Además del clásico límite denominado “ilustración de la enseñanza”, hay otras posibles soluciones que nos aporta la ley para usar las obras con derecho de autor en el contexto educativo, en especial el derecho de cita y, para los alumnos con alguna discapacidad, el nuevo artículo 31bis.
Uno de los límites más clásicos y tradicionales de los derechos de autor es el denominado “ilustración para la enseñanza”. Aparece recogido en el Convenio de Berna, en concreto en su artículo 10.2, que establece que:
“Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados.”
El término “enseñanza” hace referencia a
todos los niveles de enseñanza (universidades, escuelas
dependientes del Estado, municipales y colegios de enseñanza
privados…). Surge la duda de si esa
“enseñanza” queda limitada a la impartida en las
aulas “físicas” o incluye también la
enseñanza por correspondencia o a través de Internet,
donde no existe un contacto directo y presencial con el docente. A este
respecto, la opinión mayoritaria es que no hay razón para
excluir la enseñanza no presencial. Por otro lado, este
artículo tampoco restringe el número de copias que puede
realizarse en el caso de las publicaciones y grabaciones audiovisuales
que se efectúan con fines de enseñanza, pero sí
podría considerarse que no es un “uso justo” (fair use) si se hace un número excesivo de copias (Ricketson, 2003).
Este límite a los derechos también fue incluido en la directiva europea de 2001. A este respecto, son muy interesantes los considerandos 14 y 42:
“(14) La presente Directiva aspira a fomentar el
aprendizaje y la cultura mediante la protección de las obras y
prestaciones, permitiendo al mismo tiempo excepciones o limitaciones en
interés general para fines educativos y docentes.
(42) Al aplicar la excepción o
limitación en el caso de fines educativos o de
investigación científica no comerciales incluida la educación a distancia,
la naturaleza no comercial de la actividad de que se trate debe venir
dada por la actividad en sí. La estructura institucional y los
medios de financiación de la entidad de que se trate no son los
factores decisivos a este respecto.”
Por tanto, parece claro que la directiva tiene entre sus objetivos que el respeto a los derechos de autor no impida el adecuado desarrollo de las actividades educativas, incluidas las que se llevan a cabo “a distancia”. De esta forma, entre la lista de excepciones y limitaciones incluidas en la directiva, se encuentra la “ilustración con fines educativos o de investigación científica”, en concreto en su artículo 5.3.a, según el cual se pueden establecer excepciones o limitaciones a los derechos de reproducción y comunicación pública:
“Cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida.”
Una particularidad de este artículo de la directiva es que
añade la investigación científica a la
clásica excepción por enseñanza. Por otra parte,
se exige que el uso se haga en la medida en que esté justificado
por la finalidad no comercial perseguida y que se indique (salvo cuando
sea imposible) la fuente, con inclusión del nombre del autor. A
diferencia de otros límites, como la copia privada, en
éste no se requiere un sistema de remuneración, lo que es
coherente con la legislación comunitaria, ya que de otra forma
iría en contra de la directiva sobre bases de datos, en la que
existe una excepción gemela de ésta y que no exige
remuneración. Como señala Garrote (2001), si se hubiera
optado por la remuneración se hubieran producido diferencias no
justificadas según la obra usada para la ilustración
esté incluida en una base de datos en línea o no.
Por otro lado, la amplitud del término “fines educativos”, no significa que sea posible la inclusión de obras, por ejemplo, en webs de contenido divulgativo, pues aunque no tengan ánimo de lucro, no se destinan en rigor a la docencia o a la investigación. Por tanto las numerosas webs existentes en Internet sobre gran variedad de temas, si desean hacer uso de la reproducción, deberán abonar sus licencias correspondientes para emplear fotografías, gráficos, textos, dibujos, etc. que estén protegidos, pues tampoco cabe el supuesto de copia privada ya que las páginas web realizan comunicación pública poniendo sus contenidos a disposición del púbico (Garrote, 2001).
Este límite a los derechos de autor fue incluido cuando se llevó a cabo en 2006 la transposición de la directiva. Hay que dejar claro que no tenía por qué ser así, dado que el único límite que la directiva establece como obligatorio es el de las reproducciones provisionales y transitorias, el resto son opcionales. Dado que este límite de la ilustración para la enseñanza no existía en nuestra legislación nacional previamente (excepto para las bases de datos), su inclusión se produjo en 2006, en concreto en un nuevo apartado 2 del artículo 32. Además, a éste se le cambió el título, añadiendo la frase “ilustración de la enseñanza”. El texto quedó como sigue:
“32.2. No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente. No se entenderán comprendidas en el párrafo anterior la reproducción, distribución y comunicación pública de compilaciones o agrupaciones de fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo.”
Desgraciadamente, la buena noticia de su introducción queda muy
deslucida por la cicatería en el modo de hacerla. Nuevamente, el
legislador español impone múltiples restricciones que no
aparecen en la directiva. ¿Por qué sólo “el
profesorado”? ¿Por qué sólo “en las
aulas”? ¿Por qué sólo
“educación reglada” si la directiva habla de
cualesquiera “fines educativos o de investigación”?
¿Por qué se refiere a “pequeños
fragmentos” si la directiva dice cualesquiera obras o
prestaciones? ¿Por qué excluye a los libros de texto y
los manuales universitarios? Además, su contenido es realmente
confuso y contradictorio. Como señalan Bercovitz et al. (2006),
no está claro qué es un libro de texto
(¿cualquiera que sea recomendado por un profesor?) ni si se
aplica únicamente a los universitarios.
La respuesta a estos interrogantes no es clara. Por ejemplo, dice que se aplica sólo a la educación reglada, pero no aclara si esto es sólo educación oficial, discriminando por ejemplo, a usuarios que se estén preparando para unas oposiciones, recibiendo una formación continua en su empresa o la ilustración con fines de investigación científica. Por su parte, la exclusión de los manuales universitarios y libros de texto, además de absurda (¿realmente es perjudicial para los titulares de los derechos utilizar pequeños fragmentos de estas obras?), también plantea dudas: ¿Qué características debe tener un libro para saber que estamos ante un libro de texto o un manual universitario? ¿Dónde empieza el manual y termina la monografía?
Todavía más complicada, y especialmente relevante para el tema que nos ocupa, es la explicación de la frase “en las aulas”. Una interpretación mínimamente estricta nos llevaría a la conclusión de que se refiere exclusivamente a la enseñanza presencial, dejando fuera la enseñanza a distancia o virtual, algo totalmente absurdo para una ley que pretende actualizar nuestra legislación para adaptarla a la sociedad de la información, pero que parece encajar con la reiterada tendencia de la ley de 2006 a restringir aún más lo establecido en la directiva. En este sentido, no parece casualidad que el artículo diga “en las aulas” y no incluya la expresión “educación a distancia”, como sí hace el considerando 42 de la directiva. Igualmente restrictiva, limitando su aplicación a las aulas físicas, es la interpretación del Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de reforma, cuando afirma que dicha expresión “puede resultar demasiado excluyente (o incluso irrazonable, por el trato desigual que supone) respecto de las enseñanzas a distancia, on line, o no presenciales en general, enseñanzas estas que deberían estar también listadas junto a la presencial ‘en las aulas’” (Consejo de Estado, 2005).
Opina lo contrario Martín Salamanca (2007a), para quien, dado que la directiva pensaba tanto en la educación presencial como en la realizada a distancia, y teniendo en cuenta la realidad social y tecnológica, resulta bastante difícil defender que en el año 2006 el legislador sólo piense en el aula física y obvie la virtual. De ahí que defienda que hay que atender al espíritu de la norma y al criterio histórico a los que se refiere el art.3 del Código Civil, y concluya que sólo una interpretación amplia de esta expresión satisface la función del límite diseñado.
Además de este límite a los derechos específicamente dedicado a la enseñanza, hay otro que también puede ser útil: el derecho de cita. Se trata del límite al derecho de autor más extendido en las legislaciones nacionales, entre otras cosas porque es el único considerado obligatorio por el Convenio de Berna. En concreto, su artículo 10.1 establece su carácter imperativo, de manera que todos los países firmantes han tenido la obligación de incluirlo en su ley nacional. Básicamente consiste en que en una obra es posible hacer citas de una obra ajena, siempre que ésta se haya hecho lícitamente accesible al público (es decir, se ha divulgado), que se efectúe conforme “a los usos honrados” y “en la medida justificada por el fin que se persiga”. Además, las citas deberán mencionar “la fuente y el nombre del autor si ese nombre figura en la fuente”.
