Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento (II)

  

Adolf Merkl

Traducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez y Juan L. Fuentes Osorio

 

 

 

 

 

 

 La Constitución Europea (II)

 

 

Parte I

 

SUMARIO

 

5.-  La estructura escalonada de las formas jurídicas

6.- Consecuencias a partir de la comprensión de la estructura jurídica escalonada

   

 

  

 

  

5.- La estructura escalonada de las formas jurídicas 

 

        El análisis previo del material jurídico simplemente nos ha conducido a un variado elenco de formas jurídicas. La tarea, ahora, es ordenar en relaciones jurídicas las distintas formas jurídicas que la experiencia nos ofrece, relaciones cuya existencia funda prioritariamente la unidad del ordenamiento. Es evidente que estas relaciones no deben ser una mera construcción teórica, sino que han de ser dadas en el derecho positivo, de modo que puedan ser identificables por la ciencia jurídica. Sin embargo, una mayor o menor diversidad de estas relaciones es tan inevitable como la diversidad que surgió al fijar las formas jurídicas. Asimismo, como en el caso de las formas jurídicas singulares, su lugar sistemático en el ordenamiento concreto no está predeterminado por la esencia de lo jurídico, sino por su conformación jurídico-positiva. Concretamente, depende tanto de decisiones positivas discrecionales mediante las que se incorporan al ordenamiento, sea una ley, un reglamento, una sentencia o un acto administrativo, como de la relación de estos actos entre ellos. Sería así imaginable que la Constitución, en el ejercicio de su competencia, distribuyera entre órganos distintos e independientes unos de los otros, la competencia para crear leyes, reglamentos y actos singulares, de modo que estos actos provinieran directamente de la Constitución y sólo fuesen determinados por ella. Igualmente, la relación tradicional entre estos actos se constituye a partir de disposiciones jurídico-positivas discrecionales.

 

        Las breves aclaraciones anteriores han dejado ya, sin embargo, fuera de toda duda que las distintas proposiciones jurídicas históricamente realizadas deben tener su origen en una proposición jurídica común, que asimismo contenga las relaciones entre el acto determinante y el acto determinado, esto es, entre los distintos actos que incorporan proposiciones. Los actos determinados pueden ser incorporados al sistema jurídico sólo porque existe una relación de unidad entre ellos y otros actos, que sin duda también pertenecen al sistema. Esta relación de unidad consiste en que el acto determinado cumple las condiciones para su existencia previstas en el otro acto. Esa correspondencia puede ser cumplida por un solo acto o por una pluralidad de actos, en tanto que el acto determinante haya fijado las condiciones sólo para un acto o para una pluralidad de actos. Este tipo básico de las relaciones entre actos en el sistema jurídico puede complicarse de muchos modos. Por un lado, el acto tomado como punto de partida puede ser condición para una pluralidad de actos y al mismo tiempo para una pluralidad de tipos de actos, como ocurre, por ejemplo, con la Constitución respecto a la ley constitucional, la ley ordinaria, el reglamento independiente, los contratos administrativos, etc. Cualquiera de estos actos típicos puede ser de nuevo la condición para otros tipos de actos, como la decisión judicial, actos administrativos singulares o generales, etc.

 

        Una inspección del elenco de actos determinantes y determinados con relevancia jurídica que la experiencia ofrece, nos muestra, sin embargo, que esos actos tienen diversos caracteres. Pero sólo algunos de los elementos de esta cadena de actos pueden ser señalados como actos normativos, esto es, como proposiciones jurídicas o como normas, cuyo sentido inmanente es exigir un comportamiento humano bajo la amenaza de una consecuencia antijurídica. Otros elementos del mismo elenco de actos no tienen ese significado en el proceso normativo sino que su significado se agota al condicionar otro acto, del mismo modo que ellos fueron condicionados. Por otro lado, el que los actos que se distinguen como normas jurídicas no se califiquen siempre del mismo modo, sino que en ocasiones se incluyan como actos determinantes y otras como actos determinados, es una muestra del refinamiento y complicación del proceso normativo. A consecuencia de este complicado mecanismo de actos determinados y determinantes, por ejemplo, la disposición legislativa relativa al impuesto sobre las ventas se formula en el derecho austriaco del siguiente modo: “cuando una iniciativa legislativa presentada ante el Consejo nacional por un órgano habilitado de acuerdo con la Constitución federal, exige que el vendedor de determinadas mercancías pague un porcentaje como impuesto sobre la venta; y si el Consejo nacional, primero en comisión y luego en pleno, la aprueba; una vez que proyecto de ley sea remitido al Consejo federal y éste, en el plazo de ocho semanas no plantee objeción alguna o antes del cumplimiento del plazo declare no tener objeción; si después el Presidente de la Federación lo sanciona y tanto el Canciller Federal como el Ministro Federal de Hacienda lo refrendan, y cuando el Canciller Federal mande la publicación de la ley, cumplida su entrada en vigor, la autoridad tributaria en un procedimiento concreto podrá determinar el pago de una cantidad a una persona concreta y cuando esa persona no pague dentro del plazo establecido, se deberá ejecutar el pago del impuesto”. La complicación de esta cadena de actos, que resultan de la atención a los estadios singulares del procedimiento impositivo, y su correspondiente refinamiento, que atiende a los distintos estadios del procedimiento normativo, con la excepción de los requisitos de forma relativos a la promulgación, podrían, con razón, ser descuidados, por ejemplo,  en una formulación fragmentaria de la proposición jurídica.

 

        En una observación estática del ordenamiento quedan fuera de consideración todos los elementos condicionantes del procedimiento normativo con excepción de aquellos que son identificables como proposiciones jurídicas. Por eso, tampoco han desempeñado ningún papel en nuestra revisión general de las distintas formas de las proposiciones jurídicas, ya que en ese contexto eran verdaderamente asistemáticas. Todo lo contrario que en la consideración dinámica del derecho que realizamos ahora, que distingue entre un sistema del procedimiento normativo y un sistema de normas. Mientras que en éste sólo hay lugar para los productos intermedios del procedimiento normativo, aquél se construye desde los actos parciales del procedimiento normativo. Por ejemplo, en la comprensión dinámica, la presentación del proyecto de ley al colegio “legislativo” es tan importante como la promulgación de la ley en el diario oficial; del mismo modo, la apertura del proceso judicial mediante la citación de las partes es tan importante como la publicación de la sentencia; todos estos actos parciales son del mismo tipo. Por el contrario, la consideración estática realiza cesuras en la marcha continua del procedimiento normativo, acentúa un acto parcial y transforma todos los actos previos pertenecientes al procedimiento en requisitos de ese acto parcial. En mi opinión, si se siguen las tesis de VEOEGELIN y se observan los estados singulares del procedimiento normativo como una mera cadena de formas explicativas respecto al siguiente acto procedimental, nos atascamos en un análisis sociológico del procedimiento normativo y renunciamos al significado jurídico del resultado procedimental. En la comprensión jurídica, estas formas aclarativas son más de lo que esta expresión trasluce; principalmente son reglas de conducta con fuerza coactiva, y de ellas se pueden deducir el atributo de la validez, algo imposible en otros actos parciales, como por ejemplo el ejercicio de una iniciativa legislativa o la sanción de una ley por el Jefe del Estado.

