Prolegómenos a una teoría de la
estructura jurídica escalonada del ordenamiento (I)
Adolf Merkl
Traducido
del alemán por Juan L. Fuentes Osorio y Miguel Azpitarte Sánchez*
SUMARIO
1. Contenido
jurídico y forma jurídica.
2. Las
diferencias estructurales del derecho.
3. La
clasificación de las formas jurídicas.
4. La cualidad de proposición jurídica de los actos supra e infralegislativos.
1. Contenido jurídico y forma jurídica. 
El
ordenamiento jurídico es una suma de proposiciones jurídicas conexas. Un análisis estructural del
ordenamiento jurídico no sólo reconoce
en las proposiciones jurídicas
un número casi inagotable de contenidos
jurídicos, asimismo identifica un numero (si bien mucho más limitado) de
formas jurídicas, o mejor dicho
de formas de proposición jurídica *. Ahora bien, la cuestión no sólo es que
cada proposición jurídica
concreta tenga un contenido distinto al de otra, sino que también un grupo de proposiciones jurídicas tiene una
forma que difiere de la de otro grupo: esta diferencia es precisamente el criterio
de agrupación en un sentido formal.
La
diferenciación de contenido de las proposiciones
jurídicas tiene su origen en la esencia misma de un ordenamiento
jurídico. Así, apenas es hipotéticamente imaginable, y ni mucho menos parece realizable, el caso
extremo de un ordenamiento jurídico que se agote en una sola proposición jurídica. Ello se debe a
que el ordenamiento jurídico más simple en su contenido, aquel que se expresa
en la proposición jurídica “regis voluntas suprema lex”, no llega a
agotarse en esta proposición jurídica tan
pobre en contenido, sino que esta proposición
jurídica – que es la forma típica del Estado absoluto – origina un
elevado número de proposiciones
jurídicas distintas a ésta, las cuales, a su vez, obligan a los vasallos
a realizar un comportamiento cuyo contenido ha sido determinado al detalle por
el soberano. Sustancialmente, estas normas
concretas de comportamiento no
son proposiciones jurídicas
distintas a la norma abstracta de
comportamiento que les ha dado origen. De este modo, incluso en el caso
referido de ese orden jurídico estructuralmente más primitivo se observa
ya la diferencia conceptual entre ordenamiento jurídico y proposición jurídica y la necesaria
existencia de una pluralidad de normas
jurídicas en las que apoyar la construcción de un ordenamiento jurídico.
Mientras
que la diferenciación de contenido (abundante y variado) de las normas jurídicas tiene su origen en la esencia del Derecho
como una suma de proposiciones
jurídicas, la diferenciación formal del ordenamiento jurídico en una pluralidad de formas jurídicas ha resultado ser
simplemente histórica y por ese motivo no ha sido sustancial sino accidental al
Derecho. No obstante, la constatación de esta circunstancia por la teoría
jurídica del derecho no debe ser malinterpretada en el sentido de que implique
un juicio de política del derecho sobre una presunta superfluidad del
pluralismo de formas. De hecho, es viable imaginar un ordenamiento jurídico que
sea variado en su contenido pero que se contente con una única forma jurídica, y ello porque la
unidad de la forma y la infinitud de contenido no se excluyen mutuamente. Como
se sabe, hay órdenes normativos que alcanzan la más sutil diferenciación del
contenido con una única forma del
deber. Ello vale para todos aquellos órdenes normativos, que se limitan
a la regulación del comportamiento
humano pero que no permiten la aplicación de sus normas en caso de
incumplimiento, de modo que se limitan simplemente a exigir la observancia de
sus normas por los sometidos a ellas. Moral y costumbre son órdenes normativos
de una única forma. La pluralidad o la multiplicidad de formas del ordenamiento
jurídico, por ejemplo, la diferenciación entre derecho consuetudinario y
derecho positivo, la subsiguiente diferenciación del derecho positivo en
derecho legislado y jurisprudencial,
etc., no se aclara en modo alguno por la abundancia de contenido del Derecho.
Así, el ordenamiento moral muestra con frecuencia diferencias de contenido entre
sus proposiciones más sutiles
que las que existen entre las proposiciones
jurídicas. No obstante, la acumulación y perfeccionamiento del contenido jurídico trae consigo una
diferenciación de las formas jurídicas
o, por lo menos, lo origina junto a otras causas, pues la organización del contenido jurídico presupone un
procedimiento fraccionado de producción del derecho que, por su parte, se
expresa en una diferenciación de las formas
jurídicas. Así, la principal responsable (de la diferenciación de las formas jurídicas va a ser la complicación de la producción del
derecho que tiene lugar a través del concurso de diversos órganos, por ejemplo
de diversos factores del procedimiento normativo en la formación de la voluntad
estatal, lo cual, en todo caso, varía según las diversas formas de estado y
gobierno. Por consiguiente, cuanto más complicada sea la formación de la
voluntad estatal, más variadas serán las formas
jurídicas utilizadas en la producción del derecho. La causa principal
del mayor o menor volumen de variedad de las formas jurídicas se encuentra, en suma, en la peculiaridad del
ordenamiento jurídico como un orden organizado, en su acompañamiento de un
ordenamiento de órgano, que vamos a llamar Estado. En ese sentido el Estado
realmente no es idéntico al Derecho, pero está condicionado por la totalidad de
éste.
Por
supuesto, la pluralidad e incluso la multiplicidad de formas que el
ordenamiento jurídico presenta no alcanza con mucho la variedad de contenido.
Ello se debe a que la economía de las formas determina que a cada forma jurídica concreta le
corresponda los más variados contenidos.
La forma
es finita, el contenido infinito. Sería un malentendido considerar que a cada
particular forma jurídica le
tiene que ser atribuido un determinado contenido jurídico. Este reparto
absoluto y neto del posible contenido jurídico entre las singulares formas jurídicas no se correspondería con la realidad jurídica.
Cada forma jurídica singular suele
estar abierta a cualquier contenido jurídico de manera que la diferencia entre
las proposiciones jurídicas que
tienen una forma distinta se limita a ser una diferencia de forma.
Diferencias
de formas de la clase indicada no sólo se presentan cuando se comparan ordenes
jurídicos distintos, por ejemplo el orden jurídico de la Roma republicana y de la
Italia fascista, de la Rusia zarista y de la bolchevique, del Sacro Imperio
Romano Germánico, de la Federación Alemana y Nortealemana, y finalmente del
Imperio alemán del Kaiser y el democrático-republicano. Estas diferencias de
forma se encuentran en buena medida también dentro del ordenamiento jurídico
singular, tanto en la comparación de diversos periodos de tiempo entre sí, como
en un determinado punto en el tiempo. Se podría pensar en el ya señalado
dualismo entre derecho consuetudinario y derecho positivo, los cuales están
vigentes al mismo tiempo “uno al lado del otro” en una relación que aquí no se
puede determinar de forma más detallada. Se podría pensar en la validez simultánea de leyes y de sentencias judiciales
creadas a partir de las leyes y los actos administrativos dictados “dentro de
los límites de la ley” o “a causa de la ley”. Se podría todavía pensar en la
diferenciación del procedimiento normativo
a partir de la conocida ley constitucional y la ley ordinaria; en la
concurrencia de leyes formales y los reglamentos como leyes materiales de la
esfera ejecutiva; en la diferenciación de los reglamentos según variados puntos
de vista; en la naturaleza complementaria de la sentencia con el acto
administrativo y con el acto de ejecución forzosa. No obstante, la teoría
tradicional de las fuentes del derecho ha simplificado este cuadro multicolor
de formas jurídicas hasta el
punto que sólo ha reconocido algunas de las formas jurídicas mencionadas mientras que ha sacado otras del
ordenamiento jurídico ya sea como actos de ejecución jurídicamente relevantes,
ya sea como puros actos materiales jurídicamente irrelevantes, en cualquier
caso considerados como presunto No-Derecho. En todo caso, dentro de esta
simplificación del cuadro jurídico, permanece junto al pluralismo en las
fuentes del derecho, una pluralidad de formas
jurídicas, de modo que el mismo hecho de su pluralidad y no su número
concreto, ya sea mayor o menor, es lo esencial, en definitiva, es la razón que
plantea el problema.