Por supuesto, también lo incluye la directiva de 2001, en concreto en su 5.3.d, referido tanto al derecho de reproducción como el de comunicación pública:
“5.3.d. Cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;”
Este texto no aporta ninguna novedad especialmente reseñable a lo que ha sido su regulación habitual. Quizá podría plantear problemas prácticos la exigencia de que la obra haya sido puesta a disposición del público de forma “legal”, algo difícil de saber o de comprobar por parte del usuario (Garrote, 2001). En el mundo de Internet este derecho incluiría los resultados que muestran los buscadores o motores de búsqueda de Internet (título, URL, resumen de la página web). También es opinión mayoritaria entre los expertos que los enlaces de Internet o links pueden ser considerados como citas, por lo que no tendrían ningún tipo de problema de incumplimiento de los derechos de autor, ya que estarían protegidos por este importante límite al derecho de autor. Distinto es, como ya hemos visto, si se trata de enlaces “no normales”, por ejemplo, los profundos (que no van dirigidos a la página inicial) o los embebidos (con problemas de confusión de autoría).
Su transposición a la ley española se ha llevado a cabo con la modificación del artículo 32, que antes sólo incluía la cita y ahora acoge también la ilustración de la enseñanza. En cuanto a la cita, regulada ahora en su párrafo 1, es lícita cuando se trata incluir en una obra propia fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, siempre que sean obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Dicho uso sólo podrá llevarse a cabo con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación, e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Por tanto, no hay modificaciones significativas respecto a su regulación anterior, salvo quizá la supresión del término “análogo”, ya que antes se refería a “obras aisladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo” y ahora sólo a “obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo”. Por otro lado, vuelve a ser más restrictiva la legislación española que la directiva europea, ya que ésta no se ciñe a los fines de docencia e investigación ni establece fines concretos perseguidos (“a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico”). Como señala Casas (2004), se ha perdido una buena oportunidad para eliminar restricciones inadecuadas, como la finalidad de docencia e investigación, mucho más propia del límite de ilustración para enseñanza que de la cita propiamente dicha.
Una de las dudas más habituales es qué extensión pueden tener las citas para ser consideradas legítimas. A este respecto, la ley española emplea un triple baremo acumulativo (Martín Salamanca, 2007a):
El primero es el empleo de un fragmento de la obra (en obras escritas, audiovisuales y sonoras) y la obra completa en obras plásticas o fotografías, pero no se concreta qué tamaño o porcentaje debe tener ese fragmento por la variedad de ejemplos que existen (por ejemplo, un poema, un lema, etc.). El segundo, la tipificación de la función ilustrativa de la cita en el conjunto de la obra, es decir, debe restringirse el uso de una obra ajena a un empleo coherente con un sentido ilustrativo, demostrativo, ejemplificativo, comparativo. Y el tercer punto consiste en citar en la medida “justificada”, no sólo ha de tratarse del uso de una obra en la principal y cumpliendo la función de ilustración, sino que únicamente en la medida que resulte apropiada teniendo en cuenta el género de la obra, la extensión, etc. En definitiva, para valorar la licitud de la inclusión, deberá valorarse cada caso en concreto en función del art. 32.1 LPI.
Además del triple baremo, tenemos que ceñirnos a los fines docentes e investigadores y la exclusión de beneficios comerciales. Este último supuesto sobre los beneficios puede causar alguna confusión, ya que las universidades privadas, por ejemplo, obtienen un beneficio económico en contraprestación a sus servicios educativos. Pero parece ser que de lo que realmente se trata es de evitar que compita con la explotación de la obra citada, ya que la cita no debería ser más que un uso fugaz, formal o no significativo de la obra ajena (Martín Salamanca, 2007a).
En el ámbito de la enseñanza en línea, la práctica de la citación sólo es posible si cumplen las mismas condiciones que en los medios no digitales, esto es, si es una parte de una obra para cita, análisis, comentario crítico o juicio crítico, la finalidad perseguida es docente o investigadora, la inclusión se realiza en la medida justificada, y no lo olvidemos, siempre que sea posible se hace constar el autor y la fuente (Pérez de Ontiveros, 2007).
El Convenio de Berna es un texto bastante genérico con una proyección amplia, que no hace una mención explícita a las bibliotecas aunque sí contempla excepciones al derecho de reproducción en los casos que lo países miembros lo consideren oportuno (art. 9).
En nuestra Ley española, esta excepción toma como base la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Por un lado los considerandos disponen:
“(34) Debe ofrecerse a los Estados miembros la posibilidad
de establecer determinadas excepciones o limitaciones en casos tales
como aquellos en que se persiga una finalidad educativa o
científica, en beneficio de organismos públicos, tales
como bibliotecas y archivos, con fines de información
periodística, para citas, para uso por personas
minusválidas, para usos relacionados con la seguridad
pública y para uso en procedimientos administrativos y
judiciales.
(40) Los Estados miembros pueden establecer una excepción o
limitación en beneficio de determinados establecimientos sin
fines lucrativos, como bibliotecas accesibles al público y
entidades similares, así como archivos. No obstante, dicha
excepción o limitación debe limitarse a una serie de
casos específicos en los que se aplique el derecho de
reproducción. Tal excepción o limitación no debe
aplicarse a las utilizaciones realizadas en el contexto de la entrega
en línea de obras o prestaciones protegidas. La presente
Directiva debe entenderse sin perjuicio de la facultad de los Estados
miembros de establecer excepciones al derecho exclusivo de
préstamo al público, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 5 de la Directiva 92/100/CEE. Conviene, por tanto,
fomentar los contratos o licencias específicas que favorezcan de
manera equilibrada a dichas entidades y sus objetivos en el campo de la
difusión.”
Mientras que por otro el art. 5.2, dentro del Capítulo II “Derechos y Excepciones” establece:
“2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos:
c) en relación con actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas, centros de enseñanza o museos accesibles al público, o por archivos, que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o indirecto;
n) cuando el uso consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos mencionados en la letra c) del apartado 2, de obras y prestaciones que figuran en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o de licencia;”
Si bien la DDASI no vincula la reproducción a fines de conservación o archivo, es más estricta que la Propuesta Modificada de la Comisión en cuanto a las instituciones que pueden beneficiarse de esta excepción. En todo caso el fin principal de la institución debe ser el señalado en el apartado c), por lo que no pueden acogerse cualquier institución, ni pública ni privada, por el mero hecho de tener una biblioteca, archivo o museo como complemento o ayuda para su actividad principal (Garrote, 2001).
Esta Directiva no prevé ningún régimen especial para el envío de materiales por internet a otras instituciones, bibliotecas, profesionales o estudiantes. Por este motivo, la posibilidad de que estos centros puedan ofrecer a sus usuarios servicios como los DSI (Difusión Selectiva de la Información), mediante los cuales se envíen libros o artículos (entre otros) a los interesados sobre una temática previamente definida en su perfil, en principio, no podría realizarse sin la autorización previa de los titulares de los derechos. Por ejemplo, si una biblioteca quiere enviar por correo electrónico a sus usuarios los artículos nuevos que posee sobre, por ejemplo, “derechos de autor en la enseñanza en línea”, entraría en conflicto con el derecho de comunicación pública (Garrote, 2001).
Por otro lado está el problema de la creación de una base de datos a modo de archivo digital para que los usuarios puedan buscar entre las obras que el centro posee. Podemos diferenciar dos casos:
Por último señalar que la DDASI no permite la
creación de archivos digitales personales para la docencia e
investigación, salvo en lo contemplado en la copia privada, pero
que implica el pago de una remuneración (Garrote, 2001).
La transposición de la Directiva 2001/29 ha tenido como consecuencias que algunas de las normas que regulan la propiedad intelectual en la UE contemplen excepciones semejantes a las reguladas en España (Pérez de Ontiveros, 2007).
Como hemos visto en otros casos, la Directiva europea tan solo presenta las directrices a grandes rasgos para que los estados miembros la implementen. La transposición a la legislación española de la excepción para bibliotecas, se plasma en el art. 37 LPI “Reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos”, convertida en una versión bastante más restrictiva.