 

         Aquellas proposiciones jurídicas cuyo contenido y forma son prefiguradas de acuerdo con otras proposiciones jurídicas, que no pueden o no deben existir en un modo distinto al prefigurado y que en todo caso su existencia está condicionada por otras proposiciones jurídicas a las cuales deben su validez, las llamamos proposiciones jurídicas determinadas, y aquellas que sirven a su validez, proposiciones jurídicas determinantes. Así las cosas, una proposición jurídica tiene su razón de validez en una proposición jurídica anterior y, a su vez, es razón de validez para otra proposición jurídica –por ejemplo, el reglamento ejecutivo, que es ejecutado por un acto administrativo, se sitúa al mismo tiempo en una dirección como acto determinante y en otra como acto determinado-. De acuerdo con lo dicho anteriormente, apenas se necesita concluir, que la existencia de una proposición jurídica caracterizada como determinante no requiere ser la única condición de existencia de la proposición jurídica por ella condicionada, sino que para el reconocimiento de una proposición jurídica como determinante  basta que la preceda dentro de la cadena de actos. Directamente, una norma puede estar determinada por una pluralidad de actos parciales, sin que ninguno de ellos por sí mismo produzca una proposición jurídica, sino que en la suma completen las condiciones requeridas a la proposición jurídica.

 

        Entre las proposiciones jurídicas encadenadas de tal modo no existe una mera prioridad temporal, sino principalmente una prioridad o posterioridad lógica. En cuanto una proposición jurídica no puede ser pensada sin la proposición jurídica precedente, pues a ella debe su validez, se puede calificar a ésta como superior y a la proposición jurídica dependiente como inferior, o, en términos de BIERLING como supraordenada o subordinada. Se califica como proposición jurídica superior a aquella sin cuya existencia determinadas actuaciones no podrían de ningún modo encerrar el sentido de una proposición jurídica, y, sin duda, le corresponde evidentemente el más alto rango sólo en relación con aquellas proposiciones jurídicas, que, por estar en correspondencia con ella, cobran de ella su carácter jurídico. La cadena de proposiciones jurídicas determinantes y determinadas se muestra, por tanto, como una cadena de rango, como una jerarquía de actos superiores e inferiores, por hablar en términos figurativos.

 

        Sin embargo, las diferencias de rango, que permiten una calificación del acto como superior o inferior, no emergen meramente del juicio lógico sobre sus relaciones de dependencia, sino también de la valoración jurídica sobre su capacidad normativa. Una proposición jurídica que posee fuerza derogatoria frente a otra proposición jurídica, la cual, a su vez, carece de efecto derogatorio frente a ella, es, por esta razón, de rango superior, y la proposición jurídica derogable, en comparación con la derogadora, de rango inferior. Cuando, por el contrario –a diferencia del caso tratado de derogabilidad unilateral- dos proposiciones jurídicas son mutuamente derogadoras, se refleja entonces su igual rango. Por ejemplo, la ley constitucional tiene mayor rango que la ley ordinaria, la ley de bases es de mayor rango que la ley de desarrollo, la ley ordinaria, por otro lado, y en especial la ley de desarrollo, posee un rango superior que el reglamento de ejecución, la ley y el reglamento de ejecución un rango superior que la decisión judicial y el acto administrativo singular, y es así, porque el primer acto puede derogar al segundo, y no al revés. Pero, sin embargo, una ley federal o regional o una ley ordinaria y el llamado reglamento independiente se reconocen como de rango igual, porque pueden derogarse mutuamente.

 

        Aquel que quiera negar absolutamente cualquier sentido a la supra y subordenación de la ley y el reglamento, o que se limite a atribuirle el restringido sentido de una relación de valor explicativo entre actos, con la que se construye la relación entre la ley y el reglamento, debe, en mi opinión, ignorar el condicionamiento constitucional del reglamento a través de la ley y, además, la cualidad de la ley para derogar unilateralmente al reglamento. Del mero hecho que una fuente del derecho prevea  actos de distinta naturaleza jurídica, no se puede concluir que esos actos tengan el mismo rango. Más aún, la relación de rango debe ser determinada por las condiciones jurídicas de las que dependen la producción de estos diversos actos y que le atribuyen la fuerza jurídica, pues así se logra una diferenciación en el rango de actos que, aparentemente, se hallan en el mismo escalón. Cuando la Constitución, como fuente del derecho, regula la ley, el tratado y el reglamento, interpretativamente se puede aceptar la paridad de las normas que incorporan estas fuentes, en el sentido de que ninguna de estas formas jurídicas está condicionada por la existencia de otro acto, sino que cada una nace directamente en razón de la Constitución, pero también en el sentido de que cada acto de una de las formas jurídicas puede derogar a cualquier acto con otra forma jurídica. Ahora bien, cuando la Constitución autoriza un reglamento con la única condición de que sea dictado en razón de una ley, entonces esta condición constitucional adicional convierte una relación de coordinación entre ambas fuentes en una relación de subordinación. Esa condición es un límite para el reglamento, que sólo puede nacer  en virtud de una ley, salvo que no haya sido previsto excepcionalmente un reglamento que nazca directamente de la Constitución. La excepcional atribución constitucional de la fuerza de ley a determinados reglamentos permite concluir que los otros reglamentos carecen de fuerza de ley, y que, por tanto, sin duda alguna pueden ser suprimidos o modificados por la ley. Con ello, interpretativamente se establece para un mayor o menor grupo de reglamentos la subordinación respecto a la ley, en el sentido amplio de una preponderancia de la ley (la llamada primacía de la ley). Y, en verdad, entre las condiciones constitucionales dadas la supraordenación de la ley respecto al reglamento y la subordinación de éste frente a la ley, se presenta no sólo en el sentido indudable de que el contenido de la ley es general en relación con el contenido del reglamento, y que el de éste es especial en relación con la ley –en esta especialización del contenido de la ley se realiza la función del reglamento-, sino que además la supra y subordinación está determinada por la propia ley. La relación lógica de una forma jurídica con otra no puede cerrarse basándose simplemente en el hecho de que ciertas formas jurídicas sean mencionadas unas junto a otras en una misma fuente de delegación; además, en la determinación de esa relación jurídica deben de ser consideradas las condiciones jurídico-positivas para el funcionamiento de estas fuentes. La paridad dogmática de las formas jurídicas recogidas institucionalmente en un documento constitucional resulta sólo del descuido de las condiciones constitucionales que regulan la actualización de estas formas jurídicas. Al igual que con el reglamento, el documento constitucional se preocupa incidentalmente de actos individuales de autoridad, particularmente las decisiones judiciales, ocasionalmente también decisiones y disposiciones administrativas, y, pese a ello, nadie duda que no se intenta coordinar las decisiones judiciales con la ley, sino que  la decisión judicial sólo aparecerá en los casos, formas y con el contenido determinado por la ley. Estas condiciones de la decisión judicial permiten concebirla como subordinada a la ley. Finalmente, tampoco debe comprenderse como parificación la división de funciones estatales –legislación, jurisdicción y administración- que realiza el documento constitucional; más bien, el principio constitucional relativo a la legalidad de los actos administrativos es la razón explicativa de la subordinación de los actos administrativos a la ley.