Por
consiguiente, lo problemático de este pluralismo en las formas jurídicas que nos ha dado la experiencia, es la cuestión
de su recíproca relación lógica. En un examen más detallado se observa cómo el
problema, en un principio simplificado, se divide en un problema estático y
dinámico. ¿Cómo concurren estas formas
jurídicas unas junto a otras y cómo se originan las unas de las otras?
En suma, a continuación voy a plantear la cuestión relativa a las diferencias
estructurales del ordenamiento jurídico. Hallar una respuesta a esta pregunta obliga a intentar
realizar un análisis de las estructuras del derecho.
2. Las diferencias estructurales del derecho. 
El planteamiento
de la cuestión exige en primer lugar llegar a un acuerdo sobre el material que
necesariamente es objeto de nuestro análisis estructural. Este material sólo es
designado de una forma provisional e imprecisa con la palabra y concepto
“Derecho”. Ahora bien, con ello se puede hacer referencia tanto el conjunto de
las proposiciones jurídicas que
aparecen en cualquier periodo histórico, como a un tratamiento conceptual del
Derecho. En lo que respecta al último significado señalado, se constata que el
Derecho en sí no puede ser objeto de la investigación que aquí se pretende
efectuar. Y ello porque, como ya se determinó con anterioridad, una diferenciación en varias formas jurídicas no es esencial al
concepto de Derecho. Sólo encontramos el material que puede ser el objeto posible de nuestro
análisis estructural en la casual realización histórica del Derecho. Sin
embargo, que este material esté condicionado históricamente priva a la
investigación tanto de plenitud como de
validez. En verdad, el hecho de una abundancia inabarcable de formas jurídicas empíricas únicamente puede apreciarse
a través de una visión global de este material. Pero esta constatación
determina al mismo tiempo la renuncia a su plena utilización para un análisis
estructural del Derecho, pues sólo se puede incluir en la investigación un
fragmento, limitado según determinados puntos de vista, del conjunto del
Derecho empíricamente obtenido. Un límite racional del material jurídico podría
ser prescindir de todo el Derecho
pasado, es decir, que no está vigente y, así, centrar la investigación en el Derecho presente, o
sea, en vigor. Ahora bien, aunque esta limitación reduce de manera deseable un
material que en principio era inabarcable, no tendría valor heurístico porque
ese criterio separa un Derecho estructuralmente emparentado pero que
casualmente no coincide en su tiempo de vigencia, o incluye en la investigación
Derecho completamente diferente pero que casualmente tiene una vigencia
simultánea. Otro criterio de diferenciación imaginable para alcanzar nuestro
objetivo sería la concentración del análisis en el material jurídico de un
determinado ámbito cultural (por ejemplo en el occidental) prescindiendo del
tiempo de vigencia. No obstante, este enfoque desgajaría de la investigación un
Derecho que está emparentado, mientras que incluiría Derechos opuestos. Sólo se tiene que pensar,
por un lado, en el movimiento migratorio mundial del sistema
democrático-parlamentario y la serie de formas
jurídicas que le son propias, y, por otro lado, en el hecho de que
Estados del ámbito cultural occidental, como sucede particularmente con
Italia (Rusia no pertenece en ningún
caso a este grupo), con el triunfo del sistema fascista, han tomado caminos
particulares (por no decir erróneos) en lo que respecta a su estructura
jurídica.
Como
punto de vista heurísticamente más valioso para la limitación del material,
posiblemente se presenta la pertenencia del material jurídico a determinadas
formas de Estado, y ello porque la forma de Estado influye de modo fundamental
en la forma jurídica en la
medida en que determinadas formas
jurídicas son atribuidas a determinadas formas de Estado. Así, se sabe
que la forma de ley es
característica del Estado con instituciones parlamentarias, que la legislación de emergencia es un
ataque contra el Estado constitucional por parte de un Estado absoluto que
confunde en un plano organizativo legislación y administración, que el
reglamento ejecutivo es característico del Estado de derecho constitucional en
el que hay una supremacía de la legislación frente a la ejecución, etc. Por
tanto, la presente investigación debería centrarse en las formas jurídicas que concurren en los
llamados Estados de derecho, aquellos a los que pertenecen instituciones
parlamentarias. Ahora bien, incluso en estos círculos jurídicos es conveniente
una limitación del material jurídico. Y ello porque junto a las formas jurídicas que se pueden hallar
a lo largo de la historia en los tipos de Estado señalado, que por eso se le
pueden reconocer como sustanciales, también encontramos de vez en cuando formas jurídicas peculiares, las
cuales o bien son identificativas y esenciales de una determinada clase del
tipo de Estado en cuestión, o bien sólo son propias de un Estado aislado. La
enumeración, basada en la experiencia, de las formas jurídicas que son propias de un Estado que está
caracterizado por la existencia de un Parlamento puede comprender, de acuerdo
con ese requisito, sólo un determinado conjunto de formas jurídicas. Este conjunto está limitado en un doble
sentido: por un lado se excluyen las formas
jurídicas que son incompatibles con las instituciones parlamentarias y
que por eso sólo se pueden hallar fuera del grupo de Estados tomados como punto
de partida. Por otro lado, también se excluyen aquellas formas jurídicas que sólo aparecen en una parte de los Estados
pertenecientes a este grupo de Estados y que por ello no son esenciales para
todos. La serie de formas jurídicas que
se ha obtenido a partir de este punto de partida sólo sería arbitraria en
cuanto que la limitación que le sirve de base, como cualquier otra limitación
imaginable, es una decisión arbitraria; sin embargo, no se puede decir que sea
arbitraria porque formas jurídicas
de diferente origen sean agrupadas según
la voluntad del sujeto que las sistematiza prescindiendo de un determinado
criterio rector. Esta constatación quizá permita superar la objeción que, según antiguos modelos de
pensamiento, se le podría hacer a la serie de formas jurídicas resultante y que consistía en que esa serie y
la estructura escalonada del ordenamiento jurídico que le corresponde no serían
tan regulares como el autor de este texto mantiene. Para ello será suficiente
con no atribuir al autor la opinión de que esa serie de formas jurídicas comprende, por un lado, la totalidad de las formas jurídicas del grupo de Estados referido, y por otro lado
que también tiene validez para todos los Estados además de los de ese grupo.
Semejante suposición, contra la cual se debe protestar con toda firmeza, sería
desde luego y del modo acostumbrado rebatible: atribuye a un ordenamiento
jurídico formas jurídicas no
existentes, mientras que niega a otro ordenamiento jurídico formas jurídicas existentes.
Insisto,
según lo expuesto con anterioridad (reiteración que sería innecesaria sino
fuera para evitar la repetición de una antigua objeción), para la serie de formas jurídicas que se desarrolla a
continuación no se recurre a una regularidad que alcance a todos los Estados,
sino sólo a aquella regularidad que afecta a los Estados de un determinado
grupo. Ahora bien, ello no debe conducir a negar el carácter estructural de
otras formas de estado, en concreto no debe negar la posibilidad (la realidad)
de que exista una estructura escalonada bajo el dominio de otras formas de
Estado.
Vinculado
al descubrimiento de las formas
jurídicas que se encuentran en nuestro material jurídico, se asocia la
difícil tarea de su ordenación según sus relaciones lógicas. Nuestra serie
estará por consiguiente orientada a la obtención de ese resultado y en cierto
grado lo anticipa. Por tanto, la tarea de la ordenación debe ser justificar la
serie que la precede. Para anticipar el resultado de esta tarea de ordenación
sobre la serie de formas jurídicas,
habría que señalar que ese resultado ya aparece en el título del estudio, el
cual muestra a esta serie como una jerarquía o una estructura escalonada de formas jurídicas determinadas o
determinantes (por esas relaciones lógicas), supraordenadas o subordinadas.