“*Redacción según Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.* Redacción según Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas.
Asimismo, los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas,
fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan
a entidades de interés general de carácter cultural,
científico o educativo sin ánimo de lucro, o a
instituciones docentes integradas en el sistema educativo
español, no precisarán autorización de los
titulares de derechos por los préstamos que realicen.
Los titulares de estos establecimientos remunerarán a los
autores por los préstamos que realicen de sus obras en la
cuantía que se determine mediante Real Decreto. La
remuneración se hará efectiva a través de las
entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.
Quedan eximidos de la obligación de remuneración los
establecimientos de titularidad pública que presten servicio en
municipios de menos de 5.000 habitantes, así como las
bibliotecas de las instituciones docentes integradas en el sistema
educativo español.
El Real Decreto por el que se establezca la cuantía
contemplará asimismo los mecanismos de colaboración
necesarios entre el Estado, las comunidades autónomas y las
corporaciones locales para el cumplimiento de las obligaciones de
remuneración que afecten a establecimientos de titularidad
pública.
*Redacción según Ley 23/2006, de 7 de julio, por
la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de
abril.
No necesitará autorización del autor la
comunicación de obras o su puesta a disposición de
personas concretas del público a efectos de investigación
cuando se realice mediante red cerrada e interna a través de
terminales especializados instalados a tal efecto en los locales de los
establecimientos citados en el anterior apartado y siempre que tales
obras figuren en las colecciones del propio establecimiento y no sean
objeto de condiciones de adquisición o de licencia. Todo ello
sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración
equitativa.”
Atendiendo al punto 3 del art. 37 LPI, las bibliotecas y centros que estén dentro de lo previsto en la ley, se podrá realizar la reproducción siempre que no sea para un fin lucrativo, se realice por las instituciones y con fines de investigación o conservación. La comunicación o puesta a disposición del público se podrá realizar siempre que sea a personas concretas, con finalidad de investigación, en una red cerrada e interna a través de terminales especializados en los establecimientos y siempre que el material a emplear no sea objeto de condiciones de adquisición o licencia.
Las bibliotecas, que siempre han estado relacionados con el ámbito docente, pueden ser buenas aliadas gracias, además de por su labor cotidiana, a las excepciones y limitaciones que contempla la ley, que podrían complementar las excepciones dedicadas a la educación, auxiliando a los docentes a tener un mayor margen de acción es sus actividades educativas.
El fundamento de este límite al derecho exclusivo de propiedad intelectual es la garantía del interés general y la promoción del acceso a la cultura (arts. 20 y 44 de la Constitución Española). Todo ello representado por las actividades de reproducción, préstamo y puesta a disposición del público de obras en museos, archivos, bibliotecas y otras instituciones. Este artículo es uno de los puntos más criticados por la doctrina, por la técnica jurídica de su redacción, por la complicada relación del precepto con otros límites adyacentes, por establecer el supuesto de hecho atendiendo a criterios irrelevantes y por no haber ponderado el impacto económico sobre la explotación normal de la obra (Martín Salamanca, 2007a).
Las instituciones beneficiarias las que alude son, “museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico”, por lo que en este supuesto podrían quedar fuera las bibliotecas de empresas y de entidades privadas cuyas copias efectuadas se realicen para apoyar un trabajo de investigación, a no ser que se adopte una interpretación más flexible consistente en que los fines culturales científicos o educativos sean una parte o estén entre los fines sociales de la entidad (Bercovitz, 2007). La ley no parece dejar muy claro estos casos.
Algunos autores comoMartín Salamanca (2007a) apuntan a que la lista del art. 37 no es un listado taxativo de instituciones, sino que acoge a cualquier institución que se crease para archivo y custodia, incluso de soportes aún no conocidos, como podrían ser las “dv-tecas”. Por tanto, dentro del art. 37.1 cabrían todo tipo de centros que encargándose de la custodia y archivo de determinados objetos culturales, estén abiertos al público y desarrollen una promoción cultural siempre que se cumpla el resto de los requisitos. Y siguiendo esta línea no sería indispensable que las instituciones a las que pertenezcan estos archivos, bibliotecas, etc., tuvieran como fin primordial la investigación o difusión de la cultura (Martín Salamanca, 2007a). O lo que es lo mismo, aunque la finalidad única del ente en el que se practica la copia no sea cultural o científica, sí debe encontrarse cualquiera de ellas entre sus fines sociales (Pérez de Ontiveros, 2007).
La usencia de fin lucrativo sirve para impedir que los organismos legitimados para esta práctica obtengan beneficio económico de ella, pero no alcanza a la persona a favor de la cual se realiza ésta, ya que la Ley sólo exige que la copia se realice con fines de investigación o conservación. Por lo que nada obstaculiza a que la persona que realiza dicha actividad la practique con objeto de unos beneficios económicos de su resultado (Martín Salamanca, 2007a).
Pese al silencio de la norma, parece evidente la necesidad de que las obras han de ser divulgadas antes de ser utilizadas, pues de otra manera entraría en conflicto con el derecho moral de los autores que otorga la facultad de divulgación de las obras (art. 14.1 LPI) (Pérez de Ontiveros, 2007).
Respecto a los destinatarios de las copias, en el fin de conservación, parece razonable que aquellos que practican la reproducción serán los destinatarios de las copias. Mientras que en el fin de investigación sería cualquiera que la precise para sí o para un tercero, siempre con fines de investigación, por ejemplo, estudiantes de doctorado y doctores (Pérez de Ontiveros, 2007).
Préstamo
En lo relativo al préstamo de obras intelectuales, la Ley exige tres condiciones para que el préstamo esté amparado por este límite: que se realice en los establecimientos citados en la norma, que los titulares de los establecimientos remuneren a los autores por los préstamos (según cuantía establecida mediante Real Decreto), y que dichos establecimientos no obtengan por la cesión “beneficio económico o comercial directo o indirecto” (según el art. 19.4 LPI), dentro de estas condiciones no debemos olvidar la de que se realicen en establecimientos accesibles al público.
La excepción que permite utilizar obras a través de un terminal especializado dentro del recinto del centro va dirigida a un público concreto y determinado, y debe practicarse con fines de investigación. Los fondos que se podrán emplear son los que pertenezcan al centro y no otros que esté allí por motivos diferentes, como préstamo interbibliotecario (Pérez de Ontiveros, 2007).
Las personas con discapacidad tienen una excepción específica en la ley española (LPI) que les beneficia, por lo que en caso de tener alumnos discapacitados, podemos acogernos a esta particularidad legal para realizar actividades que podrían no estar permitidas para usuarios sin discapacidades. El nuevo artículo 31bis, titulado “Seguridad, procedimientos oficiales y discapacidades”, en su apartado 2, establece que:
“2. Tampoco necesitan autorización los actos de reproducción, distribución y comunicación pública de obras ya divulgadas que se realicen en beneficio de personas con discapacidad, siempre que los mismos carezcan de finalidad lucrativa, guarden una relación directa con la discapacidad de que se trate, se lleven a cabo mediante un procedimiento o medio adaptado a la discapacidad y se limiten a lo que ésta exige.”
Esta excepción permite la reproducción, distribución y comunicación pública de obras en beneficio de discapacitados si se cumplen las siguientes condiciones:
Antes de la reforma de 2006, el antiguo art. 31.3 de la LPI también incluía una excepción para personas con minusvalía, pero era de alcance mucho más limitado que el nuevo 31bis. Por un lado, sólo hacía referencia a un tipo de personas discapacitadas, los invidentes, y únicamente se refería a copias mediante Braille o sistemas similares, en tanto que ahora no sólo abarca el derecho de reproducción sino también el de distribución y el de comunicación pública. Además, se ha eliminado el requisito de que la obra fuera para uso privado, de manera que ahora, como advierte Pérez de Ontiveros (2007), también es posible la utilización colectiva de la obra permitiendo cualquier uso de la misma si se cumplen el resto de las condiciones establecidas legalmente y las obras han sido previamente divulgadas.
No está tan claro, sin embargo, qué sucede con el derecho de transformación, no incluido expresamente en esta excepción. Como señala Martín Salamanca (2007b), la cuestión es si pasar un texto a Braille o convertirlo en archivo acústico constituye o no una verdadera transformación, sobrepasando los límites de la simple reproducción.
