico, a través del cual implementar un test omnipresente de legitimidad de la actuación de los poderes públicos. Esta noción de proporcionalidad, como se ha observado, era, innegablemente, muy distinta de la que el Tribunal Administrativo prusiano prefiguró en un principio debido a la obvia consideración de que operaba en el contexto del Estado liberal[13]. Precisamente la referencia al peculiar momento histórico pone claramente de relieve que el principio en cuestión estaba «lejos de representar la dirección finalista y el límite funcionalista del poder público»[14] que adquiriría posteriormente. De hecho, la doctrina jurídica de la época reconstruía la autoridad estatal en términos absolutistas, de modo que el interés público se configuraba como supraordenado respecto de cualquier otro y las libertades individuales se consideraban tales si y en la medida en que fueran concedidas por el Estado. Lo que faltaba, en otras palabras, era la ponderación de intereses contrapuestos que, según la doctrina alemana, constituía el llamado tercer elemento del principio de proporcionalidad en sentido estricto (Verältnismäβigkeit im engeren Sinne o Abwägung) y que se afirmó «sólo después de 1945», cuando «tras la experiencia totalitaria del Estado nacional-socialista [...] se extiende la convicción de que la intervención del Estado debe ser siempre objeto de una evaluación comparativa con respecto a los bienes que sacrifica»[15].

Con el advenimiento del Estado constitucional moderno, en otras palabras, se crean las condiciones necesarias para verificar la adecuación de los medios, aunque adecuados y necesarios, al fin perseguido, mediante la ponderación de los sacrificios sufridos por el individuo frente a los beneficios obtenidos por la colectividad: «cuanto más sensiblemente se considere que se debe intervenir en la esfera jurídica del individuo, más relevante debe ser el interés general de la colectividad, que se desea perseguir con tal intervención»[16]. En la experiencia jurídica alemana, la proporcionalidad stricto sensu indica una correlación entre tres polos, que deben estar en equilibrio: la gravedad de la intervención perjudicial prevista para el ciudadano, el interés público perseguido y el interés individual protegido por el sistema. La noción original del principio de proporcionalidad, en el contexto jurídico modificado, evoluciona, asentándose estructuralmente en la tríada necesidad, idoneidad y proporcionalidad stricto sensu, de modo que el acto dictado por la autoridad decisoria debe, simultáneamente y en la secuencia indicada, satisfacer los parámetros señalados, so pena de su ilegitimidad[17]. Al mismo tiempo, el principio en cuestión amplía su ámbito de actuación, informando al conjunto del Derecho público y situándose, según la jurisprudencia constitucional, en el seno de la Carta Fundamental alemana[18]. Reducida, por último, a un principio del Estado de Derecho y adquiriendo el papel de principio general del ordenamiento jurídico alemán, la proporcionalidad protege, ante todo, los derechos fundamentales de la persona. En otras palabras, la proporcionalidad se convierte en el canon según el cual verificar la propia «admisibilidad de la intervención estatal compresiva, que sólo puede justificarse razonablemente si representa el instrumento indefectible para la realización de un fin público constitucionalmente relevante y en todo caso tal que equilibre el sacrificio del derecho por su aplicación»[19]. En definitiva, con la llegada de la Constitución, el principio de proporcionalidad también experimenta esa conversión material en un instrumento para proteger los derechos fundamentales de la injerencia estatal[20]. Sin embargo, esta transformación fisonómica del principio de proporcionalidad en el triple test de legitimidad hace que la corrección que debe realizar el intérprete y, especialmente, el juez constitucional para volver a poner en proporción los términos de la comparación sea una operación que, no obstante, requiere el ejercicio de otra y ulterior discrecionalidad, ya que la elasticidad de los conceptos representa un reto tanto para el legislador como para el intérprete.

3. LA PROPORCIONALIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL APLICADO AL TRATAMIENTO PUNITIVO: ENTRE LA LIMITACIÓN DEL IUS PUNIENDI Y LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

En referencia a la pena, el principio de proporcionalidad encuentra su reconocimiento expreso en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 49.3, donde se establece que: «Las penas impuestas no deberán ser desproporcionadas en relación con la infracción». Un principio de carácter universal que encuentra su embrión primigenio en la ciencia del Derecho penal de la obra de Cesare Beccaria “De los delitos y las penas”. En efecto, el ilustre erudito concluía su célebre obra afirmando que: «De lo dicho hasta aquí se deduce el teorema general, muy útil, pero poco conforme al uso del legislador de las naciones, a saber: para que la pena no constituya violencia de uno o de muchos contra un solo ciudadano, debe ser una pena pública, inmediata, necesaria, la menor posible en las circunstancias presentes, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes». El principio de proporcionalidad se alza así, en el marco de un Derecho penal garantista, centrado en la reivindicación de la función general-preventiva y retributiva, como piedra angular fundamental del Derecho penal moderno.

La función del principio de proporcionalidad de la pena como garantía de los derechos fundamentales parece haber retrocedido ante la necesidad de proteger el bien público, de modo que la pena debe ser proporcionada a la gravedad del delito, no porque la magnitud del mismo afecte a la lesión de los derechos individuales, sino porque es tanto más grave cuanto más perjudica a la sociedad. La proporcionalidad de la pena, desde este punto de vista, sirve entonces, por un lado, para disuadir (función general-preventiva) de la comisión de delitos[21] y, por otro, para compensar (función retributiva) la gravedad del delito cometido con la medida de la pena[22].

Al mismo tiempo, es significativo el vínculo que Beccaria establece entre el principio de proporcionalidad y el principio de igualdad un vínculo que tanto ha ocupado a la doctrina y a la jurisprudencia constitucional. Significativas, en este sentido, son las palabras del insigne académico: «Si se pretende un castigo igual para dos delitos que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarán un obstáculo más fuerte para cometer el delito mayor, si encuentran unida a él una ventaja mayor»[23]. En opinión del distinguido académico, del vínculo entre proporcionalidad e igualdad germina no sólo la función general-preventiva de la pena, sino que es precisamente en este vínculo donde se genera la función de garantía de los derechos fundamentales, por la cual no pueden corresponderse penas de distinta gravedad con daño a bienes jurídicos por la misma cantidad, sin que se vulnere el más elemental sentido de justicia y equidad. Si, por tanto, ésta es la matriz histórico-ideológica del principio de proporcionalidad de la pena, cabe ahora indagar el significado que adquiere, en materia penal, con el advenimiento de la Constitución, es decir, si éste puede definirse como un principio de rango constitucional, que debe servir de límite al legislador en la identificación de la conmensuración de la pena. Es importante señalar que en los sistemas aquí considerados, es decir, Italia y España, el principio de proporcionalidad no figura expresamente en la Constitución[24]. De ello se desprende, haciéndose eco de lo sostenido por la doctrina en el sentido de que «todo principio general [...] está dotado de cobertura constitucional, al menos indirecta, por su esencialidad o carácter fundamental», que la ubicación de la proporcionalidad entre los principios generales del ordenamiento jurídico plantea el problema de su retorno al ámbito de la Carta Constitucional[25].

Puede decirse que esta operación ha tenido éxito si y en la medida en que la proporcionalidad puede definirse mediante las coordenadas ineludibles de nuestro ordenamiento constitucional: la libertad y la igualdad, considerados los dos valores básicos de las democracias pluralistas e inclusivos de todos los demás principios constitucionales.

Surge, por tanto, ya ictu oculi, la justificación constitucional del principio en cuestión, pues interviniendo en todos los supuestos en que se ejerce una función pública, la proporcionalidad exige que se alcance la solución menos lesiva para la esfera jurídica del destinatario. Principio eminentemente garantista de las posiciones jurídicas afectadas, pues induce a la selección del medio menos lesivo (la llamada necesidad), entre los abstractamente idóneos para perseguir el fin público y que presupone la paridad de los intereses implicados por la actuación pública, de modo que pueda lograrse un acto de equilibrio que conduzca a la adecuación de la elección pública.