Así, la serie de formas jurídicas,
por un lado, se presenta ampliada cuando se compara con la tradicional teoría
de las fuentes del derecho, y en concreto aumentada en algunos de los
descuidados eslabones intermedios. Por otro lado, esa serie, a diferencia del
cuadro jurídico, en cierta medida unidimensional, al que estábamos
acostumbrados, se presenta, de nuevo hablando de forma metafórica, como un
edificio ordenado en muchas plantas (ya tenga más o menos). La construcción de
las formas de jurídicas propias
del ordenamiento jurídico estatal varía de Estado a Estado. A pesar de todas
las diferencias únicamente corresponde a cada concreto grupo de Estados una estructura típica, en su planta y alzado,
del edificio jurídico, y ello porque el
medio jurídico de clasificación de los grupos de Estados es sin duda la
diferente técnica del edificio jurídico. Esta construcción, que se va a esbozar
a continuación, es válida para el Estado con instituciones parlamentarias. Al
mismo tiempo, con ello se excluye de las siguientes observaciones las formas jurídicas del derecho
internacional[1]
. Desde luego, no debe ser expuesta la realidad empírica, sino la esencia de la
estructura jurídica, y para ello la abundancia del material es
irrelevante.
3. La clasificación de las formas jurídicas.
La
teoría tradicional de las fuentes del derecho está orientada, de forma
consciente o inconsciente, por dos principios: la mayor simplificación posible
de la serie de fuentes del derecho y la coordinación de las fuentes del derecho
identificadas y reconocidas. Aunque estas exigencias no aparecen en todos los
casos y sin excepción, son inequívocamente exigencias ideales para el
conocimiento de las fuentes del derecho. No se suele recurrir al monopolio de
una única fuente del derecho, por el contrario, la clasificación del derecho en
escrito o no escrito o –en términos de par
pro toto-, en legislado y consuetudinario es realmente bien común de la
teoría de las fuentes del derecho hasta el presente. Con todo, este dualismo de
las fuentes del derecho es declarado, en la mayoría de las ocasiones
dogmáticamente, por los llamados Estados de derecho, cuando no sencillamente
por los Estados modernos, sin que se le diera especial importancia a la prueba
de la certeza de esa declaración en el mundo de los Estados. Más bien se
admitía como evidente esta coexistencia de derecho legislado y consuetudinario
en cada Estado, sin preocuparse del anclaje efectivo de estas formas jurídicas en los concretos
órdenes jurídicos del Estado. Sin embargo, como es sabido, no se ha perpetuado
la aceptación de esta estructura simple del ordenamiento jurídico (en algunos
casos demasiado complicada a consecuencia
del dualismo entre derecho legislado y consuetudinario). La experiencia de los
ordenamientos jurídicos exigió inevitablemente un complemento de la serie de
fuentes del derecho, complemento en el que por lo menos se suele encontrar con
frecuencia reglamentos y proposiciones
autónomas. Pero también esta serie ampliada de fuentes del derecho solía sufrir
un encasillamiento contrario a la experiencia. Por un lado, porque la
aceptación de las fuentes del derecho citadas es presuponer demasiado para
algunos Estados en los cuales esta afirmación carece de vigencia. Por otro
lado, la efectiva serie de fuentes del derecho ni con mucho suele agotarse con
el elenco indicado. Especialmente característico de teoría de las fuentes del
derecho dominante (de la cual en efecto se han alejado ya en este punto
diversos investigadores de las fuentes del derecho) es la tendencia a una
coordinación de las fuentes del derecho reconocidas, de modo que el orden
jurídico global, a pesar de la pluralidad de formas, suele parecer unidimensional.
Una
investigación, orientada al derecho positivo, de las fuentes del derecho y de
las formas jurídicas adecuadas
a las fuentes del derecho cambia la imagen del sistema jurídico, que va a ser
distinta de aquella que resulta de la teoría tradicional de las fuentes del
derecho que recién he esquematizado. Sería necesario aclarar previamente que
este desplazamiento no se debe simplemente a que en lugar de las fuentes del
derecho tuvieran que ser las formas
jurídicas el objeto de la investigación. Esto no es así porque las
fuentes del derecho son las vainas
creadas por el derecho positivo, en las cuales se encuentran encapsuladas las proposiciones jurídicas que pueden
ser conocidas por la ciencia del derecho y corresponde a cada clase de fuente
del derecho un forma jurídica propia.
Por ejemplo, la ley como fuente del derecho contiene un gran número de
normas civiles o penales (el código
civil junto a la ley de enjuiciamiento civil y la ley de procedimiento
ejecutivo, el código penal junto a la ley de enjuiciamiento criminal,
etc.) que poseen naturaleza legislativa
(lo que a continuación será denominado, de forma más precisa, “rango de ley”).
El
sistema jurídico construido por la ciencia del derecho a partir de las proposiciones jurídicas se
corresponde por consiguiente, como aquí solo puede ser indicado, con el
material de fuentes del derecho puesto a disposición por el derecho positivo.
Además, se debe afirmar con rotundidad
que una teoría de las fuentes del derecho así como de las formas jurídicas, en tanto que opera con
una serie determinada de estas figuras jurídicas no puede ser ofrecida
simplemente por el Derecho o el Estado, sino sólo por un determinado Estado o
por unos determinados Estados. Es decir, hasta el momento no se ha reconocido
suficientemente que las fuentes del derecho, a pesar de su carácter como forma
de derecho, son por sí mismas contenido jurídico y como tal objeto de la
producción jurídica. Como se sabe, las Constituciones son aquellas “fuentes del derecho” que a través
de la indicación del camino o caminos de producción jurídica hacen objeto de
normación a las fuentes del derecho (de modo más preciso, y a la vista de la
especial peculiaridad de la constitución como fuente del derecho, se debe
hablar de las fuentes del derecho “sobrantes”). Pero con ello también se hace
dependientes a las fuentes del derecho, así como totalidad del contenido
jurídico restante, de la casualidad de una producción de derecho que está
históricamente condicionada.
Siguiendo
la línea marcada en las anteriores declaraciones, a continuación se deberían
esbozar las formas jurídicas
propias del Estado con instituciones parlamentarias. Estas formas jurídicas aparecen en un
procedimiento legal el cual – en la mayor parte mediado a través de actos
preparatorios que carecen de la cualidad jurídica - recurre en cada acto a diversas formas jurídicas aunque posean un
contenido normativo idéntico en su esencia.
La
Constitución como regla de producción del derecho típica puede indicar el
comienzo pero en ningún caso el final del proceso normativo. Sus normas de
competencia, privadas casi de contenido, se remiten más bien a un segundo
estadio de procedimiento (por lo menos). El camino a este segundo estadio está
expresamente señalado en los preceptos constitucionales sobre el procedimiento
legislativo. Sin embargo, ocurre de forma creciente que la legislación
constitucional, con la materialización de las normas del derecho que le es
propia, se anticipa al legislador “ordinario” en tareas de legislación. Tal y
como se conoce este fenómeno es una consecuencia de la emancipación de la forma
de la Constitución del contenido de la Constitución y del uso que se posibilita
con ello de la forma de la Constitución para un contenido del derecho que
aunque no pertenece a la Constitución en sentido material debe ser partícipe de
las mismas garantías frente a la modificación que los principios del
ordenamiento jurídico disfrutan gracias a la forma constitucional. Ahora bien,
esta invasión ocasional por parte del derecho constitucional de competencias
del legislador ordinario no hace en medida alguna innecesario a éste.