 

        Sería ciertamente un malentendido considerar que la relación entre cualesquiera actos estatales determinante y determinado debe ser una relación en la que el primer tipo de acto está supraordenado respecto al segundo tipo de acto desde todo punto de vista, y que un acto del segundo tipo siempre este subordinado al primer tipo de acto que lo antecede. La doctrina de BIERLING sobre las normas supraordenadas y subordinadas podría fácilmente provocar una confusión de este tipo, si bien este autor no incurre en tal malentendido. Al margen de que la secuencia de actos determinantes y determinados, en general, sólo se debe observar como una cadena de consecuencias, y al margen también de que la interpretación de los actos determinantes y determinados como orden de rango sólo tiene sentido cuando los actos que aparecen en esa cadena de consecuencias tienen carácter normativo, el rango, fundado a partir de la relación de determinación, no necesita siempre corresponderse con un mismo rango de acuerdo con el principio de ordenación de la fuerza jurídica. Un acto determinante, en cierta medida el acto supraordenado respecto al acto determinado, puede estar al mismo tiempo y en otro sentido subordinado al acto determinado, cuanto éste tiene fuerza derogatoria frente a aquél, mientras que el acto determinante carece de la misma fuerza derogatoria frente al acto determinado. A las objeciones hechas por VOEGELIN respecto a la nueva doctrina de las fuentes, en todo caso se le puede reprochar que originalmente no ha clasificado adecuadamente el incremento escalonado de los actos procesales en comparación con la manifestación de la cadena normal de actos. De todas formas se debe hacer notar que el problema planteado por VOEGELIN ya estaba señalado en mi “Doctrina de la fuerza jurídica” (1923) y se resolvía, en consecuencia con mi doctrina de la construcción escalonada, afirmando la posibilidad de una supraordenación del acto de la eventual instancia inferior respecto al acto de la eventual instancia superior. “En la misma medida, por ejemplo, el acto individual, sea la decisión judicial o una disposición de la autoridad administrativa de las llamadas (desde el punto de vista de la jerarquía de las autoridades administrativas) instancias inferiores, puede ser la condición del acto correctivo de la instancia de clase superior, de modo que para la característica jerarquía de los actos procesales discurren en un sentido contrario de la jerarquía supuesta a los órganos que participan en el proceso”. (p. 215). Respecto a ello se ha de mantener, y sólo a modo de aclaración, que la razón de la supraordenación del acto de la instancia inferior en comparación con el acto de la instancia superior es el hecho, expuesto anteriormente con toda claridad, de que el recurso procesal  tiene como condición al acto de instancia inferior. La referencia al opuesto rango administrativo de los órganos que participan en el proceso –como se ha referido en la cita anterior- no impide ir en contra de los otros órdenes de rango de los actos estatales creados a partir de otros fundamentos. Que un Tribunal Regional o, si se quiere, el Tribunal Supremo están por encima de un simple juez de distrito, se manifiesta, por ejemplo, en el sueldo, en el grado profesional y en otras circunstancias, pero no automáticamente en el hacer de estos órganos con distinto rango, por tanto, el mayor rango de clase o de ingresos no se tiene que manifestar necesariamente en el mayor rango del acto en el que participa ese órgano y viceversa. Sin embargo, en la objeción manifestada reside indiscutido un núcleo cierto, principalmente el hecho no valorado anteriormente de que los actos procesales de varias instancias no pueden ser observados únicamente desde el punto de vista de la supraordenación del acto de la llamada instancia inferior sobre el acto de la instancia superior, sino que, desde otro punto de vista, se da una suprarordenación del acto de resolución del recurso sobre el acto de la primera instancia. Esta supra y subordenación de los actos no resultan sólo de la supraordenación del órgano que resuelve el recurso sobre el acto del órgano de la primera instancia, sino que resulta de la fuerza derogatoria del acto de resolución del recurso frente al acto de la primera instancia, fundada en la ordenación del proceso.

 

        La cuestión sobre el acto que reclama aparecer como acto estatal, y, en especial, una norma que reivindica para sí la validez de una norma jurídica, es decir, que se considera perteneciente a un determinado orden jurídico y estatal, y la cuestión sobre el lugar sistemático que ocupa el acto estatal o la proposición jurídica en concreto, se responden atendiendo a las condiciones de producción que le corresponden a cada acto estatal o jurídico. La relación de dependencia respecto a otro acto que señala las condiciones de producción de ciertos actos, mostrándose así como su regla de creación, sin que, además, este acto determinante esté condicionado de igual modo, es el fundamento de la pertenencia del acto en cuestión a un sistema normativo, que tiene su origen en una acto sin derivación ulterior. Un mayor o menor círculo de actos toma su validez de este acto originario, en la medida en que satisfacen las condiciones para la entrada en vigor señaladas en el acto determinante, que a la postre no está determinado, de ahí que sea originario.

 

        La relación entre el acto determinante y el determinado se consideraba en la literatura precedente mayoritariamente como remisión o delegación, y la relación lógica entre estos dos actos se explica como “una conexión de delegación”. Frente a las críticas contra esta terminología se ha de afirmar que con ella lo que se nos quiere decir es que ciertos actos, si quieren ser reconocidos como pertenecientes al sistema, deben cumplir determinadas condiciones formales y materiales, que son señaladas en otros actos. El Derecho y el Estado, a diferencia de otros ordenamientos –como el ordenamiento moral o religioso eterno- no son cerrados o inalterables en su contenido, sino cambiantes y capaces de evolucionar. Pero ese cambio y evolución ocurre sólo a partir de reglas que se encuentran en la situación jurídica dada y su realización condiciona la entra en vigor de otros actos pertenecientes al mismo ordenamiento –en tanto consistan en normas sobre la entrada en vigor-. Ciertamente, cada acto de determinación no es, en relación con el acto determinado, un acto delegante y, del mismo modo, cada acto determinado por otro acto no es en relación con éste un acto delegado. Sin duda, cada relación jurídica de delegación vincula un acto determinante con un acto determinado, sin embargo, no existe entre todos los actos determinantes y determinados una relación directa de delegación. La relación de delegación entre dos actos es una determinación cualificada. Por ejemplo, el llamado reglamento de ejecución está delegado por la Constitución en tanto que la Constitución prevea la forma jurídica del reglamento de ejecución y estipule las condiciones de su producción –entre ellas, la cuestión de la materia objeto de regulación de la ley-. En estas circunstancias un reglamento de ejecución  que se produce de acuerdo con las condiciones de una habilitación general de la Constitución a favor de la producción de reglamentos de ejecución en base a la ley, es un reglamento que, por tanto, no tiene “su base” en la ley, sino que es un reglamento “delegado” de la Constitución. En términos estrictos, el reglamento en cuestión no está “condicionado” por la Constitución, que ha señalado las condiciones de entrada en vigor del reglamento, sino por la ley, que de acuerdo con la Constitución debe ser su fundamento, para cuyo desarrollo está previsto el reglamento. En definitiva, es exagerada la habitual identificación entre relación de determinación y relación de delegación.