Con referencia exclusiva a la materia penal, tanto la doctrina italiana como la española han reconocido unánimemente el rango constitucional del principio en cuestión, definiéndolo como «criterio básico del Estado de Derecho»[26]. En particular, si el criterio democrático de legitimidad de la ley y del Estado no es otra cosa que la consecuencia de la proclamación y vigor de determinados valores, y entre ellos el valor y la autonomía personal y la libertad personal genéricamente entendidos, resulta que determinadas normas restrictivas de los mismos sólo pueden encontrar justificación en su función de generar más libertad de la que sacrifican[27]. En este sentido, la mayor fuerza del principio en cuestión se encuentra en el Derecho penal, como sector del ordenamiento jurídico que, por definición, está integrado por normas limitativas de la libertad personal y cuya restricción más habitual, la pena por antonomasia, afecta a la dimensión más física y primaria de la libertad, la libertad personal o ambulatoria[28].

Así pues, si bien existe un reconocimiento unánime del rango constitucional del principio de proporcionalidad de la pena, las posiciones de la doctrina han variado en cuanto al fundamento de este principio. La doctrina italiana ha atribuido rango constitucional al principio de proporcionalidad anclándolo a los artículos 3.1 y 27.1 y 3 de la Constitución, es decir, al principio-valor de la igualdad y al valor de la reeducación. De hecho, la reconstrucción del principio de proporcionalidad como la necesidad de determinar una relación dimensional entre la gravedad de la conducta incriminada, la extensión del daño causado o la amenaza de peligro, el grado de culpabilidad y la medida máxima de la pena fue unánime[29].

En particular, aplicando los tres cánones componentes de la proporcionalidad a la cuestión de la conmensuración de la pena, se pueden hacer algunas consideraciones, compartidas por la doctrina más autorizada, que arrastran el principio hacia arriba, es decir, hacia el marco constitucional. Ante todo, el criterio de la adecuación de los medios a la consecución del fin se traduce, en el ámbito penal, en la adecuación de la conmensuración de la pena a los fines constitucionales que se le encomiendan[30]. Estos fines se identifican, como ya se ha dicho, retomando el pensamiento original de Beccaria, en la idea de prevención general o intimidación y en la función retributiva[31].

Pues bien, en consideración a la función general-preventiva, el legislador, al amparo del canon de idoneidad, sólo puede señalar la gravedad del delito al público en general con la elevada cuantía de la pena, que, sin embargo, debe ser percibida como justa por el público, salvo que quiera privar a la actividad incriminatoria de su natural eficacia. Y es en esta valoración de la idoneidad del castigo donde radica la necesidad de utilizar la Carta Constitucional como mapa orientador del que deducir la enumeración y el orden de importancia de los bienes a proteger ante una agresión. Es decir, que la relación de proporción entre los diversos delitos y sus respectivas penas, tal como ha sido descrita por el legislador, debe reflejar, a grandes rasgos, el mapa de valores reconocido en la Constitución italiana. Y esta correspondencia conduce a la relación, asumida por la doctrina, entre la función retributiva de la pena, expresada en el artículo 27 de la Constitución, y la medida máxima de la pena: se considera, en efecto, que si la pena es excesivamente desproporcionada a la gravedad del delito, perderá su efecto reeducador y resocializador sobre el delincuente[32].

Así, desde un punto de vista retributivo, el principio de proporcionalidad de la pena se presta a ser enunciado como la relación entre la gravedad de la infracción, el rango del bien atacado y la cuantía de la pena impuesta, en la obvia consideración de que cuanto más alto ocupe el interés atacado en la jerarquía de las fuentes protegidas, mayor deberá ser la respuesta sancionadora del ordenamiento jurídico, dirigida a satisfacer, precisamente, una retribución proporcionada. En cuanto al perfil de necesidad, el principio de proporcionalidad de la pena implica que el sacrificio del bien al que afecta la propia pena sea el menor posible: la lógica coste-beneficio y, más concretamente, la valoración de que el sacrificio de la libertad personal es el estrictamente necesario para alcanzar el fin[33] . En este sentido, podría hablarse de una prevención limitada, en virtud de la cual la carga aflictiva de la pena no debería representar un coste superior al beneficio obtenido en términos de protección. Santiago Mir Puig, al frente de la doctrina española, sostiene que el modelo de Estado democrático de bienestar, como el que acoge la Constitución española, basado en una sociedad pluralista, sólo puede inscribir la función de la pena en una concepción de prevención positiva, construida en torno al canon de proporcionalidad[34]. Si, en efecto, el concepto de retribución está estrechamente vinculado a la idea de justicia, y ésta es un canon dependiente de la interioridad consciente de cada persona, el principio de proporcionalidad, entendido como límite material fundamental al poder punitivo del Estado, en la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales de la persona, no puede sino erigirse en criterio orientador de la conmensuración de la pena.

En particular, al identificar el fundamento del principio de proporcionalidad, Mir Puig recuerda las reflexiones de Gloria Lopera, identificando en última instancia el anclaje positivo del principio de proporcionalidad en la vigencia de los derechos fundamentales:

«El principio de proporcionalidad de la pena, al prescribir que la gravedad de la pena no debe exceder en ningún caso de la gravedad del delito, por el que se impone en abstracto o conmensurable en concreto, sanciona un límite superior y, en esa medida, se ofrece como instrumento para contener la violencia punitiva del Estado dentro de los límites otorgados por el principio de dignidad humana, que se erige en fundamento de aquellas garantías tradicionalmente asociadas a la idea de retribución, exigiendo que la pena no sólo debe presuponer la culpabilidad (A. Ross), sino que también debe corresponder a la culpabilidad.

De este modo, se ofrece un fundamento satisfactorio a la exigencia de proporcionalidad de la pena, que no pasa por la adopción de una justificación retribucionista del Derecho penal, ni siquiera por la necesidad de desactivar el potencial del poder punitivo, sino que se encuentra en una exigencia externa que no siempre coincide con la lógica de la prevención del delito»[35].

Si una exigencia externa, identificable en última instancia con el principio de dignidad, puede constituir un útil punto de vista crítico independiente del sistema político imperante, al mismo tiempo, este fundamento carece de la fuerza vinculante del derecho positivo[36]. Y es por ello que la citada doctrina encuentra la conexión normativa del principio de proporcionalidad de la pena en las disposiciones que prevén derechos fundamentales, cuya fuerza se opone a su limitación por el Estado a menos que sea adecuada y necesaria para la protección de otros derechos fundamentales y no presuponga un mayor coste para los derechos sacrificados que un beneficio para los derechos o bienes protegidos[37].

Es interesante destacar, por lo que luego diremos a través del análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional cómo Mir Puig considera que la valoración de la proporcionalidad no sólo debe referirse a ese juicio de comparación entre la gravedad del delito y la extensión del tratamiento punitivo, sino que debe incluir una constante que, en modo alguno, puede relativizarse, cual es la consideración primaria y primordial de la culpabilidad. Y es así como se concibe que el principio de proporcionalidad reciba la fuerza vinculante de la Constitución, convirtiéndose en parámetro de constitucionalidad del derecho punitivo.