Sin
embargo, el derecho legislado, que en la jerarquía de las formas jurídicas del Estado
constitucional habitualmente se encuentra directamente limitado y causado por
el derecho constitucional, puede ser visto como el ideal y como la frontera
imaginable del procedimiento legal. Ya no se agota - como posiblemente le
sucede a la Constitución - en la delegación a
otros órganos legislativos, sino que dispone por sí mismo normas
jurídicas plenas de contenido, las cuales regulan el compartimiento humano,
normalmente de forma general y excepcionalmente individual. La jerarquía de las
normas jurídicas encontraría su
cierre en la estructura escalonada de las leyes (teniendo en cuenta que una estructura
escalonada bidimensional ya podría denominarse jerarquía), leyes que pueden
contar con una obediencia sin excepciones. Esta condición sería cierta sólo en
aquellos casos en que el contenido de la ley se adecuara completamente al hecho
acontecido, de modo que el ser se aclararía como deber ser. Ante semejante
adaptación al ser sería superfluo el deber ser. El deber ser no puede estar
orientado de forma coherente al ser sino que el ser es el único que puede estar
orientado al deber ser. Pero normas jurídicas que no se preocupan del hecho
acontecido, a pesar de su labor de motivación del comportamiento humano, deben
contar con la posibilidad de un fracaso, e incluso con la probabilidad de una
infracción en un cierto número de aquellos casos que quieren determinar. Con
ello es irrenunciable la necesidad de una continuación del proceso normativo
más allá de la estructura escalonada de la ley dada. El derecho legislativo
material, a través de las amenazas de coacción que le son propias, se refiere
ya a semejante estadio ulterior del proceso normativo. La naturaleza coercitiva
del ordenamiento jurídico establecida en el concepto de Derecho hace que la
posibilidad y probabilidad de los actos coactivos sea más necesaria incluso que
la forma jurídica de la ley, la
cual sólo es un posible estado, que
depende de la causalidad histórico jurídica, del proceso normativo. Un estadio
del proceso normativo marcado por la
manifestación de voluntad condicionada sobre el uso de la coacción, debe ser tan necesariamente apreciado como el
propio uso de la coacción. Los casos de la conocida coacción inmediata, es
decir, a través de una coacción que aparentemente no está mediada por una
amenaza de coacción, por ejemplo las medidas coercitivas adoptadas por la policía urbanística,
antiincendios o de sanidad, las cuales han sido tomadas contra personas, o como
se puede imaginar también contra cosas, son una excepción aparente de la regla
de la coacción mediatizada a través de la norma, porque ellas, según su
esencia, no son en absoluto sanciones impuestas como consecuencias de un
ilícito sino que en el sistema del derecho simplemente son tipos jurídicamente
delegados a cuya falta de uso es posible anotar a su vez consecuencias
coactivas para los órganos autorizados y obligados para la adopción de estas
medidas. Una vez que se ha incluido la forma de ley en la serie de formas jurídicas, entonces cualquier
otra forma jurídica se habrá
vuelto con ello superflua, con la excepción del acto de coacción. Desde luego,
depende de la formulación del contenido de la ley si otras formas jurídicas son necesarias como
requisito de un acto coactivo. Si la ley no impone un determinado
comportamiento u omisión, entonces será inevitable otra mediatización del acto
coactivo a través de una norma que amenaza una coacción. Se puede pensar en la proposición jurídica de indemnización
que para supuestos especiales de ejecución forzosa obliga a la satisfacción de
una indemnización adecuada; o en la proposición jurídica que en el caso
de una expropiación obliga al expropiador a la satisfacción de una compensación
adecuada. En estos casos se requiere, antes del uso de la coacción, una
determinación obligatoria de la cuantía de la indemnización o de la
compensación. En la mayoría de las ocasiones en verdad no será necesaria la
mediatización del acto coactivo a través de un acto que concrete la norma legal
y que amenace con coacción adicional, no
obstante, será conveniente en mayor o menor medida. El grado de conveniencia de
semejante mediatización viene determinado por la generalidad e indeterminación
de la norma legal y por la necesidad manifestada con ello de que una autoridad
fije si los requisitos para el acto coactivo concurren y en qué tiene que
consistir al detalle ese acto. Este
procedimiento de fijación se establece expresamente como medida de protección
jurídica de los amenazados o afectados por el acto coactivo, porque les ofrece
la oportunidad de influir procesalmente sobre la concretización de la norma y
excluir la arbitrariedad del órgano que utiliza la coacción. De este modo la forma jurídica individual, como nivel
intermedio entre la ley general y el acto ejecutivo individual se convierte en
la regla general del proceso normativo en el Estado moderno. La introducción
del nivel legal en el proceso normativo que es propio de todo orden jurídico
cultivado no ahorra la forma jurídica
individual propia de una técnica jurídica primitiva en la que por de pronto no
hay mediatización general (por ejemplo la resolución judicial tomada por el
cacique a causa de la constitución de un linaje que le autoriza para juzgar y
castigar), sino que sólo tiene la función de someter los actos individuales
creadores de derecho tomados de culturas jurídicas primitivas a una norma
general y de este modo alejarle de la esfera de la pura arbitrariedad. Las
leyes procesales sacan conscientemente esta consecuencia regulando el proceso
en el cual los actos individuales creadores de derecho, son producidos; además,
los ordenamientos ejecutivos se vinculan a la reglamentación de las leyes
procesales en sentido estricto de modo que éstas suelen hacer depender el
procedimiento ejecutivo que acaba en el acto coactivo de una norma individual
como es el titulo de ejecución.
Pero también
el derecho material, que un arbitrario uso del lenguaje opone al derecho
formal, introduce formas jurídicas
individuales, de las que, bajo determinadas circunstancias, se hacen depender
los actos jurídicos que pueden ser creados en el proceso. Los llamados negocios
jurídicos, en concreto negocios de derecho privado, como todo el mundo sabe no
se diferencian de los actos jurídicos públicos, como la sentencia o el acto
administrativo, por su estructura lógica, sino solo a través de su técnica de
producción, a la que especialmente también pertenece la diferencia en las
personas legitimadas para ambos actos. Mediante los conocidos negocios de
derecho privado se intercala así otro acto individual creador de derecho entre
la ley general y el acto individual que mediatiza directamente el acto
coactivo. Sin embargo, el negocio jurídico de derecho privado a diferencia de
lo que sucede con los actos estatales, como son la sentencia y el acto
administrativo, no es de modo alguno un nivel intermedio regular del proceso
normativo, sino sólo un nivel intermedio condicionado por determinados actos
estatales que están caracterizados por su contenido. Así, la sentencia en el
juicio de inquilinato o la sentencia condenatoria al pago de una cantidad, esta
última originada por los títulos jurídicos de compraventa o préstamo,
presuponen, por definición, un acto individual de naturaleza privada, mientras
que, por supuesto, las sentencias en juicio de responsabilidad o sobre la
perturbación posesoria no son condicionadas de la misma forma.
Desde
luego ha sido el derecho administrativo, que cuantitativamente predomina ya con
diferencia sobre las actuaciones del derecho procesal, el que en buena parte ha
dado espacio a la norma individual de derecho público. La técnica administrativa,
en comparación con la tipificación de las proposiciones jurídicas del derecho procesal (a saber, la
sentencia y resolución), ha desarrollado un grupo de tipos de normas ricamente
estructurado. En concreto me refiero a las órdenes, autorizaciones, concesiones,
licencias, dispensas, contratos administrativos, etc., tipos en torno a los
cuales gira una teoría del acto
administrativo, mucho más casuística que la del derecho positivo. Mantener que
la mediatización a través de semejantes normas individuales de la
administración es esencial al concepto de Administración sería un malentendido
incluso cuando se diga que sólo lo es para el sector denominado alta administración. Como depende de
la voluntad de la producción jurídica determinar si los actos coactivos y actos
que amenazan coacción son competencia del Poder Judicial o de la
Administración, sería posible que ésta hubiera reservado en exclusiva al Poder
Judicial especialmente los niveles intermedios de los actos individuales que
amenazan coacción según la clase de sentencia y hubiera prescindido
completamente de la introducción de actos administrativos análogos. Sin
embargo, por motivos de oportunidad no se ha
uniformado el proceso normativo administrativo de esa forma, sino que
junto ciertos actos coactivos, que inmediatamente aparecen a causa de la
autorización legal (detención y bajo
determinadas circunstancias también la confiscación), se ha previsto un amplio
sector de actos administrativos
creadores de derecho al que ya me he referido someramente. En este ámbito se
encuentra el núcleo de la Administración de un Estado moderno, la cual
presidida por fines culturales se ha separado de los primitivos fines de
seguridad y control. Los siguientes casos pertenecen a ese grupo: la licencia
de construcción y uso para un edificio, que está destinada, cuando se erige y
se utiliza una casa, a garantizar la seguridad y salud del habitante y, además,
a la preservación de consideraciones estéticas; el permiso para la construcción
de una planta industrial que ha sido otorgado con condiciones, las cuales deben
asegurar los intereses de los trabajadores de la fábrica y de los vecinos; un
licencia sobre derecho del agua, que debe garantizar el uso racional de la
energía hidráulica; die Bannlegung de un bosque, con el cual se prescribe un
determinado uso económico del bosque para la protección del lugar; la
declaración de un paraje natural como parque natural, para asegurar el
mantenimiento intacto de ese paraje; un decreto de la autoridad sanitaria, como
el cierre de una escuela, para evitar la extensión de una enfermedad
contagiosa. Cualquiera de estos ejemplos, tan numerosos como uno quiera,
muestra en qué gran medida la legislación administrativa sirve para crear los
fundamentos de las normas individuales de la alta administración en la forma de autorizaciones u obligaciones
de los órganos administrativos, en las cuales ya se realiza la función social
de ese sector de la actividad estatal.