 

        Entre las manifestaciones jurídicas determinantes y determinadas, la relación de delegación arriba mencionada existe, sin duda, sólo eventualmente, mientras que, por el contrario, es imprescindible una relación de producción en el sentido de que el acto condicionado no sólo se produce de acuerdo con el determinante, sino que también se produce por el determinante. La suma de los actos determinantes es el material desde el que se forma el acto determinado y, sin duda, es el elemento objetivo, junto al elemento subjetivo de la voluntad del órgano. Esta relación entre el acto determinante y el determinado trae consigo la expresión introducida por KELSEN “regla sobre la producción”, bajo la que se han de entender la suma de actos determinantes. Así, la Constitución aparece como la regla sobre la producción de la legislación, la Constitución y la ley son las reglas sobre la producción del reglamento, las leyes formales y materiales relativas al Poder Judicial y la Administración son las reglas sobre la producción de los actos administrativos y judiciales, así como de los llamados actos de los negocios privados. Una aparente excepción a la regla –los actos determinantes son regla sobre la producción de los actos determinados- sería el hecho de la recepción jurídica, negadora del sentido de la producción jurídica autónoma. Sin embargo, también el acto de recepción es un acto jurídicamente determinado, que acontece de acuerdo con una concreta regla sobre la producción. De acuerdo con las reglas sobre la producción recogidas en la Constitución, la mayoría de las veces es indiferente de dónde toma el productor ordinario de derecho el material para las normas por él legisladas. Entre la nueva producción de derecho y la recepción jurídica existe una diferencia psicológica o sociológica, pero no jurídica. Sólo a partir de la recién aclarada relación de producción que existe entre cualesquiera formas jurídicas determinantes y determinadas, se explica por primera vez el giro lingüístico sobre la (escalonada) autoproducción del ordenamiento. En este uso lingüístico no se expresa otra cosa que la creencia en un milagro jurídico, que sitúa en la posición de la acción humana productora de derecho una deus ex machina jurídica. El fundamento jurídico científico de la autoproducción del ordenamiento se apoya en la experiencia de facto de que el ordenamiento se compone de dos elementos de contenido diverso: por un lado, de reglas relativas al comportamiento humano, por otro, reglas que regulan la aparición, la forma, en síntesis, la producción de estas reglas de comportamiento: esto es, expresado en una manera simplificada, la diferencia entre derecho material y derecho formal. Dentro de un ordenamiento dado, el cambio y el desarrollo acontece sólo bajo normas jurídicas inmanentes. Esto es consecuencia de la clausura e impenetrabilidad que el ordenamiento jurídico comparte con todo sistema normativo. Si faltasen las reglas sobre la producción, el ordenamiento, una vez dado, sería absolutamente rígido y sólo se podría pensar la estática jurídica y no la dinámica;  algo únicamente imaginable de manera hipotética, porque el Derecho requiere vida jurídica, esto es, movimiento, dicho de otro modo, es esencialmente un orden dinámico. Esta autoproducción del ordenamiento y, sin duda, la presencia de normas condicionadas a través de las normas determinantes no se pone en duda a través del factor personal de la producción jurídica encarnado en el órgano llamado a esa producción, pues cualquier producción jurídica, cualquier acto jurídicamente relevante de un órgano indispensable –debido a la naturaleza de acto de toda forma jurídica- es sólo un instrumento de producción jurídica provisto por el ordenamiento jurídico y el acto del órgano una condición para la producción de actos jurídicos relevantes, prevista por la norma jurídica delegante, la llamada norma sobre la competencia. Y porque el individuo está legitimado como órgano y en especial como productor de derecho sólo mediante una norma de competencia, un acto humano se revela como producto jurídico, en especial como norma jurídica, sólo a través de la observación completa de las reglas sobre la producción estipulada en ámbitos jurídicos. Esta exposición de conjunto sobre la comprensión de la tarea de la ciencia jurídica, no tiene nada que ver con una lógica emanante. Aquí no se construye el Derecho a partir de la ciencia jurídica –lo que superaría su función de comprensión, compartida con las restantes ciencias-, sino que se comprueba explicativamente si los órganos de producción jurídica han actuado y si han producido el derecho de acuerdo con las normas de producción. La renuncia a esa división entre Derecho y No Derecho, sería una abdicación de la ciencia jurídica.

 

        Visto como subespecie del acto determinante, la producción del acto determinado es aplicación del derecho. Esta expresión se usó inicialmente sólo para la función del juez, que subsume un hecho concreto bajo la norma jurídica abstracta. Resulta arbitrario, sin embargo, restringir esta expresión y concepto a un proceso de producción que se vincula sólo a dos actos seleccionados de la continua cadena de actos estatales, la ley y la sentencia, así como la ley y el acto administrativo. La intención de la teoría pura del derecho que pretende destacar en el conjunto de los ámbitos jurídicos la pluralidad de este proceso, ha provocado una extensión del concepto de aplicación jurídica (o de ejecución del derecho) equiparable al de producción jurídica –además de otros conceptos, como el de fuerza jurídica-. Si la realización por una decisión judicial de las condiciones estipuladas en la ley es aplicación judicial de la ley, entonces, la realización por la ley de las condiciones estipuladas en la Constitución es una aplicación legal de la Constitución, y la realización por un acto de ejecución de las condiciones estipuladas en una sentencia, por lo demás parcialmente estipuladas de modo indirecto en la ley, es ejecución de la sentencia, y así sucesivamente. Cada paso de un acto determinante a un acto determinado es un caso de aplicación del derecho, en el que el objeto de la aplicación más ínfima es la suma de los actos que precedían al acto de aplicación, pero, asimismo, el objeto de la aplicación directa no es simplemente el acto inmediatamente precedente, sino que también puede serlo el acto (aparentemente) más lejano; el funcionario encargado de la ejecución aplica directamente, por ejemplo, no solamente la decisión judicial referente a la obligación de pago de la Firma X  de un precio de compra de 1000 S sobre las mercancías por este valor depositadas, sino también las regulaciones de la orden de ejecución que regulan el proceso de depósito.

 

        El proceso de la aplicación del derecho corre paralelo al proceso de la producción jurídica, sobre todo porque a través de cada acto normativo de aplicación del derecho se produce una nueva proposición jurídica (o un complejo de proposiciones jurídicas). Con todo, se ha de excluir una plena congruencia entre el ámbito de la producción jurídica y el de la aplicación del derecho. Se pueden dar casos de aplicación del derecho que no son al mismo tiempo casos de producción jurídica: aquellos actos estatales, sobre todo la ejecución coactiva o la sanción penal, supuestamente de hecho, en realidad jurídicamente relevantes, son, sin duda, actos de aplicación del derecho, pero no actos de producción jurídica.

 

        La teoría pura del derecho ha hecho habituales para el proceso gradual de producción jurídica y de aplicación del derecho, los conceptos de concreción jurídica e individualización jurídica, cobrando preferencia el segundo. La crítica a esta caracterización del proceso de producción jurídica y aplicación jurídica admite que no todo paso, previsto y jurídicamente adecuado, tiene el carácter de la concreción e individualización de una norma general y abstracta. La ley es, sin duda, más singular que la Constitución, la ley de desarrollo es más singular que la ley de bases, el reglamento es más singular que la ley, el reglamento de las autoridades inferiores más singular que el de las autoridades superiores, para cuya ejecución detallada se dicta, la sentencia es más singular que la ley, pues se aplica para el caso concreto, y, bajo determinadas circunstancias, el acto de ejecución es todavía más singular que la sentencia, pues aún hay espacio para diversas posibilidades de ejecución. Por el contrario, como es obvio, las sentencias de diversas instancias poseen la misma singularidad. La graduación de lo general a lo individual en la cadena de actos anteriormente ejemplificada no se funda, como es natural, en el acto –pues en todos los casos tienen la misma singularidad y no tienen capacidad para acrecentar esa singularidad-, sino en el contenido, principalmente en el espacio de la aplicación y la obediencia, en el círculo de las personas obligadas a su aplicación y cumplimiento, para las cuales, obviamente, es posible una constricción paulatina. La inmensa complicación de procedimientos jurídicos ha conducido, sin embargo, a activar estadios particulares, que de ninguna manera sirven a la función de la individuación progresiva del derecho –que es la verdadera función del procedimiento jurídico-, sino que proveen sólo una función de apoyo, como, por ejemplo, el control del acto procesal precedente, etc. Así las cosas, con toda razón, la producción y aplicación del derecho se deben caracterizar en su totalidad y en sus actos parciales (a potieri) como concreción e individualización del derecho.