Más allá de esta posición doctrinal, en el panorama de las concepciones teóricas españolas, son muy diferentes las opiniones que remontan el principio general de proporcionalidad de la pena a distintos principios-valores constitucionales. Algunos sostienen que el artículo 9.3 de la Constitución, al garantizar la «interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» consagra el principio de proporcionalidad[38]. Otros sostienen, en cambio, que el mismo es corolario necesario del artículo 1 de la Constitución, no sólo porque «este precepto constituye una derivación necesaria del Estado de Derecho, sino especialmente en cuanto declara que la libertad es un valor superior del ordenamiento español»[39]. Y por ello, según estos autores, el principio de prohibición del exceso constituye «una regla de maximización de la libertad». Como argumentos a favor del carácter constitucional del principio de proporcionalidad, Jaén Vallejo cita el artículo 1 CE, que define a España como un Estado social y democrático de Derecho, y el artículo 10.1 CE, que establece que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes constituyen el fundamento del orden público[40]. Sánchez Silva considera también que son varios los preceptos constitucionales que pueden citarse a favor del reconocimiento en la Constitución del principio de proporcionalidad de la intervención penal, desandando lo establecido por el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia de 22 de mayo de 1986: «especialmente los que configuran a España como un Estado democrático de Derecho y proclaman la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (art.1) y los que establecen que la dignidad de la persona y los valores que le son inherentes constituyen el fundamento del orden público y de la paz social (art.10)». Carbonell Mateu, por su parte, considera que en el art. 10.1 CE, junto con la proclamación del art. 1 CE, encontramos la más alta proclamación del principio general de libertad en el Derecho penal, del que el principio de prohibición del exceso no es más que un componente[41]. Finalmente, Luzón Peña, desde un punto de vista político-constitucional, sostiene que el principio de proporcionalidad, como ya hemos señalado en el apartado anterior, es una derivación necesaria del principio de igualdad, principio propio del Estado democrático[42]. En relación con esta posición doctrinal, se han expresado opiniones contrarias, según las cuales, aun afirmando que existe una estrecha relación entre ambos principios, como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, no se puede, en modo alguno, avalar la hipótesis de que el intérprete supremo de la Constitución derive el principio de proporcionalidad del principio de igualdad[43].

Queriendo, por tanto, resumir lo reconstruido por la doctrina dominante en los dos países, el principio de proporcionalidad se ha elevado a principio de rango constitucional, que debe actuar como límite para el legislador en la identificación de la conmensuración de la pena, obligándole a tomar en consideración tres órdenes de criterios: 1) la jerarquía de valores constitucionales, deducible de la Constitución; 2) la armonía interna del sistema penal a través del principio de igualdad; 3) la contribución subjetiva del agente en la comisión del delito.

Sin embargo, es en la labor de continua adaptación de la legislación ordinaria a los preceptos constitucionales llevada a cabo por la jurisprudencia, más aún que en las penetrantes reflexiones de la doctrina, donde se ha podido encontrar el esfuerzo por definir con precisión el contenido del principio de proporcionalidad y verificar, en definitiva, el nivel de protección de las libertades fundamentales y la definición del delicado equilibrio entre las distintas exigencias constitucionales. La concreción del principio de proporcionalidad se realizó, en definitiva, y no podía ser de otro modo, a través de su justiciabilidad, es decir, a través del juicio del Tribunal Constitucional sobre la relación equitativa que debe existir entre las exigencias de represión de los actos ilícitos y la protección de los bienes constitucionales y la necesidad de no comprimir excesivamente la libertad personal. Esta labor de adaptación de la legislación ordinaria y de continua concreción del significado y alcance del principio de proporcionalidad no ha sido, sin embargo, siempre fluida y lineal[44], pero, al mismo tiempo, ha permitido, más allá de afirmaciones generales, captar el alcance de la permeabilidad del ordenamiento jurídico al principio en cuestión y, como veremos, ha puesto de manifiesto ciertas dificultades de los Tribunales Constitucionales para censurar el acierto de opciones legislativas discutibles.

En particular, el control del principio de proporcionalidad de las penas, como veremos, obliga a los Tribunales Constitucionales a representar siempre la necesidad de respetar el principio supremo de la división de poderes y no pocas veces les expone a la acusación de socavar la eficacia del principio democrático en sus fundamentos, sustituyendo con sus sentencias la discrecionalidad del legislador. El análisis de la jurisprudencia constitucional, en particular, acudirá a los pronunciamientos del órgano constitucional en los que el principio de proporcionalidad se desvincula de la estricta conexión con la igualdad formal y encuentra cobertura constitucional en otros referentes normativos bien distintos. De hecho, el principio de proporcionalidad de la pena, entendido con referencia a otros valores constitucionales, como la realización de la libertad personal o el finalismo reeducativo, se ha enriquecido con perspectivas más penetrantes y contundentes, porque su aplicación no se ha limitado a la recomposición de una igualdad formalmente conculcada, sino que se ha volcado en verificar, en primer lugar, si se ha sacrificado la libertad personal más allá del bien protegido por la ley penal y, a partir de aquí, si se han privilegiado las necesidades de la represión sin tener en cuenta la necesaria ponderación con la salvaguarda de otras libertades, especialmente la personal; y, por último, si una pena percibida como desproporcionada no acaba frustrando su finalidad reeducadora.

En este esquema, la proporción sigue el desarrollo constitucional del principio reeducativo. Las decisiones referibles a esta vertiente, desvinculadas de una comparación directa con la pena impuesta por otras infracciones incriminatorias, no se refieren directamente al quantum de la pena, sino a otros aspectos del mecanismo sancionador (automatismos de aplicación, penas fijas, blindaje de circunstancias, etc.)[45], que se consideran irrazonables por ser perjudiciales para la resocialización[46].

Con este telón de fondo, destaca la conocida sentencia n.º 236/2016[47], en la que el Tribunal Constitucional declaró la ilegitimidad del artículo 567, apartado 2, del Código Penal, que sancionaba la alteración del estado civil de un recién nacido mediante certificaciones falsas, atestaciones falsas u otras falsedades, por contraste con los artículos 3 y 27 de la Constitución. La sentencia declarativa afectaba al precepto censurado en la parte en que amenazaba con la pena máxima de prisión de un mínimo de cinco a un máximo de quince años, en lugar de la pena de prisión de un mínimo de tres a un máximo de diez años a que se refiere el apartado 1 del mismo artículo, que describe la alteración del estado civil de un recién nacido mediante sustitución. En una decisión crucial, el Tribunal examina la razonabilidad de la incriminación y expresa su opinión sobre la legitimidad de la pena impuesta por el párrafo 2 del artículo 567 del Código Penal no tanto en relación con las penas previstas para otros delitos (a los que también se hace referencia en los fundamentos de la sentencia), sino más bien en relación con la gravedad de la conducta contemplada en el caso, con especial referencia a «hipótesis en las que el objetivo del agente, aunque perseguido de forma incorrecta mediante la comisión de una falsedad, es [...] atribuir un vínculo familiar al recién nacido, que de otro modo se vería privado de él». El pronunciamiento supone un avance innegable de las prerrogativas del Tribunal Constitucional, que reclama una mayor libertad decisoria en la determinación de los excesos punitivos. La sentencia se distingue por la liberación del juicio del tertium comparationis[48], así como por el reconocimiento de la dignidad del principio autónomo a la proporcionalidad de la pena. Cambia radicalmente la perspectiva de la revisión, proyectada al examen de la relación (bilateral) entre pena y gravedad del hecho. De este modo, la sentencia invierte directamente las opciones de tipificación, teniendo en cuenta los objetivos de protección perseguidos por el caso en cuestión y el equilibrio interno de la norma, asignando así al principio de proporcionalidad «una función de justicia, y también de protección de las posiciones individuales y de limitación del poder punitivo del Estado, en armonía con el “rostro constitucional” del sistema penal» (sent. 236/2016). La sentencia de 2016 destaca también por el enfoque pragmático del Tribunal, su atención a las particularidades del caso concreto y a las repercusiones de la condena en la vida (y la dignidad) de las personas implicadas, siguiendo el modelo de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No se puede negar que la nueva consideración de que goza el principio de proporcionalidad de la pena se deriva también de las exigencias del sistema convencional. En el contexto de la Convenio, la proporcionalidad se considera un principio implícito del sistema cuyas normas, junto a la proclamación de los derechos y libertades fundamentales, admiten la injerencia de los poderes públicos en la forma y con las medidas que sean «necesarias» (es decir, proporcionadas) en una sociedad democrática. Considérense, además, las referencias a la proporcionalidad presentes en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículos 49 y 52), que sin duda han contribuido a reforzar argumentalmente las declaraciones de inconstitucionalidad de las penas desproporcionadas, alineando así las garantías del ordenamiento jurídico italiano al nivel exigido en Europa. La razón de tal perspectiva de análisis radica en que la valoración del principio constitucional, así entendido, se acerca más a las opciones del legislador. De ahí la importancia del principio de proporcionalidad en su función limitadora: un principio jurídico, cuya omnipresencia no retrocede ante la falta de datos textuales o explícitos o ante la labilidad de los mismos, sino que apela a una exigencia lógica y, al mismo tiempo, a una necesidad ética. Pero, al mismo tiempo, un principio que, precisamente por su ambivalencia lingüística y semántica, no puede sino chocar con el principio de legalidad sancionadora, que confía al Parlamento la determinación de las decisiones (y, por tanto, de valor) en una materia eminentemente política, como es el derecho sancionador. Puede entenderse, entonces, cómo el principio de proporcionalidad parecería operar como criterio material de legitimidad de la norma punitiva, como límite lógico-jurídico, desvinculado del principio de igualdad y centrado en un juicio de naturaleza binaria, esto es, en el balance dentro de un mismo caso, en la ponderación entre el sacrificio de la libertad personal y la finalidad reeducadora de la sanción, a la que ese sacrificio se reconecta. Y es en este lado donde se injerta la crítica de la doctrina, a la que volveremos más extensamente al final de este trabajo.