En
general, en la esfera del Poder Judicial ya la ley, a través de la fuerza
motivadora de su amenaza coercitiva, es la que debe originar un determinado
comportamiento social en los que no son órganos, mientras que los niveles
intermedios, relativamente escasos, de la norma individual que aparece en forma
de sentencia pueden representar el fundamento jurídico para el acto coactivo
sólo en los casos de infracción de la ley. En cambio, en la práctica totalidad del ámbito de la
administración orientada políticoeconómico y culturalmente, la carga principal
recae sobre esta norma individual del acto administrativo dirigido
verdaderamente por la ley.
Entre
tanto, la serie de formas jurídicas
anteriormente esbozada todavía experimenta, tradicionalmente, una expansión a
través de varios tipos de actos estatales. Ahora bien éstos aún no son, a pesar
de su frecuente aparición, miembros intermedios del proceso normativo que se
presenten con tanta regularidad como los actos individuales según la clase de
sentencia judicial o según de la decisión o disposición administrativa. Por un
lado se inserta en el funcionamiento del procedimiento administrativo una norma
singular o una pluralidad de normas generales. Así, el reglamento, bajo el cual
se comprenden todos los actos que norman con carácter general y que provienen
de los órganos administrativos, como se sabe, es un nivel intermedio, posible
pero en ningún caso regular, entre la ley administrativa y el acto
administrativo que regulan individualmente.
La
función técnico-jurídica del reglamento es, como sabe, por un lado, posibilitar
a la ley otorgada a largo plazo una formulación más general de la que sería
practicable en el caso de individualización inmediata cuando domina el
principio de la legalidad de los actos administrativos; por otro lado, en el
caso de un uso tan amplio de la ley, permite concentrar en los altos órganos del proceso ejecutivo una parte
del poder discrecional atribuido al aplicador del derecho y, al mismo tiempo,
evitar, a través de la formulación general de la norma administrativa, la
arbitrariedad en el establecimiento de
actos de la administración que regulan de forma individual. El reglamento
satisface estos fines en sus dos formas de aparición: el reglamento
normativo y el reglamento de organización.
Con la diferencia de que cuando se trata de un
reglamento normativo el súbdito tiene derecho, perseguible por la vía
procesal, a un comportamiento conforme a ese reglamento por parte del órgano.
En cambio, en el reglamento de organización sólo cabe la imposición de aquella
sanción de medios disciplinares a disposición de la autoridad, sin que el
interesado de la administración tenga influencia, ni derecho a un comportamiento del órgano
conforme a lo establecido en ese reglamento. El proceso normativo del
reglamento se estructura a menudo en varios actos de la misma clase, de modo
que a causa del reglamento que una autoridad da a otra autoridad, normalmente
situada en un escalafón inferior, se origina un segundo reglamento que de nuevo
será el motivo de otro nuevo reglamento promulgado por la autoridad que está
sometida a la autoridad causante del segundo reglamento, y así sucesivamente.
Semejante mediatización del proceso legal a través de la forma jurídica del reglamento y la
expansión del proceso normativo de los órganos del reglamento a través de una
mayoría de reglamentos interconectados es una simple cuestión de oportunidad de
la técnica administrativa. Diversos motivos de política administrativa hablan a
favor de no limitar de golpe y completamente
las posibilidades de normación que están contenidas en la tensión entre
la ley general y la norma individual de la administración a los actos de la
decisión o el reglamento, sino que sería conveniente reservar parcialmente esta
posibilidad de normación en la forma de reglamento a otros órganos e incluso
distribuirla en una mayoría de órganos reglamentarios, los cuales
respectivamente ejercen paso a paso su competencia creadora del derecho dentro
del marco que ha dejado libre su antecesor.
Una forma jurídica próxima, a la vista
del círculo de obligados, a la que es propia del reglamento de organización es la orden de
servicio que, a diferencia del reglamento de organización que obliga a un grupo
de personas no cerrado, va a obligar a personas determinadas individualmente y,
en verdad, siempre a órganos. Una forma
jurídica inicialmente formada en el Poder Judicial y posteriormente
transferida a la Administración la encontramos finalmente en los actos
estatales de la clase del Exekutionsbewilligung o de la autorización de
ejecución y en la orden de ejecución de la pena. Estos actos estatales
anteceden inmediatamente al acto coactivo y lo deben preparar como ultima
ratio de la conducta estatal de dos formas: por un lado, en tanto que se
trata de coacción ejecutiva, avisan a los obligados por última vez, por otro
lado, generalmente sirven como señal que indica al órgano encargado de aplicar
la coacción que el uso indemorable de la coacción está autorizado y mandado.
4. La cualidad de proposición jurídica de los
actos supra e infralegislativos.
En
nuestro esquemático esbozo de las formas
jurídicas, cuyo carácter sintético y típico no puede ser ignorado, se
encuentran reunidos actos de gran oposición lógica. Su característica común, la
cual hace posible y necesario incluir a todas ellas en nuestra enumeración, no
es su simple relevancia jurídica,
sino su plena cualidad de proposición
jurídica. En este juicio de los fenómenos jurídicos se hace
indispensable el concepto de proposición
jurídica de HANS KELSEN, según el cual la proposición jurídica es un juicio hipotético sobre la voluntad
del Estado de aplicar una sanción como consecuencia de un ilícito. En un
concepto de proposición jurídica
así concebido pueden ser subsumidos todos los actos presentados como especie
del género proposición jurídica.
Desde
luego, en la serie presentada de presuntas proposiciones jurídicas se creerá encontrar sobre todo actos que
verdaderamente son lo opuesto a una proposición
jurídica. Especialmente problemática es la cualidad de proposición jurídica de aquellos
actos que, como indubitados actos de
aplicación del derecho, no pueden, según la concepción dominante, ser incluidos
en el concepto de producción de derecho. Como se sabe, es mérito de BÜLLOW y
BIERLING haber reconocido el carácter de producción de jurídica de los actos de
ejecución individuales de la clase de la sentencia judicial, y con ello
lógicamente haber reconocido, aunque no de forma expresa, ese carácter en los
actos administrativos individuales. El carácter de producción jurídica de la
legislación formal no es puesto en duda por esta creación
jurídica, al igual que la cualidad de creación jurídica de la ley de bases no
se ve afectada por su complemente a través de la ley de desarrollo Si, por
consiguiente, queda fuera de duda la posibilidad de que funciones ejecutivas
creen derecho en los ámbitos del Poder Judicial y la Administración, entonces
sólo queda cuestionarse en qué medida la producción de derecho ha invadido la
esfera de la ejecución. Se demostrará
que se ha establecido una sola barrera formal que no puede ser desbordada por
la producción de derecho en el ámbito de la ejecución, de manera que la producción de derecho desde luego no podrá
nunca introducirse al completo en la ejecución.