 

        El procedimiento paulatino antes mostrado y su resultado, a saber los actos jurídicos recíprocamente determinantes y determinados, sugieren una comparación con fenómenos próximos del mundo de la experiencia. Hay distintas imágenes, por ejemplo, una cadena, un árbol genealógico o el curso del agua, un proceso técnico de producción, etc., en las que existe una sucesión escalonada, una construcción escalonada, nada atractiva, pero plena de sentido y significación. Se puede así entonces señalar que el fenómeno de la experiencia compuesto por el fenómeno jurídico o el acto estatal, que no es uniforme, sino que se manifiesta de distintas formas, que puede determinar o ser determinado, es una estructura jurídica escalonada. Esta imagen trae a la luz la diferencia de rango o de supremacía que existe para algunos de estos actos encadenados, especialmente para los actos de esta cadena distinguidos con la cualidad jurídica. En verdad, se puede afirmar que una ley constitucional tiene más rango que una ley ordinaria, que una ley es de mayor rango que un reglamento de ejecución, que el acto de última instancia es de mayor rango que el de primera instancia. Pero carecería absolutamente de sentido conceder al proyecto de ley “un mayor rango” que al acto parlamentario de aprobación o imputar a la apertura de una fase de la actuación judicial  un rango más alto que el cierre de esa fase. Cada acto parcial del procedimiento jurídico no constituye un escalón de la construcción jurídica escalonada, sino sólo aquel acto parcial que posee significado jurídico. El hecho de que para la observación sociológica el esquema explicativo y sus correspondientes actos están dados, le cierra, no obstante, la comprensión de algunos actos cualificados de esta cadena como normas jurídicas, si es que quiere permanecer fiel a su método de pensamiento, lo que quizá también explica la abdicación de la observación sociológica del derecho frente a la imagen de la construcción jurídica escalonada, sin justificar, no obstante, el rechazo al fundamento jurídico que expresa esta imagen[1].

 

        Las normas jurídicas de distintos grados son conceptualmente normas jurídicas idénticas, realizan del mismo modo la idea del derecho. Con todo, se distinguen no sólo por la sucesiva diferenciación del contenido de la norma, sino también por sus distintas condiciones de validez y su diversa fuerza  jurídica. Por ejemplo, una ley debe su validez a la Constitución, por el contrario una sentencia judicial o un acto administrativo se la debe no sólo a la Constitución, sino también a actos del escalón legal. Y una ley puede asimismo derogar una ley y también un reglamento de ejecución, pero un reglamento de ejecución sólo puede derogar a otro reglamento de ejecución. Estos pocos ejemplos son suficientes para mostrar que entre las normas jurídicas de distinto grado no existe solamente una diferencia formal o de contenido, sino también una diferencia de rango, como pone en evidencia la cadena de formas jurídicas ordenadas de modo escalonado. En el mundo del derecho domina –entre unos pocos tipos normativos- no sólo el equilibrio, sino también –entre otros tipos normativos- la supra y subordinación. La construcción escalonada es la imagen oportuna para estas últimas. La ordenación sistemática de las formas jurídicas individuales en una estructura jurídica escalonada es cambiante según los distintos principios de rango imaginables y realizables jurídico-positivamente, de modo que, una forma jurídica concreta puede tener su fuerza jurídica sobre un grado distinto al resultando del principio de rango de la condicionalidad  jurídica. Según esto, dentro del mismo ordenamiento jurídico estatal pueden producirse varias sucesiones graduales con diversas series de escalones jurídicos. El hecho de la construcción jurídica escalonada como relación específica de las formas jurídicas, que, como se hace evidente más que nunca, no está abierta a la consideración sociológica, es el inevitable objeto de la ciencia jurídica, objeto que en este marco sólo podemos esbozar, sin entrar en el detalle.

 

6.- Consecuencias a partir de la comprensión de la estructura jurídica escalonada 

 

        La comprensión del ordenamiento como una estructura escalonada de formas jurídicas superiores e inferiores afecta a toda una serie de ámbitos problemáticos de la ciencia jurídica. Un esbozo de la doctrina de la estructura escalonada debe, en este sentido, limitarse a ejemplos esclarecedores, cuyo fin sea simplemente documentar la profundidad heurística de la teoría de la estructura escalonada. La reinterpretación del tradicional complejo coordinado de proposiciones jurídicas en un complejo de proposiciones jurídicas supra y subordinadas, en cierta medida una construcción tridimensional del sistema jurídico en lugar de la tradicional construcción bidimensional, debe traer consigo una profunda e incisiva revisión del marco jurídico, de la cual, en este lugar, sólo se pueden dar algunas pinceladas.

 

         El presupuesto de la estructura jurídica escalonada influye sobre toda la doctrina de las funciones del Estado y el Derecho, pues estas funciones aparecen, bajo esta perspectiva, determinadas por otras funciones y determinantes de otras funciones. Verdaderamente, se puede explicar la doctrina de la construcción escalonada del derecho como un nuevo sentido de las funciones del Estado. La doctrina de KELSEN sobre la dinámica jurídica, que ocupa el tercer libro de su “Teoría General del Estado”, es la prueba más adecuada de una teoría de las funciones del Estado orientada por el enfoque de la estructura jurídica escalonada. En el lugar ocupado por la anterior división de las funciones del Estado según su forma y contenido, la doctrina de la estructura jurídica escalonada sitúa una división de las funciones estatales de acuerdo con su relación lógica recíproca. La distinción material y formal de las normas sirve sólo como medio para una ulterior categorización de las proposiciones jurídicas estructuralmente del mismo tipo pero ordenadas de forma escalonada.

 

         La doctrina de los poderes estatales –como confuso problema parcial de la doctrina de las funciones- aísla en el conjunto de las funciones estatales tres complejos funcionales y los hipostata en tres poderes iguales e independientes, verdaderamente en una unidad triple de la persona estatal, lo que rompe la sistemática del Estado. La compresión de la estructura jurídica escalonada libera en una cadena continua de funciones estatales los poderes del Estado, que, por motivos políticos, la división de poderes había presentado opuestos y extraños unos a otros. De un lado, presenta como cadena de actos ordenados de forma escalonada aquello que se piensa como manifestaciones externas y coordinadas de los singulares poderes estatales, por ejemplo, la Constitución, la ley de reforma constitucional, la ley de bases, la ley de desarrollo, el reglamento ministerial, el reglamento de las autoridades regionales, el reglamento de la autoridad local, la decisión de la autoridad local, de la autoridad regional y del Ministerio; por otro lado, los complejos funcionales pensados coordinadamente, el legislativo por un lado, y la ejecución, sea judicial o administrativa por otro, aparecen unos con otros en una relación escalonada de supra y subordinación. Aquello que se aísla e hipostata como funciones del Estado, no son otra cosa, desde el punto de vista político, ya se tenga en cuenta consciente o inconscientemente, que complejos de funciones estatales agrupadas, cuyas manifestaciones fronterizas, en su calidad de actos directamente determinantes y determinados, producen una conexión entre los complejos funcionales. Los así llamados poderes estatales son, pues, estratos de la estructura jurídica escalonada, que no han sido separados unos de otros por el Derecho, sino por la ciencia jurídica. Esta estratificación debe poder justificar para la ciencia jurídica  que los poderes estatales singularizados en un complejo funcional están más estrechamente vinculados entre sí que con las funciones estatales de los otros dos complejos funcionales. En este contexto, la investigación relativa a las funciones correspondientes al legislativo, el poder judicial y la administración iría demasiado lejos, pues ya se ha mostrado que esa triple división de las funciones estatales está justificada por la situación jurídica en un Estado con instituciones parlamentarias y sus correlativas formas legales, pero la supuesta triple división de poderes fundada en el concepto de Estado es arbitraria en derecho positivo y se trata de una distinción de derecho material, además, de que los actos singulares de los complejos funcionales se muestran tan vinculados, que la ubicación en uno u otro grupo parece arbitraria en los casos fronterizos.