Las posibilidades son múltiples, por ejemplo:
El simple acto de escuchar una obra con un lector automático
(para ciegos) no parece que sea constitutivo de una
transformación de una obra. Sin embargo, transcribir un podcast o
pasar una obra a un archivo de audio podría considerarse una
transformación al pasar la obra a un formato que no tenía
por qué ser el inicialmente pensado por el autor. Por tanto, no
resulta fácil la respuesta a qué actos pueden realizarse
o no; pese a ello, entendemos que la manipulación de las obras
para que sean accesibles a los discapacitados, siempre que estén
sujetas al resto de las condiciones reflejadas en la LPI (sin fines de
lucro, guarden relación directa con la discapacidad, etc.), no
parece que pueda considerarse transformación.
A este respecto, recientemente (junio de 2009), el Comité
Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR) de la
OMPI está acelerando su labor para hacer efectivas unas medidas
prácticas para facilitar el acceso a obras protegidas a personas
con dificultad de lectura y la creación de una plataforma para
llevarlo a cabo (OMPI, 2009). El reto ahora es hacer accesibles las
obras en un plazo razonable y que estos trabajos del SCCR lleguen a
buen puerto.
Las obras de dominio público son aquellas que ya no tienen derechos de autor de carácter patrimonial por haber transcurrido su plazo de protección, por lo que pueden ser copiadas, distribuidas, adaptadas, interpretadas, comunicadas o exhibidas en público de forma libre y gratuita. No obstante, en el caso de España, al igual que el resto de países latino-continentales, estas obras siguen manteniendo sus derechos de paternidad e integridad.
Sin embargo, no es tan fácil saber si una obra es de dominio público o no. Habría que tener en cuenta varios factores:
Aunque a mitad de la década de los noventa se produjo un
cierto proceso de armonización de la duración de los
derechos, de manera que los países de la Unión Europea,
Estados Unidos y buena parte de Iberoamérica establecieron como
regla general el plazo de 70 tras el fallecimiento, no hay que olvidar
que plazos pueden diferir dependiendo del país, por lo que hay
que estudiar cada caso para determinar la duración de los
derechos de una obra concreta.
Es más, incluso en el caso español, hay que tener en
cuenta que el plazo general no siempre es el aplicable a la obra en
cuestión. Por ejemplo, como ya mencionamos anteriormente, si se
trata de un autor fallecido antes del 7 de diciembre de 1987, se le
aplica la disposición transitoria cuarta de la ley de 1987 y el
plazo aumenta a 80 años desde el fallecimiento, aunque en este
caso no se computa desde el 1 de enero del año siguiente, sino
desde la fecha concreta. Además, están las reglas
especiales de las obras colectivas, anónimas, por partes, etc.,
ya mencionadas en el apartado 3.6 de este trabajo.
Cuando una obra original es adaptada, traducida, modificada o, en general, transformada, el resultado es una obra derivada, que tiene sus propios derechos, como establece el artículo 11 de la LPI. Por ejemplo, una obra de un autor clásico español, del siglo XVII por ejemplo, ya no tendrá derechos patrimoniales de autor, al haber superado con creces su plazo de protección, pero su traducción o adaptación tienen derechos independientes que podrían estar vigentes (si ese traductor o adaptador está vivo o hace menos de 70 años que falleció).
Tanto en la directiva de 2001 como en la reforma de la ley española en 2006, el legislador era perfectamente consciente de que la protección tecnológica podía anular de facto los límites a los derechos de autor. Por esa razón, introdujo una serie de medidas para intentar corregir este problema, aunque con escaso éxito, como veremos a continuación.
En el caso de la directiva, la relación entre protección tecnológica y límites a los derechos está regulada en su artículo 6.4, que establece una clara división entre las obras licenciadas mediante contrato en Internet y el resto de las obras. Para su análisis vamos a emplear el orden seguido en el propio artículo, que comienza con las obras no licenciadas en Internet.
En los párrafos 1 y 2 de este artículo se establece un curioso sistema para establecer medidas voluntarias para definir el ámbito del derecho de autor. Invita a las partes interesadas (propietarios de los derechos y usuarios) a adoptar acuerdos para permitir que los usuarios se beneficien de los límites a los derechos de autor garantizados por las legislaciones nacionales. Si dichos acuerdos no se producen, se requiere a los Estados miembros que tomen las medidas apropiadas para asegurar que los propietarios de los derechos faciliten al beneficiario de un límite incluido en la legislación nacional “los medios adecuados para disfrutar de dicha excepción o limitación, en la medida necesaria para dicho disfrute, siempre y cuando tenga legalmente acceso a la obra protegida”.
Pero no todos los límites tienen el mismo nivel de
protección respecto al uso de las medidas tecnológicas.
El sistema creado por este artículo da lugar a tres tipos de
límites, de acuerdo con la importancia que el legislador les ha
concedido y, por tanto, la protección que les proporciona.
Así, tenemos en un primer grupo los límites con objetivos
de interés público (Martín-Prat, 2001), entre
ellas: reprografía (artículo 5.2 a), reproducciones
hechas en bibliotecas e instituciones similares (artículo 5.2
c), ilustración con fines educativos o de investigación
científica (artículo 5.3 a).
Pues bien, si alguno de estos límites existe en la
legislación nacional, la obligación establecida en el
primer párrafo del artículo 6.4 es clara: si no hay
medidas voluntarias adoptadas por los propietarios de los derechos, y
se dificulta el ejercicio de los límites debido al uso de
medidas tecnológicas, el Estado debe intervenir.
Pero todas estas medidas establecidas en los dos primeros párrafos del artículo 6.4 para facilitar el disfrute de las excepciones al derecho de autor, no tienen validez para las obras licenciadas en línea, como deja perfectamente claro el párrafo cuarto de este artículo, que establece que “Lo dispuesto en los párrafos primero y segundo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del público puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido”. En términos muy generales, esto supone que queda prácticamente anulada la aplicación efectiva de los límites al derecho de autor, ya que es precisamente ese tipo de uso el más habitual en el entorno digital (Fernández-Molina, 2003a).
En definitiva, la valoración de la directiva en este
apartado no puede dejar de ser muy negativa. El artículo 6.4, en
teoría encargado de equilibrar los intereses de los titulares de
los derechos y los de los usuarios, se queda muy lejos de alcanzar ese
objetivo. Por una parte, su párrafo 4 (junto con el considerando
53) deja bien claro que cuando los titulares de los derechos deciden
poner sus obras en Internet y contratar directamente con el usuario
mediante licencias en línea, su voluntad debe prevalecer incluso
frente a los límites previstas para el derecho de autor, lo que
da lugar a doble sistema de protección: a) lo dispuesto en los
artículos 6.1 y 6.3 impide al usuario eludir las medidas
tecnológicas de protección sin consentimiento del
propietario de los derechos; b) las licencias facilitan la
restricción o anulación de los límites
(Fernández-Molina, 2004). De esta forma, la lista de
límites establecida en el artículo 5 de la directiva
sólo tiene efectos prácticos para el entorno fuera de
línea, no para el mundo de Internet, en el que previsiblemente
se va a acudir masivamente a la contratación en línea.
Como señala Koelman (2000), resulta difícil entender por
qué los límites al derecho de autor, establecidos para
proteger el interés público, no son respetados en
Internet. Es decir, esas confusas disposiciones que obligan a las
Estados Miembros a tomar las “medidas pertinentes” para que
los usuarios puedan beneficiarse de los límites, tienen un
efecto práctico muy escaso sobre la mejora del acceso a la
información digital por parte de los ciudadanos.
Pero, por otro lado, también son evidentes los problemas que puede provocar la deficiente redacción de esta directiva. Por ejemplo, no queda claro ni qué tipo de acuerdos -individuales o colectivos- deberán alcanzarse para facilitar el ejercicio de los límites, ni qué significa exactamente que los Estados deban tomar las medidas pertinentes, ni bajo qué circunstancias deberán o podrán intervenir, ni si será posible prohibir las medidas tecnológicas que pongan en serio peligro el acceso a las obras por parte del público (Hugenholtz, 2000).