Otro
obstáculo para el reconocimiento total, como proposiciones jurídicas, de los
fenómenos del derecho señalados es (aparte del simple hecho de naturaleza
ejecutiva que per se poseen, la cual
justamente no representa ninguna contradicción que excluya su cualidad de producción de derecho) la falta de naturaleza
general que parcialmente se adhiere a los actos enumerados. La identificación
de la norma general con la norma por excelencia puede, en definitiva, valer
como teoría dominante. El obstáculo señalado ciertamente no se elimina a través
de la simple consideración de que
también las proposiciones jurídicas
generales (así denominadas de forma breve) en su clase son individuales, de
modo que serían en esencia idénticas a las brevemente llamadas proposiciones jurídicas individuales.
La diferencia lógica entre normas generales y normas individuales, por más que
se quiera estirar el concepto de norma general en este sentido, existe y no se
puede eliminar. Seguramente, las leyes, los
reglamentos, así como las proposiciones abstraídas de ellos son actos
individuales en la forma leyes y reglamentos (circunstancia sobre la cual
VOEGELIN llamó la atención) y si se quiere incluso serían normas individuales
en el sentido de que cada una de ellas representa una única proposición jurídica. Ahora bien, si
no se tiene en cuenta esta individualidad, entendida como indivisibilidad del
acto, que es un hecho cierto por lo menos en lo que respecta a las proposiciones jurídicas singulares
presentes en la estructura de una ley o un reglamento, su naturaleza que regula
de modo general es, por tanto, indiscutible. Esta naturaleza general está
constituida por el contenido esencial de dichas formas jurídicas. Tal circunstancia se deduce por otra parte de
la aplicabilidad de semejantes normas a un círculo indeterminado de casos, que
no se encuentra cerrado desde el principio. Por la expresión abreviada “normas
generales” debemos entender según eso normas que regulan con carácter general,
es decir que son aplicables y observables en una pluralidad indeterminada de
casos. Una graduación de la generalidad de una norma resulta de la posibilidad
de que la norma exija su cumplimiento bien a un círculo determinado o
indeterminado de personas, bien a una mayoría de personas o a una persona
singular o, además, pueda ser aplicada por una mayoría de órganos o por un
órgano singular. Una norma muestra el máximo nivel de individualización cuando
exige un simple acto de cumplimiento) y en consecuencia autoriza un único acto
de aplicación. Sólo con ello se ha alcanzado la frontera de la norma totalmente
individualizada. Más allá de esta frontera se encuentra, sin embargo, el ámbito
de las normas relativamente generales y relativamente individuales.
Absolutamente individual es únicamente la norma que puede ser cumplida y
aplicada una sola vez. Por ejemplo tenemos la proposición del derecho de la
construcción: “El propietario de la casa siempre debe tener su edificio en un
estado impecable de construcción y salubridad, bajo medidas coercitivas
especiales”, o la proposición del derecho
de Bosques: “el propietario del bosque debe plantar su suelo forestal que haya
sido recientemente talado con árboles, bajo sanción administrativa”. Estas
proposiciones jurídicas tendrían la formulación más general imaginable, son
tipos de normas generales, porque obligan a un círculo de personas anónimo, que
únicamente están determinadas por la propiedad, y de igual modo están llamados
a su aplicación una pluralidad de órganos, los cuales sólo están cualificados
por el tipo de autoridad. En cambio la proposición
jurídica: “le corresponde al Presidente de la Federación tras el
ejercicio de su periodo de mandato una pensión honoraria de por vida” es
comparativamente individual, si bien es cierto que este proposición jurídica puede ser cumplida por una mayoría
indeterminada de órganos en un número indeterminado de ocasiones, también lo es
que la persona titular del derecho está totalmente individualizada. Por otro
lado, generalmente relativa y, al mismo tiempo, individualmente relativa es,
por ejemplo, la proposición jurídica
que establece la declaración administrativa de un parque natural según las
leyes de protección de la naturaleza de los estados federales austriacos. Esta proposición jurídica, según la
perspectiva del bien protegido, está totalmente individualizada, pues a
diferencia de los bienes jurídicos abstractos del derecho civil o penal (vida,
honra, patrimonio de todo el mundo) protege un elemento concreto de la
naturaleza, por ejemplo un determinado lago o una cascada, die Dorflinde o la
yedra que crece en el muro del cementerio. En cambio, es general en lo que se
refiere al círculo de los sujetos de derecho obligados a su cumplimiento o de
los órganos estatales obligados a su aplicación, ya que obliga bajo pena a cada
sujeto a evitar ataques contra ese elemento de la naturaleza y así mismo obliga
a imponer una pena contra un círculo indeterminado de órganos. Una norma
individual pura es por el contrario aquella proposición jurídica contenida, por ejemplo, en una ley formal:
“al investigador X se le debe adjudicar a causa del magnífico resultado de su
investigación una suma nacional por valor de 10000 libras” o la sentencia: “el
comprador A tiene que pagar, bajo pena de ejecución forzosa, el importe de
10000 DM al vendedor B como precio de adquisición”. En los últimos dos ejemplos
el deber jurídico permite un único cumplimiento por los obligados y, en caso de
ausencia de cumplimiento, permite un solo uso
de la coacción por el órgano correspondiente. La diferencia entre las
brevemente llamadas normas generales e individuales puede ser comprendida de
forma más adecuada como la oposición entre normas de contenido que regulan
relativamente con carácter general y normas que regulan relativamente con
carácter individual. Como se ha señalado, la forma jurídica no
prejuzga, en muchos casos, la naturaleza individual o general del contenido.
Sólo los fenómenos límite del proceso
normativo son general o individualmente puros: la Constitución es
necesariamente general, en la medida en que in nuce contiene los deberes
de todos los sometidos al derecho, pero que deben ser primeramente indicados
mediante un acto jurídico; el acto coactivo en cambio, deber ser necesariamente
individual, porque el hecho de la coacción sólo puede aparecer en determinadas
conductas que unos hombre adoptan contra otros. Todos los actos del proceso
normativo que existen entre esos dos extremos pueden ser tanto generales, como
individuales, como ambos al mismo tiempo. En definitiva, es sólo una cuestión
de oportunidad si la ordenación del proceso normativo otorgue a los estadios
singulares del proceso normativo un carácter general o individual y en qué
medida aparecen dosificados en la proposición
jurídica singular el carácter individual y general.
Aquí se
muestra otra diferencia apenas apreciada entre ley jurídica y la ley natural:
la ley natural, sustraída de la arbitrariedad humana, es necesariamente general
ya que en todos los casos infinitos en los que se cumplen sus condiciones deben
también tener lugar sus consecuencias. La ley jurídica, en cambio, por su
naturaleza, no es individual ni general, sino que simplemente tiene un carácter
normativo, en la medida en que en los casos infinitos (pero igualmente en todos
los casos finitos y en el caso singular) sobre los que ha depositado
arbitrariamente su regulación debe tener determinadas consecuencias. El uso
jurídico de “ley” quizá está orientado al concepto de ley de las ciencias de la
naturaleza o más exacto erróneamente cuando equipara ley (en sentido material)
con la norma general mientras que en los casos donde la forma de ley no abarca
una norma general, sino individual sólo quiere admitir una “simple ley formal”
que realmente a causa de la falta de contenido jurídico no sería ley alguna. Un concepto jurídico de
ley adecuado a todas las posibilidades de contenido de la norma jurídica
alcanza de modo idéntico tanto normas de generalidad infinita como de
individualización total. Ahora bien, si se quiere emplear la expresión ley en
la terminología jurídica, de la manera generalizada por LABAND, para referirse
a proposiciones jurídicas creadas por un determinado procedimiento, a
saber, el procedimiento legislativo , entonces se hace bien en calificar las
proposiciones o las normas jurídicas , cualquiera que sea la forma jurídica, sólo como
proposiciones jurídicas o normas jurídicas (en lugar de “leyes”) y a través de
uso del lenguaje confrontarlas a los actos caracterizados por la forma de ley,
en breve, confrontarlas a las leyes.