 

         El problema de la Administración vinculada a la ley destaca aún más en el círculo de problemas ligados a las funciones estatales y, en especial, en la cuestión de los tres poderes estatales. En este problema se manifiesta que entre determinadas funciones estatales no existe la necesidad conceptual de una relación de supra y subordinación, sino que esta relación siempre se constituirá por el derecho positivo. Su primacía sobre la Administración no reside en la naturaleza del legislativo; se establece solamente porque el ordenamiento hace que ciertos actos de un tipo sean condición para actos de otro tipo. La legislación es una función supraordenada a la Administración sólo en la medida que el ordenamiento hace depender de la autorización legal un ámbito más o menos amplio de la actividad administrativa. Para el ámbito de la Administración así condicionado, la legislación es su escalón más alto, y la Administración condicionada de este modo se reconoce como el escalón más bajo del sistema de actos estatales. La estructura jurídica escalonada no es algo jurídico-inmanente que el poder normativo deba de asumir, sino un producto contingente y cambiante del ordenamiento. A la luz de la doctrina de la estructura escalonada, el principio de la Administración sometida a la ley se muestra como la subordinación parcial o total de la Administración al legislador, fundada en una condición jurídica.

 

         La teoría tradicional de las formas de estado opera con una contradicción esencial entre producción jurídica y aplicación jurídica, y localiza, como algo evidente, la producción jurídica en el ámbito de la legislación formal. Si se comprenden las singulares formas de estado como diversos métodos típicos de la construcción de la voluntad estatal y se identifica la formación de la voluntad estatal con la legislación formal, entonces, las diferencias entre las formas estatales se fundan exclusiva y exhaustivamente mediante las diversas intervenciones estatales en la organización y el procedimiento legislativo. Cuando, sin embargo, la producción jurídica se reconoce como un proceso escalonado, en el que la legislación sólo es punto de partida o punto de tránsito, pero no el punto final, entonces, las fuentes del derecho de un Estado no se comprenden exhaustivamente mediante la creación positivo-jurídica del legislador, sino, primordialmente, mediante la consideración completa de las reglas sobre la producción fuera de la ley y, en especial, inferiores a la ley. Bajo la influencia del error de intentar identificar la producción jurídica con una sola fuente, esta misma teoría ha intentado realizar la democracia primordialmente, y de hecho lo ha conseguido, a través de una democratización del legislador. Cuando, consecuentemente, la praxis política formula la demanda de democratización de la Administración y la Justicia, en esta ingenuidad teórica se encierra una verdad profunda, que, por primera vez, gracias a la perspectiva de la producción jurídica escalonada puede aparecer bajo la luz teórica. Pues también muestra a la Justicia y la Administración, junto a las formas jurídicas propias de estos ámbitos funcionales, como procedimientos para la formación de la voluntad estatal, que, al igual que el procedimiento legislativo, pueden estar orientados a partir de principios políticos organizativos como la democracia, autocracia, etc., es más, deben estar orientados en alguno de estos principios. Por tanto, es una fuerte simplificación, que acorta el proceso de la producción jurídica, el hecho de clasificar los ordenamientos estatales en formas de estado simplemente a partir de la regla sobre la producción del legislador y, sencillamente ignorar las reglas sobre la producción de la Justicia y la Administración. Este proceso teórico, en todo caso infundado, se justifica en la práctica sólo parcialmente, cuando se afirma que el basamento formal del orden jurídico estatal determinado a través de la regla sobre la producción de la legislación formal de un orden jurídico estatal, no estaría  modificado de modo sustancial, sino sólo matizado, por las divergentes reglas sobre la producción de la jurisdicción y la Administración. En cierta medida, el tipo de la forma de estado dada, determinada por la posición del legislador, se caracteriza precisamente en mayor medida, a través de las distintas posibilidades de organización de la Justicia y la Administración, y al mismo tiempo facilita el tránsito de lo plural a la multitud de variedades. De la imagen que ofrece la doctrina escalonada, resulta un esquema de las formas estatales mucho más colorido y ricamente estructurado en comparación con la doctrina dominante de la forma de estado, pues al introducir la variedad de los órdenes procedimentales y orgánicos de la Administración y de la Justicia en el tratamiento abstracto de las formas del estado, los hace conceptualmente útiles. Mediante la atención a la producción jurídica de escalones inferiores a la ley, se enriquece la casuística de las formas de estado, especialmente en la medida que los escalones de producción inferiores no tienen que estar necesariamente dominados por el mismo principio de organización que los escalones superiores, sino que el ordenamiento jurídico en los distintos escalones de producción alterna los distintos principios de organización y los puede dosificar a su albedrío en el conjunto de la estructura jurídica escalonada. Sucede así habitualmente que en un ordenamiento jurídico estatal, cuyo legislador central y general se desenvuelve todavía en formas absolutistas,  la Administración local cobra su forma democrática gracias a la penetración de la elección de los funcionarios y a la organización con elementos legos; esta particular mezcla entre absolutismo y democracia remite, como es conocido, al llamado Estado absoluto, que hizo posible el principio democrático en la conformación de la autonomía administrativa. Primero, la comprensión de un sector de los actos de autoadministración como actos con naturaleza de producción jurídica -en esencia idénticos a la legislación- permite y exige tratar como parcialmente democrática a la forma de estado simplemente reconocida como absolutista. Todavía es más llamativo que la comprensión de un ordenamiento orientado en el ámbito de la legislación radical-democrática, remita la mayoría de las veces, en el campo de la Justicia y la Administración, a situaciones constitucionales precedentes, a formas de organización y modos de procedimiento tradicionales, que pertenecen a una forma de estado distinta a la forma de estado legislativa dominante; así, la democracia que ve la luz sorpresivamente –en realidad sólo una democracia del legislador- habitualmente toma, en mayor o menor medida inalteradas, las reglas sobre la producción de la Justicia y la Administración de la experiencia de aquellas formas de estado de las que se separa, para mantener la mayor continuidad jurídica posible y trasplanta así al ordenamiento jurídico elementos de formas de estados distintas y contradictorias. Esta mezcla de diversas ideologías y su concreción jurídica es posible, evidentemente, desde el punto de vista lógico-jurídico y práctico, e incluso, bajo determinadas circunstancias, plena de sentido. En estos apuntes no hemos de pasar por alto el hecho de que la adición de escalones procedimentales autocráticos junto a un legislador democrático provoque el resultado práctico de ser adecuado para el reforzamiento del elemento democrático. Con todo, no debe quedar excluida como realidad y posiblidad que la mezcla jurídica de las distintas formas de estado desempeñe una función contradictoria y con ello el hecho de una parcial debilitación de los elementos de un ordenamiento jurídico determinado por el carácter democrático del legislador. La consciente valoración de las reglas sobre la producción de los escalones infralegales en la división y clasificación de las formas de estado es, además, adecuada para verificar ciertas divisiones de las formas de estado dominantes, de cuya razón jurídica de división no se da cuenta y que, por tanto, se presentan con predilección como “puras formas políticas de estado”. Resulta, en concreto, que entre estos supuestos tipos de formas de estado existen también diferencias tangibles, si bien estas diferencias se encuentran en los escalones infralegales y, por ello, no son conscientes para las dominantes formas de estado centradas en el escalón legislativo, sino sólo apreciables intuitivamente y, por tanto, sin un fundamento suficiente en la clasificación utilizada por las formas de estado abstractas basadas en las reglas sobre la producción de la ley. Un ejemplo de esta reinterpretación de las diferencias jurídicas que se encuentran fuera de la situación jurídica traída a colación para la extracción de los tipos de formas de estado, es la organización de la monarquía con forma constitucional o parlamentaria. Al margen de la distinta intensidad de la participación del Parlamento en la legislación, que funda una difícilmente abarcable diferencia jurídica entre la monarquía constitucional y la monarquía parlamentaria, jurídicamente, sin embargo, se ofrecen diferencias cualitativas tangibles en el campo de la ejecución, que pueden clasificar las citadas formas de estado. Así, el concepto jurídico de la monarquía parlamentaria[2] se puede definir como la forma de estado, en la cual la Administración, fuera de las prerrogativas de reserva a favor del Jefe del Estado, está sometida en sus actos de gobierno a la voluntad del Parlamento, obviamente, no en el sentido de que ocurra lo que quiere el Parlamento, sino en el sentido de que la voluntad del Parlamento se hace jurídicamente relevante mediante diversas garantías jurídicas en el ámbito de la Administración no determinada legalmente, por ejemplo con el derecho parlamentario presupuestario, el principio parlamentario de confianza recogido constitucionalmente; por el contrario, la monarquía constitucional se definiría como la forma de estado en la que la Administración, dentro del marco fijado por la ley está a disposición del Monarca, y, por tanto, el Monarca tiene el carácter de Jefe del Ejecutivo. Entre los tipos de formas de estado conceptualmente descritas existen, como es conocido, formas intermedias, a cuya definición conceptual no nos podemos dedicar aquí. Nuestros ejemplos de definición conceptual deberían solamente exponer las posibilidades aplicativas de la teoría de la estructura jurídica escalonada, pues utilizan características conceptuales, que aunque nos son valoradas por una definición conceptual de la forma de estado que se restringe a los actos del legislativo, son, sin embargo, inevitables cuando en la Administración se reconoce un paso ulterior de la voluntad estatal iniciada en el legislativo.