En la jurisprudencia constitucional española sobre la proporcionalidad es significativa la sentencia n. 150 de 4 de julio de 1991 (redactada por el Pleno del TC y con López Guerra como magistrado ponente). Resuelve una cuestión de inconstitucionalidad relativa a la circunstancia agravante de reincidencia contenida en el Código Penal en el art. 10.15 planteada por un juez de instrucción que argumentaba la posible contradicción de esta norma con «los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena implícitos en el texto constitucional en los incisos del art. 1.1 en relación con el reconocimiento del principio de legalidad (arts. 9.3 y 25.1 C.E.) y de la dignidad del hombre como fundamento del orden político (art. 10 C.E.)», el Tribunal Constitucional se pronuncia claramente sobre la legitimidad o no de la utilización del principio de proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad per se.

«el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la C.E. consagra en su art. 1.1».

Pues bien, tras delimitar las fronteras de su enjuiciamiento, profesando una rigurosa autocontención, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso argumentando que

«es necesario, primeramente, tener en cuenta que las normas constitucionales relativas a la dignidad e la persona y al libre desarrollo de la personalidad consagradas en el art. 10.1 C.E., así como los valores superiores recogidos en el art. 1.1 C.E., si bien integran mandatos jurídicos objetivos y tienen un valor relevante en la normativa constitucional, no pretenden la consagración constitucional de ninguna construcción dogmática, sea jurídico-penal o de cualquier otro tipo. Por tanto, no cabe fundar la inconstitucionalidad de un precepto en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por la Constitución; tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que el precepto en cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el Texto constitucional explícita o implícitamente».

Así, si por un lado el Tribunal parece relacionar el principio de proporcionalidad con un principio implícito en la Constitución y, por tanto, susceptible de servir de parámetro de control del Derecho, y al mismo tiempo rechaza que de dicho principio pueda extrapolarse, en virtud de los valores que le son propios, entre ellos, el del Estado de Derecho y la dignidad, construcciones dogmáticas que difieren claramente de aquellos mandatos objetivos que derivan del Derecho constitucional.

Además, debe prestarse especial atención a la sentencia 55/1996, que representa un hito para el principio de proporcionalidad en el Derecho penal. En particular, esta sentencia rechazó las cuestiones de inconstitucionalidad que habían sido planteadas por varios tribunales en relación con el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984, que regulaba el régimen penal de la objeción de conciencia, régimen que ya estaba regulado por la disposición derogatoria única, apartado f), de la LO 10/1995[49]. Especialmente, en el caso que nos ocupa, en las distintas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas ante el TC, la desproporción de las penas previstas para los objetores de conciencia al servicio militar que se nieguen a la prestación social sustitutoria, penas consistentes en prisión en su grado medio y máximo e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Los distintos órganos jurisdiccionales que plantean las cuestiones de inconstitucionalidad basan su justificación en la «posible oposición del art. 2.3 LO 8/1984 al principio de proporcionalidad derivado de los arts. 1.1, 9.3 y 10.1 de la C.E». Sin embargo, el TC desplaza el centro de gravedad de la cuestión de constitucionalidad y deduce la posible vulneración del derecho a la libertad personal (art. 17 CE) y del derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE). Sin entrar en el discernimiento de los distintos perfiles implicados en esa decisión, en cuanto a la definición del alcance y límites del principio de proporcionalidad, conviene citar los pasajes literales de los fundamentos:

«el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales ––y en particular de los aquí invocados––y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autónoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad».

Perentorias, por tanto, son las afirmaciones del TC español, que concluye que el principio de proporcionalidad no puede representar un parámetro constitucional autónomo: la exigencia de proporcionalidad sólo tendría valor como criterio para enjuiciar si son o no admisibles determinadas restricciones de un precepto constitucional, en particular las que reconocen derechos fundamentales, atendiendo a las exigencias de otros preceptos constitucionales.

Aún más explícita en este punto es la sentencia 136/1999, sobre el famoso caso de los dirigentes del grupo político Herri Batasuna[50]. Estos dirigentes habían sido condenados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo por la comisión de un delito de banda armada a la pena de siete años de prisión y multa de medio millón de pesetas, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ahora, en la Sentencia 136/1999, se concedió el amparo a los dirigentes de Herri Batasuna, dictaminando que el artículo 174 bis a) del Código Penal de 1973 era desproporcionado y, por tanto, inconstitucional.

El Tribunal llega a esta conclusión tras examinar el precepto penal desde la perspectiva de la proporcionalidad, interpretada a la luz de la Constitución. En este marco, se reitera que este principio no es un derecho fundamental ni un canon autónomo de constitucionalidad, sino que representa un criterio inspirador de numerosos preceptos de la Constitución. No obstante, la elaboración de cierta doctrina que relacionaba el principio de proporcionalidad con el derecho fundamental a la legalidad penal, dejaba así al Tribunal Constitucional un mayor margen de intervención en la utilización de este principio en la función limitadora de las opciones político-legislativas. En este sentido, el supremo intérprete español afirmó con convicción, ya en aquella decisión, que el principio de proporcionalidad no puede constituir un parámetro constitucional. Y añadió:

«En esta materia, en la que la previsión y aplicación de las normas supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos bienes ––y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional y paradigmática, a través de la amenaza de privación de la libertad personal––, la desproporción afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o restringido con la sanción. El contexto sancionador nos va a conducir con naturalidad del ámbito de la libertad personal (art. 17 C.E.) ––cuando, como es ahora el caso, la pena sea privativa de libertad–– al ámbito del principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 C.E.) (SSTC 55/1996, 161/1997, 61/1998), sin que, en conexión también con él, quepa descartar que quede también lesionado el derecho cuyo ejercicio quedaba implicado en la conducta prohibida. En el presente caso la pretendida desproporción afectaría, pues, como hemos avanzado, al art. 25.1 C.E. en su relación con la libertad personal (art. 17 C.E.) y con las libertades de expresión y de información del art. 20 C.E. y la de participación en los asuntos públicos del art. 23 C.E[51]. A partir de estas afirmaciones, el TC llega a declarar, por primera vez, la inconstitucionalidad de un precepto penal (art. 174 bis a) CP 1944-1973 para supuestos de cooperación) en base al principio de proporcionalidad».