La transposición a la ley española, al ser casi literal, adolece de los mismos problemas. El artículo responsable de conseguir el equilibrio entre protección tecnológica y límites a los derechos es el 161 de la LPI, que se basa en las medidas voluntarias que deben implantar los titulares de los derechos para que los beneficiarios de determinados límites (copia privada, en beneficio de personas con discapacidad e ilustración de la enseñanza, entre ellos) puedan hacer uso de ellos. Si tales medidas no se producen, los beneficiarios pueden recurrir a la jurisdicción civil, algo que sin duda resulta demasiado complicado y, sobre todo, lento y engorroso.
Como señala Garrote (2007), no tiene sentido que la LPI tenga una serie de límites a los derechos que no requieren el consentimiento de los titulares y que para poder ejercerlos se deban solicitar permisos a los titulares para desactivar la protección. Además, está el absurdo de que el beneficiario del derecho de cita no puede solicitar el levantamiento de las medidas tecnológicas, pero en cambio sí puede hacerlo el beneficiario del límite de ilustración de la enseñanza (art.32.2 LPI), siendo éste último un uso claramente más intenso de la obra.
Para hacer efectivos estos límites que marca la Ley no se
ha establecido ningún procedimiento a seguir, por lo que en
estos momentos, si algún usuario quisiera beneficiarse de ellos,
tendría que tratar de contactar con el titular y llegar a un
acuerdo con él. Tarea que a simple vista, no parece muy
fácil.
Pero, como sucede con la directiva, esta posibilidad de llegar a un
acuerdo con el titular de los derechos para que levante la
protección tecnológica sólo se refiere a las obras
“no licenciadas por Internet”, por ejemplo, en CD o DVD.
Como deja claro el artículo 161.5 de la LPI, todas estas medidas
no son aplicables a las obras o prestaciones que se hayan puesto a
disposición del público con arreglo a lo convenido por
contrato, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas
desde el lugar y momento que elija.
Una buena solución a los problemas para conseguir permisos para usar una obra o para localizar a los titulares son las licencias colectivas. Son contratos-licencia que permiten la utilización de una serie de obras que están dentro de un catálogo que generalmente abarca un amplio rango de obras, de manera que no es necesario tener que negociar licencia a licencia los trabajos que queramos emplear. Mediante un acuerdo colectivo podemos emplear todo aquello incluido en el catálogo.
Es complicado generalizar el proceso de tramitación de licencias para las obras que queremos utilizar de terceros, debido a la diversidad de formas de solicitar licencias entre universidades y propietarios de los derechos. En las universidades de Estados Unidos o del Reino Unido, por ejemplo, es habitual tener un responsable de la gestión de licencias que se encarga de estas tareas, llevando así un registro de los procedimientos efectuados.
En el caso español, hay una entidad de gestión colectiva que puede ser de utilidad en esta tarea: CEDRO. Esta entidad dispone de licencias analógicas por un lado y digitales por otro, ambas de carácter anual. La ventaja es que con una única gestión y pago podemos resolver el problema, pero siempre y cuando los documentos que reproduzcamos estén dentro del catálogo de la entidad.
En el caso de las licencias analógicas, permiten reproducir “hasta un 10% de cualquier obra impresa, salvo que se trate de un artículo o trabajo de publicaciones periódicas, en cuyo caso podrá superarse este porcentaje”. En su versión de licencias digitales para universidades (http://www.cedro.org/licencias_universidades.asp), permite:
Las tarifas de estas licencias se establecen en función del
número de alumnos. En el caso de reproducciones digitales y su
posterior puesta a disposición en la intranet de la universidad,
la tarifa de 2009 es de 5 euros/alumno/año (http://www.cedro.org/Files/tarifas2009.pdf ).
Si se trata de obras no editadas en España, tenemos la posibilidad de recurrir a los servicios de la Copyright Licensing Agency (http://www.cla.co.uk), en el Reino Unido, o la Copyright Clearance Center (http://www.copyright.com), en Estados Unidos.
En los últimos años hay un amplio movimiento intentando solucionar este problema a través de diversas iniciativas. Por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, la Copyright Office (2006) elaboró un informe que propuso al Congreso estadounidense la adopción de un sistemas de limitación de responsabilidad para aquellos usuarios capaces de demostrar haber realizado una “búsqueda razonablemente diligente”del titular de los derechos. En este caso, el usuario podrá utilizar la obra huérfana y sólo deberá compensar “razonablemente”al titular en el caso de que éste reclame. Ha habido varias iniciativas legislativas en esta dirección pero, por ahora, ninguna ha llegado a buen fin y la ley de derecho de autor no se ha modificado.
En una línea similar, en Canadá, el Copyright Board pone a disposición de los usuarios que deseen emplear obras huérfanas licencias de uso no exclusivas, para cuando los titulares no pueden ser localizados. En las licencias deben describirse qué esfuerzos han realizado para la localización, subrayando la necesidad de hacer “reasonable efforts”, así como una descripción del trabajo, para qué se empleará, información sobre las tarifas que se ha pagado por el uso de obras similares, etc. Pero el problema estriba en que estas licencias se expiden siempre que los titulares de los derechos sean conocidos pero no sean localizables, por tanto no afecta a los titulares desconocidos. En el período 1995-2006 sólo 195 han sido expedidas y el tiempo medio de resolución es de 30 a 40 días (EIFL, 2006).
También en la Unión Europea se han ocupado de este tema, y el Copyright Subgroup (2007) recomienda algunas soluciones, sin entrar en el ámbito legal, que aportan transparencia y ayudan a prevenir la expansión del fenómeno de las obras huérfanas:
Por otro lado, este mismo informe recomienda algunas soluciones legales básicas:
En España, sin las recomendaciones de ningún organismo gubernamental que proporcione unas directrices de actuación, tan sólo hallamos la referencia de CEDRO, que recomienda seguir los consejos de la IFRRO (Federación Internacional de Entidades de Derechos de Reproducción, en español) que aboga por las “búsquedas diligentes” es decir, que “los usuarios demuestren su buena fe llevando a cabo una búsqueda minuciosa de los titulares antes de usar sus obras”, además de apoyar la creación de una base de datos con este tipo de obras y que se reconozca el derecho de remuneración de los titulares si aparecen tras haberse reproducido sus obras (http://www.cedro.org/cedroinforma.asp?IDC=1810#segundo ).
En la actualidad, y en el contexto europeo, se está llevando a cabo el Proyecto Arrow (http://www.arrow-net.eu/about-arrow), acrónimo inglés de Registros Accesibles de Derechos de Información y Obras Huérfanas para Europeana (http://www.europeana.eu/portal/ ). Es un proyecto del consorcio de bibliotecas nacionales europeas, editoriales, entidades de gestión de derechos y representantes de autores. El objetivo principal es ofrecer otras formas de aclarar el estado de los derechos de obras huérfanas y descatalogadas para que puedan ser digitalizadas e incluidas en la Biblioteca Digital. Por otro lado, también se pretende estandarizar y facilitar el intercambio de información entre propietarios de derechos, representantes, bibliotecas y usuarios. Para ello las soluciones indicadas son el establecimiento de sistemas de intercambio de información sobre la materia, la creación de una base de datos de obras huérfanas, el establecimiento de unas directrices sobre las búsquedas diligentes y una red de centros que puedan autorizar el empleo de obras (Biblioteca Nacional, 2008).
En el ámbito de la educación a distancia, no debería plantear mayores problemas si podemos acogernos a alguna de las excepciones que plantea la ley. Pero si esto no fuera posible, en el caso de necesitar utilizar una obra huérfana, la primera pregunta que deberíamos plantearnos al ver estas recomendaciones es: ¿cómo llegamos a la conclusión de que estamos ante una obra huérfana? La segunda es si hemos hecho todo lo posible, es decir, si hemos realizado una “búsqueda diligente” para intentar localizar al titular y cómo lo demostramos. Para este último punto sería recomendable dejar constancia escrita de los pasos que hemos dado.
Parece que una posible solución al problema de las obras huérfanas, al menos en lo que a monografías se refiere, debería pasar por la colaboración entre bibliotecas nacionales de cada país, ya que en teoría ellas deben custodiar un ejemplar de cada libro y, si bien no es su obligación tener datos para la localización de los titulares, sí que podrían al menos guardar información sobre quiénes son. Por otro lado, también es cierto que para las obras electrónicas y los artículos científicos, no parece que la labor de las bibliotecas nacionales pueda ser tan relevante como la actividad que pueden desarrollar proyectos como ARROW, que basándose en ellas va más allá, con la propuesta de una base de datos y de la creación de las tan necesarias directrices que permitan saber a los usuarios qué deben hacer exactamente para emplear obras huérfanas legalmente sin padecer posteriormente problemas legales.