 

         La tradicional bipartición del Derecho en derecho material y formal experimenta como consecuencia de la teoría escalonada una cierta transformación. La aguda separación de los ámbitos del derecho material y formal en la representación unidimensional del derecho –más codificadora que conceptual- acepta, en atención al escalón más bajo de la producción jurídica o de la aplicación jurídica, que las condiciones procedimentales comunes para el subsiguiente acto dan el carácter unitario del derecho formal. Así, la más grave y problemática diferencia entre el derecho material y el derecho formal es, como poco,  relativizada, e incluso eliminada en el sistema de la estructura jurídica escalonada.

 

         También en la diferencia entre derecho público y privado llama la atención una visión que invita a una nueva crítica de los criterios habituales de esta distinción jurídica. La diferencia entre derecho público y privado se da a conocer bajo las condiciones propuestas en un ordenamiento, por así decirlo, unidimensional. Pues bien, si la diferencia entre derecho público y privado debe de ser una penetrante diferencia de cualidad en la totalidad del ordenamiento jurídico, ¿cómo podemos clasificar el derecho en los diversos escalones? Los partidarios de la distinción entre derecho público y derecho privado deberían, lo primero, inclinarse a favor del presupuesto de que los actos jurídicos determinados por el derecho público, así como los actos jurídicos deducidos del derecho público, serían de naturaleza jurídico-pública; de modo análogo, los actos determinantes y determinados por normas de derecho privado tendrían que ser de naturaleza jurídico-privada. La translación del dualismo entre derecho público y privado a una visión escalonada del ordenamiento, ha de conducir la división entre derecho público y privado al absurdo, pues los escalones ulteriores contradicen abiertamente tal bipartición. ¿Deben ser de naturaleza jurídico-pública las normas competenciales de una Constitución que autorizan a ciertos órganos legislativos para dictar legislación administrativa, mientras que otras normas competenciales de la Constitución, quizá el mismo artículo constitucional, que afecta a la competencia para legislar en materia privada deben ser de naturaleza jurídico privada en atención al contenido de su voluntad? ¿Y una concesión administrativa que claramente crea un derecho subjetivo referido a una actividad económica en atención al interés privado del concesionado, o la decisión de la autoridad administrativa que media en la disputa entre dos comunidades en torno a la vecindad de una persona, o la disputa entre dos compañías de seguros sobre el aseguramiento de una persona –en los dos casos, sin duda, disputas entre lo que se suele llamar “iguales”- deben calificarse como acto estatal jurídico-público, mientras que la retirada judicial de la patria potestad o la imposición de una tutela, se deben calificar como actos estatales jurídico-privados, porque en el primero de los actos el fundamento del acto de ejecución lo constituye una ley jurídico-pública y en el segundo una ley jurídico-privada? O, ¿todos los actos estatales de autoridad, al margen de su fundamento jurídico, deben ser clasificados como actos jurídico-públicos en atención a la voluntad del órgano o porque sirven a la aplicación jurídica de intereses públicos? ¿No debería una clasificación de este tipo remitirse a la producción jurídica de escalones más elevados –como condición de esos actos jurídico-públicos-, que a su vez habría de reconocerse como jurídico-pública? En resumen, el incremento intelectivo del ordenamiento en el sentido de la estructura jurídica escalonada impone a la doctrina del derecho público y privado una serie de preguntas irresolutas e irresolubles, que aquí sólo han sido indicadas de modo ilustrativo, frente a las cuales únicamente se puede escapar aparentemente cuando se afirma que la falta de traslación del concepto de derecho público y privado a la nueva clasificación en escalones jurídicos normativos es prueba en contrario frente a la naturaleza jurídica de esta clasificación, pues tal afirmación resulta del método de una teoría científico naturalista, que le quita la razón a los hechos, al no confirmar éstos la teoría.

 

         La ulterior división del fenómeno jurídico en formas de manifestaciones objetivas y subjetivas traiciona ahí mismo la comprensión del ordenamiento estructurado en formas escalonadas, de cuya plena comprensión recibe su significado profundo. Se han de mencionar como “objetivas” preferentemente aquellas formas de manifestación del derecho que son dispuestas para un circulo de sujetos de derecho no excluyente, anónimo; por el contrario, “subjetiva” es toda forma de manifestación jurídica que señala claramente los obligados o autorizados. Este proceso de “subjetivización” corre paralelo al tránsito de la norma general a la individual. Entre los llamados derecho objetivo y subjetivo no existe una oposición esencial, lo que sucede es que cuando se prescinde de la perspectiva, lo que sucede es que un mismo grado se reinterpreta en dos significados o consideraciones opuestas. Evidentemente, aquello llamado, con razón, derecho subjetivo es, en cierto sentido, objetivo, pues tiene la misma forma de proposición jurídica que las proposiciones jurídicas normativas y un modo de producción como el del procedimiento objetivo.