La
posibilidad de variación del contenido, fundada en la esencia de la proposición jurídica como una norma
de comportamiento discrecional, en especial la variación que consiste en si
este contenido se organiza regulando de forma general o individual, no impide,
por supuesto, que los preceptos sobre la producción jurídica atribuyan
determinado grado de generalidad o singularidad a determinadas formas
jurídicas, así que determinas vías de producción del derecho puedan
producir sólo normas jurídicas de un determinado grado de generalidad o singularidad.
Sería más que imaginable que la ordenación de la producción jurídica reservase
el procedimiento legislativo (de modo
parecido a como en la forma de sentencia sólo pueden aparecer proposiciones
jurídicas que señalen de forma
inequívoca la persona del obligado o del titular del derecho así que al menos
en ese sentido estén totalmente individualizados) sólo para actos de
generalidad universal, especialmente normas en las que no se circunscribe de
modo inequívoco el círculo de obligados o titulares del derecho. Según
entiendo hay un sano y correcto
pensamiento de política jurídica en la crítica que HERMANN HELLER[2]
realiza contra el uso de la forma de ley y todavía más en la crítica que CARL SCHMITT[3]
ha dirigido contra el uso de la forma constitucional para el contenido
normativo individual ; más aún: es una auténtica cuestión de interpretación
establecer si la habilitación constitucional otorgada al “legislador, entendido
como órganos nombrado para la producción
de actos con forma de ley, se puede comprender como una habilitación para actos
que normalizan con carácter general e individual, o si el establecimiento de
normas generales no debe ser visto como sentido inmanente de la habilitación
(cuya función es la mediatización del Poder Judicial y la Administración a
través de estas normas que determinan materialmente ambos conjuntos de
funciones). Y seguro que hay un abuso de la forma de ley ofrecida por la
Constitución, cuando el legislador la utiliza para mantener monólogos
jurídicamente irrelevantes con motivo de ocasiones solemnes. La “ley”, como
ordenamiento constitucional de la competencia, sólo puede ser utilizada en
cualquier caso como un medio técnico de la producción de derecho. Una exigencia
político jurídica similar debe ser dirigida, si es posible con la mayor
decisión, al legislador constitucional de modo que la falta de respeto
ocasional de esta exigencia significará en la mayoría de la veces la confesión
inconsciente de la existencia de un abuso político (legislación de excepción);
sin embargo sólo con dificultad se puede obtener interpretativamente esta
barrera de las habilitaciones constitucionales otorgadas a la legislación
constitucional, sino que en tanto que la forma constitucional no se encuentra
expresamente limitada al contenido constitucional, como de forma cotidiana hace
la ley ordinaria, incluso la ley constitucional debe de lege lata
reconocerse como una forma jurídica posible con un contenido que normaliza
tanto general como individualmente. Ahora bien semejante consideración y
concesión, en parte político jurídicas, en parte interpretativas, no pueden
nunca permitir considerar que a determinadas formas jurídicas le
estuviera per se conceptualmente
prohibido un contenido normativo general
o individual. La libertad de la ordenación de la producción jurídica para
disponer a discreción sobre el contenido que regula con carácter general o
individual es un elemento esencial al Derecho.
Incluso
la calificación de un elemento, por ejemplo, de la serie enumerada de formas jurídicas, como norma
jurídica requiere de justificación, o
sea, de la introducción en esa serie de los reglamentos administrativos y las
ordenes de servicio (Dienstbefehle). La teoría de las fuentes del derecho
dominante, como es sabido, suele excluir por ello a estos actos del ámbito
jurídico (excepto por el motivo, anteriormente expuesto como erróneo, de su
naturaleza parcialmente individual), porque, por así decirlo, serían internos a
la Administración.
El
concepto de proposición jurídica
se limita tradicionalmente a actos de carácter general, cuyos destinatarios
serían los “súbditos” en lugar de los órganos del Estado; se dice que las
normas que estatuyen los deberes de
estos órganos, son normas mas no jurídicas. En esta exclusión del ámbito de lo
jurídico de las normas que simplemente obligan
a los órganos se aprecia un estrechamiento conceptual que es arbitrario
e incompatible con el concepto de proposición
jurídica desarrollado por la teoría dominante. Si los obligados por una proposición jurídica son órganos
estatales o “simples” súbditos es una cuestión condicionada al contenido del
Derecho que no modifica en nada la
esencia de la norma. ¿Por qué medio, sino a través de las normas jurídicas,
deben ser constituidos los deberes jurídicos? Por tanto, de modo indiscutido, el contenido de las
instrucciones y órdenes de servicio son deberes jurídicos.
Del
mismo modo como no se podía criticar a la serie expuesta de formas jurídicas la falta parcial de la cualidad de norma jurídica,
tampoco se le puede reprochar con razón que no llegue a agotar el ámbito de las
acciones jurídicamente relevantes (NAWIASKY). La crítica a la teoría
tradicional de las formas jurídicas
, sobre la que la nueva teoría se apoya, no reprocha que aquella antigua no
haga coincidir el ámbito de las fuentes
del derecho con el de los actos jurídicamente relevantes, sino que su sistema
de fuentes del derecho desatiende actos con una clara naturaleza de proposición jurídica. La corcondancia
de las proposiciones jurídicas con las
acciones jurídicamente relevantes, que la crítica espera extrañamente sólo de
la nueva teoría de las fuentes jurídicas pero no de la antigua, como si la
nueva teoría se hubiera impuesto como labor la producción de semejante coincidencia,
es bajo toda circunstancia una exigencia irrealizable. Acciones jurídicamente
relevantes, las cuales a pesar de esta relevancia no son per se
proposiciones jurídicas, aparecen irremediablemente vinculadas a la existencia un ordenamiento
del deber ser que quiere tener un efecto
motivador sobre el ser y especialmente sobre la conducta humana. Tiene que
haber puntos donde el deber ser de una proposición
jurídica no genere de nuevo otro Deber ser jurídico formado de otra
manera, porque satisface su objetivo inmanente, es decir, motivar un
determinado comportamiento humano y, con ello, hace innecesario la
transformación de una forma jurídica
en otra forma jurídica. La
exigencia jurídica expresada en una proposición
jurídica, ya sea realizada en la práctica en la forma de cumplimiento
del derecho por el súbdito del derecho, ya sea en la forma de aplicación del
derecho por el órgano estatal, es jurídicamente relevante, pero sólo
eventualmente será una nueva forma
jurídica, y ello incluso aunque contenga una nueva exigencia ideal, que
por otro parte pueda ser realizada de una u otra manera. Una teoría de las
fuentes del derecho ampliada de este modo debe renunciar, entonces, a incluir
los actos de ejecución típicos como la pena y otros actos coactivos (coactivos)
dentro de las normas jurídicas, porque estos simplemente realizan exigencias
jurídicas que no contienen. Dentro del perímetro descrito, delimitado por la
exclusión de actos de ejecución jurídicamente relevantes pero que per se
no establecen derecho, le corresponde, sin embargo, a todas las formas
restantes de manifestación del derecho el carácter de proposición jurídica. Cuando bajo la influencia de la nueva
teoría de las fuentes del derecho se le otorga a una parte de los actos de
ejecución la cualidad de relevancia jurídica pero no la plena cualidad de proposición jurídica[4],
entonces esta deferencia no se corresponde con la auténtica naturaleza de las llamadas
normas jurídicamente relevantes. ¿Qué otra cosa podrían ser las normas
jurídicamente relevantes, que así mismo son objeto de la ciencia jurídica, que
normas jurídicas? De hecho la normatividad y la relevancia jurídica son las
características constitutivas del concepto de norma jurídica o de proposición jurídica. Quien, además,
ha reconocido actos de ejecución jurídica como normas, a las cuales tiene que
atribuir relevancia jurídica – siendo de hecho la relevancia jurídica un
requisito para que la ciencia jurídica o el científico, en suma, pueda declarar algo sobre esas normas – no
puede, entonces, sustraerse de la siguiente consecuencia: reconocer estas
normas como normas jurídicas. Esta consecuencia, no obstante, sólo se evita de
forma aparente a través de la expresión “normas de relevancia jurídica”.