Cada vez es menos frecuente que los propietarios de una página web pongan dificultades para enlazar con ella. En cualquier caso, como ya comentamos previamente, si se trata de un enlace normal, no hay ningún problema al asimilarse a una cita y poder beneficiarnos del derecho de cita presente en cualquier ley de derecho de autor.
Respecto al empleo de marcos para mostrar otras páginas web, no se recomienda su uso. Como ya comentamos en el punto 4.4.1, algunas páginas sí emplean los marcos y pusimos el ejemplo de Facebook (http://www.facebook.com). Esta popular red social añade un marco en la parte de arriba de la página cuando pinchamos sobre los enlaces que colocan los usuarios.
Fig.5 Marcos (frames)
En este ejemplo podemos ver cómo en la parte de arriba de la web se coloca el marco. A la izquierda, aparece el nombre y la foto la persona enlazante, informando de que ha publicado un enlace y el comentario que esa persona hace sobre el recurso enlazado. Además, el marco muestra el número de comentarios y la posibilidad de compartir este enlace con tus contactos, por lo que ofrece un valor añadido para sus usuarios. Por último, en la parte derecha advierte que estamos viendo una página que no es de Facebook y el enlace a la página original de la información, con la opción justo al lado de eliminar el marco.
En principio, la información que contiene el marco contextualizando el motivo por el que el usuario ha introducido ese enlace y facilitando a sus usuarios tanto compartirlo, como escribir comentarios o eliminar el marco, no parece que atente contra los derechos de autor de la web enlazada, pues en ningún momento trata de denegar u ocultar la paternidad ni tomar la información enlazada como un recurso propio. Aún así, en términos generales, hay que ser muy precavido con el uso de marcos.
En lo relativo a los enlaces profundos, una opción
sería en lugar de efectuar un enlace al recurso concreto,
presentar los enlaces en una ventana nueva y a la página
principal de la web (home) fuente. Si tenemos interés
en realizar enlaces profundos sin pasar por la página principal
del sitio, porque en ocasiones es difícil encontrar un archivo
concreto desde la página de inicio y así facilitar a
nuestros usuarios la localización de los recursos, podría
ser conveniente contactar previamente con el responsable de la web y
solicitarle un permiso por escrito.
Pero entendemos que un enlace profundo a un recurso concreto y
debidamente identificado, siempre que el recurso no esté dentro
de un área restringida para usuarios o socios, no parece que
pueda suponer una violación de los derechos de autor.
Además este hipotético perjuicio de los enlaces profundos
podría afectar a una web siempre y cuando tuviera fines
comerciales, no en el caso de webs sin ánimo de lucro.
Además enlazar con los recursos de otros sitios es una forma de
promocionar el sitio. Desde este punto de vista no tendría
sentido, por ejemplo, el amplio uso de la sindicación o
suscripción de contenidos (RSS, Really Simple Syndication, en
uno de sus acrónimos), que hace que no necesitemos acudir a la
web original y podamos leer el contenido de las noticias desde un
programa lector de RSS, ya que desde un punto de vista muy
restrictivo esto podría suponer un perjuicio para las
páginas de Internet al no necesitar visitar
periódicamente la web principal. Sin embargo, esta posibilidad
la ofrecen las propias web, comerciales o no, a las que se les
presupone que no tienen intención de ir contra sus propios
intereses.
Respecto al inlining o enlaces embebidos, la Ley no regula explícitamente esta práctica, por lo que, en principio, no está prohibido llevarla a cabo. No obstante, sí debemos tener en cuenta que no puede emplearse material ajeno como propio y que si queremos acogernos al derecho de cita, debemos identificar correctamente la fuente y el autor de la obra.
Existen diferentes licencias coyleft mediante las cuales se ceden una parte de los derechos a los usuarios. En nuestro trabajo nos centraremos en las licencias Creative Commons, al ser las más extendidas y desarrolladas a nivel internacional. No obstante, también analizaremos más brevemente otras licencias de características similares.
Creative Commons es una fundación sin ánimo
de lucro con sede en San Francisco (EE.UU.), fundada en 2001 por un
grupo de profesores y juristas interesados en Internet y en el libro
acceso al conocimiento, entre ellos James Boyle, Michael Carroll, Hal
Abelson, Eric Saltzman, Eric Eldred y Lawrence Lessig. El primer
proyecto, en 2002, desarrolló una serie de licencias para
internet tomando como inspiración la Free Software Foundation’s GNU General Public Licence (GNU GPL) (Marandola, 2005).
Esta fundación ha desarrollado una serie de licencias que ponen
a disposición de los creadores para que sean ellos quienes
decidan qué se puede y qué no se puede hacer con sus
trabajos, excluir finalidades comerciales, permitir llevar a cabo obras
derivadas, impedir modificaciones de su obra, etc.
La idea principal es que mediante estas licencias CC se pueda colaborar contribuyendo en al acceso a la información por parte del público, e inciden directamente en la labor que se lleva a cabo en universidades, centros de Investigación y organizaciones con fines de educativos, donde es una cuestión muy importante el acceso a la información y se contribuye de manera sustancial al avance tecnológico y sociocultural. Tanto centros como organizaciones necesitan compartir información para poder llevar a cabo sus proyectos e investigaciones, para lo que las licencias CC pueden prestar un buen servicio. Pero también se debe tener en cuenta que en algunos países pueden conllevar una cierta problemática en su aplicación, ya que cada estado tiene su legislación propia en materia de propiedad intelectual y derechos de autor.
Su pretensión es llegar más lejos que una simple puesta a disposición de contenidos en Internet para su uso gratuito. La organización CC ha creado un sistema de explotación de obras basado en los usuarios, a los que invitan a reproducir, distribuir, comunicar públicamente y, eventualmente, modificar las obras. Todas estas acciones son facilitadas gracias a la autorización (no exclusiva) del propietario de los derechos para que tales acciones puedan efectuarse (Xalabarder, 2006)
No obstante, si bien el proyecto CC está inspirado en cierta forma en el movimiento copyleft, y en general en el software de código abierto, se diferencia de este último en no estar dirigido a los programas de ordenador, sino a los demás tipos de obras. Es importante esta diferencia con respecto a otras licencias que sí se dirigen a la liberación de programas de ordenador, pues CC trata justamente las demás categorías de obras intelectuales.
Recientemente han aparecido la nueva versión de Creative Commons 3.0, que sin variar en su filosofía y finalidad, trata de adaptarse a la legislación española y de solucionar algunos de los problemas que se dilucidaban en su versión anterior (Maetzu, 2008). La adaptación a la legislación española ha venido de la mano de Ignasi Labastida coordinador del proyecto CC en España, que ha conseguido solucionar algunos de los problemas que se le achacaban a las licencias.