 

         Respecto a la doctrina de la fuerza jurídica, la consecuencia más amplia que resulta de la perspectiva de la estructura jurídica escalonada, ya fue distinguida en mi “Doctrina de la fuerza jurídica”. Aquí debemos aclarar la perspectiva de la naturaleza jurídica de los actos, de la cual la fuerza jurídica es expresión, dado que se entiende que la fuerza jurídica es una característica que no está cerrada a las otras formas jurídicas y que, en consecuencia, si fuese necesario, sirve a la solución del problema de  la fuerza jurídica para todas formas jurídicas. Se elude esta extensión del planteamiento del problema sólo aparentemente mediante una reducción del concepto de fuerza jurídica, cuando esta característica de lo jurídico se reclama y se reduce desde el primer momento a ciertos tipos de manifestaciones jurídicas. La más apreciada definición de la fuerza jurídica, que se identifica con una característica de las sentencias judiciales -y con ese reducido concepto de la fuerza jurídica trabajan, inconscientemente o sin expresarlo, los críticos de mi teoría de la fuerza jurídica, a la que le reprochan su expansión a todas las formas jurídicas-, comete una petitio principii en la que sin demostrarlo asume que los rasgos de la fuerza jurídica por ella supuestos sólo se dan en la sentencia judicial. Cualquiera es libre de reducir de semejante manera el concepto de fuerza jurídica de modo que sus rasgos se den sólo en la forma jurídica de la sentencia. Pero cuando la fuerza jurídica se determina mediante rasgos que plausiblemente son imaginables no sólo en la sentencia judicial, sino también en otros actos jurídicos, entonces la demarcación del ámbito de validez del concepto de fuerza jurídica no debe acortarse de modo que el término y el concepto de la fuerza jurídica sólo puedan reclamarse para la sentencia judicial. Si se considera la fuerza jurídica como una cualificada y relativa inmodificabilidad, con la que se le atribuye un rasgo que naturalmente no es específico de la sentencia judicial, entonces es inevitable la extensión del concepto de fuerza jurídica –aunque la expresión fuerza jurídica en esta dimensión pueda parecer extraña- a todas las formas jurídicas, entre las cuales, según la teoría de la estructura escalonada, la sentencia judicial es sólo un tipo.

 

         La última aplicación útil de la estructura jurídica escalonada se demuestra en su significado para la doctrina de los vicios en el acto estatal. Se procura concebir como acto estatal viciado a aquel que no cumple ciertas prescripciones sobre su forma o sobre su contenido. En torno a las prescripciones jurídicas cuya violación tiene la consecuencia del vicio en el acto, reina tan poca claridad en la doctrina como en lo referente a las consecuencias del vicio. Bien se puede realizar la observación, respecto a todos los teóricos, de que, por un lado, la suma de prescripciones jurídicas que determina la actuación viciada de un órgano es una selección arbitraria, en tanto que suponen sólo la lesión de ciertas prescripciones materiales relativamente difíciles de identificar como fuente de un acto viciado; por otro lado, a estos vicios se le atribuyen unas consecuencias distintas, según el “peso” que se les conceda. El problema de la antijuridicidad  –o de la ausencia de antijuridicidad- es el típico problema de los actos de escalones inferiores. Merced a la ausencia de vicio, el acto singular muestra su pertenencia a la cadena escalonada de las manifestaciones jurídicas; la ausencia de vicios es la condición intelectual para la pertenencia al sistema del acto singular, que nace con la pretensión de un acto jurídico o estatal. El acto de un escalón inferior se legitima como no viciado a través de su concordancia con los actos determinantes de un escalón superior, que son sus reglas sobre la producción. El fundamento y la medida de la antijuridicidad de un acto sólo puede ser la totalidad de la cadena de escalones superiores, que son sus actos determinantes superiores. La perspectiva, en ligazón funcional, entre el acto determinante y el acto determinado hace de la suma de las determinaciones prevista en los actos determinantes la razón condicional del acto determinado y muestra como un vicio jurídico la menor discrepancia de esta determinación, que tiene como consecuencia la nulidad, en el sentido de una ausencia de existencia del acto en cuestión. Esta consecuencia no se puede evitar mediante un juicio que se apoye en un criterio extrajurídico, que atribuye al vicio la absoluta irrelevancia o la menor relevancia del vicio –que funda, por ejemplo, la mera anulabilidad–, sino exclusivamente por disposiciones positivas. Es una técnica codificadora peculiar y avanzada, que el Derecho rebaje o retire parcialmente los requisitos impuestos para los escalones jurídicos inferiores, previendo la sanación del acto viciado o incluso la validez de actos nulos; teniendo en cuenta estas disposiciones complementarias no se puede hablar más de actos viciados y nulos, sino desde el punto de partida de la disposición originaria. Pues el fin de estas disposiciones complementarias es evitar –en defecto de ellas- la inevitable consecuencia del vicio y nulidad del acto jurídico de aplicación. En tanto que el ordenamiento jurídico por un lado, sin duda, estipula detalladas disposiciones de procedimiento para el procedimiento legislativo, y, por otro lado, sin embargo, el órgano de aplicación de la ley renuncia a su control de constitucionalidad, al margen del requisito de su promulgación adecuada, excluye la consideración de las disposiciones de procedimiento como fundamento de validez de una ley. De modo similar, el ordenamiento jurídico renuncia mediante la introducción de vías procedimentales y de la fuerza jurídica formal en el procedimiento judicial y administrativo a la consideración de una mayor o menor parte de las normas jurídicas determinantes del acto judicial y administrativo, y hace posible reconocer como verdadero acto judicial o administrativo a un acto judicial o administrativo que prima facie aparece como viciado. En mi “Doctrina de la fuerza jurídica” describo como “cálculo de la antijuridicidad” a ciertas instituciones jurídicas como la limitación jurídico-positiva de la revisión de oficio de actos estatales, recursos para anular o modificar actos estatales viciados o la fuerza jurídica en la aplicación de actos estatales viciados, pues con su inclusión en el ordenamiento jurídico, en cierta medida se asume que no siempre se puede cumplir la suma de las condiciones determinantes de un acto y así se excluye la consecuencia que de otro modo sería inevitable, por la que el acto, debido a su antijuridicidad no podría reconocerse como acto estatal. Se debe hablar de “cálculo de la antijuridicidad” respecto a toda institución que reduce las condiciones del acto del escalón superior en relación al acto del escalón inferior y así crea la posibilidad de imputar al Estado actos viciados.

 

         La teoría de la estructura jurídica escalonada –plenamente deudora de los precursores de la teoría pura del derecho, a los que no obstante les pasó totalmente desapercibida-, preparada por KELSEN y su círculo, que la moldearon como pilar de su sistema teórico, permite rechazar el reparo al que recurren sus más perspicaces enemigos: la observación, escuchada habitualmente, de que la “teoría pura del derecho” carece de frutos heurísticos y, por tanto, de valor.