Sin embargo, aunque censuró concretamente la desproporción intrínseca de una disposición legal, al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional quiso reiterar con lapidaria claridad su inadecuación estructural, so pena de su posible transformación en un «legislador imaginario», para juzgar sobre la existencia de medidas menos lesivas para los bienes que las disposiciones penales pretenden proteger.

Finalmente, se puede mencionar la más reciente sentencia 46/2022 en la cual se cuestiona la condena de la demandante por sedición y el atentado contra el principio de proporcionalidad fruto de la pena impuesta, lesivo del derecho a la legalidad penal en relación con el derecho a la libertad (arts. 25.1 y 17 CE). En particular, se aduce que la pena impuesta es desproporcionada en sentido amplio, porque de ella se derivan más perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto que beneficios, en particular, sobre los derechos fundamentales de reunión y de manifestación[52]. En la motivación de esta decisión es significativa la referencia a la primera sentencia citada, es decir, la 55/1996, por la cual desde la perspectiva constitucional solo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando

«a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador» (STC 55/1996, fundamento jurídico 8).

Y solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción que incluye como estrictamente desproporcionada «cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa» (STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9).

Ahora bien, lo que se desprende nítidamente de esta decisión es lo que ha puesto de relieve ilustre doctrina, a saber, la distinción sustancial que necesariamente debe existir entre el reconocimiento constitucional del principio de proporcionalidad y su función limitadora en el contexto del juicio de constitucionalidad. Este último perfil implica, en efecto, la cuestión de cuál es el órgano competente para decidir si una determinada norma penal cumple con la exigencia de proporcionalidad. La respuesta a esta pregunta parece determinante en la orientación del TC, que niega rotundamente el carácter autónomo del principio de proporcionalidad como único instrumento de control de la ley: un instrumento que debe ser excepcional y sólo ante desigualdades penales manifiestamente evidentes. Esta delimitación del ámbito de la sentencia no implica, sin embargo, que el legislador no deba someterse al principio de proporcionalidad. Al contrario, debe respetar los tres requisitos inherentes al principio de proporcionalidad: necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto.

Tanto la configuración legislativa de las limitaciones de los derechos fundamentales como su aplicación judicial o administrativa concreta han de quedar reducidas por tanto a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas. Y, aun así, identificada tal finalidad legítima, la limitación solo se hallará justificada en la medida en que suponga un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulte proporcionado a ese fin legítimo. En términos semejantes se ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar las cláusulas que, en los arts. 8 a 11 del Convenio, admiten injerencias y restricciones de los derechos fundamentales cuando, estando previstas en la ley, son necesarias en una sociedad democrática para la satisfacción de un fin legítimo.

4. CONCLUSIONES. PERSPECTIVAS E HIPÓTESIS RECONSTRUCTIVAS.

En la reconstrucción jurisprudencial comparada que hemos esbozado, podría observarse que la legitimidad de prohibir y castigar encuentra una salvaguarda en principios supraordenados al legislador que marcan límites infranqueables al poder coercitivo, afirmando derechos, libertades y garantías. Ahora bien, si la Constitución se erige como sutura entre la política y el Derecho penal, el grado de influencia de los principios constitucionales en el sistema de justicia penal depende, como hemos visto, de la forma en que se formulen.

Así, del análisis de la jurisprudencia constitucional comparada ha surgido un vasto recurso a decisiones que aplican el criterio de razonabilidad-proporcionalidad. No obstante, la autolimitación implementada por los Tribunales Constitucionales ha puesto de manifiesto cómo el juicio de proporcionalidad puede suponer operaciones de equilibrio entre intereses constitucionalmente protegidos, superponiéndose al realizado por el legislador[53]. Significativas son las afirmaciones del juez constitucional español en la sentencia 55/1996 por el cual «el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro sistema constitucional un canon autónomo de constitucionalidad, cuya vulneración pueda producirse aisladamente de otros principios constitucionales». En este sentido, puede afirmarse razonablemente, también de acuerdo con lo que se ha argumentado más arriba, que cuando el recurso a la proporcionalidad se limita a censurar el carácter manifiesta y patentemente irrazonable de una regulación legal que lleva aparejada una dosimetría sancionadora automática, la operación del intérprete constitucional puede reputarse lícita y no invasora del ámbito delimitado por el legislador.

Guastini nos advirtió de las repercusiones en el plano interpretativo del uso de principios implícitos, ya que su aplicación conlleva una actividad casi inevitable y consecuente de integración o creación por parte del intérprete[54]. Y es, de hecho, este el primer dato que me gustaría destacar al final del análisis jurisprudencial recién trazado: cuanto mayor es el grado de inexpresión semántica del principio-parámetro constitucional, mayor es el espacio para la interpretación y, por tanto, incluso para la integración por parte del juez constitucional. Pero, al mismo tiempo, cabe observar cómo ese exceso de contenido axiológico o valorativo representa el contenido característico de los principios implícitos, de los cuales el principio de proporcionalidad es un digno representante. En este sentido, valen las reflexiones de Ricardo Martín Morales cuando se pregunta si

«[h]ay espacios de la dogmática de los derechos fundamentales ocupados por categorías tan irradiantes que con su mera presencia impiden el crecimiento e incluso la aparición de otras categorías que aportarían más precisión dogmática y ¿Cuántos principios habrá escondidos dentro del “mega-principio” de proporcionalidad?»[55].

Parece, por tanto, que esa proximidad funcional de los principios constitucionales a los valores y, por ende, a los derechos fundamentales, la cumplen mejor los principios implícitos, como el de proporcionalidad, que instrumentan adecuadamente esa necesaria funcionalización de la norma a las necesidades del caso concreto y, en definitiva, a la justicia.

Al mismo tiempo, el control de razonabilidad-proporcionalidad puede decirse que es legítimo si y sólo si está fuertemente asistido por la lucidez y claridad de los argumentos y por motivación profunda. En efecto, y para concluir, una teoría de la interpretación que descanse sobre una teoría constitucional adecuada deberá evitar la invasión ilegítima por parte del juez constitucional del terreno reservado al legislador, pues ello sería contrario no sólo al orden constitucional sino también al valor de la seguridad jurídica. Y esa teoría constitucional tendrá que garantizar, al mismo tiempo, que los valores constitucionales se interpreten de acuerdo con categorías jurídicas y no políticas. Ahí radica, al fin y al cabo, el mandato axiológico (o deontológico si se quiere) expuesto por Calamandrei en su libro: “La certeza del Derecho y la responsabilidad de la doctrina”[56]. Interpretación constitucional de la ley, argumentación y razonamiento lógicos, decisión “justa” pero no política y, por tanto, no sustitutiva del poder legislativo. Estas son las condiciones para la correcta interpretación de la ley y, por tanto, para la correcta interpretación de la Constitución: en resumen, una interpretación constitucionalmente conforme, por la que la decisión judicial no sólo es justa sino jurídicamente correcta.