Las licencias CC consisten en formularios estándar o clausulados-tipo redactados, recomendados y puestos a disposición de los creadores. Estas licencias son fruto de la combinación de 4 variables que en ocasiones podemos ver representadas por sus correspondientes iconos:
  |
Reconocimiento (Attribution): El autor se reserva el derecho de que la obra le sea atribuida, es decir, se reconozca su autoría, cuando se explote. |
|
|
Usos No Comerciales(Non commercial): El autor rechaza que su obra se pueda emplear para fines comerciales. |
|
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Sin Obra Derivada (No Derivate Works): Mediante esta cláusula el autor manifiesta no autorizar la alteración, transformación o creación de un trabajo derivado del original. |
|
|
Compartir Igual (Share alike): Si se modifica o transforma la obra original para crear una derivada, esta última sólo puede ser distribuida con una licencia similar o compatible. |
Y a partir de estas cuatro condiciones combinadas, se pueden generar las seis licencias disponibles, en versión Commons Deed y ordenadas según nivel de restricción de mayor a menor:
 |
Reconocimiento - Sin obra derivada - No comercial: El
material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y
comunicado públicamente por terceros. No se puede emplear para
fines comerciales ni realizar obras derivadas. |
|
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Reconocimiento - Sin obra derivada: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y comunicado públicamente por terceros. De esta manera no se puede alterar, transformar o crear una obra derivada a partir de esta, pudiendo ser empleada de la misma manera que la anterior, difiere de ella en la posibilidad de explotación económica de la obra por parte de terceros. |
|
|
Reconocimiento - No comercial - Compartir igual: El
material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y
comunicado públicamente por terceros. No se puede obtener
ningún beneficio comercial y la novedad emana del hecho de que
las obras derivadas deben llevar la misma licencia que el trabajo
original o una idéntica. |
|
|
Reconocimiento - No comercial: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado y comunicado públicamente por terceros, pero no se puede obtener ningún beneficio comercial. |
|
|
Reconocimiento - Compartir igual: El material creado por un autor puede ser modificado, distribuido, copiado y comunicado públicamente por terceros incluso para fines comerciales. Las obras derivadas tienen que estar bajo los mismos términos de licencia que el trabajo original, por lo que impone a los siguientes usuarios la cláusula copyleft. |
|
|
Reconocimiento: El material creado por un autor puede ser distribuido, copiado, transformado y comunicado públicamente por terceros con cualquier finalidad, la única condición impuesta es la de referencia expresa al autor. |
Para conocer en profundidad todos los aspectos que tratan estas licencias, como el carácter exclusivo o no, el ámbito geográfico, etc., debemos acudir a la versión Legal Code, más extensa y completa, con terminología jurídica y orientada a proporcionar un cierto respaldo desde el punto de vista legal, pues la versión Common Deed es una adaptación icónica, simplificada, orientada al gran público (Sánchez Aristi, 2007).
La licencia reconocimiento-no comercial-compartir igual, empleada por ejemplo en el proyecto OpenCourseWare del MIT y promovido en el ámbito hispanohablante por Universia,
es probablemente la más usada en el ámbito
académico, pues facilita el intercambio de información,
contribuye al conocimiento y permite el uso de obras para
investigación, docencia, trabajos de los alumnos, etc., siempre
que se respete la autoría, se comparta igual la obra derivada de
la primera y que no tenga fines comerciales, dirigiendo sus miras a la
contribución social, el derecho a la información y la
libertad de expresión, dejando así a un lado el aspecto
de la retribución económica.
Además de estas seis licencias, se ofrecen otras que no son
aplicables por igual a todos los tipos de obras ni todos los
países:
Conviene aclarar que la validez de las dos últimas licencias parece poco efectiva bajo nuestra legislación, pues como se advierte en la página web de la organización, están basadas en la legislación estadounidense y no parece que pueda aplicarse fuera de su ámbito.
Recientemente, ha aparecido una nuevo tipo de licencia, denominada CC0 (http://wiki.creativecommons.org/CC0). Ideada a modo de “ningún derecho reservado”, en contraposición con el copyright “todos los derechos reservados” y las CC “algunos derechos reservados”. Consiste en licenciar una obra de tal manera que entre a formar parte directamente del dominio público, pudiendo ser utilizada por cualquier usuario incluso para fines comerciales. Basada en la legislación estadounidense, en principio no parece tener cabida en nuestro panorama jurídico donde no se contempla la posibilidad de incluir una obra directamente en el domino público. Tiene una serie de inconvenientes, como que el autor no puede retractarse de su decisión de incluir la obra en el dominio público, renuncia a los derechos morales, etc.
Aunque los programas de ordenador no son prioridad de CC, existen algunas licencias orientadas a los programas de ordenador y wikis:
Dentro del catálogo de licencias que presenta la fundación podemos ver algunas ya retiradas (http://creativecommons.org/retiredlicenses). Por ejemplo, Developing Nations (DevNations) o Sampling, que con el paso del tiempo se han demostrado poco eficaces para alcanzar los objetivos promovidos por la entidad.
Cuando queremos licenciar un trabajo, el primer punto a tener en cuenta es conocer las variables (Reconocimiento, Usos No Comerciales, Sin Obra Derivada y Compartir Igual), posteriormente debemos escoger la combinación que más se adecúe a nuestros intereses. Una vez seleccionada la licencia con las opciones más apropiadas para nuestros intereses, debemos elegir uno de los tres formatos con en el que queremos mostrarlas en nuestras obras:
Para prevenir posibles problemas, se recomienda elegir Legal Code,
al ser un texto más elaborado y específico con
terminología jurídica, o enlazar nuestra licencia a ese
Código Legal por si algún usuario necesita emplear la
obra para alguna actividad específica y no saber si está
cubierta por la licencia o no.
Por último, se recomienda incluir el botón Creative Commons
en cualquiera de sus versiones (generalmente enlazado a la licencia a
la que nos acogemos) o el lema "Algunos derechos reservados" (some rights reserved) en la obra.
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Fig.6 Icono clásico |
Fig.7 Icono reducido y leyenda |
En la figura 6, a la izquierda, vemos el icono probablemente
más conocido de las licencias, con el lema “some rights
reserved” (algunos derechos reservados).
En la figura 7 vemos la licencia que posee el blog de Lawrence Lessig
(uno de los fundadores de CC) de sólo reconocimiento,
identificada por el icono con los términos “CC” y
“by”, seguidos de un texto con el título de la obra,
autor y tipo de licencia a la que se acoge.
De esta manera, en cuatro simples pasos, podemos licenciar nuestras
obras, con una potente cobertura legal, cediendo algunos de nuestros
derechos, los que consideremos oportunos, a los usuarios y conservando
otros.
Las licencias Creative Commons provienen del sistema legal estadounidense, que está marcado por una cierta tradición mercantilista y que tiene un corte menos protector para los autores. Las divergencias existentes entre el derecho anglosajón del copyright y el sistema continental de protección de los derechos de autor son la causa de que hayan surgido algunas incoherencias en la adaptación de las licencias CC a Europa, y en concreto a España.
De hecho, han surgido en España algunos intentos de continentalizar las licencias CC, como aquellas desarrolladas por Coloriuris (http://www.coloriuris.net).
La buena voluntad de la fundación CC por tratar de reducir la
compleja realidad que afecta a la legislación en propiedad
intelectual mediante la simplificación de instrumentos
jurídicos, empleando cuatro variables y seis combinaciones
principales, no evita las “dificultades interpretativas de gran calado” que en ocasiones surgen en las licencias, como advierte Sánchez Aristi (2007).
En la última versión de las licencias, la 3.0, se está tratando de acercar y adaptar más adecuadamente a la legislación española, corrigiendo algunos problemas, como la mejora en la forma de realizar la atribución al titular de los derechos, contemplar la posibilidad de retirada de la obra o el derecho moral de arrepentimiento (recogido en el art. 14.6 LPI), que fue criticado en su anterior versión porque eran licencias a perpetuidad que impedían el cambio de opinión de un autor una vez otorgada la licencia. Esto ponía a los autores en una situación de desprotección al impedir que pudieran controlar sus obras. También se ha tratado de aclarar la redacción, evitando elementos confusos y se concede una licencia mundial, no exclusiva y gratuita por el tiempo que duren los derechos de propiedad intelectual según la LPI (Maetzu, 2008).
El último punto y tal vez más importante, es que si el autor-licenciador no desea reservarse ningún derecho, como explica el texto legal de la licencia, debe saber que determinados derechos, por imperativo legal, son gestionados obligatoriamente por la entidades de gestión colectiva, como es el caso de la remuneración compensatoria por copia privada o el derecho remuneratorio de los autores audiovisuales por la comunicación pública y/o alquiler de sus obras. Por este motivo, es recomendable hacer compatible la licencia con las circunstancias, ya que si no estaría renunciando a una remuneración que le corresponde por Ley y que, en todo caso, va a ser recaudada por las Entidades de Gestión.
Por otro lado, estas licencias están pensadas para la liberación en red de obras que están protegidas por derechos de autor, pero no de otros tipos de bienes protegidos por otros derechos de propiedad intelectual, como los derechos conexos (grabaciones fonográficas y audiovisuales, las emisiones y transmisiones de los organismos de radiodifusión, las meras fotografías o determinadas producciones editoriales). Aunque en otros países sí podrían utilizarse para grabaciones de artistas y productores, por lo que el alcance va en función de las legislaciones de procedencia (Xalabarder, 2006).