Una
diferencia esencial entre las normas
jurídicas y las normas de
relevancia jurídica se quiere hallar en que sólo las normas jurídicas
muestran un carácter coactivo, mientras que en los actos de aplicación del
derecho no se puede descubrir en ninguna parte un momento de coacción. Del
mismo modo tampoco existiría igualdad de clase entre la Constitución y la ley
ordinaria porque sólo ésta (y en cambio
no aquella) muestra un carácter coactivo. En realidad el momento de coacción no
representa ningún criterio de diferenciación entre los actos de producción de
derecho y los actos de aplicación del derecho (en tanto que estos no consisten
en sí en coacción), o dicho de otro modo, entre las auténticas normas jurídica
y las normas que presuntamente son simplemente jurídicamente relevantes. La
aceptación de la falta de carácter jurídico de actos de aplicación del derecho
de la clase de actos jurisdiccionales o administrativos porque esos actos
carecen de un momento de coacción sólo se explica por la interpretación errónea
de los actos de la producción del derecho como actos coactivos. A la norma
jurídica sólo le puede ser imputada el momento de coacción como algo propio o
esencial en el sentido de que expresa una amenaza de coacción (la voluntad del
estado de aplicar la coacción), pero no que per se sea o use la fuerza
(coacción). Así por ejemplo, una proposición
jurídica con rango de ley que exige que una fábrica deba darse de alta
ante la autoridad de industria, de modo que en caso contrario la autoridad
tendrá que suspenderla; o la proposición
jurídica con rango de ley que establece que el propietario de un bosque
talado tenga que repoblar el suelo del bosque con Waldbäumen, pues en caso
contrario será obligado a ello por la autoridad a través de una sanción,
obligan a realizar un determinado comportamiento humano bajo la amenaza del uso
de una medida coactiva ya sea en la forma de pena o ejecución forzosa. Ahora
bien, tanto el así llamado reglamento normativo como el reglamento de
organización exigen de los sujetos, que en el primer caso tienen el carácter de
simples súbditos y en el segundo de órganos estatales, un determinado
comportamiento bajo la amenaza de pena o de ejecución forzosa para el caso de
contravención. Por consiguiente el reglamento contiene, y no en menor medida
que la ley formal, auténticas normas jurídicas. Debe admitirse que el
reglamento ejecutivo no siempre expresa una amenaza de fuerza distinta a la
amenaza abstracta que contiene la ley en que se fundamenta, sino que a menudo
toma literalmente la sanción expresada en esa ley o se remite a ella de forma
expresa o tácita. Ejemplo de ello serían las instrucciones de servicio que
deben completarse mediante las sanciones, en la forma de sanciones
disciplinares, previstas en los reglamentos de servicio, sólo a través de lo
cual resultan proposiciones jurídicas similares a aquellas proposiciones jurídicas con forma de ley. Totalmente inequívoco
es, finalmente, la amenaza de coacción presente en los actos individuales de la
autoridad estatal. Ello se observa por ejemplo en la condena que prescribe el
pago dentro de un determinado plazo bajo amenaza de ejecución especial o en la
sentencia penal que establece, dentro del marco de punición determinado por
ley, una determinada cuantía de la pena. Estas amenazas de coacción propias de
los actos de aplicación del derecho claramente no son idénticas a la amenaza de
coacción de las leyes en que se basan dichos actos, sino que son una
concretización de la amenaza de coacción expresada de forma más o menos
abstracta en la ley, del mismo modo a cómo las reglas de comportamiento
contenidas en los mismos actos de aplicación del derecho son concretizaciones
de las reglas de comportamiento
recogidas de manera general por la ley. En contraposición a la tesis que
plantea que el momento de coacción se volatiliza en cierto modo en el curso de
la aplicación del derecho, se mantiene que se puede observar empíricamente una
acuñación cada vez más clara de la amenaza de coacción en el curso de la
aplicación del derecho, hasta que finalmente el acto coactivo sucede a la
última forma de la norma jurídica – la última amenaza de coacción establecida
en servicio de una determinada exigencia social – por falta de eficacia. El
proceso de aplicación del derecho en sus diferentes etapas no significa, por
tanto, un alejamiento de la coacción característica del derecho sino que al
contrario implica una aproximación paulatina a él. La apariencia de una
separación del momento de coacción en el curso de la aplicación del derecho es
generado por el erróneo traslado dogmático del asiento del momento de coacción
a la procedimiento normativo. En verdad el procedimiento normativo sólo tiene
que ver con el momento de coacción propio del derecho en que suele sancionar
sus normas mediante determinados mecanismos de coacción como son las diferentes
clases de pena y de medidas ejecución forzosa. Como la amenaza de coacción se
manifiesta de forma especialmente clara precisamente en el ámbito de la
procedimiento normativo a través de la
codificación de especiales leyes penales y de ejecución se omiten fácilmente las concretizaciones de esta
amenaza de coacción en el curso de la aplicación de la ley y del todavía más
general formulario en blanco de una amenaza de coacción, que ya aparece en la constitución como regla
sobre la producción de la procedimiento
normativo , expresamente en las determinaciones de competencia que confieren a
concretos órganos la competencia para la procedimiento normativo y ejecución en cuestiones penales y
ejecutivas. Y, sin embargo, ya se anuncia inequívocamente en la Constitución,
con su determinación de competencias sobre la esencia del Derecho penal y de
ejecución, el momento de coacción esencial al Derecho, aunque con un grado
mucho más general y más apartado que el de la procedimiento normativo. Del
mismo modo, el momento de coacción se expresa en las sentencias judiciales y en
los actos administrativos a menudo incluso expressis verbis, y
ciertamente en todo caso de forma más inmediata, y por así decirlo, más cercana
a la realidad que en la procedimiento normativo, porque su amenaza de coacción,
para poder conducir a la coacción, debe ser mediatizada a través de la amenaza
de coacción del acto jurisdiccional y administrativo. Queda claro que normas
sancionadas a través de la coacción, o de modo más correcto, a través de la
amenaza de coacción, no sólo se pueden encontrar en el ámbito del derecho
legislado y del derecho consuetudinario pensado de forma coordinada al derecho
legislado; como la amenaza de coacción que es apoyada por la existencia real
del mecanismos de coacción es esencial para el derecho tienen el carácter de proposición jurídica una cantidad de
manifestaciones de voluntad estatal que supera
el derecho legislado y consuetudinario. A su vez, no se discute que el
contenido de la Constitución en gran parte no está sancionado por amenazas de
coacción sino que muchas de sus exigencias, si acaso, sólo son aseguradas
mediante la nulidad o la anulabilidad de los actos que no se corresponden con
ella; así la falta de respeto de las formas de la procedimiento normativo hace parcialmente responsables a los órganos
que actúan contra la Constitución, mientras que suelen ser irresponsables los
órganos que participaron de forma prominente en la procedimiento normativo y, en el mejor de los casos, la nulidad o la
anulabilidad será la consecuencia de su conducta antijurídica. Este fenómeno,
sin embargo, como es sabido, no es ninguna peculiaridad del derecho
constitucional, sino que se encuentra también en considerable proporción en el
derecho legislado y reglamentario. Particularmente es una característica del
derecho procesal sancionar los deberes de los órganos sólo con las
consecuencias de la anulabilidad y, en casos extremos, de la nulidad del acto,
cuando se trata de un caso de una contravención, pero no se sanciona con la
amenaza de pena y ejecución. El derecho constitucional es en lo esencial un
reglamento de procedimiento y competencias para otros órganos estatales. Por
consiguiente, quien saca del ordenamiento jurídico al derecho constitucional formal a causa de
una falta aparente de carácter coactivo de modo consecuente debería mantener de
igual manera esta afirmación para todo
el derecho que aparece en forma de ley o reglamentos.