Corresponde a un principio de eficacia, por así decirlo, que el juez constitucional pondere las consecuencias político-constitucionales de sus decisiones, pero ello no debe llevarle a ignorar todos aquellos instrumentos que la doctrina pone a su disposición (por poner algunos ejemplos, la «ponderación imparcial» de Kriele, el «principio de mayor convicción» de Dworkin, los criterios de «racionalidad-razonabilidad» de Bice)[57] para que la solución jurídica final aparezca como previsible y segura. En este sentido, se puede afirmar razonablemente que «las consecuencias políticas de una determinada solución judicial no pueden ser ignoradas absolutamente, pero la búsqueda de los cauces correctos de estas consecuencias no puede trascender las fuentes que el propio ordenamiento jurídico ofrece positivamente»[58]. Así, es acertada la observación de Italia, que considera admisible la elaboración de principios constitucionales implícitos siempre que en las disposiciones normativas de la Constitución «existan indicios para poder afirmar la existencia de aquellos principios que expresan la estructura del Estado y (...) caracterizan también la Constitución material»[59]. En cuanto al tipo de razonamiento o argumentación que debe emplearse para llegar a la decisión más justa y adecuada, si bien cabe adherirse razonablemente a las modernas teorías de la interpretación como «precomprensión»[60], en las que el elemento valorativo (y también de equidad sustantiva) constituye un parámetro indispensable en el juicio del intérprete, la frontera entre razonamiento político y razonamiento jurídico es igualmente evidente. Una frontera que, cuando la justificación de la decisión se apoya en principios generales, puede decirse que es convincente en dos sentidos: «en la medida en que se sirve del atractivo evidente de los principios y en la medida en que se apoya en otros casos ya mencionados en apoyo de la posición propuesta en particular»[61]. Esto equivaldría a limitar al juez en la influencia de factores personales, donde los principios se imponen desde el exterior; pero también equivale a fundamentar instrumentalmente su decisión personal en la convicción de otros, donde la elección de los propios principios, transformados en valores, se pone a disposición del juez. Por todo lo dicho hasta ahora puede concluirse sosteniendo que la actividad del juez constitucional en la interpretación del Derecho y, en particular, en la interpretación de la Constitución no presupone (ni debe presuponer) la negación del carácter objetivo del parámetro.

Resumen: El análisis se centra sobre la jurisprudencia constitucional comparada italiana y española, para examinar precisamente en la materia penal, que se rige por el principio democrático, en qué términos la labor del intérprete constitucional incide en el parámetro de constitucionalidad y en qué medida el control de constitucionalidad no se convierte en valoraciones políticas o valorativas del propio intérprete.

Palabras claves: Proporcionalidad; Interpretación constitucional; Derecho penal sancionador.

Abstract: The analysis focuses on the comparative Italian and Spanish constitutional jurisprudence, to examine precisely in the criminal matter, which is governed by the democratic principle, in which terms the work of the constitutional interpreter affects the parameter of constitutionality and in which the control of constitutionality is not accepted in political values or values of one's interpreter.

[01] Sobre la relación entre política y Derecho penal en general, véase C. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Edición alemana, De Gruyter, Berlín, 1973, p.1 y ss.

[02] F. PALAZZO, «Valori costituzionali e diritto penale (Un contributo comparatistico allo studio del tema)», en A. PIZZORUSSO., V. VARANO (eds.), L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, vol. I, 1958, Giuffrè, Milano, p. 533. También en España la doctrina penal ha prestado especial atención a esta importante relación entre Derecho penal, Constitución y Derecho constitucional y a la cuestión de cómo y en qué medida el contenido de la norma fundamental ha influido en el ordenamiento jurídico penal. En este sentido véase especialmente M. Cobo del Rosal, T. S. Vives Antón, Derecho penal, Parte General, 4ª ed., Valencia, 1996, p. 45. En particular, según otros autores, los principios consagrados en la Constitución y con relevancia penal serían los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia consagrados en el art. 1.1 CE, así como los principios de racionalidad, proporcionalidad y promoción de la libertad, promovidos en el art. 9 CE: véase, en este sentido, L. M. Arroyo Zapatero,«Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución», Revista Jurídica de Castilla - La Mancha, núm. 1, 1987, p. 102.

[04] Es interesante observar cómo A. D’Atena, «In tema di principi e valori costituzionali», Giur. Cost.,1997, p. 3067, confiere al principio de legalidad del art. 25.2 Const. un carácter constitutivo, en el sentido aclarado por Vezio Crisafulli que «establece una regla cuyo ámbito de eficacia fija directamente».

[05] Así lo expresa la doctrina alemana H. Maurer, Allgmeines Verfwaltungsrecht, Beck, Munchen, 1992.

[06] Tanto Arquímedes como Euclides (véase Elementos, libro V) atribuyen la teoría de las proporciones a Eudoxo de Knidos, matemático y astrónomo griego del siglo IV antes de Cristo. En física, la segunda ley del movimiento de Isaac Newton debe su nombre al principio de proporcionalidad. En la propia geometría, la noción de proporción es muy recurrente.

[07] M.A. Sandulli, «Proporzionalità», Dizionario di diritto pubblico, V, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 4643.

[08] Véase para una amplia reconstrucción del principio S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale ed analisi sistematica, Giappichelli, Torino, 2011.

[09] M.A. Sandulli, «Proporzionalità», in Dizionario di diritto pubblico, V, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 4643.

[10] La sentencia Kreuzberg, pronunciada por el Tribunal Superior Administrativo de Prusia (Oberwaltungsgerichts) el 14 de junio de 1882, en PrOVGE 9, 353 ss. Para una reconstrucción amplia del principio de proporcionalidad, ver D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1998, 11 ss.; Id, «Il principio di proporzionalità comunitario e il suo effetto di “spill over” negli ordinamenti nazionali», Nuove Aut., 2005, 541 ss., N. Emiliou, The principle of proportionality in European law. A comparative study, London-the Hague- Boston, 1996, 23 ss.; M.C. Ciciriello, Il principio di proporzionalità nel diritto comunitario, Editoriale scientifica, Napoli, 1999, 69 ss. y G. Scaccia, «Il principio di proporzionalità», in S. MANGIAMELI (ed.) Ordinamento Europeo. L’esercizio delle competenze, vol. II, Giuffrè, Milano, 2006, 227 ss. ID. «Il controllo di proporzionalità della legge in Germania», Annuario di diritto tedesco, 2002, pp. 379 ss.

[11] Véase, D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, op. cit.

[12] Para una reconstrucción del concepto en el derecho público alemán, véase, para todos, la obra clásica de P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, Colonia, 1961.

[13] Véase también R. Arnold, J.I. Martínez Estay, F. Zúñiga Urbina, «El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», Estudios Constitucionales, Madrid, CEC, núm. 10, 2012, pp. 65-116, donde se destaca que esta manifestación del principio de proporcionalidad corresponde a una época en la que el constitucionalismo no respondía a los estándares actuales, ya que el poder legislativo no estaba sometido a la Constitución, por lo que la proporcionalidad sólo se aplicaba al ejecutivo. Pero a su vez, los actos del ejecutivo no eran suficientemente justiciables, ya que había una parte de ellos que no estaba sujeta a control. Al mismo tiempo, no se reconocía valor normativo a los derechos fundamentales, y el Estado de Derecho se basaba en criterios formales y no materiales.

[15] D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, op. cit., pp 19 y ss.

[16] D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, cit., pp. 20 y ss.

[17] Desde el asunto Apothekenurteil de 1958 (BverfGE 7, 377), la jurisprudencia del Bundesverfassungericht ha reconocido el Grundsatz der Verältnismäβigkeit, cuyo fundamento jurídico se ha identificado, en ocasiones, en la propia fórmula del Estado de Derecho (Art. 28 GG), en las disposiciones de la Carta Fundamental relativas al libre desarrollo de la personalidad (art. 2 GG), al reconocimiento de los derechos fundamentales (art. 19 GG) y a la regulación del derecho de propiedad (art. 14 GG).

[18] La jurisprudencia constitucional alemana sostiene que el principio de proporcionalidad está implícito en la noción de Estado de Derecho o Rechtsstaat (art. 28 GG). Entre numerosas sentencias, véase BVerfGE 19, 342 (348 y ss.); 23, 127 (133); 25, 44 (54); 25, 269 (292); 27, 344 (352); 76, 1 (50); 86, 288 (347); 90, 145(173); 92, 277 (317). 87 prescribiendo que toda medida de los poderes públicos, administrativa o reglamentaria, se calibre adecuadamente, de modo que los intereses de la colectividad subyacentes a la opción pública no se desequilibren en relación con los derechos y libertades fundamentales opuestos del individuo afectado por ellas.