Otro de los inconvenientes más destacados que se achaca a estas licencias es la imposibilidad de separación de los derechos de reproducción y comunicación pública, que han de cederse en bloque sin posibilidad de ceder alguno y reservarse otros. Es decir, dentro del conjunto de los derechos de explotación: transformación, reproducción, distribución y comunicación pública, tan sólo el primero puede separarse del resto. La imposibilidad de discernir entre el derecho de comunicación pública y de reproducción puede conllevar efectos no deseados, por ejemplo, si el titular de los derechos decide poner su obra de vídeo o audio en streaming (comunicación pública), está inhabilitado para impedir la descarga de su obra (reproducción) (ALAI, 2006). Dicho de otra forma, si quiere permitir la comunicación pública (streaming) según estas licencias, también está obligado a permitir la reproducción (descarga) debido a la imposibilidad de separar estos derechos.
No es menor el problema con las obras derivadas, en concreto si no se permiten. Vamos a intentar explicarlo. Cuando un autor A crea una obra original sin derivados, si alguien ignora ese punto de la licencia y realiza una obra derivada, puede darse el caso que este segundo autor B, que se ha saltado el requisito de la licencia, sí permita derivados, y a su vez un autor C podría realizar obras derivadas de B. El autor A, creador de la obra original, sólo podría acusar a C de incumplimiento contractual, no de violación de la propiedad intelectual, ya que la obra derivada de B fue creada lícitamente (Xalabarder, 2006). Por otro lado, es dudoso si un licenciatario podría realizar usos comerciales de su obra derivada o permitir estos usos respecto de las obras derivadas creadas por sucesivos licenciatarios. Los derechos sobre una obra derivada corresponden al autor de ese trabajo derivado, siempre que el autor de la obra “original” haya autorizado la transformación (art.21.2 LPI), pero debe tenerse en cuenta que explotar una obra derivada mediante la concesión de permiso para llevar a cabo una sucesiva transformación de la misma, implica explotar la primera obra mediante transformación (Sánchez Aristi, 2007). Y cuanto más avance la cadena de explotación, más complicado será para el autor original controlar que los autores cumplan con el compromiso del copyleft. Esto es lo que se conoce como el efecto ultra vires de las licencias copyleft (Xalabarder, 2006).
No obstante todos estos problemas, las licencias CC suponen una importante contribución a los sistemas de e-learning, en especial porque este tipo de licencias han nacido en el ámbito digital y asumen este medio como natural, al contrario que la legislación actual que, incluso después de las recientes reformas, parece tener una filosofía pre-digital.
La fundación, además de la creación,
adaptación, desarrollo y publicación de sus licencias,
también posee algunos proyectos relacionados con la
promoción del aprendizaje y la información
científica:
División conocida como ccLearn dedicada a apoyar el open learning y los recursos educativos “abiertos”. Sus objetivos son minimizar las barreras legales que favorezcan la creación y reutilización de recursos educativos abiertos (OER, Open Educational Resources), acercar a las comunidades al mundo del open learning, favorecer la participación de expertos en materia educativa de todo el mundo y promulgar un cambio en la cultura de educación para que los profesores tengan un mayor control sobre su pedagogía, una mayor libertad de experimentación y una gran comunidad que los respalde.
Tratan de eliminar tanto las barreras legales, que pueden afectar a los recursos por la gran variedad de restricciones de algunas licencias, la dificultad para su comprensión o incompatibilidad con sitios de recursos educativos abiertos, como las barreras técnicas que impiden el acceso a los recursos abiertos o las barreras culturales, incluyendo las diferentes pedagogías y motivaciones en el aprendizaje.
Aboga por la interoperabilidad de los términos de las licencias para contenidos abiertos y emplear un lenguaje educativo apropiado para explicar las diferentes licencias disponibles y excepciones del copyright por un lado y por otro trata de ir en cabeza en lo que al desarrollo de nuevas técnicas de formatos de archivos se refiere para permitir la localización de los recursos educativos abiertos.
Dentro de este proyecto los recursos pueden poseer diferentes tipos de licencias.Proyecto Science Commons (http://sciencecommons.org)
Science Commons es uno de los programas semi-autónomos que operan a través de la fundación Creative Commons. Se centra en tres facetas entrelazadas que ayudan a acelerar el ciclo de la investigación, cuya continua producción de información y reutilización de la misma es el núcleo del método científico:
Hay varios proyectos relacionados con la educación universitaria que utilizan este tipo de licencias. El más conocido y extendido es el OpenCourseWare desarrollado por el MIT (Massachusetts Institute of Technology) y que en la actualidad es un consorcio (http://ocwconsortium.org/ ) formado por más de 200 instituciones de todo el mundo.
En el ámbito español e hispanoamericano, el proyecto Universia OCW (http://ocw.universia.net/es),
que también está involucrado en el consorcio OCW,
está compuesto por universidades de ambos lados del
Atlántico, que ponen a disposición de los usuarios
materiales educativos, informes, cursos, artículos
científicos, etc. Las licencias bajo las que se distribuye este
material son reconocimiento, sin finalidad comercial y compartir bajo
la misma licencia. Por lo que se permite copiar, distribuir y comunicar
públicamente la obra, así como hacer obras derivadas
siempre que se cumplan los primeros requisitos. Además,
Universia OCW tiene una sección dedicada a los cursos del MIT
traducidos a español (http://mit.ocw.universia.net/index.htm).
Este proyecto abarca un amplio espectro de universidades
españolas, que se han sumado al consorcio universitario que
desarrolla este proyecto:
Otra iniciativa de gran interés son los repositorios institucionales de diversas universidades o del propio CSIC. Se trata de grandes archivos digitales comunes a una institución donde podemos encontrar tanto tesis de máster y de doctorado, como trabajos de fin de carrera, artículos científicos, informes de la institución, etc. La tipología documental que incluyen depende de la institución, en función de su política y prioridades. Algunos ejemplos son:
Además de CC están a disposición de los usuarios que lo deseen otras licencias que podemos emplear en nuestros trabajos, entre ellas:
Por último, merece la pena mencionar un proyecto netamente español, Coloriuris (http://www.coloriuris.net)., con una filosofía similar a las Creative Commons, pero adaptado el derecho latino-continental.
Estas licencias, que son totalmente compatibles con las Creative Commons,
permiten registrar diferentes tipos de obras, tanto accesibles desde
sitios web, como en soportes tangibles u obras para el mundo
académico (discursos, libros, artículos, etc.), y
auto-gestionar los derechos de obras textuales, sonoras,
fotográficas o audiovisuales. Se explican mediante un
código de colores que van desde el verde hasta el rojo, pasando
por el amarillo y azul:
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Permiten la reproducción, distribución y comunicación pública con o sin ánimo de lucro, así como la creación de obras derivadas incluso con fines comerciales. Esta es la menos restrictiva de todas. |
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Permite la reproducción, distribución y comunicación pública siempre que se realice sin ánimo de lucro y no permite obras derivadas. La roja es la más restrictiva de las cuatro. |
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Permite la reproducción, distribución y comunicación pública siempre que se haga sin ánimo de lucro y realizar obras derivadas si es para usos no comerciales, siempre y cuando la obra derivada se ceda bajo las mismas condiciones en las que se recibió. Esto es lo que llaman “cesión en cadena”. La licencia amarilla sería aproximada a la licencia Creative Commons:Reconocimiento - No comercial - Compartir igual, empleada en el ámbito académico digital. |
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Permite la reproducción, distribución y comunicación pública con o sin ánimo de lucro, también permite la realización de obras derivadas para usos comerciales o no comerciales. Hasta este punto es igual que la licencia verde, pero con la diferencia que en la azul el creador del trabajo original obliga al cesionario a poner la obra derivada bajo las mismas condiciones que la original que recibió, es decir que obliga a la cesión en cadena. |
Además de estas cuatro variables básicas, existen otras siete licencias fruto de la combinación entre algunos de estos cuatro colores: Un ejemplo es:
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Permite la reproducción, distribución y comunicación pública con o sin ánimo de lucro, permitiendo también la realización de obras derivadas siempre y cuando sea para usos no comerciales. |
Coloriuris permite registrar las obras al subirlas a su servidor mediante un sellado de tiempo (TimeStamping)
a través de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, que
garantiza la integridad del fichero, el nombre del registrante y la
fecha y hora del registro.
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