[20] Así parece confirmarlo la doctrina que afirma: «Se confirma, por tanto, cómo la proporción constituye una categoría abstracta por excelencia, que implica la relación igualdad-diferenciación en razón de los criterios elegidos aguas arriba, cuya selección se basa no tanto en consideraciones lógicas y analíticas, sino más bien en ese núcleo de irracionalidad e instintividad a partir del cual se desarrolla la conciencia humana con sus escalas y sus complejos sistemas de valores y equilibrios relacionales. Como en cualquier otra disciplina, en la ciencia jurídica la propia proporcionalidad constituye un método ineludible de dosificación y distribución -a nivel legislativo, jurisprudencial y administrativo- de la igualdad en la valoración de los requisitos previos de aplicación de normas abstractas a los destinatarios», en S. Cognetti, Principio di proporzionalità, op. cit.

[21] En cuanto a la doctrina española, J. M. Gómez Benitez, «La idea moderna de la proporcionalidad de la penas» , en A. ASÚA BATARRITA, M. BAJO FERNÁNDEZ (eds.), El pensamiento penal de Becaria: su actualidad, Bilbao, Universidad de Deusto, 1990, pp. 55 y ss., considera que el concepto de proporcionalidad de la pena es producto de una evolución histórica, habiendo sido introducido para la limitación de posibles excesos en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado dentro de la idea de intimidación, en la que Beccaria identifica la finalidad del Derecho penal. Un concepto de proporcionalidad que, interpretando el pensamiento de Beccaria, según Benítez tiene dos vértices: la pena debe ser necesaria y, por otro lado, debe ser infalible. Ambos aspectos están íntimamente relacionados entre sí y la idea de proporcionalidad quedaría incompleta sin uno de ellos.

[22] C. Beccaria, «Dei delitti e delle pene» (1764), en A. BURGIO (ed.) XV ed.it, Feltrinelli, Milán, 2009, pp. 44; Beccaria, en efecto, creía que, en deferencia a la función de orientación entre todos los valores del ordenamiento jurídico que el Derecho penal debe desempeñar para el ciudadano: «No sólo es de interés común que no se cometan delitos, sino que éstos sean más raros en proporción al daño que causan a la sociedad. Por lo tanto, los obstáculos que alejan a los hombres del delito deben ser más fuertes en la medida en que son contrarios al bien público, y en proporción a los impulsos que les llevan a delinquir. Así pues, debe existir una proporción entre los delitos y las penas».

[23] C. Beccaria, «Dei delitti e delle pene» (1764), en A. BURGIO (ed.) XV ed. it., Feltrinelli, Milán, 2009, p. 44.

[24] Ello se debe probablemente al hecho, como se desprende de la lectura de los trabajos preparatorios, de que los Constituyentes en Italia consideraron que podían rememorar, mediante las disposiciones constitucionales dictadas en materia penal, las principales adquisiciones de la doctrina y jurisprudencia prerrepublicanas, entre las que se encontraba la positivización del principio de proporcionalidad.

[25] G. Silvestri, Il potere ai principi. Libertà ed eguaglianza nel costituzionalismo contemporaneo, Laterza, Roma-Bari, 2009, que aborda el supuesto anterior, especialmente en las páginas 43 y siguientes.En el pensamiento del autor, la libertad y la igualdad no son vistas como valores contrapuestos, sino como principios que se integran mutuamente, ya que, «las Constituciones democráticas contemporáneas parecen haber superado la univocidad, en uno u otro sentido, de la relación: hay que ser libre para ser igual y hay que ser igual para ser libre. Libertad e igualdad, en definitiva, se refuerzan mutuamente».

[26] G. Fiandaca, «Commento all’art. 27, comma 3, Cost.», in G. BRANCO – A. PIZZORUSSO (ed.), Commentario alla Costituzione, Bologna-Roma, 1991, p. 265 y ss. traducción propia de italiano a español: «un principio que no sólo corresponde a la idea general de justicia, sino que actúa como criterio básico del Estado de derecho: alude -como es fácil de comprender- al principio de proporcionalidad, que podemos considerar como el equivalente actual de la idea retributiva, ya que su lógica lleva todavía a orientar la respuesta punitiva también según la gravedad del delito cometido». En cuanto a la doctrina española, J. Antonio Lascuraín Sánchez, Sobre la igualdad penal, en GP, 2011, pp. 61-62 y ss considera el principio de proporcionalidad como un principio derivado del criterio de legitimidad del derecho que vincula, entre otros sectores, a los integrados por normas sancionatorias: «la idea de proporcionalidad pertenece a la deontología del derecho, no a la su ontología; no indica un elemento definitorio de la naturaleza de la ley sino una exigencia que impone un determinado criterio de justificación de la misma». S. Mir Puig, «Principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de los límites materiales del derecho penal», p. 68 y ss define este principio como un principio de rango constitucional que debe limitar toda actividad estatal que afecte derechos fundamentales en Constitución y Principies Penales, algunas bases constitucionales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.

[29] F. Mantovani, Diritto penale, Cedam, Padova, 2011 pp. 741 y ss., donde el insigne autor afirma: «constituye el criterio no sólo para la an, sino también para la predeterminación legislativa del tipo y medida máxima de la pena. Elementos básicos para la determinación de la gravedad del hecho son, bajo el perfil objetivo, el rango de los bienes según la jerarquía inferible de la Constitución, y de la realidad sociocultural actual y el grado y cantidad del delito y, bajo el perfil subjetivo, el tipo de culpabilidad»:traducción propia de italiano a español.

[30] «La prevención general y la prevención especial constituyen, por tanto, los fines racionales y socialmente útiles asignables al sistema sancionador... En otras palabras: la prevención general y la prevención especial se justifican como funciones de la pena, en la medida en que pueden actuar como técnicas a su vez dirigidas a la protección de bienes jurídicos» G. Fiandaca, «Comentario art. 27 apartados 3 y 4», en Comentario, cit., pp. 263 y ss: traducción propia de italiano a español.

[31] H. L.A. Hart, Responsabilità e pena, trad. it. M. Jori, Milano, 1981, pp. 34 y ss que afirma: «Cuando la gradualidad de los delitos... expresada por la severidad de la pena, diverge considerablemente de la trama social del disvalor se corre el riesgo de inducir a la confusión moral común, o de atraer el desprecio sobre la ley»: traducción propia de italiano a español.

[32] «El principio de proporcionalidad, además de caracterizar la idea general de justicia, constituye uno de los criterios rectores que presiden el funcionamiento mismo del Estado de Derecho: es por ello que el principio en cuestión constituye un parámetro esencial de toda teoría racional y moderna de la función de la pena. Por un lado, dentro de una perspectiva de prevención general, hoy en día se admite que la amenaza de una pena excesivamente severa o, en todo caso, desproporcionada, puede despertar sentimientos de intolerancia en el potencial delincuente y alterar la percepción en la sociedad de la correcta escala de valores que debe reflejarse en la relación entre los delitos individuales y los valores correspondientes. Por el lado de la prevención especial inspirada en el modelo reeducativo, es necesario destacar que el tratamiento reeducativo correctamente entendido presupone que el destinatario tome conciencia del mal cometido y perciba como justa la sanción que se le impone. Desde este punto de vista, la proporcionalidad entre hecho y sanción, percibida efectivamente como tal, constituye una premisa ineliminable de la aceptación psicológica de un tratamiento dirigido a favorecer en el condenado la recuperación de la capacidad de apreciar el valor protegido por el sistema». Esta definición proviene de G. Fiandaca y E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Zanichelli editore, ult. ed. 2024.

[35] G. Lopera, «Principio de proporcionalidad y ley penal», en PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO (ed.), Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, Madrid, 2006.

[38] I. Berdugo, L.A. Arroyo, N. García, J. Serrano, Lecciones de Derecho penal. Parte general. Ed. Praxis, Barcelona, 1996.

[39] M. Cobo del Rosal, M. Vives Antón, Derecho penal. Parte General, 4 edición, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 77 y 78.

[40] J. Vallejo, «Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal y su tratamiento constitucional», Revista General de Derecho, núm. 507, 1986, pp. 4927 y ss.

[41] J.C. Carbonell Mateu, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2 ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 191 y ss.

[42] D.E. Luzón Peña, Curso de derecho penal, Parte general, I, Ed. Universitas, Madrid, 1996, pp. 86 y ss.

[43] En la sentencia 65/1987, el recurrente alegó la vulneración del principio de igualdad porque en éste debe incluirse también el principio de proporcionalidad, ya que «exige una ponderación razonable en el tratamiento de las distintas situaciones con el fin de caminar hacia la justicia y la igualdad real y efectiva». El Tribunal Constitucional señala que para que pueda apreciarse una vulneración de dicho precepto, es necesario que los supuestos de hecho sean iguales y, además, a los efectos del artículo 14 CE (principio de igualdad), deben tenerse en cuenta las características típicas del autor y del objeto de protección de cada uno de los tipos penales que se comparan, determinando la gravedad de las penas previstas.

[44] En realidad, la refractariedad de los jueces constitucionales provenía de las dificultades inherentes a la comparación de magnitudes heterogéneas (delito/pena) o a la identificación de un término de comparación (el tertium con el que comparar, según el principio de igualdad, la razonabilidad de la pena y, por lo tanto, volver a determinar el quantum).

[45] Las sentencias nº 251/2012, 105/2014, 106/2014 y 207/2017 sobre la ilegalidad de la prohibición de prevalencia de las circunstancias atenuantes sobre la agravante de reincidencia reiterada también pueden considerarse desvinculadas de una lógica comparativa.

[46] Tribunal Constitucional n°341/1994 (ilegitimidad de la pena mínima de seis meses de prisión prevista para el delito de ultraje a funcionario público, en relación con la primera redacción del entonces vigente artículo 341 del Código Penal); Tribunal Constitucional nº 22/2018 (privación del permiso de conducir); Tribunal Constitucional nº 222/2018 (penas accesorias previstas en el artículo 216, última co, l.f.).

[48] La identificación del tertium comparationis como anclaje sólido, ya que «la estructuración de la cuestión de la legitimidad (...) se revela particularmente crítica en el control de la razonabilidad-igualdad (art. 3 de la Constitución italiana), donde existe un mayor riesgo de solicitar una intervención - retomando la feliz imagen de Crisafulli - no declinada sobre “rimas constitucionales obligatorias”, y por lo tanto excediendo las competencias del Tribunal, porque indebidamente invasiva respecto a las elecciones discrecionales del legislador» en V. Manes, La legge penale illegittima, Giappichelli, Torino, 2019, pag. 357. En este sentido, véase la sentencia n. 86/2024, donde el Tribunal usa el tertium comparationis dado por la disciplina de otro delito.

[49] El tema de la objeción de conciencia, precisamente por su estrecha conexión con la protección de los derechos fundamentales, aparece para el intérprete constitucional español, como para el italiano, relacionado con el principio de proporcionalidad.

[50] Cabe destacar el contexto histórico-político en el que se inserta la sentencia. Como prueba de la influencia del circuito ambiental en el que inevitablemente se ve inmerso el poder judicial, cabe señalar cómo la primera sentencia del Tribunal Supremo se inserta en un clima fuertemente sanguinario de Eta. Mientras que la sentencia del Tribunal Constitucional se enmarca en aquel pacto de tregua entre los terroristas y el gobierno español, declarado el 16 de septiembre de 1998, cuando surgieron las negociaciones entre el gobierno y Eta, con el objetivo de alcanzar la paz. La tregua finalizó el 3 de diciembre de 1999.

[51] Sobre el principio de proporcionalidad como criterio de interpretación que no constituye un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada, esto es, sin referencia a otros preceptos constitucionales véase SSTC 77/2015, de 22 de julio, FJ 2, y 112/2016, de 20 de junio, FJ 2.

[52] A ello se une, según la demandante, que la pena no era necesaria por existir otros instrumentos menos gravosos, como es la previsión del art. 36.4 de la Ley Orgánica 4/2015, de protección de seguridad ciudadana, que atiende a formas de obstrucción no encajables en el art. 544 CP, o la modalidad delictiva atenuada del art. 547 CP, dado que se dio cumplimiento al mandato judicial. El carácter desproporcionado de la pena impuesta vendría confirmado por el examen de las previsiones análogas en derecho comparado, que prevén penas muy inferiores a la impuesta a la recurrente.

[53] El Tribunal Constitucional español se ha referido en varias oportunidades al amplio margen de libertad del Legislador, señalando que la Constitución le permite «convertir en ley sus preferencias ideológicas, sus opciones políticas y sus juicios de oportunidad. En una de nuestras primeras Sentencias (STC 11/1981, FJ 7.º) «la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él que pan opciones políticas de muy diferente signo». El legislador es libre dentro de los límites que la Constitución establece para elegir la regulación de tal o cual derecho o institución jurídica que considere más adecuada a sus propias preferencias políticas. Quien no puede dejarse llevar a este terreno es el Tribunal Constitucional (…) El legislador no es un mero ejecutor de la Constitución (STC 209/1987, FJ 3.º), sino que actúa con libertad dentro de los márgenes que ésta le ofrece, y siendo la ley expresión de la voluntad popular, este Tribunal debe ejercer sus competencias, como hemos dicho en varias ocasiones, «de forma tal que no imponga constricciones indebidas al poder legislativo y respete sus opciones políticas» (STC 108/1986, FJ 18), pues «la labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas» (STC 11/1981, FJ 7.º).

[54] R. Guastini, «Sui principi del diritto», Relazione presentata al XV Congresso nazionale della società italiana di filosofia giuridica e politica, Viareggio, 16-18 maggio, 1985.

[55] R. M. Morales, «El equilibrio de las categorías en los ordenamientos multinivel: la levedad de la dogmática», ReDCE, núm. 34. Julio-Diciembre de 2020.

[56] P. CALAMANDREI,La certezza del diritto e la responsabilità della dottrina, F.Vallardi (ed.), 1942.

[57] Ver el trabajo de M. Aragón Reyes, Constitución y control del poder: introducción a una teoría constitucional del control, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1999, donde se encuentran las citas de las obras.

[58] O.Bachof, «Grezen und Moglichkeiten der Richterrechts», Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes, tomo X, 1973.

[59] V. Italia, Le disposizioni di principio stabilite dal legislatore, Giuffrè, Milano, 1970, pp. 215 y ss.

[60] J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Edizione scientifiche italiane, 1983, Napoli, pp. 171 y ss.

[61]R. Nozick, La natura della razionalità, 1993, tr.it. Feltrinelli, Milano, 1995, pp. 25.

LA PROPORCIONALIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL: ENTRE LA LIMITACIÓN DEL IUS PUNIENDI Y LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA PERSPECTIVA COMPARADA

PROPORTIONALITY AS A CONSTITUTIONAL PARAMETER: BETWEEN THE LIMITATION OF THE IUS PUNIENDI AND THE BALANCING OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN A COMPARATIVE PERSPECTIVE

Stella Romano

Investigadora postdoctoral de la Universidad de Bolonia

SUMARIO

1. La influencia de la Constitución en el sistema de penas.

2. Significado y fundamento de la proporcionalidad. Consideraciones generales.

3. La proporcionalidad como parámetro constitucional aplicado al tratamiento punitivo: entre la limitación del ius puniendi y la ponderación de los derechos fundamentales.

4. Conclusiones e hipótesis reconstructivas.

1. LA INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL SISTEMA DE PENAS.

2. SIGNIFICADO Y FUNDAMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD. CONSIDERACIONES GENERALES.

3. LA PROPORCIONALIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL APLICADO AL TRATAMIENTO PUNITIVO: ENTRE LA LIMITACIÓN DEL IUS PUNIENDI Y LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

4. CONCLUSIONES. PERSPECTIVAS E HIPÓTESIS RECONSTRUCTIVAS.